推定过错

推定过错（共4篇）

推定过错 篇1

根据《侵权责任法》第五十四条的规定, 医疗损害责任实习过错归责原则, 即医疗机构实施违法的诊疗行为时有过错并造成患者损害才应当承担侵权责任。但第五十八条有规定, 患者有损害, 因下列情形之一的, 推定医疗机构有过错, 包括违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定, 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料, 伪造、篡改或者销毁病历资料。

1 第五十八条存在的问题

1.1 与医疗损害责任实习过错归责原则有冲突

医疗损害责任根据第五十四条的规定, 实习过错规则原则;而第五十八条规定的三类情形本身即是有过错的表现, 却又规定为“过错规定”, 实为不妥。其一, 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定, 本身即能说明医疗人员对其医疗行为具有主观过错。可以试想, 当医疗人员违反法律规定实施所谓的诊疗行为, 其主观上就应当会存在明知违法的诊疗行为会给患者造成损害, 仍然实施该行为, 这是明显的故意;或者应当知道该违法的诊疗行为可能会给患者造成损害, 由于疏忽大意没有预料到或已经知道轻信能够避免, 这分明是过失。故, 医疗人员违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定, 其主观上本身即存有过错, 无需在专门规定这一项。其二, 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料, 这说明医疗机构及其医务人员违反了《侵权责任法》第六十一条第二款即医疗机构具有提供病历资料的义务。提供病历资料的义务是侵权责任法规定的医疗机构及其医务人员的法定义务, 医疗机构及其医务人员不得拒绝提供, 如果违反这一义务的话, 本身就存在过错, 也无需再推定医疗机构及其医务人员由过错。其三, 伪造、篡改或者销毁病历资料, 这违反了侵权责任第六十一条第一款的规定。侵权责任第六十一条第一款规定了医疗机构及其义务人员有按规范填写并妥善保管病历资料的法定义务, 如果医疗机构及其医务人员伪造、篡改或者销毁病历资料, 则明显违反了此一法定义务, 说明其具有主观过错。

1.2 与过错推定的法理违背

过错推定作为一种特殊的过错责任在侵权责任法第六条第二款予以规定, 即根据法律规定推定行为人有过错, 行为人不能证明自己没有过错的, 应当承担侵权责任。过错推定的特点是, 仍然要求加害人具有主观过错, 过错是确定侵权责任成立的重要因素, 另外一个特点是举证责任倒置, 即原告无需承担证明被告具有过错的举证责任, 法律推定被告具有过错, 被告若认为自己没有过错, 就必须举证证明其不存在主观过错, 从而推翻法律的推定而不承担侵权责任。而医疗损害责任第五十八条的规定显然被告无法提出反证。当原告举证证明被告存在第五十八条规定的三种情形之一的话, 被告无法举证证明其违反法律规定是合法的, 或隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料以及伪造、篡改或者销毁病历资料也是合法的, 这根本上无法提出反证。第五十八条的规定名为过错推定, 却严重不符合过错推定的法理, 无法体现法律平衡当事人利益的意图。

1.3 造成第七章体系上的不和谐

过错的认定日益客观化, 学界普遍认为注意义务的违反即能说明行为人具有主观过错, 因为通过客观的方法探求行为内心世界的过失抑或故意等心理状态, 但这些心理状态会势必通过外资行为表现出来, 从而违反了法定的义务, 故, 法定义务的违反即具有过错, 司法实践中也是通过义务的违反来认定过错。侵权责任法第五十七条规定了医疗机构及其医务人员必须尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务, 第六十一条规定了按照规定填写并妥善保管病例资料的义务和向患者提供病历资料的义务, 第六十二条规定了对患者的隐私保密的义务, 第六十三条规定了不得过度诊所的义务。这些义务的违反即能说明医疗机构及其医务人员具有过错。而第五十八条规定的过错推定的三种情形, 分明是这些义务的违反。其中第一项违反了第五十七条的规定, 第二项和第三项违反了第六十一条的规定。第五十八条规定的过错推定实际上是法定义务的违反, 本身就能说明医疗机构及其医务人员有过错。如今这样规定, 反而显得多余了。

2 如何应对第五十八条存在的问题

一是在制定民法典时删除第五十八条的规定, 这是治本的做法。从立法论的角度来看, 第五十八条规定的“过错推定”其实不是过错推定, 是对具有过错情形的列举, 同时也不符合过错推定的应有含义且体系上造成了混乱。二是从解释论的角度来看, 不妨对其作出灵活的解释, 即虽实行过错推定, 但被告不能提出反证, 从而剥夺了被告提出反证的权利。也就是说, 只要原告举证证明存在第五十八条规定的情形之一的, 被告被推定的过错就一定存在。这两种方法, 目前来看, 第二种较为妥当。

推定过错 篇2

（需证明自己无过错，否则应承担责任。）

医，医院在三种情况下适应该规则原则。（违法规章、隐匿病历、伪改毁病历）免责：患者或者其近亲属不配合、生命垂危合理义务、医疗水平。院，动物园动物致人损害。挂，悬挂物

危，非法占有高度危险物质（所有人、管理人高度注意义务，否则与非法占有人连带）。井，施工

无，无人，无人在教育机构受到损害，教育机构责任（独立的补充责任）。限人适应一般的过错责任。木，林木折断

堆，堆放物倒塌致人损害。

抛，高空抛物。除非能证明自己不是侵权人，否则给予适当补偿。

无过错责任的9种情形：单肩劳动机，倒还高产。

单，单位，用工单位对工作人员的无过错责任。

肩，监，监护人对被监护人致人损害的责任。（监护人尽到监护责任的，可以减轻。）劳，劳务关系劳动者致人损，接受一方承担责任。（致己损，过错原则。）

动，动物致人损害。其中有两种情况，烈性犬等禁止饲养的动物和违反规定饲养动物使用严格责任，即无任何免责事由。

（能证明损害是因侵权人故意或者重大过失，不承担或者减轻责任。）机，机动车责任。

倒，不动产倒塌施工单位和建设单位的连带责任。

特别的免责事由：倒塌是第三人直接导致的，施工单位免责。

还，环境污染责任，污染者的无过错责任。（污染者就免责情形&因果关系举证）高，高危作业，高度危险物等。

未经许可进入危险区域受到损害，管理人已安全措施并警示的，可以减轻或免除责任。产，生产者对产品缺陷的无过错责任。

免责事由：

1.过错相抵（减轻）2.受害人故意（免除）3.第三人原因（免除）4.不可抗力（免除）

推定过错 篇3

1 概念

1.1 医疗损害责任

医疗损害责任是指医疗机构或其医务人员因其自身的过错, 在诊疗活动中对病人造成损害, 从而需要由医疗机构对病人及其家属承担的损害赔偿责任[2]。其构成要件与一般侵权行为构成的要件相同, 即行为的违法性、损害后果、行为与损害后果之间的因果关系及行为人的主观过错。

1.2 护理侵权

护理侵权是指医疗机构及其具有护士执业资格并从事护理工作的工作人员在护理活动中, 因不法行为或技能不合理欠缺而侵害病人合法权益的行为[3]。其构成要件为:①主体必须是合法取得《中华人民共和国护士执业证书》, 并经注册的护理专业技术人员;②行为违法性, 医疗机构及护理专业技术人员违反了医疗卫生管理行政法规、部门规章和诊疗护理常规、规范;③主观过错, 护理专业技术人员在护理中存在过失或故意过错;④损害结果, 病人合法权益受到损害的后果;⑤因果关系, 由于护理专业技术人员的违法行为导致了损害结果的发生。

1.3 医疗损害的推定过错

医疗损害责任的一般归责原则是过错责任, 但《侵权责任法》第五十八条规定, 病人有损害, 因下列情形之一的, 推定医疗机构有过错。①违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;②隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;③伪造、篡改或者销毁病历资料。 根据本条的规定, 在病人发生损害后果时, 如有上述列举的三种情形, 那么就能够推定医疗机构存在主观过错, 在医疗机构无法举证证明自身不存在主观过错时, 就需要承担相应的医疗损害赔偿责任。

2 护理风险防范对策

2.1 定期培训、教育

定期对护理人员进行医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的培训和医疗服务职业道德教育, 使护理人员知法、懂法、守法, 严格执行护理常规操作规程。对近年来颁布的《护士条例》《护士执业注册管理办法》《住院病人基础护理服务项目 (试行) 》《基础护理服务工作规范》《常用临床技术服务规范》《病历书写基本规范》《分级护理指导原则》《临床护理实践指南》等护理法律、法规及规范, 护理管理者及护理人员应认真学习, 掌握文件精神, 保障各项措施落实到位。

2.2 提高对病历重要性的认识

医疗损害责任推定过错责任的三种情形中, 有两种情形都和病历直接相关, 足见病历资料的重要性。为此护理人员必须改变以往对病历资料不重视的态度, 加强对病历资料重要性的宣传, 提高护理人员保存真实完整病历资料的意识。可通过技术控制、监督管理、病历质控等方面措施加强病历的管理, 杜绝在病历资料方面的弄虚作假, 力争提供真实完整的病历资料, 在医疗纠纷诉讼中不会因病历问题而陷入被动。

2.3 重视护理病历记录内容的法律敏感性

目前病历的医学价值和法律价值决定了病历是医疗质量和医疗安全的载体, 是解决医疗纠纷成败的依据。护理记录作为病历资料的组成部分, 书写的内容应当与病人病情、诊疗过程一致。护理人员应当恪守职业道德, 准确、客观、真实、规范地做好护理记录。护理管理者应当把此项内容列为重点质控内容, 严格把关, 避免在医疗纠纷中因护理病历原因推定医院有过错。

2.3.1 防范护理病历常见法律敏感缺陷问题 (抽查本院60份危重病人病历)

①体温单:入院、手术、分娩、死亡等时间记录及体温、脉搏、血压、出入量等数据记录出现与医疗记录及护理记录单不一致现象;未按护理常规及时监测记录体温;过敏类药物无皮试结果记录或记录日期与医嘱不符等。②医嘱单:护士执行医嘱时间与医嘱要求或实际不符;过敏类药物执行时间与皮试执行时间相同;同一时间执行多个皮试医嘱。③护理记录:记录内容与医疗记录内容不一致, 常见有病人主诉、意识、瞳孔、生命体征, 伤口情况描述, 药物过敏史, 病情变化时间, 病情描述等方面医护记录不一致;护理措施记录违反诊疗护理常规, 如记录护理措施内容为“病人拔除导尿管, 指导家属温水擦浴”, 鼻饲记录“抽出咖啡色液体, 予鼻饲米汤150 mL”, 急性胰腺炎禁食, 病人高热, 护理措施记录为“协助饮水200 mL”。③病情变化护理评估不到位, 无动态观察记录 (护理人员未尽观察义务) 。如病人“血压200/110 mmHg”, 护理记录无病人主诉、症状体征描述;病人“胸闷气急”, 无生命体征观察记录;肠镜、钡灌肠检查后无观察记录等。④病人出现病情变化, 未采取相应的护理措施或护理措施不得力。如病人“胸闷气急, 予汇报医生”;“病人呕吐1次量300 mL, 为胃内容物, 无特殊处理”等。

2.3.2 注重病历上的签名的真实性及有效性

《病历书写基本规范》明确规定, 病历应当按照规定的内容书写, 并由相应医务人员签名。实习医务人员、试用期医务人员书写的病历, 应当经过本医疗机构注册的医务人员审阅、修改并签名。进修医务人员由医疗机构根据其胜任本专业工作实际情况认定后书写病历。另外, 对需取得病人书面同意方可进行的医疗活动, 应当由病人本人签署知情同意书。病人不具备完全民事行为能力时, 应当由其法定代理人签字;病人因病无法签字时, 应当由其授权的人员签字;为抢救病人, 在法定代理人或被授权人无法及时签字的情况下, 可由医疗机构负责人或者授权的负责人签字。因实施保护性医疗措施不宜向病人说明情况的, 应当将有关情况告知病人近亲属, 由病人近亲属签署知情同意书, 并及时记录。病人无近亲属或者病人近亲属无法签署同意书的, 由病人的法定代理人或者关系人签署同意书。为保证签名的法律有效性, 所有签名必须及时签注并手写, 不得打印, 绝不允许代签名。病人家属签名者应注意其身份及法律有效性的审查。

2.3.3 擅自离院病人的观察义务病历记载

目前病人离院问题已引起了重视, 虽从医患及护患沟通记录上显示告知义务并注明“如病人擅自离院责任自负”, 但分级护理要求护士观察义务方面却未能很好体现。笔者建议对擅自离院病人当班护士应在护理记录上记载发现病人离院具体时间、采取联系患方的措施、结果;如病人返回医院, 应及时评估病人, 记录病人来院时间、评估情况、再次告知离院危险性等。

2.3.4 使用外购药品的病历记载应注意体现对药品的形式审查

随着目前药品种类的日趋增多, 医院库存药品有时不能满足临床用药需要, 病人外购药品使用也在所难免。为此, 外购药品使用纠纷防范值得医方关注, 就目前仅在病历中仅记载“患方药品自购, 使用后出现不良反应与医方无关”, 显得欠妥。如下述记载“病人处于××状态, 紧急必须用××药, 病人从××带入××药, 生产厂商为××, 药品批号为××, 院方已做力所能及的检查, 出现药品原因的不良反应由患方自行负责”, 将更具有法律效能。

2.3.5 病历修改方式符合规范

《病历书写基本规范》第七条明确规定, 病历书写过程中出现错字时, 应当用双线划在错字上, 保留原记录清楚、可辨, 并注明修改时间, 修改人签名。不得采用刮、粘、涂等方法掩盖或去除原来的字迹。

3 小结

《侵权责任法》医疗损害推定过错责任对护理人员来说, 责任更重、压力更大, 只有通过更好的学法、用法才能化被动为主动, 只有严格依法行护, 做到做、说、写一致, 确保病历的合法性才能更好地防范和处理医疗纠纷。

参考文献

[1]张静, 刘红.《侵权责任法》与军队医院医疗纠纷的防范[J].实用医药杂志, 2010, 27 (7) :671.

[2]刘鑫, 张宝珠.医疗侵权责任与构成[M].北京:人民军医出版社, 2010:22.

推定过错 篇4

一、从过错责任到无过错责任——二元化归责体系之确立

(一) 过错责任归责原则的产生

过错的概念早在罗马法中就已经出现, 查士丁尼法典时期, 通过法学家的学说和裁判官的解释、补充和发展, 过错制度渐趋成熟。它突破了以同态复仇为代表的统治整个原始社会直到欧洲中世纪封建社会的结果责任, 被誉为“过错责任原则的第一次勃兴” (4) 。19世纪以来, 过错责任原则成为近代各国普遍采用的归责原则, 1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》中都予以明确规定, 英美法上也通过判例先后加以确立。

过错责任原则 (principle of fault liability) 是以行为人主观上有过错作为承担民事责任的必要条件, 即行为人仅在有过错的情况下才承担民事责任, 没有过错则不承担。由于行为具有两重性, 对于社会发展既可以发挥积极的促进作用, 又可能产生消极的阻碍作用, 故而个人行动的自由绝非无限制而必将受法之约束。法律旨在决定行为自由的限度来平衡个人利益与社会利益。然而贯穿欧洲中世纪封建社会的结果责任原则对所有造成他人损害的行为均科以责任, 显然限制了人们的积极性, 是非效率的。相比之下, 过错责任正体现了对人类自由意志和普遍理性的最大尊重。正如黑格尔在《法哲学原理》一书中写道:“在意志的行动中仅仅以意志在它的目的中所知道的这些假定以及包含在故意中的东西为限, 承认它是行为, 而应为这一行为负责。”人的理性仅可预见自己有意志的行为, 法律尊重人们基于理性和自由意志对其行为的选择, 但将惩罚滥用其自由意志的非理性行为, 这正是法之理性正义的体现。

(二) 无过错责任归责原则的产生

19世纪中后期, 西方资本主义国家经工业革命进入机器大生产时期, 以人力、畜力为主要形式的社会生产力逐渐被机器生产所替代, 与人力、畜力相适应的个人、家庭、合伙等类型的生产组织形式也逐渐被与机器生产相适应的有限责任公司和股份有限公司形式所覆盖。随着自由资本主义的发展和垄断资本主义的产生, 现代工业社会在创造出高度物质文明的同时也创造出频频发生的工业灾害、交通事故、环境污染、产品瑕疵等等, 严重损害了人们的生命健康和财产安全。在这种背景下, 失衡的社会公平正义要求对归责原则予以重置, 无过错责任应运而生。

所谓无过错责任, 是指对于某些特殊领域, 由法律明文规定, “无过失亦应负责”的归责原则。这项原则的理性体现在:特定企业和特定危险物是损害结果的危险源, 只有其所有人或管理人才能有效防止和控制此危险, 科之以较为严格的责任可以敦促其改进技术改善管理, 避免类似事故的再次发生;另一方面, 根据利益和风险相一致的法经济学分析, 从其支配或管理的危险源中获得利益者, 应就该危险所造成的损害承担责任, 所谓“利之所在, 损之所归”。无过错责任先后为各国通过立法或判例予以确认, 而成为弥补过错责任之局限性的一项具有重要时代意义的归责原则, 由此开创了侵权责任法二元归责原则并立的局面。

二、从二元到三元——公平责任原则之定位

(一) 公平责任原则的概念

在过错责任原则和无过错责任原则并立的二元归责体系之上, 我国还确立了第三种归责原则, 即公平责任原则 (5) 。它是指当事人双方对造成的损害均无过错, 但是法律规定又不能使用无过错责任的情况下, 由人民法院根据公平观念, 在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上, 判令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿, 由当事人公平合理地分担损失的一种归责原则。 (6) 我国《民法通则》第132条规定:“当事人对造成的损害都没有过错的, 可以根据实际情况, 由当事人分担民事责任。”

对于公平责任原则在侵权责任归责体系中的定位, 不妨循前文所述加害人和受害人即对侵权行为的惩罚和对损害结果的救济这两条线索, 分别加以分析。

(二) 定性和定量分析下的两条标准的诞生和逻辑联系

从加害人一方看, 对侵权行为的惩罚首先必然要对侵权行为进行定性分析。一般侵权行为中过错为不可或缺之构成要素, 而法律对于某些特殊行为科之以无过错责任, 显然又不以过错为必要条件, 因此, 第一条区分标准诞生, 即是否以考虑行为人主观过错为必要。在这一标准下, 须考虑行为人过错而施以惩罚的即为过错责任, 而无须考虑行为人过错就加以惩罚的则为无过错责任。

从受害人一方看, 为使其损害结果获得救济, 须对当事人间的损失分担进行定量分析, 由此第二条标准诞生, 即行为人是否要对无过错的部分承担责任。根据此标准, 过错责任和无过错责任也得以严格区分, 即过错责任中“无过错即无责任”, 行为人仅就其过错所造成的那一部分损失进行赔偿, 而无过错责任中“无过错亦应负责”, 行为人对损害结果没有过错, 但根据法律规定, 仍要承担赔偿责任。

上述两条标准并非毫无关系, 我们可以进行如下简单的逻辑思考:

对于法律规定适用无过错责任的特殊领域, 在确立无过错责任之前, 即适用过错责任的情况下, 仅限于“如果行为人对损害结果有过错 (p) , 则应承担损害赔偿责任 (q) ” (p→q) 。而适用无过错责任之后, 则扩展到“行为人对损害结果没有过错的 (┐p) , 也应承担损害赔偿责任 (q) ” (┐p→q) , 这显然是在第二条标准下的表述。而行为人对于损害结果或者有过错或者无过错 (p∨┐p) , 根据逻辑学上简单的二难推理, “p→q, ┐p→q, p∨┐p├q”, 我们可以得到q的肯定结论, 其在侵权法上完整的含义即是指“不论行为人主观上有无过错, 只要其侵权行为和损害结果间有因果联系, 就应承担民事责任”, 也就是说不再也考虑行为人主观过错为必要。有趣的是, 我们发现这正是根据第一条标准对无过错责任的定义。也就是说无论是以加害人为线索还是以受害人为线索, 最终得到的两条标准实际上殊途同归, 且第一条标准正是第二条标准必然的逻辑演绎, 是在第二条标准上进一步的追问和探索, 这也是人们由果及因追本溯源的思维方式的反映。

(三) 公平责任原则的定位与思考

经过推理, 我们已经得到了两条殊途同归的侵权责任原则区分标准, 然而问题在于, 在三元化归责体系中, 这两条标准其实不可重合, 否则公平责任原则将无法得到准确定位。按第一条标准, 公平责任原则实际与无过错责任原则相对立而更接近于过错责任, 因为适用公平责任原则必将经过主观过错的推究, 仅在双方均无过错时方适用之。而按第二条标准, 刚刚还看似与无过错责任势不两立的公平责任却突然改旗易帜, 和无过错责任一样, 要求行为人对自己无过错的损害结果承担责任, 故而有学者认为公平责任从属于无过错责任的范畴, 是无过错责任的一种类型 (7) 。至此, 我们至少可以看出, 三元化归责体系实际是三种归责原则按两条标准完成的逻辑架构, 公平责任正是在这二维标准下得以同过错责任和无过错责任相区分而成为我国侵权法上一条独立的归责原则。至于公平责任原则的定位, 笔者认为, 由于在实践中, 按照一般的思路我们必然是先进行定性分析后进行定量分析, 故而虽然第一条标准系属第二条标准的演绎, 我们却往往多以第一条标准为着眼点。这样, 在实际适用上, 我们通常首先判断是否属于无过错责任规制的几种特殊侵权行为, 如不属于则当然适用过错责任原则, 此时如果发现双方当事人均无过错, 公平责任脱颖而出, 试图在加害方与受害方间求得平衡。

公平责任最早出现于普鲁士、奥地利和瑞士的法律中, 其产生于过错责任原则和无过错责任原则之后, 但它既不是对此二者的否定, 也不是结果责任的再现 (8) 。究其存在之合理性, 主要是为实现法之分配正义而非矫正正义 (9) 。根据我国现状来看, 完善的社会保障制度和发达的商业保险制度尚未建立, 如果出现当事人双方对损害结果均无过错的情况而又不属于无过错责任的调整范围, 为在加害方与受害方之间进行合理的损失分配, 法律确立了公平责任原则这种风险分担机制, 不失为一种扶贫济弱的权宜之策。但从长远来看, 公平责任终归不能作为社会安全制度的替代, 因为法律无论如何不应强制一个没有过错的人去履行不属于他的义务, 而至于现阶段, 则更应当谨慎地遵循二维标准对公平责任的适用领域进行严格的限制, 以防止其滥用带来的不公平不利益。

三、从无过错推定到过错推定——法之分配正义的再次体现

如果说公平责任原则为法之分配正义在归责原则中的充分体现, 那么过错推定的实行则为法之分配正义在举证责任承担上的再次体现。

(一) 过错推定属性的争议

关于过错推定的属性, 学界有不同的观点:

1.认为过错推定系属侵权责任法上独立的归责原则之一。持该观点的学者认为, 最先确定过错推定的《法国民法典》就是将过错推定和一般过错原则区分为两种形式, 并且过错推定具有自己独立的调整范围, 它调整一部分特殊的侵权行为, 从实用主义的角度功利性地考虑, 也应当作为一项独立原则来对待。 (10)

2.认为过错推定是过错责任原则的一种例外形式, 它仍然以行为人有过错为承担责任的基础, 是在确定行为人对造成的损害有过错时才适用的一种归责方式, 与通常所言的过错责任原则并无本质上的区别, 其特殊性仅在于受害人不必举证证明加害人的过错, 所以将过错推定作为过错责任原则的特殊类型就足以表明其地位。 (11)

3.认为过错推定仅仅是一种证据规则, 并援引国外学者的观点加以佐证:“从理论上讲, 过错推定并没有改变被告所承担的侵权责任的性质, 而仅仅将举证责任转到侵害人的身上, 由他来证明自己没有过错并因此免除自己的责任。” (12) 故过错推定只是转移举证责任的一项程序性规则, 而非实体上的独立的法律原则。

笔者认为, 将过错推定作为一种独立的归责原则纳入侵权责任归责体系, 似不免陷入逻辑上的混乱, 造成概念上的混淆, 因为如此一来必然需要另行创设第三条甚至第四条标准将过错推定与现已存在的过错责任、无过错责任和公平责任加以准确区分, 而这些标准相互能否契合, 这种体系如何自圆其说, 目前似乎还找不到令人信服的解答。而将过错推定仅认定为过错责任中的一种特殊形式, 这又不免导致适用上的局限和僵化。例如王卫国先生就认为:“在迄今为止适用无过错责任的场合, 代之以过错推定不仅是可行的, 而且更为有利……” (13) 过错推定实应为一种证据规则, 其通过转移举证责任, 力求在加害方与受害方间寻找到合理分担证明责任的平衡点, 实现法之分配正义。

(二) 无过错推定到过错推定的发展

从历史演变来看, 19世纪早期见证了自有资本主义的发展和商品经济的繁荣。当时的立法思想以鼓励生产、促进贸易、提高人们的行为积极性为要旨, 强调对人们行为自由的保护, 故而使得过错的认定标准主观化, 即只有在侵权行为人对其行为的性质和意义具有主观上之认识和判断能力时, 法律才责令其就所造成的损害承担侵权责任。这种理念反映到司法实践上就是由“法院借助一切可获得的证据千真万确地查明 (行为人的) 这种心理过程”, 而此证据则要由受害人提供, 也就是说对加害人实行无过错推定。

然而随着社会分工的不断细化和深入, 出现了这样的情况, 即加害人处于某些专门职业或具有某种特殊技术, 在这些专业领域, 诸如医疗诊断、质量检验、工程造价、财务审计、律师服务等, 加害人与受害人之间存在着严重的信息不对称, 使本已遭受损害处于弱势的受害人举证证明加害人于实施专业行为过程中具有主观过错, 实在是强人所难而多归于不能实现。这种显而易见的不公使得法律不得不另行寻求新的过错认定标准以保护受害人利益, 过错标准的客观化正是对上述主观认定标准的修正, 它不再局限于探求加害人的主观意志而更多地从行为的外部因素来认定加害人的心理状态是否具有可责难性。过错推定的出现更是将这种客观判断推至顶峰, 它由损害结果等客观因素直接推定加害人的主观过错, 而由加害人证明自己无过错方可免责, 这不仅减轻了受害人的证明责任, 实际也降低了法官查明行为人心理过程的困难, 提高了司法效率。

(三) 过错推定归属的理性思考

值得注意的是, 过错推定中规定举证责任倒置, 加重行为人的举证义务, 并非是法律对自由意志的不尊重, 相反, 一定程度上这正是法律保护行为人自由意志的升华。因为在过错责任中, 由受害人通过从客观世界中搜集到的证据来证明行为人主观上的心理状态, 这必然和“子非鱼, 焉知鱼之乐与非乐”的命题一样, 无论最终作出何种解答, 性质上都是将来自外界的评价和判断通过法官的裁判强加于行为人的主观意志, 未必获得认同, 司法资源白白耗费, 司法效果未必实现。改为无过错责任之后, 虽然法官首先推定了行为人的主观过错, 但是凡推定皆可推翻, 法律并未强加任何意志于行为人, 也并未确定地作出任何对行为人不利的否定性评价, 而是给其自我辩解的机会, 由最知悉自己内心状态的行为人自行举证来向法官阐明和揭示自己的主观心理, 最后要求其承受基于自己的举证状况而作出的判决, 亦合情合理。

过错推定是理性的体现, 那么其归属, 即适用领域又如何呢?我们认为, 过错推定就是在推定行为人有过错, 从定性分析上看这说明当事人主观过错与否为认定侵权并科以责任所必须考虑之要件, 否则实无推定之必要, 徒增繁复而无一益而已, 所以此证据规则的适用领域首先应当排除无过错责任。而从定量分析上看这说明行为人如不能自证, 则应就被推定的过错对损害结果承担责任, 是为过错责任原则下才可能发生的情况, 如行为人能自证无过错, 则也有适用公平责任之可能, 因为公平责任主要着眼于损失承担上的分配正义, 而过错推定则是举证责任上之分配正义的体现, 在诉讼进程中早于损失分配。