法律推定

法律推定（精选6篇）

法律推定 篇1

一、完全民事行为能力推定的含义及意义

现行的《中华人民共和国民法通则》 (以下简称《民法通则》) 第十一条第二款规定:十六周岁以上不满十八周岁的公民, 以自己的劳动收入为主要生活来源的, 视为完全民事行为能力人。此项规定是为了弥补我国在划分民事行为能力类型时单纯以年龄划分的局限性, 这样就能够与《劳动法》第十五条的规定:“16周岁以上的自然人享有劳动权”与公民的劳动权相接轨。但是, 此项规定为法律推定的具有完全民事行为能力人。在现实生活中, 也出现了复杂的法律问题:如法律推定的具有完全民事行为能力人的理论基础是什么;如何界定推定为具有完全民事行为能力人的条件;若此类人群给他人造成损害, 责任应当如何承担等问题引起了学者的广泛讨论。

尽管在1998年出台了《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见 (试行) 》 (以下简称《意见》) 中进一步对此规定进行了解释:“16周岁以上不满18周岁的公民, 能够以自己的劳动取得收入, 并能够维持当地群众一般生活水平的, 可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人”, 但是, 并没有在实践中解决所存在的问题。因此, 笔者就法律推定的具有完全民事行为能力人存在的法律问题进行了初步研究, 予以阐述。

二、完全民事行为能力推定的理论基础及界定的条件

(一) 理论基础

首先, 在现实生活中, 十六周岁以上不满十八周岁的未成年人在完成国家规定的义务教育后, 不再选择继续上学, 而是进入社会, 以自己的劳动赚取报酬, 满足自己的日常生活。此类人群, 由于心智已经健全, 在日常交往中对自己的行为具有认识能力和判断能力, 因此, 符合了《民法》第十一条第二款的规定, 视为具有完全民事行为能力人。

其次, 法律推定为具有完全民事行为能力人与《劳动法》规定的自然人具有的劳动能力的年龄相一致, 避免了与单纯的年龄的划分自然人民事行为能力的局限性。这种做法符合我国的现实。因此, 法律推定为具有民事行为能力人是基于以上两个理论建立起来的。

(二) 界定的条件

《民法通则》第十一条第二款所规定:“以自己的劳动收入作为主要的生活来源的, 视为完全民事行为能力人”。在随后的《意见》中对:“以劳动收入作为主要生活来源”做了解释, 即能够维持当地群众一般生活水平, 但是并没有量化, 也没有提出统一的标准, 究竟是以当地的一年的人均收入作为一般生活水平的标准, 还是以当地的最低生活保障金额作为一般生活的标准。

对此问题, 学者提出了以下意见:第一, 具有一定的劳动收入是指依靠自己的劳动获得了一定的收入, 如工资, 奖金等。这种收入应当是固定的, 而不是临时的, 不确定的。第二, 其劳动收入构成其主要的生活来源。也就是其劳动收入能够维持其生活, 不需要借助其他人的经济上的资助, 也可以维持当地群众的一般生活水平。[1]

笔者认为推定具有完全民事行为能力人的界定的条件应当是年满十六周岁不满十八周岁的未成年人的劳动收入应当符合当地的最低生活保障。因为一个地区的最低生活保障基本能够满足本地区群众的生活, 此类人群能够满足这一条件, 就能够推定其具有完全民事行为能力。

三、完全民事行为能力推定之基础消失后的处理

在现实生活中, 十六周岁以上不满十八周岁的未成年人, 可能会因为各种原因, 不能持续的从事一项工作, 会因为未满十八周岁时就辞去工作, 待业在家。那么, 在其具备本文上述的界定为具有完全民事行为能力的条件丧失后, 还能否继续将其视为完全民事行为能力人, 值得探讨。

有的学者认为, 由于其丧失了推定为具有完全民事行为能力人的条件, 不符合法律的规定, 自然就应当是限制行为能力人;但也有学者认为, 应当继续将其视为完全民事行为能力人, 其理由主要是其丧失了经济能力, 而并未发生精神上的疾病, 因此就能够推定其心智上身体上已完全健全, 应当继续视为具有完全民事行为能力。

在研究此种情况下应该如何界定其行为能力时, 笔者也查阅了很多资料, 其中我国台湾地区就有相类似的规定:未成年人已结婚者, 亦有行为能力, 立法理由为:盖因已结婚之人, 异能独立组织家庭, 知识当已充足, 故不应认为无行为能力也。但是未成年人离婚者, 应认其已取得行为能力, 不因此而受影响。[2]可见台湾地区对于限制行为能力人因结婚而取得完全民事行为能力, 且在被推定为具有完全民事行为能力的条件丧失时, 也继续认为其是完全民事行为能力人。尽管, 我国规定的法定结婚年龄高于成年年龄, 限制行为能力人不能因此而取得完全民事行为能力, 但是, 推定为具有完全民事行为能力的条件丧失后, 此类人群仅仅丧失了因劳动而取得经济收入, 精神状况良好, 也应当继续认为其具有完全民事行为能力, 继续视为其为王全民是行为能力人。

四、被推定的完全民事行为能力之处分性分析

我国民法中规定, 自然人的权利能力和行为能力均不得抛弃, 此处应当仅仅指具有完全民事行为能力的自然人不得抛弃其行为能力, 那么对于法律推定为具有完全民事行为能力的自然人能否抛弃其行为能力呢?

笔者认为:首先, 从立法目的而言, 民法中之所以规定民事行为能力制度的目的是为了保护能力薄弱之人。十六周岁以上不满十八周岁的未成年人, 尽管能够以自己的劳动收入为主要的生活来源, 但是由于其缺乏社会经验, 考虑问题以及为民事行为时欠缺周全, 会给自己的利益造成损失。因此为了保护其利益, 应当允许其抛弃法律推定其为完全民事行为能力的权利。

第二:从法律的强制性方面而言, 因为法律强制性规定完全民事行为能力人不得抛弃其民事行为能力, 但是并未明确规定推定为具有完全民事行为能力的自然人能否抛弃此项权利。因此, 就法律强制性而言, 此类自然人当然可以抛弃民事行为能力。

五、推定为具有完全民事行为能力人的责任承担

我国《侵权责任法》中规定了未成年侵权的责任承担, 那么, 当法律推定为具有完全行为能力的未成年人给他人造成损害时, 究竟应当适用《侵权责任法》中的一般责任还是应当适用未成年人侵权责任?对此, 笔者认为, 对于年满十六周岁不满十八周岁的未成年人, 能够以自己的劳动收入作为生活的主要来源的, 因给他人造成损害, 应当由其自己承担侵权责任, 而这种责任性质仍然属于未成年人责任。

首先, 法律将这一部分未成年人推定为具有完全民事行为能力人, 那么当其给他人造成损害时, 就应当以完全民事行为能力人看待, 应当对其损害的后果承担民事责任。但是, 尽管法律将其拟制为完全民事行为能力人, 然而并没有改变其未成年人的身份, 因此, 其责任的性质任然属于未成年人责任。

其次, 对于这一部分未成年人, 应当独立承担民事责任。因为, 完全的民事行为能力人就应当独立的承当民事义务。对于这一部分能够以自己的劳动收入作为主要生活来源的未成年人, 与在学校及家庭生活的未成年人相比, 具有广泛的社会参与性, 因此就要赋予其与完全的民事行为能力人同等的法律地位。同时, 这一部分人因为在经济上完全的独立, 不需要监护人在经济上给予支持, 因此, 也应当同完全民事行为能力人承担同等的社会责任。

第三, 推定为具有完全民事行为能力人不能以自己的全部财产赔偿的情况下, 监护人也不承担补充责任, 但是并不意味着丧失监护权。因为, 在真正的完全民事行为能力人给他人造成损害的情况下, 也会出现无力赔偿的情况, 而此类人群已经能够完全的经济独立, 且不需要监护人救济, 因此, 不应当让其承当比真正的完全民事行为能力人更多的义务。因此, 也不需要监护人承担补充责任。

我国《民法通则》中推定为具有完全民事行为能力人的规定, 在给予其一定权利的同时, 实践中也存在着诸多问题。因此, 如何解决这些问题, 就要不断完善立法, 细化法律中个别条款的规定, 这样就更有利于在出现纠纷时保护双方当时人的利益。

摘要：自然人是否具有民事行为能力, 取决于自然人对自己的行为后果是否具有认识能力和判断能力, 以及是否承担法律后果。我国《民法通则》按照自然人的年龄以及精神状况为标准, 成年人以精神状况为标准, 将自然人的民事行为能力划分为三种, 即无民事行为能力人, 限制民事行为能力人和完全民事行为能力人。而《民法通则》第十一条第二款规定了法律推定为具有完全民事行为能力人。对于法律拟制的具有完全民事行为能力人存在诸多法律问题:一是法律推定为具有完全民事行为能力人的理论基础以及推定条件的界定;二是在法律推定为具有完全民事行为能力人的条件丧失后, 能否继续认为其具有完全民事行为能力;三是被推定为具有完全民事行为能力的自然人能否抛弃此项权利;四是被推定为具有完全民事行为能力人给他人造成了损害的责任承担。

关键词：民事行为能力,推定,责任承担

参考文献

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[2]尹田.民法学总论[M].北京:北京师范大学出版社, 2010.

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法律推定 篇2

关键词：委付,推定全损,1906MIA

委付是海上保险的一项重要制度, 它是指被保险人在保险标的处于推定全损时, 向保险人声明愿将保险标的的一切权益, 包括财产权及由此而产生的一切权利与义务转让给保险人, 而要求保险人按全损给予赔偿的一种行为。在海上保险中, 推定全损是指实际全损已经不可避免, 或者为避免发生实际全损所需支付的费用超过保险价值。保险双方在发生委付的情况下, 关注的焦点在于推定全损是否成立, 是否按全损赔付。本文将从委付的由来、发生的原因入手探讨推定全损的有关问题。

一、委付的由来

委付是海上保险特有的概念。承保的货物在海上运输中遭遇承保风险之后, 虽未达到完全灭失的地步, 但是可以预见完全损失将不可避免;或者为了避免完全损失所需要支付的抢救、修理费用加上继续将货物运抵目的地的费用之和将超过货物到达目的地后的价值。根据损害赔偿原则, 当保险标的的全部或部分损失还没有得到确认之前, 被保险人无法得到损害赔偿。可是由于海上保险的特殊性, 在短时间内确认上述损失具有相当大的难度。在这种情况下, 对被保险人来说, 无法请求保险赔偿是个严重的问题, 从海运政策上看也将导致不良后果。因此, 当可以预见保险标的完全损失不可避免时, 法律上允许把货物视为完全损失, 允许被保险人请求赔偿全部保险金额, 这是经济发展的客观需要。然而在这种情况下, 被保险人在保险标的尚未构成实际全损时又获得了全部赔偿, 这样将使保险人获得额外的收益, 显然有悖于保险的补偿原则。

基于以上情况委付制度应运而生。被保险人在以推定全损为条件向保险人要求得到全部赔偿时, 必须将保险标的及其一切权利、义务转让给保险人。可见, 被保险人必须以放弃推定全损的保险标的的全部权利为代价, 来换取保险人的全部赔偿, 这样才符合保险补偿原则。

二、委付发生的原因

1、保险标的被推定全损

我国海商法第246条规定:“船舶发生保险事故后, 认为实际全损已经不可避免, 或者为避免发生实际全损所需支付的费用超过保险价值的, 为推定全损。货物发生保险事故后, 认为实际全损已经不可避免, 或者为避免发生实际全损所需支付的费用与继续将货物运抵目的地的费用之和超过保险价值的, 为推定全损。”因此, 只有在保险标的依法被确定为推定全损时, 被保险人才能够请求赔偿全部保险金额, 并委付其保险标的于保险人。而对于保险人, 也只有在其认为推定全损成立时才会考虑是否接受委付。

2、保险人接受委付

被保险人向保险人提出的委付须经保险人接受方为有效。在英美法规定中, 仅有委付行为并不能发生被保险人所预期的法律效果。委付只能是意思表示, 被保险人的委付请求并不当然产生法律效力, 它需要保险人的承诺或接受。我国海商法第249条第1款规定:“……保险人可以接受委付, 也可以不接受委付……”, 可见我国海商法上的委付与英美法的规定相同, 需保险人接受委付才能成立, 而非单方法律行为。

但在德国、日本等国法律中, 在发生法定的委付理由后, 被保险人可以将保险标的委付于保险人而请求保险金额, 只要依法发出委付通知, 委付即具有法律效力。由此可以看出, 此时的委付被认为是被保险人实施的单方法律行为。

三、主要国家对推定全损的有关规定

1、英国1906MIA中的有关规定及问题

我国海商法制定于1992年, 从1993年开始施行, 其中关于海上保险合同的规定也参考了多数国家所借鉴的《英国1906年海上保险法》。

《英国1906年海上保险法》 (M IA) (以下简称1906M IA) 第60条对推定全损做了全面的定义, 并在第61条规定了推定全损的效果。第60条第1款对推定全损作出一般定义:除保险单另有明文规定外, 如果保险标的被合理放弃, 由于其全部损失看起来不可避免, 或由于为避免实际全损所需的费用会超过其本身价值, 就存在推定全损。第2款则详细列举了构成推定全损的情形: (1) 由于承保危险使被保险人丧失对其船、货的占有, 而且被保险人不可能收回船舶和货物, 或者收回船、货的费用将超过其收回后的价值; (2) 在船舶受损的情况下, 由于承保危险使船舶如此受损, 以至于修理船损的费用会超过修理后船舶的价值; (3) 在货物受损的情况下, 如果修理受损货物和续运货物到目的地的费用, 会超过货物到达目的地的价值。第60条第1款对推定全损作出了一般定义, 而第2款只是列举了构成推定全损的例子, 似乎第2款应受第1款的制约。但是实际情况并不是如此, 第2款中包含了第1款中所不能包括的情形。因此, 应当将这两款结合起来作为推定全损的完整定义, 而不应将其割裂开来。但该法却没有规定运费的推定全损, 甚至对运费的实际全损也没有规定。

发生推定全损时, 船舶价值的高低决定了是否构成推定全损。而船价的估计十分复杂, 通常由专业船价评价师依照船龄、船舶状况及船舶种类等相关状况来决定。此种评估程序非常复杂和昂贵, 使得船舶估价趋于武断, 常以类似船舶的当前市价来决定。然而根据英国1906M IA第60条第2款规定, 如果修理受损船舶的费用超过修理后船舶的价值时, 则构成推定全损。但是关于修理后船舶的价值的确切含义却存在不同的观点, 例如是指当时的市场价值还是修理后还给船东的价值, 抑或这种船舶的价值是否应当包括运费在内, 该法第60条没有明确的规定。不过在该法第27条第4款规定:除非保单另有规定, 保单约定的价值不能作为确定是否构成推定全损的最后价值。因此严格说来, 修理受损船舶的费用应当和船舶的真实价值 (real value) 而不是约定价值 (conventionalvalue) 来比较。但是长期以来, 几乎所有的船舶保单和运费保单中都规定了在确定是否构成推定全损时应当以保险价值 (insured value) 作为修理后的价值, 实际上抛弃了以修理后船舶的真实价值为标准的做法。

然而, 这样一来却产生了另外的问题, 如果保险价值高于船舶的实际价值, 那么修理费用有可能超过船舶修理后的价值, 但并未超过保险价值。依照现行协会条款, 此种情况并不构成推定全损, 被保险人不得以推定全损请求索赔;而依照1906M IA的规定则会构成推定全损, 这就产生了矛盾。于是, 被保险人只有继续维持修理而索赔部分损失。事实上这种做法很不经济。另一方面, 如果被保险人出于节省保险费或其他原因, 以低于船舶实际价值的价值作为约定价值将其船舶投保时, 构成推定全损的情况就会大大增加。尽管这样做被保险人实际上也可能得不偿失, 但是的确反映了完全以保险价值为参照对象的弊端。

2、挪威的做法

挪威海上保险计划的规定较为明确:如果修理后的船价没有超过保险价值的, 应以保险价值为参照对象;否则, 则应以修理后的船价为参照对象确定是否构成推定全损。这种修理后的船舶价值高于保险价值的情况也是有先例的, 例如在R obertson V.Petros M.N orm ikos Ltd.一案中, 船舶由于火灾导致的爆炸而严重受损, 修理费用达37000英镑, 而其保险价值是28000英镑, 修理后的价值为45000英镑。若将修理费用与船舶保险价值相比较则显然构成了推定全损;若与船舶修理后的实际价值相比较则不会构成推定全损。最终被保险人并没有索赔推定全损, 而是继续修理船舶, 索赔部分损失。

3、我国的规定

我国海商法没有像挪威海上保险计划那样区别不同情况选取不同的比较对象。从海商法第246条的规定来看, 一律采用保险价值作为比较对象, 但没有就推定全损的实际做法做出规定。同样的情况也可以在PIC C (中国人民保险公司) 船舶保险条款第10条第2款中看到。它还规定“……在向保险人发出委付通知后, 可视为推定全损。不论保险人是否接受委付, 以不超过保险金额为限赔偿……”, 似乎显示了保险人强烈的友好和强大的实力, 完全不顾是否真正构成了推定全损。

4、关于修理费用

关于修理费用达到保险价值的多少比例才构成推定全损, 各国的做法不一。荷兰商法典第666条规定, 发生灭失或损毁时, 只有因此造成的损失达到或超过保险标的保险价值的3/4时才能委付;希腊海事私法典中也有类似规定;而美国甚至规定修理或修复费用达到船舶或货物价值的50%即可构成推定全损, 但美国的协会船舶保险条款要求达到或超过100%的约定价值。根据我国海商法第246条规定“为避免发生实际全损所需支付的费用超过保险价值的, 为推定全损”, 我国采用的是达到100%保险价值才能构成推定全损。《PIC C船舶保险条款》也是如此。这样的规定大大减少了适用推定全损的范围, 难以达到经济效益的最大化。

四、值得注意的问题

我国海商法第245条规定:“保险标的发生保险事故后灭失, 或者受到严重损坏完全失去原有形体、效用, 或者不能再归保险人所拥有的, 为实际全损。”第248条规定:“船舶在合理时间内未从被获知最后消息的地点抵达目的地, 除合同另有约定外, 满两个月后仍没有获知其消息的, 为船舶失踪。船舶失踪视为实际全损。”

这样的规定值得商榷。根据推定全损和实际全损的涵义, 将被保险人丧失对保险标的的占有归为推定全损更为科学。因为根据被保险人丧失对保险标的的占有不能判定标的物已灭失、毁损, 并且保险人对保险标的占有的丧失并不能肯定是永久的, 保险标的仍然有重新出现并完好的可能。因此, 保险标的在被保险人丧失占有期间应当是推定的损失, 而不是已经确定的损失, 我国海商法应将被保险人丧失对保险标的的占有归为推定全损, 并适用于委付制度。

参考文献

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[6]程溢:论海上保险代位求偿权的法律性质[J].上海保险, 2005 (10) .

“偷跑”流量的“有罪”推定 篇3

公信力缺失导致的无解命题

一直以来, 电信运营商给消费者的印象不佳是众所周知的事实。尤其是“垄断、暴利”的印象在老百姓心目中更是根深蒂固, 一旦出现所谓“偷跑流量”的类似事件, 网上舆论会一边倒地针对运营商。消费者和媒体对运营商提出期望或要求并无可厚非, 但部分消费者和媒体在未从多个角度、掌握足够信息情况下做出的判断, 却未必属实。例如, 近日运营商公布了近期业务状况后, 所谓的“日均盈利4亿”又一次成为“暴利”的口实, 甚至有人指责运营商阳奉阴违, 无视“提速降费”的指示精神, 却鲜有人关注上级主管单位对运营商的利润指标考核要求, 运营商利润指标实现了也照样被骂, 这种指责对运营商真的就公平?

所谓“偷跑流量”错觉的产生并非空穴来风。首先是当前流量的快速增长成为趋势, 今年国内电信市场的流量增长同比翻了一番, 而10月又是惯例中的流量高消费月份, 流量消耗“变快”是大部分用户的普遍感知;其次是许多消费者并没有认真地查询、分析和对比消费流量的清单, 只是“凭感觉”认为流量被“偷跑”了, 缺少客观科学的依据;最后是部分消费者对流量、漫游流量、手机流量监控软件监控结果的局限性等存在认知偏差, 难免张冠李戴。这种种因素叠加, 产生了指摘运营商“偷跑流量”的呼声, 且在网上一呼百应。许多网民在没有充分了解事实真相的情况下开始附和, 运营商虽然迅速加以澄清但效果不佳, 这不禁让人感慨:时至今日, 运营商 (提供计费系统) 和主管部委 (负责对计费系统的准确性和有效性进行监督) 的公信力, 竟然到了如此“不值钱”的地步。

公信力的缺失并非一朝一夕造成的。长期以来, 运营商和消费者之间的沟通依然存在明显不足, 沟通内容、沟通方式上也简单刻板, 造成了与消费者之间隔阂日深的局面。一些负面消息不论真假都会导致运营商成为众矢之的, 这是因为负面消息不论真假、不论与运营商是否有关, 都符合部分用户心中对运营商的“负面预期”, 无论运营商是否据理力争、还原真相, 最终依然有人不会改变对运营商的负面预期和评价。接下来的问题是, 这种局面是否真的无解?

合理对待质疑

近年来, 运营商似乎成了部分消费者和网民眼中的“人民公敌”, 网络上指摘运营商的声浪也几乎从未消停。不可否认, 消费者与民众的监督、鞭策, 是每一家企业不断进步的推动力和福音。但我们仔细观察这些言论, 却发现其中的动机、期望、问题和解决手段等方面, 或多或少存在着鱼目混珠的现象。作为运营商自身, 也应该合理对待各种质疑。

首先, 应当区分对待不同声音, 应对策略也应有所区隔。以网上舆情应对为例, 按照一般的划分方式可以将这些关于运营商的言论划分为咨询、建议或诉求、投诉、不合理攻击、无价值信息等。对于咨询类信息, 应当快速准确地摸清对方意图并给予相应的答复、指引和帮助, 预判对方可能由此进一步产生的后续咨询并提前加以引导;对于多人次重复咨询的热点问题, 应该建立相关信息查询与传播的平台和机制。

对于建议或诉求, 不论能否实现都应该给对方以明确的答复。建议被采纳的, 应该给予适当的精神或物质激励。对于投诉应当有快速响应通道, 一则及时处理对方问题, 二则从时间上和空间上对投诉信息进行合理隔离, 避免事态不合理地发酵甚至失控, 影响投诉问题的处理甚至损害投诉者的正当利益。对于不合理攻击不应听之任之, 也不能只澄清事实但不分析缘由, 所谓“空穴来风、未必无因”, “不合理”攻击的背后必然存在着“合理”的缘由, 不找出这个缘由并加以解决, 今后依旧会受到此类问题的困扰。

其次, 客观认识反对意见的价值。以此次“偷跑流量”事件为例, 虽然解决问题的过程一波三折, 但基本上也还原了运营商应有的“清白”。但“清白”不是运营商所要的最终结果, 而是应当借助此类事件引导消费者通过何种途径获取正确的通话清单、话费账单信息, 如何简明扼要地分析自己的清单、账单信息以判断是否利益受损。清单、账单信息对消费者透明, 虽然在短时间内可能增加运营商咨询投诉的工作量, 但从长期来看, 类似的问题今后会越来越少, 消费者和运营商的关系才有可能逐渐缓和。

最后, 应当防止过度服务及其带来的不良后果。由于运营商内部都有严格的服务和投诉考核制度, 一旦出现负面信息对运营商而言不免有如临大敌的感觉。因此, 部分运营商在处理反对意见时就采取了“息事宁人”的做法, 不管自身是否理亏、是否存在过错, 一概通过补偿对方的手段解决问题。这种不问是非的处理方式, 不但无助于扭转运营商形象、改善客情关系, 反而有可能进一步加深部分消费者对于运营商的负面预期, 无异于饮鸩止渴。所以面对反对意见、负面信息的压力, 运营商一方面要进退有度, 有理有据, 力争合理圆满地解决问题;另一方面也要适当修正服务和投诉的内部考核手段, 不应盲目追求所谓的满意度提升、压降投诉率, 因为盲目退让只会引发事与愿违的结果。

浅析无罪推定原则 篇4

关键词：无罪推定,沉默权,定罪量刑

1、无罪推定原则的概述

1.1 无罪推定原则的含义

无罪推定, 是指任何人在法院没有以确实、充分的证据证实和判决其有罪之前, 不得认为其有罪或推定其无罪。其主要强调了三层意思:<1>对任何人有罪的宣告只能由法院决定, 其他任何机关和组织都无权决定。<2>强调证据裁判主义精神, 法院应当有证据证明被告人有罪, 不能推定或假设。<3>在判决生效之前, 被告人是无罪的, 不能因为其被逮捕、被起诉、被审判而认为其有罪 (1) 。因此, 无罪推定原则又被称为有利于被告的原则。

1.2 无罪推定的起源

在1789年的法国大革命中, 资产阶级革命派为了使自己的民主制度化, 法律化, 继承和发展了人类历史上的民主传统, 首次把无罪推定明确地载入《人权宣言》这个宪法性文件, 并使之成为适用于社会全体公民的普遍准则 (2) 。其后, 一些发达资本主义国家 (如加拿大、意大利等) 、发展中国家 (如埃及、阿尔及利亚、菲律宾等) 、社会主义国家 (如南斯拉夫等) , 也都在自己的宪法中明确肯定了无罪推定原则。

无罪推定原则, 顾名思义是针对封建社会的“有罪推定”原则提出来的。一般表述为:被告人在未经法院依法确定有罪之前, 应推定为无罪的人。最早由意大利法学家贝卡利亚在1764年出版的《犯罪与刑罚》一书中提出这一思想主张, 在尚未决定被告人确实违反他应遵守的条件之前, 社会就不得不对他加以保护 (3) 。毋庸置疑, 无罪推定较之封建专制下的有罪推定和通过刑讯拷问迫使受讯人自证其罪, 无疑是刑事诉讼的一项彻底变革, 是人类法制文明发展史上的一个巨大进步。

2、无罪推定的规则

2.1“疑罪从无”规则

“疑罪”, 是指证明被告人有罪的证据不足, 即:既不能证明被告人有罪又不能证明被告人无罪的两难情况。我国新刑事诉讼法第一百四十条规定:“对于补充侦查的案件, 人民检察院仍然认为证据不足, 不符合起诉条件的, 可以做出不起诉的决定”, 第一百六十二条第三款规定:“证据不足, 不能认定被告人有罪的, 应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。证据不足的无罪判决虽说实质上属于无罪判决, 但仍是区别于实质意义上的无罪判决, 这也是在法律的表达上另列一种的原因。毕竟其是有罪怀疑的无罪, 并不是纯粹意义上的无罪。

2.2“谁主张, 谁举证”规则

在刑事诉讼中, 证明被告人有罪的只能是控诉机关, 控诉机关必须用确实充分的证据来支持其对被告人的指控, 而被告人不负有举证证明自己无罪的义务, 该原则的核心理念就是要求控诉机关证实被告人有罪而提供的证据必须超出合理怀疑的程度, 控诉机关不能通过法定的犯罪推定降低证据的标准。在我国的刑事诉讼活动中, 公诉案件的证明责任是由检察人员承担的;自诉案件的证明责任原则上由自诉人承担, 若被告人提出反诉, 则应当对反诉举证。但这并不意味着证明责任转移到了被告人身上, 因为此时反诉人成了反诉的原告。在实践中被告人为了证明自己无罪或者罪轻, 往往都会举证或通过辩护人举证。但必须看到, 这里的举证是基于其辩护权而进行的行为, 而不是基于证明责任而进行的诉讼行为。

2.3 沉默权规则

沉默权规则基本含义是指, 犯罪嫌疑人、被告人面对追诉机关和审判机关的讯问, 不说话或者停止说话, 以沉默的方式反对强行要求作可能导致刑罚或者更重刑罚的供述的权利。我国刑事诉讼法的这些规定与西方国家刑事诉讼中的“沉默权”不是一步之遥, 和无罪推定所要求的沉默权在立法精神和价值目标选择上也相去甚远。“坦白从宽, 抗拒从严”的政策已经逐渐不再适合我国刑事诉讼法发展的需要, 应当逐步向“允许保持沉默, 主动坦白从宽”的政策方向发展。这样不仅能有效地防止冤假错案的发生, 还能促使办案人员提高侦查素质, 由此可以使他们将办案的重点转移到查证、取证、举证上来。对确属愿意坦白交代、检举主动的犯罪嫌疑人, 仍给予法定的从宽出路。两者相结合, 既尊重了相关国际文件的准则, 也体现出了我国刑事诉讼法律的内在精神。

3、切实贯彻并不断完善无罪推定原则

3.1 完善无罪推定的原因

我国在诉讼立法上并未完全确立起无罪推定原则, 一方面反映了在认识上和立法技术上的落后, 另一方面也表明还存在观念上的障碍, 即认为无罪推定不符合实事求是的原则。由无罪推定原则衍生出的以上谈到的规则已经确立, 然而在实践中由于实行时间较短, 加之我国的司法、执法人员的素质有待提高等问题, 违背以上两大规则的观念和行为依然非常盛行, 其中刑讯逼供在我国的泛滥和屡禁不止就是一个典型。因此, 仅仅确立了法律原则, 而没有相关配套的制度措施予以保障, 原则的落实可能只是一句空话。

3.2 切实贯彻证据不足作无罪处理的疑罪从无规则

“疑罪从无”是无罪推定原则派生的规则, 如果说在法院判决有罪之前把被告人当做无罪的人来看待, 是无罪推定在程序上的体现的话, 那么在面对证据不足的疑罪案件时, 控诉机关基于这一规则做出有利于被告人的处理则是其在实体上的运用。我国在96年修改刑事诉讼法时顺应了这一趋势, 正式肯定了该规则。使得长期以来困扰司法机关的疑案处理有了明文法律标准和依据, 从而避免再出现疑案从轻、从宽、从挂甚至存疑判决的尴尬, 这是一个历史性的进步。这是现代司法观念提出的必然要求, 也是真正实现司法公正要付出的代价。

3.3 应当赋予犯罪嫌疑人、被告人不受强迫自证其罪的权利

在我国现行刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人、被告人对侦查人员的提问负如实回答的义务却间接违背了这一证明责任的分配原则, 让犯罪嫌疑人、被告人变相承担了自证有罪的义务, 这显然是有罪推定的产物, 也是刑讯逼供这一顽症始终得以存在的制度性支撑。在实践中, 我们也不宜机械地理解这一权利, 犯罪嫌疑人、被告人享有保持沉默的权利, 同时应告知其有放弃沉默而坦白被从宽处罚的权利和制度上的保障, 并积极鼓励其运用这一权利。一旦赋予律师讯问时在场的权利, 犯罪嫌疑人、被告人是否被告知有关权利, 是否自愿放弃沉默权利而坦白陈述或者不放弃这项权利而保持沉默, 侦查人员是否使用了刑讯逼供等强迫手段获取供述, 这些问题就能够得以公开化, 律师在场可以进行有效的监督和证实 (7) 。

3.4 尽早建立符合我国国情的非法证据排除规则

无罪推定不仅仅是一项基本的诉讼原则, 更是一项关系到每个公民切身利益的政治原则。尽管世界各国立法和我国法学理论界对无罪推定的表达不尽相同, 但其基本含义是一致的。我国修正后的刑事诉讼法已经吸收了无罪推定原则中的合理因素, 即有利于被告原则 (疑罪从无) 和“证明被告人有罪的责任由控诉方承担, 被告人不承担证明自己无罪的责任”。我国的刑事诉讼法已经逐步确立起了程序规范化、诉讼民主化、权利保障化的基本原则。

结语

无罪推定原则被世界上众多国家采用、推崇, 其合理性、科学性不仅经得起推敲, 也经受住了许多国家司法实践的检验。作为一项国际原则, 它与民主原则、法治原则、人道主义原则是密切相关的。但由于其侧重保护被告人利益的出发点与我国刑事诉讼打击犯罪目的的矛盾性, 决定了无罪推定在我国坎坷的命运。要全面确立无罪推定原则, 就需要国家和社会各界不懈的努力。在立法上确立和司法上贯彻无罪推定原则, 有助于推进我国的社会主义民主与法治, 促进社会的发展。

参考文献

①陈云正.人权与公民权的司法保护.[J].2005 (1)

②托马斯.弗莱纳.人权是什么.[M].北京:中国社会科学出版社.2000.12

③贝卡利亚.论犯罪与刑罚.[M].北京:中国大百科全书出版社.1993.31

④易延友.沉默权与无罪推定原则之关系.[J].中央政法管理干部学院学报.2000 (2)

⑤金瑞锋.试论无罪推定原则的立法完善.[J].山东法学.199 (94)

⑥樊崇义.证据学.[M].北京:中国人民公安大学出版社.2001 (247)

⑦金瑞锋.试论无罪推定原则的立法完善.[M].山东法学.1999 (4)

论纳税人诚实纳税推定权 篇5

近几年, 在纳税人权利的研究中纳税人的诚实纳税推定权研究非常引人关注, 这项权利首先在法治较为发达、重视纳税人权利保护的国家被提出和实践, 而在我国的立法与实践中这项权利仍处于空白。如果我们认真分析国外的实践经验, 借鉴并应用在我国的现代税收法中, 那对于我国的税收法治的进步有重大的意义。

一、纳税人诚实纳税推定权的法理分析

(一) 纳税人诚实纳税推定权的概念

什么是纳税人诚实纳税推定权呢?其实这项权利从其表面意思来看并不难理解。诚实纳税推定权, 有广义上的定义和狭义上的定义。从狭义上来讲, 纳税人诚实纳税推定权是指纳税人有被征税机关假定其为诚实纳税人的权利。从广义上来讲, 税推定权是指税务机关应当相信纳税人诚实地履行了其纳税义务, 除非有确凿的证据表明纳税人有违法的行为且需要经过法庭的判决。

(二) 纳税人诚实纳税推定权的价值

诚实纳税推定权的产生使得征税双方建立了诚实互信关系, 随着商品经济的不断发展, 诚信原则的适用领域也将不断地扩大, 在税收领域也不例外, 这样不仅促进了纳税人缴纳税款的积极性, 同时也保障了征税人能更好地为纳税人提供公共性服务, 即相当于商品经济中的等价交换。双方等价交前提是双方的地位平等, 征税机关相信纳税人是诚实纳税并为其提供公共性服务, 同时纳税人信赖征税机关的各项决定是公正且准确的, 这是诚实纳税推定权产生的历史必然性和价值所在。将诚实推定权纳入对纳税人的权力保护中的意义有以下几点:

第一, 诚实纳税推定权是良好的征纳关系的推动力。在我国对偷税的界定比较宽泛, 有时候会出现将非主观故意的不不缴税款和少缴行为判定为偷税。而且征税机关不能够完全的信赖纳税人, 抱着将每个纳税人都视为“偷税嫌疑人”来进行税务工作。这就阻碍了纳税人纳税的积极性, 甚至会出现消极纳税, 不配合征税机关的工作。诚实推定权的产生, 帮助征纳双方建立互信关系, 提高了纳税人的遵从度。改善了纳税人与征税机关的征纳关系。

第二, 诚实纳税推定权是征税机关依法行政的监督者。诚实纳税推定权的建立在一定程度上对征税机关提出了高要求。征税机关要判定纳税人不是诚信纳税需要有足够的证据证明, 不可以依靠其主观判断, 滥用公权力, 这是对公权力使用的一种限制。有利于征税机关依法行政。

第三, 诚实纳税推定权的建立避免了不必要的国家人力资源和财政资源的浪费。由于征税机关对纳税人的信赖度低, 执法过程中依靠其主观意识去判断纳税人的行为, 所以总是利用大量的人力财力去进行税务检查, 这很大程度上浪费了国家资源, 劳民伤财。

二、我们国家有关纳税人诚实推定权的缺失

(一) 我国纳税人诚实纳税推定权的研究现状和立法缺失

在我国的税收法律中, 关于纳税人权利保护的内容规定的很少, 甚至缺少专门章节的设置, 且在内容上规定的非常模糊, 权利救济方面也存在严重滞后, 纳税人诚实纳税推定权更是空白。反之, 对于征税机关的税务检查的权力限制很小, 规定的内容过于宽泛笼统, 甚至存在诸多漏洞, 一定程度上助长了征税机关的职权滥用。

(二) 我国纳税人诚实纳税推定权的缺失原因

我国纳税人诚实纳税推定权的缺失存在各方面的因素, 其中包括历史原因、政治原因、经济原因以及社会原因等。各种因素导致诚实推定权没有在我国建立, 但是并不代表我国现代税收不需要这项权利保护, 恰恰体现出我国在对这项权利的迫切需求。从历史方面看, 这项权利的缺失与我国几千年来所受封建传统文化影响分不开, 我国现代税收的观念形成的比较晚, 税收观念较为陈旧, 相应的税制结构设计还不够完善, 纳税人的权利保护意识还没形成, 阻碍了诚实推定权的建立。从政治方面看, 税收是得到国家政治权利保护的, 且税收具有强制性、义务性、无偿性等特点, 当纳税人的权利遇到国家公权力时, 纳税人很难拧成一股力量来对抗国家公权力, 甚至忽略了自己所应享有的权利, 所以诚实纳税推定权很难被立法者关注。从经济方面来讲, 我国的经济仍然处于转型时期, 即从计划经济向市场经济转型, 社会的各项制度还不完善, 企业偷税漏税的现象还十分严重, 如果建立纳税人诚实纳税推定权, 可能会加大执法的难度, 为公安机关办案加大难度。

虽然建在我国建立诚实纳税推定权还有一些阻力, 但从长远看, 若不建立该权利将会导致我国的税收征纳进入恶性循环的怪圈。同时税务机关的检查权利也可能走向失控, 出现权力滥用、贪污腐败的现象。所以在我国建立纳税人诚实纳税推定权是非常有必要的。

三、欧美发达国家的纳税人诚实纳税推定权发展现状

纵观欧美发达国家, 可以看出他们十分重视纳税人的权利保护, 特别是在经济全球化的今天, 征税机关改变了他们的态度, 一直以来征税机关都视自己为“管理者”, 现在他们视自己为“服务者”服务于纳税人。

四、我国的纳税人诚实纳税推定权的构建

综上所述, 构建我国纳税人诚实纳税推定权的立法体系是我国现代税法的发展需要, 建立纳税人诚实纳税推定权迫在眉睫。建立该权利, 我们应当借鉴欧美发达国家的实践经验并结合我国税收的发展情况, 不仅要建立立法体系还要构建我国纳税人诚实推定权的救济体系。只有两者完美的结合, 才真正做到对纳税人的权利保护。

参考文献

[1]张富强.论纳税人诚实纳税推定权立法的完善[J].学术研究, 2011, (2) .

[2]黎江虹.中国纳税人权利研究[M].北京:中国检察出版社, 2010.

销售假药罪主观明知的司法推定 篇6

销售假药罪直接指向的对象就是假药, 那么何谓假药?主要依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一第二款规定:“本条所称假药, 是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”由此可以看出, 《刑法》的这一假药定义仍然不能直接界定某种药品或者非药品是否属于假药, 而是需要依据《中华人民共和国药品管理法》的有关规定来加以判断。该法第四十八条第二款规定:“有下列情形之一的, 为假药: (一) 药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的; (二) 以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的, 还有其他按假药论处的情形。

二、立法背景及问题的提出

随着我国社会的发展, 销售假药的犯罪行为也越层出不穷, 而1997年《刑法》第一百四十一条第一款的立法规定不能顺应时代的发展, 更不利于有效打击此类犯罪。1997年《刑法》的立法缺陷主要表现在:第一“足以严重危害人体健康”的法律规定客观上给司法实践中认定犯罪造成的困难, 因为这是一个模糊的概念, 而且根据现有的医学水平, 需要耗费很大的司法资源来判定假药的危害人体健康的程度, 同时谁有权利来证明二者的因果关系法律上并没有明文规定, 这无疑增加了定罪的难度。为了顺应有效打击犯罪的形势, 更加有效的认定销售假药罪, 有效地应对该犯罪, 我国的刑事立法也适时作出了调整。《刑法修正案 (八) 》将刑法一百四十一条修改为:"生产、销售假药的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑, 并处罚金或者没收财产"同旧法条相比, 具体的内容变化如下: (1) 取消“足以严重危害人体健康的”这一立案标准, 此罪由危险犯变成了行为犯, 只要明知是假药, 有销售行为即可定罪; (2) 取消“单处罚金”, 直接以“并处罚金”论处; (3) 删除“销售数额”作为确定依据, 由倍额罚金制改为无限额罚金制, 司法机关对罚金数额享有自由裁判权; (4) 扩大严重犯罪的范围, 将过去“对人体健康造成特别严重危害”改为“其他特别严重情节”扩大了司法裁量权。

《刑法修正案 (八) 》对比旧法, 法条设计有了整体的提升, 立法理念有了明显的变化, 适应了时代的发展和群众的需求。可是具体到销售假药罪的罪与罚, 还有一个关键问题不甚明朗:销售假药罪属于故意犯罪, 由于销售假药犯罪的主观心态在司法实践中是认定犯罪的难点, 所以从行为人的客观犯罪行为推定其主观对销售假药心态是实务中经常使用的论证方法, 可是“推定明知”具体操作起来又比较复杂, 如果适用不当就有主观臆断的嫌疑, 因而对销售假药罪的主观明知的司法推定有必要进行研究, 以期对司法实践有所裨益。

三、销售假药罪中的“主观明知”的司法推定

犯罪嫌疑人主观上有无销售假药的故意, 是认定销售假药罪成立与否的主观要件。在司法实践中, 犯罪嫌疑人供述是重要但不是唯一的依据, 特别是在犯罪嫌疑人坚称不知道是假药的情况下, 如何通过犯罪嫌疑人的客观行为来推断其主观心态成为定罪量刑的关键, 当没有直接证据或者现有的证据不足以证明犯罪嫌疑人具有明知的主观心理状态时, 可行而且唯一的方法就是根据现有的客观行为, 进行明知的司法推定。

(一) 司法推定是司法实践的客观需要

司法实践中应坚持以案件事实为根据, 克服唯口供论的悖论思维, 在销售假药犯罪中, 涉案犯罪嫌疑人往往谎称自己不知道是假药, 自己也是被蒙骗的, 而认定犯罪嫌疑人构成销售假药罪主观上必须是明知或者应当明知的, 因此如何推定犯罪嫌疑人主观上是否明知是准确办理销售假药案件需要解决的迫切难题。犯罪嫌疑人往往为了逃避法律追究矢口否认知道是假药, 从而导致了对此类犯罪“主观明知”的证明困难。如果仅以犯罪嫌疑人本人是否承认明知为认定标准, 则必然造成司法实践中大量的销售假药的行为无法得到惩处, 难以认定销售假药犯罪犯罪嫌疑人的主观故意, 导致认定犯罪证据不足, 严重影响惩治假药犯罪活动, 也不符合刑事立法的本意。

(二) “推定明知”在销售假药罪中的合理适用

销售假药罪在犯罪类型上属于故意犯罪, 因而在认定行为人的行为构成犯罪必须证明犯罪嫌疑人主观上“明知”是假药, 因为犯罪嫌疑人的主观心理状态并不像物证、书证那样客观存在, 因而对犯罪嫌疑人的主观心理状态的相比较客观的行为更为困难。同时“推定”作为一种的司法证明一种常用手段, 但是并不如用直接证据证明明知那样可靠, 具体来说:

1.据以得出“明知”结论的客观行为与犯罪嫌疑人“明知”之间必须具有高度的盖然性。因为“推定”的原理在于“人们在社会发展中基于经验法则, 逐渐发现了社会事物发展的内在规律, 因此所具有的高度盖然性”, 而且“推定”在销售假药罪中的适用是要解决犯罪嫌疑人在主观方面是否“明知”, 是影响犯罪嫌疑人定罪量刑的重要因素, 因此“推定明知”的适用必须严格控制, 只有在具备特定的犯罪行为, 才能说犯罪嫌疑人主观上就是明知的, 后者行为才能对主观心态进行推定明知。具体来说: (1) 犯罪嫌疑人的身份情况, 销售假药的犯罪嫌疑人多为从事医疗的人员, 其涉足药品行业, 因而对药品的认识及假药的辨别的知晓率比普通人要多, 因而其对药品采购、审核、认知有一定的注意义务。同时结合个案犯罪嫌疑人的情况, 是否销售假药前科劣迹, 如曾因销售同一种类的假药受到过行政处罚或刑事处罚或者销售过其他假药的情形等; (2) 犯罪嫌疑人购进渠道的地点反常, 如销售者在非法场所购进货物的、购进药物时该药品的相关资质不齐全等; (3) 交易价格异常, 价格远远低于市场价; (4) 销售药品外包装及宣传用语本身有问题, 如销售的药品具有明显的假冒性质的, 在外包装、宣传用语、药物成分等存在着明显的问题; (5) 销售行为方式反常, 如售者在交易时故意玩弄手段、掩饰实情的, 不在柜台上明示销售, 夸大该药品的治疗效果; (6) 销售假药后的表现反常, 如销售者在被发现销售假药后, 意图掩饰实情的, 对剩余的药品进行销毁、转移等。上述的犯罪事实与犯罪嫌疑人主观明知之间都具有常态联系, 从而能够认定为销售假药的犯罪行为。

2.“推定明知”的结论应当听取犯罪嫌疑人的辩解。因为“推定明知”并不是对“犯罪嫌疑人明知”这个事实本身进行证明, 因此“推定明知”的结论相较于以直接的证据证明犯罪嫌疑人明知的情形而言, 在结论上并不十分精确, 因而“推定明知”的结论应当允许涉案的犯罪嫌疑人提出证据进行反驳, 如果犯罪嫌疑人提供的证据能够证明自己被蒙骗, 的确不知是假药, 否则就不能认定犯罪嫌疑人构成销售假药罪。

(三) 司法推定必须坚持主客观一致的原则

笔者认为, 明知属于犯罪嫌疑人的主观心态, 故其供述可能是真实反映, 也可能是虚假表述, 鉴于每个人都有畏罪的心理, 供述反映出来的主观想法多为虚假供述。具体来说, 其明知应当包括:主观上应当知道系假药、或者已经怀疑系假药。虽然犯罪嫌疑人在供述中否认知道是假药, 但其主观明知的心态必然通过其客观犯罪行为表现出来, 因此认定犯罪嫌疑人构成犯罪, 应根据犯罪嫌疑人的客观行为以及具体案情来综合认定。

参考文献

[1]于冲.生产销售假药定罪中的司法尴尬及完完善[J].北京化工大学学报 (社会科学版) , 2010 (4) .

[2]赵秉志.刑法新教程[M].北京:中国人民大学出版社, 2009.