汉代的法律形式

汉代的法律形式（精选8篇）

汉代的法律形式 篇1

实质法律推理与形式法律推理的关系解析

吴富丽

辽宁大学级法律硕士研究生

法律推理是处于法律思维核心的法律认识论范畴。它所反映和处理的是人与人之间复杂的权利和义务关系，比其他推理更需要通过辩论、证明，以达到弄清事实真相、做出公正判决的目的。法律推理具有思维与实践相统一的辨证特点，它是主体在法律实践中从已知的前提材料合乎逻辑的推想和论证新法律结论的思维活动，是主体在法律实践中所进行的具有实践的创造性的思维活动。

目前我国的很多法理学者对法律推理问题的探讨和研究也在不断增多，可以说有关法律推理的问题是当代法理学研究的热点问题。虽然对于法律推理的概念仍然是众说纷纭，但关于法律推理的形式学者们基本达成共识。著名学者休谟认为：“一切推理可以分为两类，一类是证明的推理，亦即关于观念之间的关系的推理；另一类是或然的推理，亦即关于事实与实际存在的推理。”休谟的这两种推理后来被命名为形式推理和实质推理。1美国综合法学的代表人物、《法理学―――法哲学及其方法》的作者E?博登海默在“法律与科学方法”一章,他将法律推理分为分析推理和辩证推理两类。两位学者的表述虽然有所不同，但内在含义基本相同。所谓形式法律推理就是在法律适用过程中,根据确认的案件事实,直接援用相关的法律条款,并严格按照确定的法律条款的判断结构形式所进行的推理。在以成文法为主要甚至唯一法律渊源的制定法国家,形式法律推理是法律适用的最基本的、最常用的推理形式。2实质推理又称辩证推理,是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。3实质的法律推理是以法律规范的内容、立法的目的和以立法基本价值取向为依据的推理。4这两种法律推理的方式既有联系又有区别，本文拟从二者的联系与区别两个方面来加以详细阐述，已明确二者之间的关系，在实践中更好的应用这两种推理。

一、 形式法律推理与实质法律推理的联系

1、 追求的最终目的.相同

适用法律的过程实际上就是根据法规范对案件推出结论的推理过程。在这一过程中，既要运用普通逻辑研究的那些推理形式和推理规则，又要深入探究法律规范的具体内容或最初的立法意图，考虑其他各种复杂的社会因素来解决疑难案件。所以，法律推理的过程实际上是综合运用两种推理方式的过程，二者都是为法律适用服务的。它们的最终目的都是要调节和指导人们的行为，解决争议或纠纷，调整法律关系，实现一定的法律秩序。

2、二者的适用步骤相同

适用法律有三个必经的环节：一是弄清案件事实，二是确定适用的法律条文，三是根据法律规定推理出对案件的判决结论。其中第一个环节不是纯粹推理的问题，而要靠实际调查取证来解决；第二、第三个环节则是在确定前提、进行推论，属逻辑分析和推理的范畴。5人们在实际生活中使用形式与实质法律推理一般都要经历上述三个环节才能得出最终的结论。只不过实质法律推理所运用的法律依据是概括、抽象的法律原则、公理或原理等。

3、二者的使用主体大体相同

有人认为，法律推理是一种司法行为,具有相当的正式性和规范性,并能够产生重要的法律后果的推理形式。6而另一些学者认为：法律推理是横贯于所有法律(立法、司法、执法、法律服务、法律研究等)活动之中“横断的”活动。7法律推理并非法官的专利，因为“法律在法院外的作用就象在法院内的作用同样繁多和重要：“法律是供普通的男男女女之用的，它被认为是他们对怎样生活而进行的某种结构”。8公民、律师和法学家们都可以使用两种法律推理方式来解决法律问题。只不过他们经推理而得出的结论不象法官那样具有法律效力和强制执行力而已。笔者认为后一种观点是正确的，因为在实际生活中，人们（无论是否是法律职业人员）都在不同程度的应用法律推理，而且大量的法律推理是在非诉讼的过程中发挥作用的，人们通过法律推理可以对法律规范形成明确的认识，并不断强化自身对法律的理解，提高自己的守法与维权意识，可以说法律调整社会关系的作用更大程度上是在这一过程中实现的。当然，谁都无法否认的是司法推理（主要是法官的推理）在法的适用中具有重要的地位，毕竟它是最具效力的法律推理，对于不同主体的法律推理有指导、检验和最终判定的作用。

4、二者在适用过程中都要进行价值判断

我国学者雍琦、金承光曾经指出,价值判断是区分形式法律推理和实质法律推理的标准,涉及法律的价值理由的是实质法律推理,否则便是形式法律推理。9这里,

[1] [2]

汉代的法律形式 篇2

继璀璨辉煌、百家争鸣的先秦文明之后, 中华大地步入短暂而雄强的大秦帝国。“秦王扫六合, 虎视何雄哉!挥剑决浮云, 诸侯尽西来”。1自公元前230年至公元前221年, 秦王嬴政先后灭六国, 结束了自春秋开始五百多年群雄割据、礼崩乐坏的分裂政局, 一统中原, 制订了一系列政策方略, 令后世效仿承续, 开创了前无古人的大秦帝国。与之相类, 这个时代的艺术也呈现出广博精深的形式美与审美意识。而作为秦帝国雕塑艺术的代表, 细腻写实的秦兵马俑, 以及那些气势磅礴的“军阵”, 不仅展现出法家文化对这个时代的强烈影响, 同时, 它更意味着中华民族在摆脱原始宗教巫术的种种传统观念之后, 将理性主义的文化——心理结构与审美思想发挥并表现得淋漓尽致。正是因着这一时代文化的心理诉求日趋极致, 随之而来的炎汉王朝必然趋向宽柔的浪漫主义。当然, 这与它丰厚灿烂的文化传统也有着深刻的必然联系。“当理性精神在北中国节节胜利, 从孔子到荀子, 从名家到法家, 从铜器到建筑, 从诗歌到散文, 都逐渐摆脱巫术宗教的束缚, 突破礼仪旧制的时候, 南中国由于原始氏族社会结构有更多的保留和残存, 便依旧强有力地保持和发展着绚烂鲜丽的远古传统。”2

二

汉承秦制, 然而, 在文化——心理结构的建构过程中, 与冷漠理性的法家文化体系不同, 儒家思想成为这个时代的文化核心。仁、智、礼、义、信成为时人处世之道的准则, 更是两汉艺术的表现主题。汉武帝“罢黜百家, 独尊儒术”不仅是政治举措的变革, 更标志着社会文化和艺术审美由先秦的理性精神侵染、融合为南北合一的糅杂状态。同时, 作为南中国楚文化的后继者, 其艺术形态和样式依然保持着故土本色, 洋溢着热烈粗放的情愫。中华文化是由多种地域文化融汇而成, 其一是以炎黄二帝为代表的华夏文化;其二是以太昊氏、少昊氏为代表的东夷文化;第三者便是以伏羲氏、女娲氏为代表的楚文化。楚文化中那些充满着幻想、神话、巫术观念 (图腾崇拜) 、奇兽异禽, 与礼乐文化所谓“发乎情止乎礼仪”似乎有所相悖。然而, 在中国文化心理——结构漫长的演进史中, 正是因为远古图腾歌舞, 巫术礼仪的不端完善和分化, 导致了“礼、乐”系统的形成。较之秦代艺术对现实感的强烈追求, 汉家天下似乎更偏重欢歌踊跃、激荡鲜活的审美追求。因此, 这一时期的文化艺术是一个儒家教义、原始图腾、谶纬迷信共置一处的世界, 充斥着混沌而丰富的艺术想象和表现。时过境迁, 当我们面对这些汉代文化艺术遗存时, 看到的不仅是一个时代的缩影, 更能感受到其中如火烈烈的生命力。

三

在汉代诸多艺术样式中, 朴素而传神的石雕艺术以其简括凝练的形态向世人诉说着属于这个时代的厚重、气势和古拙。“西风残照, 汉家陵阙”, 那些陵前墓上的大型石雕默然静立, 承载着人们对神仙世界的迷恋以及对“永恒”虚无缥缈的追求。陵墓雕塑体现了特定历史时代的社会文化思想、审美样式和卓尔不凡的雕刻技术。它是中国古代雕塑艺术上的重要组成部分之一, 因中国古代厚葬之风盛行故应运而生。贯穿中国传统葬俗文化的核心便是对死后世界的想象与表现。早在史前时代, 原始文化信仰中普遍存在着“万物有灵论”, 即认为天下万物皆有灵魂或自然精神。发展至两汉时期, 人们对生存空间的理解发生了重要的变革, 自商人重鬼、周人信天以来, 出现了所谓的“天界、人间、冥界”之分, 标志着继先秦文明之后的人性的进一步觉醒。人的地位堪与天比, 人们不再唯唯诺诺地紧随天意, 开始大胆地追求“天”的具体存在、意象和象征, 即满是羽人、飞黄的仙神世界。随着这类思想逐渐根深蒂固, 甚至融入风土民俗, 地面陵墓石雕成为通往死后仙界不可或缺的仪卫。

陵墓地面石雕的发展随陵寝制度的完善而逐渐走向完备。“先秦只是零星出现, 秦代渐有雏形, 至西汉制度化, 东汉最后完善并成为定制”3。在汉代陵墓地面石雕中, 最具代表性的重要文化艺术遗存当属霍去病墓石雕。霍去病是西汉武帝时期功勋卓著的武将, 据称, 其“使卫青、霍去病操兵, 前后十余年, 于是浮西河、绝大幕, 破寘颜, 袭王庭, 穷极其地, 追奔逐北, 封狼居胥山, 禅于姑衍, 以临瀚海, 匈奴震怖, 益求和亲, 然而未肯称臣也。”4因此, 汉武帝“为冢象祁连山”, 纪念这位英年早逝的骠骑大将军。较之秦朝或西汉同期的陵墓石雕, 霍去病的纪念性独特鲜明, 不同于镇墓、辟邪、升仙、乘骑、祈求等纯粹的墓葬功用, 有着非常浓重的现实意味。

“姚氏案……冢上有竖石, 前有石马相对, 又有石人”5, 这些石雕动物、猛兽和竖石组合, 即象征着所谓的“山”。《说文》中有:“山宣也, 宣气散生万物, 有石而高也”。“为冢象祁连山”的组合赋予霍去病墓一种自然而为的天然气象, 摆脱了传统陵园造型固有的人为模式。它由最初辟邪压胜的意义转而突现墓主人的生前环境, 既营造了一个与逝者相关的人间世界, 同时, 也是通向神仙世界不可或缺的路径。在这里, “山”的建构既是生者对墓主人卓越功绩的纪念, 充分表现出“慎终追远”的儒家思想。与此同时, 这种将自然而为的形式与原始时期的露天岩画颇为类今, 都表现出中国文化中特有的“天人合一”的审美理念。

四

霍去病墓石雕属于主题性雕塑, 分为以纪念性为主的“马踏匈奴”石雕, 以及作为陪衬主题石雕的其余作品。作为重要的纪念性石雕, 雕匠们并没有采取传统的表现手法, 即以写实性人物塑造的形式, 将一位能令“匈奴震怖”的骠骑大将军展现于世人面前。反之, “马踏匈奴”以一匹形态轩昂、英姿勃发的战马作为表现主题。与骏马相关的雕塑作品贯彻着整个中国古代美术史。秦汉时期, 作为主要战力之一的战马, 频繁的战事令它们的多寡或优劣成为一个国家强盛或衰弱的象征。西汉初年, 因昔日白登之围加之匈奴对边境屡次滋扰, 初登帝位的汉武帝在与匈奴对峙的状态中由最初的求和逐渐走向强势。因此, 这匹战马在某种意义上象征着日趋强盛的西汉国威和军威。它的凛然不动、从容自若然宛如指挥军阵的武将, 与腹下狼狈不堪的匈奴士兵形成鲜明对比。

匈奴士兵手执弓箭, 做仰面状, 神情微妙, 既充满了无奈的乞怜, 同时, 似又做着垂死挣扎。两者一静一动, 象征性地表现了大获全胜的汉军以及颓然垂败的匈奴部众。雕匠们通过微妙的神态变化, 将一仰一俯的胜败双方的心理状态凸显地生灵活现。在雕刻技法方面, “马踏匈奴”石雕与其他作品不同, 并没有受到原石形态的拘束, 而是依据所要表现的主题对其进行加工和雕刻。但是, 对于整体性的强调使之与其他作品在雕刻风格上保持了“以天合天”的一致性。

“以天合天”出自《庄子·达生》, 即“以主观构思的形象 (人之‘天’) 与自然界存在材料的原始形态 (自然之‘天’) 相结合”6。这一思想即我们所熟知的“既雕既琢, 复归于璞”。第二类陪衬性主题石雕即采用这一表现手法, 在尊重材料的基础上进行构思、创作和加工。这与商代“俏色玉雕”的琢刻有着易曲同之妙。“卧虎”利用石料长圆形的天然形态, 略加雕琢, 加之石料的天然纹理, 略施线刻, 即成为一头体态饱满、皮毛柔软光泽的卧虎。“蟾蜍”仅在口部、鼻部、眼部略加琢刻, 甚至忽略线刻, 以其整块的石雕效果令这件作品看上去浑然天成, 绝少人为琢刻之感, 堪称奇诡。除此之外, 尚有“卧马”“卧牛”等十余件手法相类的作品, 均以保持石料原始形态为基准, 而后因势取舍, 采取大块 (面) 刻凿的形式, 突出动物强健的体势和整体的动态感。

这种大胆夸张的表现形式, 既保持了岩石天然的形态美, 又富于汉代雕刻艺术言简意赅、丰富自由的意象美。鲁迅先生曾这样评价过:“唯汉人石刻, 气魄深沉雄大”。此之气魄在于它予以观者更为广博宽厚的视觉和想象空间;更在于它并未刻意地依着某一造型规律, 忠实而或略显呆板地塑造物象, 而是将人们心中曾经鲜活的人、物, 不施脂粉地轻描淡写, 同时却涌动着充满活力的生气, 一如生时那般巍然挺立。

参考文献

[1]李泽厚.《美的历程》.三联书店出版, 2009年7月第一版.

[2]王朝闻总主编.《中国美术史》.齐鲁书社、明天出版社出版, 2000年12月第一版.

[3]司马迁编著.《史记》.中华书局出版, 1982年11月第一版.

汉代的法律形式 篇3

关键词：汉代 体育陶俑 原因

汉代陶俑作为中华民族宝贵文化中的绮丽一页，历经历史车轮千百转，向我们直观的呈现了汉代体育陶俑将体育与美术的和谐交融，展现示了汉代人在生活中发挥出的聪明才智以及汉代体育与美术的发展，尤其是汉代百戏俑，愈加代表了汉代体育陶俑的发展。汉代体育陶俑受汉代历史文化的浸染在物象选材、造型、创作手法上都带有鲜明的时代特性。

体育为何会以艺术的形式出现在陶俑中，汉代体育陶俑中出现体育活动的原因是什么？笔者认为有以下几点。

一、秦始皇中断“饼武之礼”严禁民间习武的产物

据《坟献通考·卷一四九》记载秦灭六国后，采用了强制性的统一举措，其中有不准民间私行收藏或藏匿兵器，不允百姓研习作战技术的规定。人为的中止了“饼武之礼”和民众练习武事等传统文化。但中国古代尚武文化的更替继承由于其惯性，并不可能当即消失，于是转变成了其他的模式。角抵在秦二世在位时被引进宫廷，作为供宫廷贵族们欣赏玩乐的一种活动，与舞蹈、杂技等一起表演，被赋予了欣赏兼娱乐的性质。由此，角抵发生了一个从“武”到“戏”的质变，从具有抗衡性的“角抵”化为了兼具娱乐与欣赏性的“角抵戏”。这样的改变契合统治阶层享乐需求的同时，同样肯定了体育活動在两汉百戏中的发展基调。

二、楚风汉韵的开放融合精神

“楚汉的浪漫主义是主宰两汉艺术的美学思潮。”当代美学大家李泽厚先生曾这样论述，楚文化确实体现了丰厚的浪漫气息，笔者很赞许李先生的观点。楚文化有其本来的文化特性，然而并不守旧，拥有开放融合精神，不排挤斥逐外来优秀文化因素进行交流学习，开放融合中形成并保持着自己的文化特点。有一种观点，倘诺说汉赋出自于楚骚，那汉代的艺术则出自于楚风。富有想象，饱含激情，带有浓厚的浪漫主义与信鬼而好祠的神话色彩，充满浓郁的原始风味，楚风就是气韵生动之风格的原型。差别于汉朝儒家重“礼”制与理性精神，楚文化则侧重表现内涵情感。出土的汉代陪葬陶俑、画像砖、画像石等都可以看出，其造型艺术倍受楚文化陶染，不仅富有生命与动感，而且气韵生动活泼。这种积极发展与不同民族和文化之间的学习交流，在很大程度上使楚文化的发展得到完善，同时也为源于楚风的汉代艺术发展提供了基本情调。

三、汉朝歌舞风行、尚勇好武的陶染

秦汉时期，崇武尚勇盛行。不仅军人习武，连文人学士也多精通击剑与骑射，《汉书·东方朔传》载东方朔到长安上书自言出身云：“年十三学书……十五学击剑。十六学《诗》《书》……十九学孙、吴兵法，战阵之具，钲鼓之教，亦诵二十二万言”。《史记·司马相如传》中也有文学家司马相如“少时好读书，学击剑”的纪录。那时的人们就将“击剑”与“读书”看做是同等重要的事情了。汉代举孝廉，也要经过相应的与战争有关的知识、技能的教育和练习，才可任命相应职务。因此，汉代的文臣战时即能率兵出征，而非举目文雅，身体柔弱的读书人。这都充裕的展现了汉朝“崇武尚勇”的社会之风。

体育活动在汉朝百戏中的蓬勃发展，与那时崇武尚勇、歌舞盛行的广泛流行有着必然的关联。歌舞之风是汉代社会风气的一个特点，人们都喜欢用歌舞来表达情感，上至皇帝贵族，下至寻常百姓。因此，有类似歌舞团的组织如雨后春笋般出现；有被豢养起来专程供地主权要们享乐的 “舞伎”“歌儿”；也有不同的乐队供宫廷内部的皇室贵族娱乐。《盐铁论·散不足》中对歌舞之风有所记载：“吟富者钟鼓五乐，歌儿数曹。”还记录了当时“民间酒会，各以党俗、弹筝鼓缶而已”。秦朝“角抵戏”通过汉朝崇武尚勇、歌舞之风的陶冶濡染，许多体育活动水到渠成的融入了其中。

四、娱内拓外、显扬国威的一种手段

汉承秦制后，在统治方针上采取休养生息政策，获得了重大收效，生产生活取得极大改善，社会秩序安定，道德情操向善，据《史记·平准书》记载：“人人自爱而重犯法，先行义而后细耻辱焉”，《汉书·景帝纪》中用“周云成康，汉言文景，美矣”对其做出高度评价，此时文化建设也呈现了衰落后再兴盛起来的形势，传授和学习知识、技艺渐成风气。

国家日益富裕，各地的藩王势力日益强大，“七王之乱”使得“地方藩王与中央政府为了赢取战役胜利，均大范围地操练兵马，在军事操练中一部分竞技性较强的体育项目作为一种实用手段被引入其中，这些项目在训练中大多会依据阵战方式的变动来变换竞技手段。”从此能够看出体育活动当作重要技术手段在行军打仗中取得了有成效的进展和传承，使得体育健身的观点深化到了军队管理与操练之中。

《史记·匈奴列传》中用“发车千乘，骑十万，军长安旁，以备胡寇”，描绘出了千军万马的雄伟景象与气魄，展现了当朝强盛的军事阵容。依照匈奴行军作战的特点，汉武帝实施大举发展骑兵，扩建骑军队伍等一系列措施，为后期反攻匈奴的战争提供了稳固的保证，六战六捷让匈奴自此逃往远处，南匈奴单于归附于大汉朝，并前去长安朝见，这使得大汉朝国威名望在西方各国飞速远播。更重要的是，在击溃匈奴的战争中还开拓了丝绸之路，为东西方经济贸易、东西方文化交流、为世界的共同进步做出了永垂不朽的贡献。西域通道的开通，用具体行动证明和演绎了一代王朝风采，标志了大汉朝文治武功的完美结合。

汉代百戏作为汉代综合文化的一种表演形式，不仅是当时社会风气的一个特点，用歌舞来表达情感。且往往被当作助兴的手段用来款待外国来宾和少数民族首领，在民族往来与交流中施展了很大功用。汉武帝在位时曾办了两次大型的百戏演出，“作角抵戏，三百里皆来观”记录了元封三年时举办百戏演出的场景，“出奇戏，诸怪物，多聚观者。”记录了元封六年夏时的百戏演出盛况，颜师古用“噪都邑人，令观之，以夸示之”指出了汉武帝此举之目的。汉昭帝、汉宣帝以及东汉孝顺皇帝，也都爱用百戏演出来款待外国宾客。百戏成为了汉朝统治者们彰显国家名望声威的一种手腕。虽然百戏表演中不会少了歌舞之类的演出，但体育活动却是占据其主要地位的。原因在于富有对抗性的竞技体育活动，越发可以渲染氛围、能够增加兴致，也可以使汉朝统治者们显扬国威的心理得以满足。

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五、“丝绸之路”带来外来文化的影响

两汉时期，中外文化的交流与传播随着“丝绸之路”的打通而踊跃发展。与周边各民族的来往与交融，使得西方的体育文化循着丝绸之路，经官方或民间，不断传到大汉王朝，进行着广泛交流。汉代百戏文化变得更加丰富起来，这与神秘奇特的西域文化毋庸置疑的有着相关的联系。

考古至今发现了近十幅刻有眩人形象作为纹饰的画像砖、画像石，有文字记载“眩读与幻同，即今日吞火吐刀，植瓜种树，屠人截马之术皆是也。本自西域来。”河南省新野地区出土的汉代《吐火图》中，清晰可见其刻画的就是这种高鼻梁长须发，尖幅长裙，手拿布带，口里喷火的很具有代表性的西方人形象。

汉朝时曾有东罗马的魔术团来过中国，《三国志·魏书·西戎传》里有记载称：“（大秦国）俗多奇幻，口中吐火，自缚自解。”在《后汉书·南蛮西南夷列传》中也有相关记载：“永宁元年，掸国（今缅甸）王雍由调复谴使者诣阙朝贺，献乐及幻人，能变化吐火……又善跳丸……自言我海西人。海西即大秦（罗马）也，掸国西南通大秦。”由此说明了罗马带来的杂技演出，对两汉百戲活动的发展有着不容忽视的影响。

不仅如此，安息的马戏班在汉武帝时期也曾到过中国进行杂耍、角力等演出。据《史记·七十列传·大宛列传》中的记录，汉武帝时期安息（国）“以大鸟卵及黎轩善眩人献于汉……是时上方数巡狩海上……于是大觳抵，出奇戏诸怪物……而觳抵奇戏岁增变，甚盛益兴，自此始”。其中的“觳抵奇戏”，其实便是“角抵戏”，也就是汉代百戏。四川彭县出土过刻有“掷倒叠案伎”的汉代画像石，其图可以看出叠放的木案竟然有十二张如此之多。“安息五案”从中亚传入到汉代，而“掷倒叠案伎”便是汉代融合了“安息五案”之后的创新。这表明汉代与各国进行“百戏”交流时，汉代百戏中的体育活动不仅承继了我国传统技艺，也融合并改进了外来文化中的一些东西，这些都使得汉代体育文化的内涵与表达方式得以丰富起来，提升到了一个全新的境界。

人类社会中所有文化的发展，都是在和谐共生、互相交融的形式中进行的。汉代作为我国封建社会进程中发展比较全面的时期，体育运动汲取了各文化所长融入到了汉代陶俑艺术当中，历经时代大环境的陶染，开辟了一条独具特色的艺术道路。

参考文献：

[1][西汉]司马迁.史记[M].长沙：岳麓书社，1992.

[2]张宝强.汉代百戏中的活动初探[J].咸阳师范学院学报，2006，（03）.

[3][东汉]班固.后汉书[M].杭州：浙江古籍出版社，2001.

[4]钱文军.汉代体育文化发展的历史背景与思想基础[J].南阳师范学院学报，2011，（03）.

汉代的法律形式 篇4

“垃圾评论”充斥论坛，“一言不合”就恶意辱骂，更有甚者“唯恐天下不乱”传播制造谣言……一段时间以来，种种乱象充斥着虚拟的网络空间。随着网络实名制概念的提出，有人拍手称快，也有人表示担忧。

网络安全法以法律的形式对“网络实名制”作出规定：网络运营者为用户办理网络接入、域名注册服务，办理固定电话、移动电话等入网手续，或者为用户提供信息发布、即时通讯等服务，应当要求用户提供真实身份信息。用户不提供真实身份信息的，网络运营者不得为其提供相关服务。

王四新表示，网络是虚拟的，但使用网络的人是真实的。事实上，现在很多网络平台都开始实行“前台资源、后台实名”的原则，让每个人使用互联网时，既有隐私，也增强责任意识和自我约束。这一规定能否落到实处的关键在于，网络服务提供商要落实主体责任，加强审核把关。

汉代经学的发展 篇5

——今古文经之争

【摘要】汉武帝把儒学奉为正统学说，这一学说的儒家典籍被定为“经”。围绕着“经”的研究所形成的学问，称为经学。而西东两汉，在古今经文的认识上，各派学者有不一样的见解，而这一文学争辩便是史上著名的“今古文经之争”，在这场文化争辩中，中国的儒家文化也随之有所影响。

【关键词】古今文经特点历史意义

(一)今古文之争从争执中走向相互融合今文经是指用当时通行的字体(隶书)记录的儒家经典,古文经是用先秦六国时流行的字体写成的儒家经典。西汉今文学派在学术上占优势,汉武帝时所立的博士都属今文派,西汉中期以后,今文经学逐渐衰微。一直处于私学地位的古文经学,随着今文经立为博士以及《孔壁古文》的出现,向今文经学提出挑战,两派的分立日渐加深。西汉末期,王莽利用刘歆提倡的古文经《周礼》作为改制的依据,提高了古文经学的地位。东汉时期,由于古文经学派兼采今文经说,今古文经学之争也就结束了。今古文经学不只是经籍字体书写上存在不同,而且在文字内容、篇章多寡以及学风等方面也有不同。它们之间的论争,实际经历了一个彼此对立、消长和融合的过程。

今文经学简单而言就是微言大义地阐发说明孔子的思想，继承和发扬儒家学说。今文经学以《春秋》为孔子为万世立法的“元经”，其主流就是“春秋公羊学”。公羊学即为《春秋公羊传》里所阐发的微言大义，主要包括大一统、大居正、大复仇、通三统、统三世、更化改制、兴礼诛贼等。

今文经学的特点,首先,在学风上,今文经学表现为烦琐说经和狭隘的门户之见;其次,在学术与政治倾向上,今文经学主张大一统,主张独尊儒术,带有文化专制的色彩;此外,今文经学还以谶纬迷信附会经旨,以及神化孔子,神化皇权,迎合统治者的政治诉求,因而得到官方的支持,拥有官方的地位。

但同时也应看到,今文经学的大一统思想适应了历史发展趋势,自有它的合理性。它的天人感应学说在当时背景下,仍不失为一种正言曲说的言说方式,刘向、谷永、蔡邕等人的奏疏,都曾借以批评时政。

在今古文的论争中,今文经学也做出了一定的让步。比如,东汉章帝时,他让高才生授《古文尚书》、《毛诗》、《谷梁》、《左氏春秋》,皆擢高第和封爵,给事廷署。古文经学者,虽不能立于学官,但政府承认了他们在政治和学术上的合法地位。同时古经文家为了求得政治上的发言权,也往往援附于今文经学。因而东汉时期今古文学派之间互相融会,成为经学发展的一大趋势。

在汉代今古文的斗争中,古文经学以其较强的理性精神战胜了多诬妄之说的今文经学,但它同时也吸收了今文经学的不少糟粕。而无论是今文学派,还是古文学派,毕竟也还都是儒学,一样地注重外在政治事功,较少关注思想的自由和个性的解放。在西汉后期逐渐兴起的玄学思想,正继起而救当时儒学之偏弊。

古文经学与今文经学在方法上有“笃守师法”与“通训诂，举大

义”的不同。今文经的大师，对文字的训诂和内容的解释，常有个人的见解，与另一传经者不同，便形成有“师法”，弟子按师法讲经，称为“守家法”，故经之传授皆可考。古文家则特重训诂，而经的内容，由学者细心体会，故经之传授不可考。而汉代有名的作家也主要是坚持古文家的立场,或者较多地同情古文学派的人物,比如扬雄、班彪、班固、张衡、马融等。但是我们也应该看到,作为博学通儒的学者,他们往往没有严格的古、今文学派的界限。

(二)作为一种与时变化的学术,经学与自古传承而来的儒家思想既有联系,又有区别。

经学主要着眼于儒家经典的阐释,不同的经学派别对儒家经典的解释各有不同,但是包蕴在儒家经典中的儒家思想,作为一个客观存在,本身不会因为阐释者的不同而不同。这是儒家思想能够一脉相承的根本原因。两汉儒学与先秦儒学已有很大的不同,但这并不意味着先秦儒家的一些基本精神在两汉荡然无存。

汉代儒学经历了初兴、昌明、隆盛和衰变四个时期。东汉后期是汉代儒学的衰变时期。这一时期学术思想的一个重要特点是,官方经学衰弊,先秦儒家所固有的基本精神却得到了极大的张扬,批判意识进一步深化。这一点,无论是在党锢风潮中,还是在社会批判思潮中都有体现。王符、荀悦、崔、仲长统等人的思想不尽同于儒家,但他们将社会祸乱的根源归之于统治者的昏暗不明,将治理乱世的希望寄托于明君贤臣,以及希望统治者尊贤使能,信忠纳谏,以达到天下太平。这些观念并未逾出儒家思想的框架。这说明这股社会批判思潮有着深刻的儒家思想的背景,它的兴起固然与当时人们对经学的信仰危机有关,但这并不意味着儒家基本精神的坠失,而是恰恰相反。可以这样说,以王符、荀悦、仲长统、崔 为代表所兴起的社会批判思潮,和党锢诸贤对宦官的斗争,桴鼓相应,风云激荡,他们一个以思想为武器,一个以政治为武器,以他们的智慧、胆识,乃至生命,在中国儒学史上奏出了最强音。

汉代的选官制度 篇6

汉代统治者为了适应日益庞大的官僚机构对吏员的需要，逐步建立和形成了一套选拔统治人才的制度。这套制度包括皇帝征召、私人荐举等多种方式，但最制度化的是察举，即由地方(也包括中央各部门)长官负责考察和举荐人才，朝廷予以录用为官。

(一)察举制度的创立

汉代选士始于汉高祖十一年(前1)二月，高祖下诏求贤，要求郡守劝勉贤士应诏，并书其行状、仪容、年纪，以待擢用;郡守若遗贤不举则免官。汉文帝二年(前178年)下诏“举贤良方正能直言极谏者”。十五年(前165年)又下诏“诸侯王、公卿、郡守举贤良能直言极谏者。”文帝还亲自出题策问。所谓“策问”，就是皇帝就时政中的问题提问，令被荐举者作答。答者要对时政问题进行分析，提出相应的解决问题的主张和建议，是对策“。对策要封好交皇帝亲自拆阅，评定高下，然后酌授官职。察举作为一种制度，是在汉武帝时期确立下来的。《汉书・武帝纪》载：建元元年(前140年)冬，武帝诏”举贤良方正直言极谏之士“。董仲舒就是在这次贤良对策中被列为上第的。其后汉武帝接受董仲舒的建议，重选举取士，于元光元年(前134年)冬，令郡国举”孝廉“各一人，察举正式成为一种制度。元封四年(前1)汉武帝又令诸州岁各举”秀才“一人。自此，每年州举”秀才“，郡举”孝廉“，历代沿袭，成为固定的`选士制度。

(二)察举的科目

察举的科目可分为两大类：一为经常性举行的科目，称作常科，一般是每年由州郡长官按规定的名额、标准向朝廷推荐人才;另一类为特科，是皇帝根据需要临时指定选士标准和名目的科目。

察举常科中最主要的是孝廉科。各郡每年按人口比例荐举孝廉，平均20万人口荐举1名，不足20万人口的郡隔年或隔两年荐举1名。儒家强调为人立身以孝为本，任官从政以廉为基。可见该科主要选拔德行优良之士，借此在社会上造成”在家为孝子，出仕做廉吏“的风尚。但德行的考察难度较大，难免名不符实。到东汉中，对各地荐举上来的孝廉，朝廷要进行复试，诸生试家法，文吏课笺奏”。变成了笔试儒家经学或公文写作，以德行为主的选拔标准也就变味了。

察举常科中还有秀才、明经等科目。秀才(东汉时避刘秀之讳改为茂才)科主要选拔奇才异能或有非常之功的士人，明经科察举通晓儒经的人才。另外还有选拔12至17岁之间的“博通经典”者的童子科，可见当时已经重视对有特殊才能儿童的培养和任用。

特科因是皇帝临时决定，科目开设是随心所欲的，名目众多。其中最主要的科目、也是最制度化的科目是贤良方正。一般在遇到“灾异”或国家有重大问题需要探讨时，下诏让各地荐举贤良方正，由皇帝亲自策问，让他们对这些问题进行分析，发表对策。对策中皇帝的意，马上就可以作官或升官。所以贤良方正在察举中地位最高。

(三)察举的流弊

察举各科设置之初，颇能体现选贤任能的原则，也的确选拔出不少济世之材。同时极大地促进了讲习儒经的社会风气的形成和教育的发展。当时，民间流行着这样一句谚语：“遗子黄金满Y，不如教子一经”。但是察举的主要特点是以主管官员(地方长官和中央各部门长官)的推荐为前提。而要引起主要官员的注意，“声望”是很重要的，于是，士人便沽名钓誉，弄虚作假，或者攀附权贵，贿赂请托。因而，士风日下，察举不实。出现了“举秀才，不知书。举孝廉，父别居。寒素清白浊如泥，高第良将怯如鸡。”的可笑现象

条约在中国的法律形式和体系 篇7

因为条约的法律效力是缔约方赋予的, 国际社会没有“超国家组织”。所以条约在国际法上没有效力等级之分, 行政协定和按照繁杂程序缔结的狭义上的条约, 具有同一效力。 (3) 但在国际条约体系中, 不同性质、内容的条约有重要程度之分, 重要条约的缔结程序通常比较繁杂, 不重要条约的缔结程序相对简单。对缔约国而言, 由于其缔结机关、程序和生效方式的不同, 在条约转变为缔约国国内法时, 根据使条约缔结生效的国家机关不同, 在缔约国法律体系中, 国际条约可能表现为不同的效力等级 (这种法律效力的等级划分只具有国内法涵义, 在国际法上没有意义) 。此时的国际条约, 由于缔约国履行了某种法律手续而转变成为其国内法体系的一部分, 所以具有国际法和国内法的双重属性。

在我国, 对条约法律形式做出规定的是《中华人民共和国宪法》和《缔约法》。《宪法》第67条第1款第十四项规定:全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除。第81条规定:中华人民共和国主席代表中华人民共和国, 进行国事活动, 批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。第89条第1款第九项规定:国务院管理对外事务, 同外国缔结条约和协定。根据上述宪法的规定, 条约在中国的法律形式只有两类:即条约和协定。宪法规定了全国人大常委会对条约和重要协定的批准废除权以及国务院缔结条约和协定的权力, 同时明确了条约在中国的法律形式。作为国家根本法, 宪法是国际条约在中国取得法律地位的依据, 也是条约在中国法律形式的最根本规定。

在宪法基础上, 《缔约法》第7—12条规定了条约的缔结机关、程序和生效方式, 以及条约在我国生效的实体和程序规则。根据《缔约法》的规定, 国际条约有以下三种法律形式:

一是需经全国人大常委会决定批准的条约和重要协定。《缔约法》第七条第二款进行了列举: (一) 友好合作条约、和平条约等政治性条约; (二) 有关领土和划定边界的条约、协定; (三) 有关司法协助、引渡的条约、协定; (四) 同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定; (五) 缔约各方议定须经批准的条约、协定; (六) 其他须经批准的条约、协定。

二是需经国务院核准的协定和其他具有条约性质的文件。《缔约法》第七条第二款所列范围之外, 国务院规定须经核准或者缔约各方议定须经核准的国际文件。

三是无须全国人大常委会决定批准或国务院核准的其他协定 (包括具有协定性质的国际文件) 。此类国际文件又分为两种情况: (一) 以中华人民共和国政府部门名义缔结的协定, 由该部门送外交部登记; (二) 其他协定由国务院备案。

条约在中国的法律形式, 具体的说就是上述两类三种:两类即条约 (包括具有条约性质的国际文件) 、协定 (包括具有协定性质的国际文件) ;三种即: (1) 条约和重要协定 (全国人大常委会决定批准) ; (2) 协定和其他具有条约性质的文件 (国务院核准) ; (3) 其他协定和具有协定性质的国际文件 (无须全国人大常委会决定批准或国务院核准) 。根据《宪法》、《中华人民共和国立法法》和《缔约法》的规定, 这两类三种法律形式的条约, 其体系关系如下:

第一, 全国人大常委会决定批准的条约和重要协定, 在中国条约体系中法律效力地位最高。全国人大及其常委会是我国的权力机关, 行使国家立法权, 依据宪法的规定, 全国人大常委会行使对我国缔结的条约和重要协定的决定权, 批准和废除同外国缔结的条约和重要协定, 由中华人民共和国主席根据全国人大常委会的决定作出, 批准书由国家主席签署, 外交部长副署。因此, 《缔约法》第七条第二款列举的六类条约和重要协定, 是效力等级最高的条约和协定。

第二, 国务院核准的协定和其他具有条约性质的文件, 在中国条约体系中法律效力地位次之。国务院依据《宪法》和《缔约法》的规定行使缔约权, 作为中央政府, 国务院是国际条约上我国缔约的主体。作为我国最高行政机关, 国务院具有行政立法权, 但我国的行政机关是由权力机关产生并对权力机关负责, 根据《立法法》, 国务院行政法规的效力等级低于全国人大制定的法律, 全国人大常委会有权撤销与法律相抵触的国务院行政法规。因此, 《缔约法》第七条第二款列举范围之外的协定和其他具有条约性质的国际文件, 其效力等级在中国的条约体系中是第二位的。事实上, 我国大部分条约、协定是由国务院依法核准的, 其生效方式是国务院的核准书, 核准书由国务院总理签署, 也可以由外交部长签署。

第三, 其他协定和具有协定性质的国际文件, 在中国条约体系中法律地位和效力等级最低。依据《缔约法》的规定, 这类协定和国际文件有二种: (1) 是经国务院同意以中央政府的名义谈判和签署的属于具体业务事项的协定, 报国务院备案生效; (2) 是以国务院各部门名义谈判和签署属于本部门职权范围内事项的协定, 送外交部登记生效。这类协定既无须全国人大常委会决定批准, 也无须国务院核准。《缔约法》规定的其他协定包括具有协定性质的国际文件。从协定的性质、缔结机关、缔结程序和生效方式可以看出, 这类协定的效力等级类似国务院各部门的行政规章, 国务院部门规章的效力低于国务院行政法规, 更低于全国人大的法律。

界定条约在中国的法律形式, 必须基于我国法律的明文规定。其意义在于, 不管是什么名称的条约, 在缔结过程中都可归结为特定的法律形式, 从而适用不同的规则。在国际法上, 不同名称的条约在国际实践中有不同的含义, 不同的适用条件, 其缔结程序也不一样。同样在中国, 不同类别的条约, 其缔结部门、缔结程序、法律地位和执行方式都不一样。国内法律通常不会给每一名称的条约单独制定规则 (如单独制定条约法、专约法、公约法等等) , 在国内法中, 条约的实体和程序规则都是依据国内法律对条约的分类规定的, 而条约的法律形式是条约分类的基础。探讨条约的法律形式是条约分类的需要, 是为了理清条约在中国的体系关系。也就是说, 条约在中国可能表现为宪章、规约、谅解备忘录、联合声明、换文等, 但这些不同名称的条约, 在其缔结过程中首先需要定性为某种特定的法律形式, 然后依据该条约的法律形式, 适用其相应的法律规则。

摘要：条约具有国际法和国内法双重属性。条约作为国际法没有效力等级之分, 但在我国, 全国人大、国务院及其各部委都可以批准或者核准国际条约并使之生效, 因此, 在我国生效的国际条约依据使其生效的国家机关不同的法律地位而具有不同的效力等级。国际条约在中国的法律形式有两类三种, 两类即条约和协定, 三种即:条约和重要协定 (全国人大常委会决定批准) →协定和其他具有条约性质的文件 (国务院核准) →其他协定和具有协定性质的文件 (勿需全国人大常委会批准或国务院核准) 。上述三种形式的国际条约在我国的法律效力依次递减, 形成一个完整的体系。

关键词：国际条约,法律形式,体系关系

参考文献

①李浩培:《条约法概论》, 法律出版社2003年版, 第21-28页。

②钱其琛:关于《中华人民共和国缔结条约程序法 (草案) 》的说明, 1990年8月30日在第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议上。

汉代的法律形式 篇8

关键词: 形式理性化;内在逻辑;外在逻辑;经验启示

摘 要: 马克斯•韦伯认为,西方的法制现代化的是一个日益形式合理性的过程。这一过程的发生既有裁判方式的变革、法律教育的方式、法学者群体的形成、法律实务者的利益取向、对罗马法的继承等内在因素的驱动,也受政治权力、经济条件、宗教的理性化等外在因素的影响。他的考量对于我国法制现代化的启示有:将政治权力对法制现代化的主导地位纳入法治机制;通过发展市场经济形成具有独立利益主张的市民阶层;法律职业者共同担负起推动法制现代化的使命;基于我国法制现状正确定位法学教育模式。

中图分类号: D90

文献标识码: A

文章编号: 10012435(2009)05059106

Historical Logic of Legal Formal Rationality Theory and Its Revelation

NI Fei(Law Department, Nanjing Normal University, Nanjing 210046, China)

Key words: formal rationality; inside logic; outside logic; revelation.

Abstract: Marx Weber believed that the West's legal modernization is an increasingly rational process,which is not only promoted by the intrinsic factors such as the decision way transformation, the law educational mode, the formation of legal science social stratum and the legal practice's benefit, inheritance from Rome's law, also influenced by the outside factors such as political power, the current economic condition, the religious rationalization. The enlightenment on Chinese legal modernization is: introduce the political power's dominant position to the legal system modernization into law mechanism; cultivate residential social stratum with independent benefit position through development of market economy; the legal occupation shoulders together the mission of legal system modernization; oriente legal educational patterns based on present situation of our country's legal system.

马克斯•韦伯(Max Weber)是德国著名的法学家和社会学家,他运用类型学的方法将西方法律发展分为四个阶段:形式不理性鍪抵什焕硇冤鍪抵世硇冤鲂问嚼硇浴１疚拇游げ的这一理想的法律类型化划分出发,揭示韦伯在分析西方法制现代化时所考虑到的内在的和外在的历史逻辑,并据此对影响中国的法制和法学走向的类似因素作一些思考。

法律的形式理性化——西方法制现代化的基本面向

马克斯•韦伯关于西方法制现代化的基本判断是法律

①在其发展阶段上不断走向形式理性化。他认为,“法的形式性质的发展阶段,从原始的诉讼里源于巫术的形式主义和源于启示的非理性的结合形态,时而途经神权政治或家产制的实质而非形式的目的理性的转折阶段,发展到愈来愈专门化的法学的,也就是逻辑的合理性与体系性,并且因而达到——首先纯由外在看来——法的逻辑的纯化与演绎的严格化,以及诉讼技术之越来越合理化的阶段。”[1]320马克斯•韦伯将法制的现代化和法律的理性化视为同一历史过程,理性化在韦伯那里被当作一个解释人的行动和人类文明进程的一个重要概念或范畴。按照韦伯的解释,理性化作为一种同传统观念、传统思维方式相对立的生活态度、价值观念和思维方式,乃是贯穿于现代社会发展过程的一条主线。

在此基础上,韦伯进一步区分了形式理性和实质理性。形式理性是指一种纯形式的、客观的,不包含价值判断的合理性,它主要表现为形式的合理逻辑,手段和程序的可计算性。所谓实质理性是指立足于某一信念、理想的合理性,为达此目的而可不考虑其它的因素。韦伯所赞同的理性化过程侧重在形式理性化方面。他认为,社会的形式理性化会使工具理性的精神渗透到社会的每一个角落,道德被降低到最低限度,但是为了建构一整套建立在互惠基础上的现代化的社会体制,使得私人经济和公共政治行为,都朝向目的合理性和策略合理性方向发展。符合形式理性的法律包括两种形式特征:一种是“法律上重要的事实特征可能具有可以感官直接感受到的性格。”这种是严格的法律形式主义;另一种是“法律上重要的事实特征借着逻辑推演而解明含义,并且以此而形成明确的、以相当抽象的规则之姿态出现的法律概念,然后被加以适用。”

对于符合形式理性法律的作用和意义,韦伯予以了高度的评价,他认为“法律形式主义可以让法律机制像一种技术合理的机器那样来运作,并且以此保证个个利害关系者在行动自由上、尤其是对本身的目的行动的法律效果与机会加以理性计算这方面,拥有相对最大限度的活动空间。诉讼成为以和平手段来进行利害斗争的一种特殊形式,使利害斗争受制于确定且不可侵犯的‘游戏规则。”[1]221“一种体系化的、毫不含糊的、合于目的理性所创造出来的、形式的法律,这种法律不仅能排除传统的束缚和恣意,并且主观的权利也因此只能以客观的规范为其唯一的根源。”[1]225“法律之所以可能达成现代意义上的那种特殊专门的、法学上的提升纯化,唯其因为其具有形式的性格。”[1]28

法律形式理性化的历史逻辑:内在驱动因素与外在驱动因素的路径考察

马克斯•韦伯从两个方面探讨了法律形式理性化的历史逻辑:一个是法律形式理性化的内在驱动因素,主要考察法律思想的类型及其担纲者;另一个是法律形式理性化的外在驱动因素,主要考察法律与政治、经济及宗教的相互关系。

(一)内在驱动因素

在韦伯看来,法的形式性质到底会朝着哪个方向发展,直接取决于所谓的“法学内部的”种种情况,亦即有赖于对于法的形成方式发挥出职业性影响力的那群人有何特质而定。法律形式理性化的内在逻辑要素主要包括:

1.裁判方式的变革。韦伯将裁判分为形式裁判和非形式裁判。裁判方式从非形式向形式变革推动了法律的形式理性化。非形式裁判被韦伯称为“卡迪裁判”,充满绝对的恣意和主观主义;形式裁判重视法律程序的稳定性与可计算性,被视为是“自由”的保障。而非形式裁判则包括:人民裁判、近代的陪审裁判、神权政治的裁判、世俗的家产制—威权裁判、“治安长官”的裁判[1]225。古老的人民裁判,在君主出于战争的需要或者垄断对外贸易的情况下,巫术性的诉讼传统通常都会被摧毁,取而代之的是公开审判和法律的制定。[1]270此外,君主为了扩张自己的权力,必须对抗那些特权拥有者,取消家长制——威权裁判,以“行政规则”取代“特权”,为法律的形式理性化奠定了基础。[1]27217世纪以后,英国大法官在的衡平法在其相关领域内,限制了陪审制的运用,形成了普通法与衡平法并行的二元体系。[1]265裁判方式的变革,消除了基于神秘主义、实质伦理的裁判依据,对公开的、成体系化的逻辑一致的法典要求日益强烈,推动法律从形式非理性、实质理性走向形式理性化。

2.法律教育的方式。韦伯认为法律理性化的发展方向主要取决于法律教育的方式,即法实务家事以何种方式训练出来的。法教育分为两种:其一,由法实务家进行的经验性的法教育,即讲求“经验”的“工匠式”训练;其二,在特别的法律学校进行的理论性的法教育,以理性且系统化的方式来探讨法律,即讲求“技术”的“学问式”训练。[1]182韦伯认为,从经验式的法教育中是无法产生理性化的法律,因为法律实务形成的概念是以确实的、具体的、依日常经验的形式的事实为取向的,是纯粹经验性的运用,总是从具体推论到具体,而不会试图由具体出发得出一般命题。而在大学进行的“学问式”的法教育,各种概念的确立具有抽象规范的性格,在原则上是严格形式地、理性地经由逻辑性的意义诠释而建构起来的,相互间有着严格的界定,有助于法律的形式理性化。

3.法学者群体的形成与法律实务者的利益取向。韦伯认为,“长期以来,法律是以下两者的活动所产生的结果,一是越来越接受法律专家检验的利害关系者,一者是越来越深受法学教育的法官。” [1]328法学者群体的形成是罗马法繁荣兴盛的根源,对法的形式性质有着深远的影响。[1]284法官进行形式裁判,受过形式主义训练的法律专家们从事的逻辑性的、体系化的法律建构,都推动着法律走向形式理性化。但同时,韦伯也认识到,法律实务家内部的身份阶层意识型态也对法律产生作用,如果法官的作用仅仅局限于自动售货机,显然有失身份,于是法官们要求有“创造性的”法律活动,在做决定时会依据具体的价值考量,而非依据现实的规范。此外,律师出于其执业的需要,往往促使官方法律稳定化,并且专以经验的方式使法律适用于各种不同需求,阻碍法律在立法或学术上的理性化。像英国的工匠式的律师群体则阻挡了体系性及合理性的法律创制,摒挡了欧陆大学理性的法教育。[1]187

4.对罗马法的继承。韦伯认为,继承罗马法对法律思考的变革与现行实体法变革所具有的意义,是任何一种法典编纂都无法比拟的。[1]282对罗马法的继承创造了法律名家的一个新群体,即法学者。在继承罗马法的过程中,法学者们对法律的思考朝着形式逻辑方向发展,从个别具体案例的陈述上升到法律原理层次,由此出发进行演绎式推论。

(二)外在驱动因素

韦伯的法律社会学中,把西方法律看作是一个历史发展过程中的社会秩序与社会制度。在这个过程中,西方法律不仅受到内在因素的驱动,尤其是法律发展担纲者的影响,而且受到诸如政治、经济与宗教等外在因素的影响。

1.政治权力。在韦伯看来,政治权力是法的形式理性化的主要推动力。他认为,“公权力——特别是来自君主的——之介入法生活,无论何处皆有助于法律的统一化与体系化,而且公权力越是强化,越是持续发挥此种走势的力道就越发强劲。”其原因在于,君主要的是“秩序”,是其国家的凝聚与“统一”,而通过法典编纂则能营造出的“法的安定性”和法的“普遍贯通性”。[1]274因此,对于体系和法律理性的全面引进工作,主要由享有政治权力的官吏推动,官吏正是法典编纂体系化的真正担纲者。政治权力主导下的法典编纂在体系性方面比起受托者或先知们最为包容广泛的法的制定上更具理性的性格。

2.经济条件。在论及西方法律发展的历史时,韦伯认为经济条件在推动法律理性化方面扮演了相当重要的角色。[1]320主要表现在:其一,市场扩大促成了所有个人和个别事实以形式上的“法律平等”为基础。其二,市场利益相关者对于自律性的法创制的技术形式在经济方面的决定性力量。因为对于市场利益相关者而言,法的理性化与体系化,一般而言,意味着审判机能的计算可能性的扩大,而此种可计算性对于经济的持续经营、尤其是资本主义的持续发展而言,是最重要的前提条件之一。为满足这种要求,法律保障必须具有纯粹形式上的明确性。[1]321其三,法律的严格形式性和可感知性是在营业上的交易安定性的要求。[1]339然而,与马克思的经济基础决定上层建筑的观点不同,韦伯认为,经济条件并非法律趋向形式理性化的决定因素,只是参与影响的因素之一。

3.宗教的理性化。韦伯在论述西方宗教理性化与法律理性化之间关系的时候,主要侧重于研究教会法和宗教法律教育对近代西方形式理性法的形成的推动作用。教会法是所有神圣法当中最以严格形式的法律技术为取向的法律体系,教会法的形式理性直接推动了法律的形式理性。教会法明确区分与世俗法的关系,借助于自然法的理性图景对其与世俗势力的关系进行调整。西方教会借鉴罗马法的形式部分,尝试创制系统的法律体系,因而在教会法中,保存了罗马法的理性传统。西方经院哲学家们通过对逻辑学的研究,将原本具体的、分散的罗马法规则被提炼和总结成一些高度抽象和概括的法律概念与法律原则。因此,正是在宗教职业者那里,西方法律获得了逻辑上的一贯性,成为一套具备形式合理性的法律体系。[3]15

另外,韦伯认为君主和市民阶层的利害关系的结合是促进法律形式理性化的最重要的推动力。市民阶层往往对理性的法实务表现出最为强烈的关注,也就是关心是否能有一种体系化的、毫不含糊的、合于目的理性所创造出来的、形式的法律,因为这种法律不仅能排除传统的束缚和恣意,并且主观权利也因此根源于客观的规范。

马克斯•韦伯法律形式理性化理论对我国法制现代化的启示

法律总是从传统走向现代,从习俗、宗教、道德与国家成文法混杂在一起的传统法走向以国家成文法为主体的完整的法律体系的构建,即韦伯所说的从法的非理性走向法的形式理性化。法律现代化的过程不仅在西方,在中国也同样面临这个问题。中国学者们一直在寻找中国法制现代化的支撑点,以此来构建中国法制以及中国法学的理想图景。借鉴韦伯关于西方法律形式理性化的分析及其分析方法来看待我国法制现代化时,可以得到如下启示:

1. 将政治权力对法制现代化的主导地位纳入法治机制中。

与韦伯关于西方公权力在推进法律走向形式化中的作用相似,中国的法制现代化道路中,政治权力一直起着并将继续起着主导作用。中国的法制现代化依赖于政治权力。正如有的学者所认识到的那样,“中国的法制建设,需要一个充分行使公共职能的强大的国家的存在,需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型,需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。”[4]390在中国这样一个传统习俗、乡规民约根深蒂固的国度,实现法制现代化困难重重,没有国家公权力的介入和主导,法制走向现代化是很难实现的。韦伯认为“公权力介入法生活,其目的在于促进法律的统一化与体系化。” [1]274同样,在我国,法制现代化的主要表现之一就是法律的统一化与体系化,不断走向形式理性化。但同时,完全由政治权力所主导的法制现代化可能在破除传统习俗、礼治等实质理性规范的同时,可能创造出追求其自身利益、实现其政治目标的另一种实质理性规范。韦伯在其法律社会学中也洞悉到这一点,认为“主观权利的保障,也就是不受君主及官吏的恣意左右的权利保障,从来就不属于官僚体制固有的发展倾向。” [1]273没有市民阶层对其自身权利的觉醒和要求,完全靠政治权力推动的法制现代化能否实现是应当值得怀疑的。因此,政治权力在推动法制现代化的过程中,必须要设定一定的标准:一是在权力的授予上应当符合两个要件,一是在实质要件上权力必须来自人民,服务于人民;在形式要件上一切权力的取得必须由法律予以规定和确认。二是通过立法明示、司法校正和宪法审查使权力受到约束。[5]167178

2.通过发展市场经济形成具有独立利益主张的市民阶层。

我国市场经济的发展也是政府主导下的,市场经济虽然要求公平、合理的自由竞争秩序,但其中也有为政府所塑造的秩序,实现其政治目标所设定的市场经济秩序,市场经济并不是确保法制走向形式理性化的要素。通过发展市场经济,大批的市场经济主体参与到经济活动中,有其自身的利益主张,对政治权力的干预和行使提出自己的意见和要求,才可能对政治权力形成制约,法律的制定才可能更客观、更理性。政府主导下的法律和经济手段都带有很强的工具性,单纯地说市场经济推动法制现代化带有很大的思维跳跃性和现实的不确定性。只有在市场经济的发展形成了一个具有独立利益主张的市民阶层,出于自身财产安全的考量,要求法律保持稳定、普遍一致和体系化,才可能推动法制现代化。

3.法律职业者共同担负起推动法制现代化的使命。

无论是英国式的法律职业群体,还是欧陆(尤其是德国)式的法律职业群体,都按照各自的法律传统对法律的发展起着重要的推动作用。在我国,法官无权造法;律师在参与立法中作用不大,律师协会力量薄弱;法官不是从律师中选拔;立法不重视法官的感受。司法不独立现象严重,受行政干扰,导致法律判案的实质化倾向,这些因素削减了法律职业者在法制现代化中的作用。因此,有学者呼吁构建法律职业共同体,发挥共同体在中国法制化进程中的作用。

法官、检察官、律师、法学学者这四类最具典型性的法律职业大体是各国法律职业共同体的核心。例如,贺卫方主张通过法律职业共同体及其自治改造社会、改造权力,推进法治的实现。强世功呼吁:“所有的法律人(lawyers),团结起来!……我们必须对这个法律共同体的历史、理论逻辑和思维方式以及我们对待我们这个社会的态度有一个清醒的认识;我们必须对这个共同体的现状、社会功能、所遇到的问题以及未来的走向有一个清醒的认识。唯有如此,我们才能自觉地主动地团结起来,抵制专断和特权,抵制暴力和混乱,维持稳定与秩序,捍卫公道和正义,实现改良与发展。这正是我们今天的历史使命。”然而,“法律职业共同体自其存在之始就面临着一个无法回避的难题,即法律自治、逻辑自足的假设、知识技术垄断与社会的需求和决定作用之间的矛盾,以及法律职业共同体的特殊利益与社会公共利益及国家利益之间潜在的矛盾。”[6]所以,在法律职业群体发展还不成熟,面临的矛盾和利益冲突复杂的当前,构建一个理想中的法律职业共同体不是很现实,不妨以其作为最高理想。根据法律职业群体的实际情况,对于每一次立法和司法,每一类法律职业者都能参与其中,发表自己的观点,同时又互不干涉,求同存异,逐步形成具有共同法律话语,具有共同法律观念的共同体。从每一个案件、每一个社会事件的讨论做起,逐步建立起理想的法制现代化大厦。

4.基于我国法制现状正确定位法学教育模式。

马克斯•韦伯将法学教育的模式归纳为英国式的经验的法学教育和理性的法学教育,经验性的法教育培养出实用型法律人才,“拘执于”判例与模拟,与英国的普通法体系相适应。理性的法教育以理性且系统化的方式来传授法律,也是取决于德国的形式理性的法律制度。因而,我们的法学教育的模式应当立基于我国的法制现状。我国是一个成文法国家,不承认判例法。受这种法律制度的影响,大学本科阶段的法学教育注重理论教育和法律知识的系统培养和传授,培养出来的学生缺乏实际运用法律解决问题的能力,毕业后很难找到合适的工作。因此,有学者建议,取消法学本科教育。

2006年7月,在上海召开的中外大学校长会议上,厦门大学校长朱崇实认为,高校不应提供法学本科教育。因为本科层次培养的法学专业毕业生,很难从事相应的工作。专业的法律人才需要更高层次的知识结构。在美国的高等教育中,很多专业是没有本科生的。

这种观点是很片面的,无论将大学法学教育视为“通识教育”还是“精英教育”,考虑到我国的成文法体制,对法律知识的系统学习是有必要的。即使是按照美国模式,即只有在经过其他学科的本科教育才能接受法学教育,法学教育的系统学习也不可或缺,没有证据表明经过法律硕士阶段学习的学生比法学本科生能更好地胜任法律实务工作。还有学者建议在大学本科阶段延长实践环节。但问题在于我国法学专业一般开设十几门主干课程,像民法和刑法,需要大量的教学课时(且不说那么多必修的公共课程),在四年内能将法学知识系统学好已经很不易了,学生实习时间一般在最后一学期,同时还要完成毕业论文。所以让学生在本科阶段就得到大量的实践机会是不现实的。大学法学教育的矛盾就在于法律知识系统学习与实践训练及实践能力培养之间的紧张关系。笔者建议,在大学法学本科教育继续以传统的教授式为主,教学方式可以采用案例教学法等多种方式,让学生更好地掌握法学理论知识。至于学生的实践能力,在本科阶段不一定要统一强调,学生可以根据其兴趣选择从事理论学习和实践能力训练。在研究生阶段,应当开设重视理论(学术)训练的法学硕士教育与重视实践能力训练的法律硕士教育。目前,法律硕士只能由非法学本科生才能报考是不合理的,因为法律硕士阶段开设的课程与法学本科没太大的区别,并不能增强法律硕士生的实践能力。所以,应当让法律硕士对法学本科生开放,在这一阶段注重对其法律实践能力训练,这样,有经过四年系统学习的法学理论知识的作基础,实践能力会很快得到增强。对于那些对理论研究有兴趣的学生,可以选择攻读法学硕士。作为以应用性为主的学科,法律硕士招生规模可以放宽,而注重理论研究的法学硕士招生可以不必太多。

综上,尽管韦伯对于法律形式理性化理论做了详细的论证,但这一结论还是遭到当代许多学者的批判。美国批判法律研究运动的代表人物大卫•楚贝克(David.M.Trubek)认为最好把韦伯的法律社会学解读为,法律的理性化是无可避免,但并非令人心仪或期待的发展。换言之,韦伯的法律理性化是一种现代社会无可逃避的“宿命”(fate),带有现代主义悲观的色彩,因为法律的理性化已然摧毁原本想要保障的个人自由。[7]美国耶鲁大学教授安东尼•克隆曼(Anthony T. Kronman)认为,由于一般人逐渐依赖法律专家,法律的理性化已然限制个人之自主性。……现代法律秩序代表着一种“监禁的框架”(shell of bondage),一种“铁笼”(iron cage)。在这铁笼里,个人的自我控制力逐渐受到不断成长的法律技术因素之拘束。[8]当我们抛开结论本身,去借鉴韦伯在得出这一结论时所采用的分析方法时,则能获得更多的启示。中国法制化可能走向形式理性法,也可能走向形式理性与实质理性的某种结合。当整个社会发展中的各种力量变革在轰轰烈烈地进行时,法学学者应该借鉴韦伯的分析方法,把目光放在推进法制发展的各种逻辑因素上,也许只有这样,才能做出更符合实际、具有理论指导意义和实践价值的研究。

参考文献:

[1]马克斯•韦伯.法律社会学[M].康乐,简惠美,译.桂林:广西师范大学出版社,2005.

[2]林端.儒家伦理与法律文化[M].北京:中国政法大学出版社,2002.

[3]郑戈.多元社会中的法律与宗教[J].太平洋学报,2007,(5).

[4]公丕祥.法制现代化的理论逻辑[M].北京:中国政法大学出版社,1999.

[5]刘作翔.迈向民主与法治的国度[M].济南:山东人民出版社,1999.

[6]范愉.当代中国法律职业及法律共同体[EB/OL]. [200931].http:∥www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=20104,

[7]David.M.Trubek, Max Webers Tragic Modernism and the Study of Law in Society[J]. Law and Soc Rev. 1986:573598.

[8]Anthony T. Kronman,Max Weber[M].London: Edward Arnold, 1983.: 174175.