法律方法

法律方法（精选12篇）

法律方法 篇1

1 法律解释的重要性与必要性

法律解释在法律适用过程中具有非常重要的地位和作用。它既是法律适用的前提, 又是保障法律活力和促进法律发展的重要方法。法律解释的重要性与必要性体现在如下几个方面:

(1) 法律是抽象概括的, 而社会生活是丰富多彩的。只有对法律做出理解和解释, 才能将法律适用到具体案件当中;

(2) 法律具有相对的稳定性, 而社会是不断发展变化的。中有对法律进行解释, 才能使法律适应社会不断变化的需要;

(3) 人的能力是有限的, 决定了任何制定法都是有局限性的, 只有通过解释, 法律才能趋于完善。

总之, 法律非解释不能适用。这种结论不仅得到人类法律实践活动的证明, 而且在法学界已成为不可争辩的事实。法学家德沃金认为:“法律是一种阐释性概念”;政治家汉密尔顿等人认为:“法律如果没有法院来阐明和界定其真正含义和实际操作, 就是一纸空文”;哲学家伽德尔认为:“法律不是摆在这儿供历史性的理解, 而是要通过被解释变得具体有效”;无产阶级革命导师马克思也认为:“法官的责任是当法律运用到个别场合时, 根据他对法律的诚挚的理解来解释。”事实上, 法律解释活动是法官日常工作的一项重要内容, 也是作为法官应该掌握的一门基本方法和技巧。法律解释不仅直接决定了被告人的命运, 还直接影响了司法的公正, 因此, 无论是对于诉讼活动中的当事人, 还是公诉人, 法律解释的重要性是不言而喻的。而如何使法律解释体现公平、公正与正义, 其运用的解释方法就非常重要。

2 法律解释的思维方法

关于法律解释的方法, 在理论上依据不同的标准可有多种分类方法。比较常见的有, 将法律解释方法分为文理解释和论理解释两大类, 其中又可细分若干小类, 例如文义解释、扩张解释、限制解释、当然解释、系统解释、历史解释等十几种方法。德国法学家萨维尼提出法律解释有四个基本要素, 即语法要素、逻辑要素、历史要素和体系化要素。萨维尼认为:“不能根据自己品位和喜好来选择四种不同的类型的解释;必须将这些不同的行为统一起来, 解释才能奏效。不过, 有时是这种解释的地位突出, 有时则是另一种解释, 只有综合考虑各种因素的这个方向不能变。”萨维尼所说的法律解释四个基本要素, 实际上是指法律解释的四种方法。结合萨维尼的观点, 我们认为, 法官解释法律的思维方法可以有如下几种:

(1) 语言学方法。“语言直接构成人类的存在方式。人类生活在自已的语言之中, 人类的世界将从语言开始。”对法律的理解和解释, 离不开语言学的基本知识, 需要运用语言学的理论和方法来分析、理解和解释法律。运用语言方法解释法律, 采用的具体方法主要有: (1) 语义分析方法。语义分析, 就是采用语言的构成要素来分析来理解语言真实含义的一种方法。 (2) 语法分析方法。语法分析, 就是根据语法逻辑、标点符号的运用规则、单句和复句的类型以及各分句之间间逻辑关系, 来分析法律条文的应有含义和意义。 (3) 语境分析方法。语境分析, 是指在使用语言中确定语言的含义和意义离不开对语言具体交际环境的分析, 亦即语言分析归根结底是一个如何分析语境的问题。由此表明, 作为一名合格的法官只有法律知识是远远不够的, 还必须掌握语言知识, 学习和了解语言学的基本理论和原理, 熟练掌握和运用语言技巧与方法, 来表达和理解法律和法律问题, 以满足司法裁判工作的实际需要。

(2) 社会学方法。法律是以社会为调整对象的, 并以为整个社会服务作为基本宗旨, 故任何法律解释不能脱离社会实际, 使法律与社会之间造成隔阂。由此, 法律解释离不开社会学方法的应用与支持。社会学方法在法律领域中的运用, 是社会法学对法学的重要贡献。应用社会学方法对法律进行解释, 大致分为如下步骤:先是对每一种解释可能产生的社会影响进行预测;再确定社会统制目的, 并以此目的来衡量各种解释可能产生的社会效果, 看何种解释更符合社会目的;然后将更为符合社会目的的法律解释作为裁判依据。运用社会学方法对法律进行解释, 偏重于社会效果的预测和社会目的的考量, 因而能使司法裁判贴近社会生活, 并取得比较好的社会效果。

(3) 历史学方法。历史学方法在法学中的运用, 是德国著名法学家萨维尼做出的一项重要贡献, 对德国的法学研究和法律实践影响巨大。利用历史学方法对法律进行解释, 其目的在于力图从法律规定产生时的历史背景中确定规范要求的内容和规范目的, 亦即重建立法者赋予法律规范的意义和目的, 因此该解释方法可以作为限制解释和法律续造的工具。历史学方法在法律领域中的运用, 意味着将历史、社会和法律这些要素联系起来, 无疑有利于对法律文本的全面理解和正确解读, 因而是法律解释的一项重要方法。“人类用不同的方式创造历史和社会, 也可以用不同的方法来解释它, 其中法律无疑是最为重要的创造力量和解释方式这一。”反过来讲, 利用历史社会学的方法来解读法律亦是同样道理。

(4) 系统论方法。系统论是从系统的着眼点或角度去研究整个客观世界的, 它强调看问题的全面性和系统性。作为一种科学方法, 它在自然科学、数学科学和社会科学等领域都有应用。系统科学方法的应用, 是指将需要解释的法律条文与其他法律条文、整个法律制度或整个法律体系联系起来, 从该法律条文与它们的关系、在所属法律体系以及有关法律规范和该法律制度之间的联系等方面入手, 系统全面地分析该法律条文的含义和意义 , 以防断章取义, 孤立、片面地理解法律条文。正如萨维尼所言, 法律制度和法律秩序是一个统一体, 亦即是一个法律系统。故对法律的理解和解释离不开系统科学的观点和方法, 将法律文本置于整个法律系统进行理解和把握, 从而能够得出正确的认识和结论。

(5) 目的论方法。19世纪德国法学家耶林在他的《法的目的》一书中指出, 目的是整个法律的创造者, 法律乃是人类意志的产物, 有一定的目的, 受目的的支配, 与自然法则以因果关系为基础, 有其必然的因果关系截然不同。故解释法律应先了解法律意欲实现何种目的, 然后以此为出发点来解释法律, 从而方能得其要领。人类是有意识的产物, 故人类的任何活动都具有一定的目的性。立地活动具有一定的目的性, 司法裁判活动亦具有一定的目的性。为使两种活动的目的性相一致, 需要法官尽量探求立法者的立法目的, 并根据该目的来解释和适用法律, 从而保证法律秩序的稳定。因此, 目的论方法亦是法官解释法律的重要思维方法。但是, 法官对法律的探求是一种有思考的服从, 而不是盲从依据立法目的来解读法律, 因为随着条件的变化, 法律的含义和目的也会发生变化。法官的职责不仅仅在于适用法律, 而且在于通过解释法律的含义来发展法律, 使其适应时代发展的需要。

参考文献

[1]吕延君, 张其山.法律三题:方法、解释、论证——山东法学会“法律方法与法治”研究会述评[J].人民法院报.法治时代周刊, 2004, 3 (31) .

法律方法 篇2

摘要：《法理学――法哲学及其方法》一书，集中反映了美国法哲学家博登海默的综合法理学思想，是当代西方法律哲学研究领域的一部重要著作。相比于霍恩的《法律科学与法哲学导论》，本书语言通俗易懂，作为法律初学者的笔者，能够较为清晰的了解各时期法律思想历史沿革，同时博登海默在在第二部分对法律与权利、道德、习惯之间关系的阐述以及第三部分对法律秩序与正义的说明，也引起了笔者的共鸣。以下是笔者阅读此书的一些浅显的理解和体悟。关键词：法律、秩序、正义、道德

一、法律是一个带着许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦

本书的第一部分博登海默对法理学历史做了综合的概述，有朴素的古希腊和罗马的法学理论，以经院哲学和基督教哲学为基础的中世纪法律哲学，有纯粹思辨的古典自然法学派、德国的先验唯心主义到历史法学派、以及功利主义、社会法学派和自然法的复兴等多方法律理论，引述了众多名家的经典论述。

即使学习过《西方政治思想史》的我，在读完第一部分法理学沿革内容后，还是很难理清不同时代各派法律思想的内在联系，不同阶段的法学思想家针对不同的问题进行研究，提出不同的观点，各派的思想有冲突有契合，每位思想家的思想也在发生着转变，给我一种混乱且没有头绪的感觉。想必博登海默也有此感，所以在对法学理论发展历史沿革简单介绍后做了如下总结：“不可能根据任何单一的、绝对的因素或原因去解释法律制度。若干社会的、经济的、心理的、历史的和文化的因素以及若干价值判断影响着和决定着立法和司法。”法学家们的法律思想与同时期的政治、经济、文化、社会的发展密不可分，这些法律思想就是依据社会现实反映出的最迫切、尖锐的问题发展而来的，既有理论的伟大也有时代的局限。这就让我想到在课堂上讲到的法律的确定性，法律的确定性要求法律必须保持相对稳定性，如果法律朝令夕改，人们将无从预见自己的行为将发生怎样的法律后果，也无所适从，法律的权威性也受到挑战。“一旦法律制度设定了一种权利和义务的方案，那么为了自由、安全和预见性，就应当尽可能地避免对该制度进行不断的修改和破坏”。但是法律制定于过去而适用于现在和未来，由此决定法律之发布之日起就与社会存在一定的矛盾。客观形式不断变化，必然使法律与社会现实间存在一定的间隙和不适应性，也正是由于法律保守倾向的存在，使得法律对社会变革的方向和改革的趋势无能为力，甚至在某些时候成为改革和社会进步的绊脚石。法律的这一局限性是客观存在，不容忽视的，在任何一个国家，任何一个时期都难以根本性颠覆。在我看来，虽然不能根本解决，但可以通过国家变通立法制度和增强道德、习惯、礼教的约束，既使其保有法律权威也能顺势灵活应变，不僵化死板，以维护最大最多的正义。

二、外部强制：兼具稳定性与灵活性的法律秩序

作者认为，任何法律制度都必须关注自由、安全、平等等某些超越社会结构和经济结构相对性的基本价值，否则，社会秩序将无从建立。为此，作者从秩序入手，以秩序和正义为中心，对法律的性质和作用进行了详尽而深刻的阐述。在作者看来，“法律的循序要素所涉及的是一个群体或政治社会是否采纳某些组织规则与行为标准的问题，„„秩序概念所涉及的是社会生活的形式而非社会生活的实质与质量。”1而“正义所关注的却是法律规范与制度安排的内容，它们对人类的影响，以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。„„满足个人的合理需要与要求，并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度―这是维持文明社会生活方式所必要的―就是正义目标。”一个行之有效、富有生命力的法律制度必须具有稳定性和确定性，但同时，也必须服从社会发展的需要。“我们必须在运动与静止、保守与变革，经久不变与变化无常这此相互矛盾的力量之间谋求某种和。„„法律必须巧妙地将过去与现在联系起来，同时又不忽视未来的迫切要求。” 2首先，变通国家立法制度主要从提高立法质量、加强法律解释手段、在司法过程中授予法官一定的自由裁量权等着手。提高立法质量的途径是：第一，提高立法的科学化和理性化程度，做好立法预测、规范，使所立之法能获得更大程度的时间上的兼容性，避免短期立法行为，避免法律的制定不会因为些微情况的变化而失去效力；第二，采取具体灵活的具有一定弹性的立法方略，以补偿法律的过度概括性和僵硬性。这就要求立法在保持其普遍性、确定性的前提下，适当兼顾特殊性和变通性。如少数民族可以有变通规定，对未成年人有特殊保护等等。第三，进一步完善立法技术与立法制度防止人为的疏漏。例如，如何通过党的监督、国家监督和群众监督等方式进一步扩大立法行为的透明度。而法律解释手段作为立法的补充在法律生活中占据非常重要的位置，如果法律规定不够明确、存在漏洞或者过于原则时，在一定程度上可以通过解释、类推适用、政策指导等个别调整方式，弥补制定法的不足，并在对这些个别调整方式进行经验总结的基础上，实现立法的进一步明确化、具体化，增强法律的可操作性。实践证明，司法自由裁量权是一把双刃剑，一方面，正确行使这项权利，可以补偿法律规范的保守性、僵硬性和模糊性等一系列弱点，使法律充满生机和活力，从而不致于因应付社会变化的需要等情况束手无策而削弱司法的权威性；另一方面，它也为法官以合乎需要为遁词，无视司法，任意裁量，损毁法制统一，进而为法律虚无主义打开方便之门，因此必须正确理解和行使这项权力，准确把握司法自由裁量权的准确内涵，以趋其利而避其害，充分发挥它的积极作用。我认为，司法自由裁量权的准确运作应考虑如下因素：第一，行使裁量权的主体只能是法官。司法自由裁量权作为一种司法特权，只有在具体诉讼活动中直接参与该案审理的法官才得以行使这种权力；第二，法官主观上必须尽善意和义务，自由裁量权并不是授予法官随心所欲的权力，它只是将法律的任务即解决纠纷，把社会承认的公平合理的东西加以实施和使之具体化；第三，法官须在客观上合理作出裁决的行为。社会的复杂多样性决定了个案事实都是独特的，纷繁复杂的。在这个过程中，法官必须对照法律条文详细考察这些独特的个案事实的法律特征及法律效果，在熟悉立法意图并尽了善意、注意的义务下，参与社会需要做出最合乎情理、公正的判决。

三、内部约束：法律与道德、习俗相辅相成

1.《法理学——法律哲学与法律方法》，（美）博登海默，邓正来译，中国政法大学出版社，2004.1，第237页 2.《法理学——法律哲学与法律方法》，（美）博登海默，邓正来译，中国政法大学出版社，2004.1，第312页 法律及其调整手段所固有的局限性 ,决定了仅靠法律运行是难以对整个社会系统进行有效调控的。所以 ,对于过去那种摒弃法治、否定法治功能的法律虚无主义思想 ,我们固然要从根本上予以批判 ,但那种认为有了法律就可以万事大吉 ,只要实行了法治就可以解决一切社会问题的思想同样是非常幼稚和有害的。

在德国法学家罗伯特·霍恩的《法律科学与法哲学导论》一书中的第一章就阐述了规范的三种概念：1.作为受国家保障的行为规范的法律规范（法律）；2.针对个人良心的习惯性规范（道德）；3.受到关注（但不具备国家强制力）的社会性规范（风俗）。“客观习惯的力量，也就是说通过三种社会命令的形式——法律、道德和习惯——而得以实现的社会秩序是建立在实际的不可或缺之上......”3有关法律与风俗性规范的涉及范围，霍恩解释道：“法律只能通过法律规范寻求实现有限的、部分的风俗性规范。为了保护个人自由，大部分的风俗性规范没有被法律纳入调整范围。这与法律规则的有限性相联系。法律规范通常只能调整外在的行为，而不能强迫内在的信念。另外，至少在法治国家，法律不能也不应当介入个人的私人生活。总之，法律不能规范一切。”4

在本书的第三部分作者也对法律与权力、行政、道德、习惯等其他社会控制力量之间的关系及法治的利弊等问题进行了分析，博登海默详细叙述了作为法律的非正式渊源的习惯、学理、公共政策、道德信念、正义的标准和理性与事物的性质，并把它们视为法律空白和法律模糊的重要方法和重要限制。法律与道德、习俗以及与其他社会控制手段之间存在着相互依赖与相互促进的关系,法律只有与包括道德在内的各种社会调整手段有机结合 ,形成彼此协调互动的运行机制,才能真正有效地发挥其内在功能。因为人类社会毕竟是由每个活生生的个体所组成的有机集合体 ,人类在需要物质生活维系生存的同时 ,更需要精神生活维系社会有机体的存在。法律提供的是外部强制，道德、信仰、习惯则是一个人发自内心，根本性的约束。那种离开了道德、文化等精神生活内涵的社会则决不是人类社会 ,只能是“动物世界”。在这里可以列举两类人来认识分析，生活中我们常常能看到偏向法律强制与偏向道德约束的人，有些道德素养较好的人 ,虽然法律知识欠缺 ,因其恪守内心的价值信念和道德底线 ,往往能够做到严守自己的做人准则 ,其违法的概率一般相对较低，而那些法律意识较强但道德素质很差的人 ,由于没有起码的道德防线和规则意识 ,不能用道德信念来克制与约束自己的行为 ,往往难以抵制诱惑 ,容易滋生犯意和邪念 ,其违法犯罪的概率一般相对较高。很多刑事犯罪分在施故意犯罪时应当说完全知道自己的行为后果 ,其不仅有很强“法律意识”，而且懂得如何钻法律的漏洞以逃避法律的制裁。在现代法治文明社会，社会公众法律意识和道德素质应同步提高，在重视法治的同时 ,大力弘扬传统美德和与时俱进的价值观念，提升社会公众的道德水准，形成积极健康向上的社会道德环境和良好社会风气氛围，必须将法治与道德等社会控制手段紧密结合在一起 ,将法律和道德所内蕴的价值理念转化为社会公众内心牢固的思想信念 ,使之自觉以此来反省、判断和约束自己的行为。

诚如博登海默在本书最后部分得出的结论：“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度，它们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合。”“它们将稳固连续性的效能同发展变化的利益联系起来，从而在不利的情形下也 3.《法律科学与法哲学导论》，（德）N·霍恩，罗莉译，法律出版社，2005.3，第10页 4.《法律科学与法哲学导论》，（德）N·霍恩，罗莉译，法律出版社，2005.3，第11页 可以具有长期存在和避免灾难的能力。”这就要求“立法者具有政治家的敏锐，具有传统意识及对未来之趋势和需要的明见，还要求对未来的法官和先是进行训练。”“同时还不能忽视社会政策和正义的要求。只有在几个世纪法律文化的缓慢而痛苦的发展过程中，才能具备这此特征，并使其得到发展。”5

参考文献：

1.[美]《法理学——法律哲学与法律方法》，博登海默，邓正来译，北京，中国政法大学出版社，2004.1 2.[德]《法律科学与法哲学导论》，N·霍恩，罗莉译，法律出版社，2005.3

法律漏洞的裁判方法 篇3

案情回顾

2002年4月5日，厦门市电力投资发展总公司（本案原告）与厦门市喜洋洋食品有限公司（本案第一被告）签订《关于果冻条的购销合约》，甲方电力投资公司向乙方喜洋洋公司购买果冻条17000箱，甲方应支付货款 858500元，合同签订后五日内支付总货款的30%作为定金。

合同签订后，原告电力投资公司按约定交付了25万元定金，并按实际交货数量支付了全部货款；双方还约定，先前支付的25万元定金不需返还或冲抵货款，而是作为下次生意的定金。但此后双方并未签订任何后续的生意往来，喜洋洋公司停止了生产经营，一直未返还原告电力投资公司的25万元定金。

第一被告喜洋洋公司系台商谢得财（本案第二被告）设立。另外，谢得财也是厦门永昌荣食品有限公司（本案第三被告）的法定代表人。第一被告喜洋洋公司和第三被告永昌荣公司实际上是两块牌子、一套人马： 两公司的法定代表人均为第二被告谢得财，且两公司的电话传真，所用土地及所雇员工均为相同；另外，永昌荣食品公司从设立依始就从未开展过生产经营活动，仅是一个登记了的名义上的公司。其名下的土地、厂房均由第一被告喜洋洋公司无偿使用，其日常开支也是由第一被告喜洋洋食品有限公司承担，两公司的财务帐目也出自同一会计之手，财产上有混同。同时，第二被告谢得财作为被告喜洋洋公司的唯一股东，操纵、控制了喜洋洋公司，存在挪用公司财产用于清偿个人债务的情况。

2003年9月， 原告电力投资公司为追回25万定金，将第一被告喜洋洋公司，第二被告谢德财，第三被告永昌荣公司起诉至厦门市中级人民法院，要求认定三被告人格混同，请求法院适用公司人格否认规则，判决三被告对第一被告喜洋洋公司拖欠的债务承担连带清偿责任。第一被告喜洋洋公司承认欠款属实，表示愿意尽力还款；第二被告谢得财、第三被告永昌荣公司均否认与第一被告喜洋洋公司存在人格混同，拒绝承担连带清偿责任。

判决结果

厦门市中级人民法院认定，第二被告谢得财作为第一被告喜洋洋公司和第三被告永昌荣公司的唯一股东，滥用股东控制权，挪用公司资产归个人使用情况属实，侵犯了公司的独立人格，致使两公司法人与其个人之间的财产发生混同；第一被告喜洋洋公司和第三被告永昌荣公司共用一套设备和人员，其财产混同情况更为严重。

据此，厦门市中级人民法院依据公平原则和诚实信用原则，创制了公司法人人格否认规则，按照《民法通则》第4条、第55条第3款、第106条第1款及《合同法》第107条的规定，判决第一被告喜洋洋公司一次性偿还原告电力投资总公司25万元欠款及同期利息，并判处第二被告谢得财、第三被告永昌荣公司对第一被告喜洋洋公司的债务承担连带清偿责任。该案之所以能够引起较大的争论，是因为当时的公司法当中并没有關于法人人格否认这一制度的规定，也就是说厦门市中级人民法院实质上是通过超越法律、自行创制裁判规则的方式做出了判决。

由于我国是成文法传统的国家，成文法通过抽象的概念形成规则，势必会与社会的复杂形成矛盾。这就决定了成文法的不周延和法律漏洞的必然存在。正如本案当中，第二被告谢得财通过操纵、控制第一被告喜洋洋公司， 利用法人独立人格有限责任逃避债务，企图钻法律空子牟取不正当利益就是一例。

我国裁判的逻辑模型

通常而言，法官在通过法律适用解决案件时所遵循的逻辑模型是一个三段论的演绎推理。卡尔·拉伦茨称之为“确定法效果的三段论法”。其基本推理形式如下：

假使任何一个案件事实实现T，则应赋予其法效果R。（大前提）

特定案件事实实现（或不能实现）T，换言之，其系（或不是）T的一个“事例”。（小前提）

则S应（或不应）赋予法效果R。（结论）

这一过程的简单表述方式如下： 大前提： T—R；小前提： S=T；结论： S—R。

然而在该案中，法官通过查询相关法律，根本找不到当事人所主张的法人人格混同的规定，难以形成裁判所依据的大前提。在司法实践中，面对这种欠缺相应规则的情形，法官往往以“于法无据”为由裁定不予受理或裁定驳回当事人的诉讼请求。这样做不仅没能使纠纷得已解决，而且与“法官不得拒绝裁判”“司法最终原则”相抵触。

法律漏洞的裁判方法

本案双方当事人对于案件事实没有争议，双方争议的焦点仅限于法人人格否认部分，下面笔者仅就这一部分为例来讨论针对法律漏洞的裁判方法。

法律漏洞，我国台湾学者译自德国文献，称其为“法律体系上之违反计划的不圆满状态” 。法律漏洞是指法律规范具有不合目的性，即规定本身未能反映法律规定本身所追求的目的和宗旨，导致“应然”与“实然”的不一致状态。“应然”是评定是否有法律漏洞存在的硬性标准，而这种评定是通过应然与实然的比较进行的，两者相差就是存在法律漏洞。所以，法律漏洞并非法外空间，而是法内空间。

本案股东谢得财滥用其对喜洋洋公司、永昌荣公司的控制权，使得两公司丧失了自身独立意志，完全成为了其股东个人的工具，并由此严重地损害了公司债权人的利益，因此被认定为法律漏洞。

当然，法官在进行法律续造时，不是完全自由没有限度的。

（一）法官在进行法律续造时必须依据一定的步骤和方法。当遇见法律漏洞时，要优先采用类推适用或目的性扩张来寻找裁判依据，不得径直行使自由裁量，进行法律续造创制法律。只有穷尽一切解释和方法之后，才可以采取法律续造的方法寻找裁判依据。

（二）严格制作裁判文书，写清事实和裁判理由，裁判推理过程公开化，并充分赋予当事人上诉权。

（三）完善诉讼外制度制约，保证法官司法独立，免受不正当干预，是法官能够公正不偏私的依据法理公序良俗判案。另外，法律续造是一项专业性很强的活动，必须提高法官的业务素质和知识水平。

（四）法官创制法律作为裁判依据，仅限于对个案的裁判，既不能创设一般性规范，更不能进行政策上和政治性考量，不能逾越司法权限，干预立法权限。

（五）法律续造只能在既有的法律秩序之内运作，所造之法可以背离某一具体法律精神，但不得违背国家整体法律秩序。

法律漏洞在现有成文法体系下是不可避免的，社会不断发展，新的社会关系不断涌现，但出于秩序的考量，正义的维护，法官不能逃避裁判，必须利用自身的法律素养做出合乎宪法的裁判，定纷止争。遵从上述法律漏洞的裁判方法，案件的裁判才能减少法官主观性，使评价结果获得普遍性认可，经得起事后的审查和批评。

（作者单位：中国政法大学法律硕士学院）

高职法律教学方法之探索 篇4

良好的教学方法必须要有正确的教学理念的支撑, 正确的教学理念的树立, 可以高屋建瓴的指导教学方法的运用。所谓教学理念是指人们对教学和学习活动内在规律的认识的集中体现, 同时也是人们对教学活动的看法和持有的基本的态度和观念, 是人们从事教学活动的信念。笔者在其教学生涯中, 一贯主张“授人以鱼不如授人以渔”的教学理念, 中国的这句古说的是给人一条鱼, 不如教给他打渔的方法。把这句话借用在教学上便是传授给人既有知识, 不如传授给人学习知识的方法。在这一教学理念的知导下, 笔者在教学过程中, 非常注重激发学生的学习潜能, 引导学生学会独立思考, 培养其分析问题和解决问题的能力。要做到这一点, 笔者具体采用了下列教学方法。

1 悬念设置法

该法也可成为“问题驱动法”。具体是指在讲授知识点时, 采用问题设置的方法, 造成一个又一个的悬念, 用多个问题来连接整堂课程, 激发学生的学习兴趣和自主思考的能力, 提出问题后, 教师并不急于给出学生答案, 而是采取启发的方法, 不断激励学生自主去寻找答案, 在思考的过程中, 既锻炼了学生的思维能力, 又紧紧的把学生的注意力吸引在课堂之上, 采用得法, 会取得意想不到的教学效果。

在采用此法时, 还应该注意几个问题:第一, 设置的问题之间不能彼此孤立, 问题之间应该环环相扣, 否则, 问题过于松散, 可能会导致讨论漫无边际, 偏离主题, 甚至可能出现教师难以控制的混乱局面现象。第二, 给学生思考问题的时间应该严格控制, 否则可能会延误时间, 不能按计划完成教学任务。第三, 问题之间应该具有逻辑性, 不能只是一堆问题的胡乱堆砌, 这就需要教师课前下功夫做好备课工作, 找出问题与问题之间的连接点, 有序安排问题的先后和主次。

2 案例教学法

这是目前教学过程中普遍应用的方法。案例教学法, 又称实例教学法或个案教学法, 它是一种在教师的指导下, 根据教学目标和内容的需要, 采用案例组织学生进行学习研究、锻炼能力的方法。

案例教学法对于法律学科的学习, 相较而言, 是能够有效应用的方法, 我国是大陆法系国家, 法律思维是从一般到特殊的方法, 这种思维方法非常注重严谨的推理和思维的逻辑性, 因此在案例教学过程中, 应教会学生学会推理和进行逻辑思考, 教师在讲解原理时, 应选取典型案例, 并且将原理和案例有机结合起来, 避免出现两张皮的现象, 案例是为原理服务, 必须在分析案例时, 紧扣原理进行分析, 防止只讨论现象, 必须让学生明确应适用的法律依据, 然后进行有条理的梳理。同时通过对案例的分析, 能够促进学生良好的表达能力的增强, 通过观点的碰撞, 可以促使学生进行更深层次的思考, 从而避免表面化的讨论。

在组织案例讨论时, 教师一定要当好“节目主持人”的角色, 也就是说, 一定要象节目主持人一样, 能够有序安排讨论的推进, 逐步深化和推进的问题的展开, 同时要注意“主持人”是配角的定位, 应把主动权交给学生, 学生才是主角, 发挥学生的主动性和积极性, 激发学生的表达欲望, 从而逐步形成良好的课堂氛围。

最后, 一定要对学生的发言进行点评和指导, 让学生有针对性的进行思维和语言表达的改进和改善, 这样能够促使学生迅速成长。还要注意给出明确的结论及法律依据, 但是注意给出结论的时候, 应让学生明白不要把复杂的法律问题归于同一答案, 一个问题可能涉及多个方面, 某一因素的改变, 可能会影响整个案件的结论。

3 实践教学法

法律学科本身的实践性, 要求法律课程必须深入实践, 因此除了理论学习之外, 在课程的设计上, 应尽量安排实践环节。实践的方法也可以多样化, 笔者在教学过程中, 分别采用下列方法:一是组织学生进行模拟审判, 具体案例可由学生自行选择, 教师审定, 成立模拟小组, 每组选出组长, 组长主要负责角色分工, 协调全局, 推进进度。小组成员通过法律角色的扮演, 不仅熟练掌握了相关的法律原理, 而且对法律程序的进行也有了清楚的了解, 尤其是双方扮演律师角色的学生, 更是唇枪舌战, 通过模拟法庭辩论, 有效的增强了语言的表达能力, 临场迅速反应的思辨能力, 严谨的逻辑思维能力, 同时也培养了学生的团队合作精神, 对学生的综合能力的提高, 起到了重要的作用。二是采取法律辩论赛的方式, 不同于前者的是辩论赛不需要遵循严格的法律程序按部就班的进行, 而是选取正在发生的社会热点法律问题进行辩论, 辩论的主题一般是争议较大的社会问题, 题目的选择尽量具有开放性和包容性, 促使学生多角度的思考问题, 通过观点的不断碰撞, 展示出学生思辨的智慧火花。三是让学生多参与法律相关的社会活动, 与法院联系, 组织学生进行大型案件的旁听, 让其切身感受真正的法庭氛围, 学习优秀律师的法庭辩论技巧, 感受法律的力量与魅力。

4 结语

所有教学方法的应用, 都是为了促使学生更好的掌握知识, 更加有效的进行学习, 教师应结合学生的特点和具体情况, 灵活运用多种教学方法, 而避免盲目套用, 找到一种既适合学生又符合教师本人教学特点的方法, 就需要教师在教学时, 不断的揣摩, 钻研各种教学方法, 只有这样, 才能取得良好的教学效果。

摘要：高职院校录取的学生不同于传统本科院校的学生, 有其自身特点, 这就要求高职院校的法律教学不能沿袭传统的教学方法, 必须针对高职学生特点进行课程设计, 在教学方法上也应更多的注重实践性, 注重激发学生学习的积极性, 注重发挥学生的主动性, 以培养其严谨的逻辑思维能力, 分析问题和解决问题的能力为目标, 提高高职学生学法、用法、守法的自觉性。本文结合教学经验, 探讨了悬念设置法、案例教学法、实践教学法在高职法律教学中的运用。

关键词：高职院校,法律,教学理念,教学方法

参考文献

[1]石晓玲.多媒体计算机与英语写作教学的改革[J].外语界, 2008 (4) :41-47.

[2]纪炳南.案例教学法在高职院校经济法教学中的应用[J].科技咨询导报, 2007 (8) :220-224.

法律方法论文 篇5

本文通过概述法律方法的研究进程及热度，并着重对现阶段法律方法基础问题、法律方法内容等方面存在的主流观点及一些有代表性的新兴观点进行综述，以求为关注法律方法的研究者提供的较有意义的参考。

关键词 法律方法 基础问题 法律思想

一、概述法律方法研究进程

在21世纪前，我们就可以看到中国学术界关于“法律方法”的研究与探讨，但那时的“法律方法”与当下法学界的法律方法的截然不同的，在当时主要是指“通过经济法制对国民经济领导机关的管理活动和经济组织活动所进行的法律调整。” 随着西方解释学在我国学界的广泛传播，我国的法学经历从宏大叙事到微观论证的研究转换，以立法为中心的研究视角正逐渐为以司法为中心的研究取向所超越，成为我国法学研究的一种重要进路，而这一之研究取向跟法治秩序之建构甚相契合。

学者们日愈意识到，应该超越对法治价值及其必要性的呼唤，对法治的研究进入到如何操作的阶段。

现代大陆法系的法律方法，已经历了从法律涵摄、法律解释，到法官续造，直到法律论证的嬗变轨迹。

但是由于我国在极大程度上依赖于国外的研究成果和思想，研究起步晚，且司法哲学的欠缺，有学者认为我国坚持“以事实为根据，以法律为准绳”这一司法原则的法律方法基本属于一种法律涵摄方法。

陈金钊教授在《法律方法论》一书中开篇就说到“在中国法学界，关于法律方法论的研究刚刚起步，法律方法论自身的‘合法性’问题还没有解决，却又遇到了‘内外交困’的情景。”对于此，我们无需胆怯，而是更应清醒得看待我国法律方法的研究现状。

二、综述法律方法基础问题的研究

法律英语教学方法的探索 篇6

关键词：法律英语；教学方法；探索

中图分类号：G642 文献标识码：A 文章编号：1006-5962（2013）06-0057-01

1 法律英语教学现状分析

1.1 教学大纲不规范。

国家教育部在很早的时候就强调了，专业类英语课程的重要性，尤其指出法律英语教学的重要性地位。但是，无论是教育部门还是各大高校，都没有统一明确的教学大纲，对法律英语的具体教学要求只字未提。于是影响了高校对法律英语教学重要性的认识。

1.2 教学目的不明确。

法律英语是面向高校法学专业开设的一门专业英语课程，旨在通过对本课程的教学，让学生了解英美等国家的法律知识，并使学生具备阅读英语法律文献的能力。目前大部分高校法律英语专业的学习，大多是以介绍英美国家的法律基础知识，讲解专业术语的英语单词为主。在这个大的教学目标为前提下，学生从英语阅读中获取信息的理解能力得到了培养。只不过是翻译能力得以提升。学生最终能够有所收获的，除了稍稍熟悉一些基本的专业术语的英语单词，学生法律英语的实际运用能力的不到培养。

1.3 缺乏教材。

当前，市面上出版的教材多而繁杂，有些学校使用自己编写的教材，而更多的学校则是选用来自出版社的教材。无论哪一种教材基本上都大同小异，但是一般都无法适应我国现阶段的对法律人才的需要，可见编写出的教材没有明确的编写目的。有的虽然内容丰富，但是却不成体系，与国外实际的司法贸易相差甚远。教材中的侧重点也不明显。学生即使通读全书，也很难掌握实际的业务知识，业务水平难以提高。

1.4 教学方法单一。

目前， 大部分高校基本采用传统的通用英语教学模式来教授法律英语课程。其教学方法陈旧，教学方法单一，教学理念严重缺失。法律英语课程一般被确定为选修课， 常安排在大三或大四階段集中授课，且课时一般在32学时左右。在如此短的学时，基本无法完全教授英语法律的核心内容，最终使得法律英语课程流于形式。

一般而言，大部分学完该课程的学生对法律英语基础知识和技能的掌握仍然有限。部分学生甚至连基本的英语法律文献都读不懂，用英文撰写法律文书的水平普遍偏低，更别提听取外国专家的法律讲座，参与涉外法律谈判了。

1.5 师资力量不足。

法律英语教学面临的较大难题还是师资问题。在开设法律英语的院校中的大多数的法律英语教师都是缺少的。能够承担该门课程教学的，除了掌握法律英语的语言特点以外，还应该在外国法律制度领域有较深的造诣。应该能够驾驭用英语学法律和用法律学英语的双重教学任务。然而当前， 法律英语教师主要分两类，一类是法律专业教师的转型， 另一类是英语专业教师的拓展。前者有扎实的法律背景知识， 但英语能力薄弱，或者即使英语能力也较好，但是不熟悉英语课程的教学思路及方法，上课生硬，法律英语的教学语境严重缺乏，课堂效果差。后者虽然在英语教学上经验丰富，但是缺乏深厚的法学知识背景，难以将法律专业知识与语言技能教学进行有效的融合。

2 法律英语教学的改革思路

2.1 明确培养目标及思路。

对于教学目的，我们应当清楚地认识到，对法律英语的教学目标绝不只是让学生"借助词典或者网络等工具阅读英语法律文献"或者是让学生简单的了解美英法。而是要在特定的法律环境中使用英语，让学生对法律基础知识进行深入的了解，经常性的参加国外法律专业人员的交流。提高参与涉外法律事务以及了解其他国家法律文化的能力。也就是说要注重学生的实际应用和操作能力的培养和提高。于是，在课程设置上，应该遵循社会的发展规律，体现学生的需求。努力扎实法律基本功，提高英语交际能力。把用英语为法律工作服务作为主要目标。

2.2 制定教学大纲，改革课程设置思路。

教学大纲的重新制定，应该从教学时间、内容、授课学时以等多个方面重新审视。

在课程开设时间的选择方面，考虑到法律英语有两个方面的基础要打牢。其一是一定的英语功底，其二是要对中外法律知识有一定的掌握。因此，大部分学校把法律英语课程开设的时间安排在大三下。那时，学生虽然有了较全面的专业基础知识和一定的语言功底，但是在大三开设的其它专业类课程多，学生没有更多的精力来学习法律英语，学生学习积极性必将下降。其实，大一学生就有较好的英语基础，学生经历了高考的魔鬼式英语学习后，英语都不会太差，这就解决了英语基础的问题。再加上大一大学英语的深入学习，英语的语言基础绝对不是问题。于是，在大二上学期就开设"初级法律英语"课程是绝对没有问题的。这样学生就有更充裕的时间来学习法律英语。如果觉得教学效果好，还可以在高年级继续开设"中级法律英语"，以训练学生的听说读写译的能力。法律英语的教学效果的体现，不可能一蹴而就，它必须分阶段实现，把握循序渐进的原则。

对课程的内容设置方面，可选取：英文律师信函写作、英文法律意见书撰写以及法律问题研究等重点法律实务予以侧重。从而提高法律英语课的教学效果。

至于课程是选修还是必修，这个问题其实不是问题。法律英语的重要性不言而喻，当然是作为必修课程咯。很多学校将其作为选修课程的原因，是由于师资力量和课时限制。

2.3 多样化教学手段。

法律英语的教学，应该在原有的教学方法基础上进行创新。教师不能单纯的灌输式的教学，而应当借助于计算机，或是其它多媒体手段，活跃课堂气氛。同时采用案例教学法、项目教学法等先进的教学方法。

2.4 文化导入。

语言是传达文化的媒介，法律英语作为专门用途语言的一个分支，在对其进行教学时，必然要注重文化的导入。教师可以通过外国电影的介入，加深学生对文化的理解和认识；通过各种涉外案例的讲解和分析，提高学生对知识的应用；通过小组的情景表演，提高学生的语言交际能力。

2.5 加强师资队伍建设。

很多法律专业老师虽然教过法律英语很多遍，但却任然不能娴熟地运用英语表达和交流。高校给法律英语教师更多的培训、交流以及出国研修的机会，努力提高他们的法律英语运用能力。并让其经常性的接触涉外法律案例及参加法律英语群体举行的各项交流活动。

3 总结

法律方法 篇7

从语言风格来看, 《法理学:法律哲学与法律方法》的译者邓正来多用长句作译, 语句显得艰涩、绵长、修饰限制成份太多, 有些语句若不重读三五遍, 很难理解其所表达的含义。如果译者的中文翻译能简洁明了, 或者说在翻译中将艰涩的语言能更流畅的进行转化, 相信会增加读者对本书的阅读和受益程度。从内容上来看, 这本书瑕不掩瑜, 给我最大的感觉就是:综合、客观;这是一本法学理论很强的书, 时间跨越了古希腊到现代法学, 内容上包括了法理学、法律哲学、历史法学、社会法学、法律的性质和作法律的渊源和技术, 以及法理学的发展演进中形成的各流派学说。

结合自身的职业, 我重点阅读了本书的第二部分内容:法律的性质和作用, 通过阅读, 对公证制度的秩序和正义方面进行了一些分析和思考。在本书中作者主要是通过“秩序”与“正义”这两个基本概念来分析法律制度, 认为“它们是理解法律制度的形式结构及其实质性目的所不可或缺的” (第227页) , 从秩序入手, 以秩序和正义为中心, 对法律的性质和作用进行了详尽而深刻的阐述。作者将秩序 (order) 这一术语“用来描述法律制度的形式结构, 特别是在履行其调整人类事务的任务时运用一般性规则、标准和原则的法律倾向”, “意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性” (第227-228页) 。经过观察表明, 作者认为在自然界中“秩序似乎压倒了无序、常规性压倒了脱轨现象, 规则压倒了例外” (第228页) ;在人类社会中“有序生活方式比杂乱生活方式占优势。在正常情形下, 传统、习惯、业经确立的惯例、文化模式、社会规范和法律规范, 都有助于将集体生活的发展趋势控制在合理稳定的范围之内”。

在作者看来, “法律的秩序要素所关注的乃是一个群体或政治社会对某些组织规范和行为标准的采纳问题……秩序概念所关涉的乃是社会生活的形式而非社会生活的实质” (第260页) 。公证作为一项在现代国家确保自由、安全和公正的基本法律制度, 是锻造社会秩序的装置, 具有预防和化解纠纷的能力, 有的学者甚至将公证定性为一种预防性的司法证明制度。公证制度主要从主体和内容两个角度体现公证对秩序性价值的倡导和维护作用:在主体方面, 公民、法人和其他组织申请适用公证制度本身就意味着将主体的私人事务纳入到公共的司法领域来, 意味着一个有独立性、自律的所谓‘法的空间’得以形成和维持”, 于此同时, 公证的主体无一例外地均置身于一定的制度化空间中, 并因此受到来自制度的程序制约。在内容方面, 公证的证明对象如契约或行为往往是一种排除一种外部法律适用的直接私人意思表达, 如果缺失公证制度约束, 这些内容就可能游离于法治之外, 导致社会秩序混乱;而公证能够实现帮助、指导公民、法人和其他组织依法设立、变更法律行为, 平衡当事人之间的关系, 剔除纠纷隐患和不真实、不合法的因素的目的, 显然就把法治所倡导的秩序内容契合于当事人之中, 并且进入了本来应当提倡“司法谦抑”的私权领域, 使得公证制度能够在诸多公权手段如诉讼、劳动仲裁、行政救济等难以介入的领域发挥秩序建构的作用。

博登海墨认为:“法律秩序中的规范与事实这两个方面, 互为条件且互相作用。这两者要素缺一不可, 否则就不会有什么真正意义上的法律制度。如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上, 而并不对人的行为产生影响, 那么法律只是一种神话, 而非现实。” (第255页) 因此, 立法者将公证制度设置为一种法律制度, 使其有足够的能力建立一种社会秩序, 则必须同时具备规范和事实这两个方面, 缺一不可。我们发现, 一般社会经验下的公证制度及其运行, 往往能够获得公民、法人和其他组织的信任感、满足其对秩序的内心需求进而继续获得申请公证的激励和效用, 并以此循环往复。正如马斯洛所指出的“我们社会中的大多数成年者, 一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的和有组织的世界, 这种世界是他所能依赖的, 而且在他所倾向的这种世界里, 出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生。” (第239页)

“人们在生活安排方面对连续性的诉求与他们要求在相互关系中遵守规则的倾向之间是存在着联系的。无论何时只要人的行为受到法律规范的控制, 重复规则性这一要素就会被引入社会关系之中。一种源于过去的权威性渊源, 会以一种重复的方式被用来指导私人的或官方的行为。遵循规则化的行为方式, 为社会生活提供了很高程度的有序性和稳定性。” (第239页) 由于公证是基于私人个体为获取公共信用证明而产生的, 这就意味着如果能够借助公证制度获得所追求的公共信用, 将会使得个体拥有进行持续性公证的主动需求, 而公证的公正、真实、合法行原则恰好可以保障这种公共信用的实现, 由此使得公证建立的社会公共信用体系和社会秩序能够获得长久存续的土壤。

博登海墨认为“从最为广泛的和最为一般的意义上讲, 正义的关注点可以被认为是一个群体的秩序或一个社会的制度是否适合于实现其基本的目标……满足个人的合理需求和主张, 并于此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度———这是维续文明的社会生活所必需的———就是正义的目标”。 (第261页) 。正义在公证制度上体现为公正原则 (《公证法》第三条规定:“公证机构办理公证, 应当遵守法律, 坚持客观、公正的原则。”) , 公正是公证的最本质要求, 是维护社会主义法治和社会秩序的需要, 是保证公证质量、实现公证职能的保障。公正包括实体公正和程序公正, 实体公正是指公证证明内容即对公证申请人所申办的法律行为、有法律意义的文书和事实的公证结果是公正的;程序公正是指公证活动的过程对公证申请人及相关人员来说是公正的, 也即是说公证参与人员在公证过程中受到的对待是公证的, 国家保障公民、法人和其他组织依法获得公证证明的权利。简而言之, 实体公正是指“产品”是否合格, 程序公正是指该“产品”的生产过程是否公正。

公证制度是国家公证机关进行司法证明活动的一种法律制度, 它是国家司法制度的重要组成部分, 而公证机构则是代表国家行使证明权, 其所出具的公证书被法律赋予特定的公信力。公证法第三十六条规定:“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书, 应当作为认定事实的根据, 但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”由此可见, 公证的效力可以直接成为法院判决的依据, 甚至直接影响司法诉讼的结果, 决定着当事人的重大利益。正因为如此, 公证应当严格贯彻公正原则, 要求公证人必须做到:一方面对申办公证的民事法律行为有法律意义的文书和事实的公证结果是公正的;另一方面, 公证参与人在公证过程中应享有的程序权利得到了充分的尊重和平等对待。遗憾的是某些公证机构在坚持公正原则方面表现颇让人心寒, 最为典型的例子是2004年发生的“西安宝马彩票案”。因公证本身存在体制弊端, 有些公证机构甚至把办理公证业务当作“生财之道”, 搞成了“公证经济”, 将法律赋予的“证明权”视为垄断公证业务的“道具”和“资本”, 在这种情形下, 为了追求经济效益最大化, 公证机构及公证人人为简化法定程序, 迎合客户的各种不正当要求以争取公证业务, 导致错证、假证事件迭出不穷, 严重损害了当事人的合法权益。

公证机构行使国家证明权, 代表的是国家最高的证明行使, 如果其中涉及营利因素和利润问题, 那么必然产生竞争, 以致其未能按照制度设计的轨道正常运转而可能出现偏轨行使的情形, 更有可能淡忘公证职责, 偏离执业宗旨。公正是公证的基本原则, 是公证业的灵魂, 是公信力的基础。皮之不存, 毛将焉附?归根到底, 我国的公证制度必须进行彻底的深化改革。

作为一名公证人, 深知公证过程中秩序和正义的重要性, 在以后的工作中定会对公证的本质多作思考, 探求公证应该是怎样的, 设计公证制度的初衷是什么, 怎样才能实现追求社会和谐秩序、实现公平正义之目的等等。

以上观点为本人阅读博登海默先生的《法理学-法律哲学与法律方法》之后的粗浅感悟。读了此书后, 本人更深刻认识到仅仅停留在课本上的目光始终是短浅的, 而且束缚了人的思想。法律工作者只有广泛涉猎、不断积累才能拓宽视野、独立思考, 才能成为具有专门技能、专门知识和专门职业道德修养的法律人才。

参考文献

[1]博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来, 译.中国政法大学出版社.

[2]张文章, 公证制度新论[M].3版.厦门大学出版社.

大学生法律素质培养方法浅析 篇8

1. 大学生法律素质教育及构成要素

“法律素质”这一概念应从以下三个前提明晰:第一, 法律素质是个体通过后天学习相关法律知识而获得的一种特质和品性, 因此法律素质不是个体先天具备的禀性;第二, 法律素质的培育与提升与社会因素尤其是学校教育、家庭教育等因素密切联系;第三, 法律素质的高低最终通过个体在现实生活中运用法律解决特定法律问题而得以展现[1]。综上所述, 法律素质是一个兼具了法律知识、法律情感和法律运用的综合体。主要具备三个构成要素。

法律知识:是指法理学以及各部门法的主要原则、基本内容等方面, 是一国公民所必须具备的法律知识。

法律意识:主要包含三个层面, 即法律心理、法律观念及法律信仰, 三者之间可相互联系、相互作用, 从而形成法律意识的有机整体。

法律能力:大学生法律能力是法律素质中最高层次的构成要素, 主要包括两方面的内容:一是学习、掌握法律知识的能力, 指大学生能够形成依法依规办事、遵纪守法的良好行为习惯。二是主动运用法律的能力。尤其是运用法律救济权利的能力, 使其能够主动、积极通过行政复议、民事诉讼、行政诉讼等法律救济途径来保护大学生自己的权益[2]。

2. 大学生法律素质培养的基本原则

大学生的法律素质是在高校中开展法律教育来获得的, 因此在教学过程中应遵循以下原则。

(1) 法制教育与德育教育相结合。法律和道德都是规范人们行为和调整社会关系的准则。我国高校在开展“思想道德教育”及“两课”工作的同时, 应当将法制教育融入其中。一方面, 仅仅强调道德是难以维护我国社会的稳定与和谐, 道德离不了法律强有力的保障。另一方面, 法律也不是万能的, 对大学生行为的调节仍然有其局限性, 体现在对大学生意识形态范畴的影响与控制。因此, 加强大学生法律素质培养应当将法制教育与道德教育两者有机结合起来, 从而贯彻“依法治国”和“以德治国”两者的结合。

(2) 法制教育与专业教育相结合。大学生法制教育应结合专业教育同步进行。一是专业课外法制教育, 主要是通过法律基础等公共课普及基本的法律知识, 使学生掌握马克思主义法学的基本观点及我国宪法和基本法律的主要内容等。二是专业课内法制教育, 即高校可以依照各专业的实际情况和就业情况, 加强与本专业相关的法律法规知识教学工作。

(3) 法制教育与实践教育相结合。在贯彻法制教育与实践教育相结合的过程中, 应当突出针对性。首次, 密切联系我国的具体国情和国家方针, 如当前中国正在进行构建社会主义和谐社会, 就应加强与公平正义相关法律法规的教育。其次, 密切联系高校自身的实际, 如当前高校都在加强依法治校、反腐倡廉, 就应加强与依法治校、反腐倡廉等相关法律法规的宣传教育。最后, 密切联系大学生自身实际问题, 有针对性地增强其法治观念, 提高其法律素质与法学修养。

3. 大学生法律素质培养途径

(1) 重塑大学生法律素质教育理念。可以从以下两个方面着手:第一, 树立大学生法治教育新理念, 既向大学生灌输社会主义依法治国理念、培养大学生宪法法律至上信仰。第二, 将大学生只注重学习本专业知识的学习观念转向专业知识学习与法律素质强化并重的学习观念。大学生除了本专业学习外, 还要加强通识法制教育在内的基础学科文化知识, 从而提高大学生的法律修养。

(2) 加强法制教育师资队伍建设, 强化教学手段。第一, 发挥高校辅导员的积极作用, 对高校辅导员进行法学教育培训, 有利于辅导员将法制教育更好地融入高校思想政治教育中, 从而潜移默化地提高学生的法律素质。第二, 拓宽法学教学思路, 积极引进一批具有丰富法律实践经验的法律工作者走进校园。同时, 加强法治教育的教学手段。第一, 多种教学方式并存, 由“填鸭式”教育模式向启发式教育模式转变。如, 图文并茂的多媒体教学、庄严肃穆的模拟法庭教学等多种教学形式来补充课堂授课教学的缺陷, 增强法律教学的实效性。第二, 重视课堂之外的教学效果, 强调课堂外多交流、探讨。

(3) 加强校园互联网管理。面对互联网时代给大学生法律素质教育工作所带来的机遇与负面影响, 高校以及老师应当主动迎战, 努力占领互联网法律素质教育的新阵地。如, 高校可通过本校网站主动开展网上法律素质教育活动, 也可利用互联网展开法律知识的教学, 优化教学方法, 强化案例教学等多种教育方法以提高大学生法律素质。

摘要：大学生法律素质培养应遵循法制教育与道德教育、专业教育、社会实践相结合的原则。通过重塑教育理念、强化教师素质及教学手段、加强校园互联网管理等途径培养大学生法律素质。

关键词：大学生,法律素质,法制教育

参考文献

[1]曹毅.论新形势下加强大学生法律素质的培养[D].成都:电子科技大学, 2013.

学生法律意识培养的渗透式方法 篇9

(一)法律意识

法律意识是人们对于法律和有关法律现象的观点、知识和心理态度的总称。作为一个有机综合体,法律意识包含着人们对法律的情感、意志和信念等各种心理要素。从法律制度的制定形成到法律制度的实施运行,都与法律意识有密切联系。学生的法律意识培养,旨在通过科学的方法养成支配学生法律活动的思维方式,实现对法律价值的认同和法律文化的传承,使学生在生活中学会正确认识和处理自己与社会和他人之间的关系。培养正确的法律意识,形成良好的法律素质是学生综合素质不可或缺的部分。让学生在法律意识下明晰享有的合法权益和应当履行的义务,懂得崇尚法律、尊重法律,自觉维护国家尊严,成为一名合格公民,一个人格完善的人。

(二)灌输式的法律意识培养方法

法律意识的培养是法制教育的意义所在。法律意识的强弱,法律素质的高低是衡量个体社会化程度和国家法治程度的标尺,因此,法律意识的培养有着深远的意义。然而,目前的法律意识培养现状与完善个人成长和推进社会法制的要求有不相适应的地方,比较突出的就是灌输式的法律意识培养方法。

以灌输书本知识为主的课堂教学,是当前较为普遍的教学方式。这种教学法虽然在对法律教条和原则的传授上确实有效,但随着教育环境的发展变化,多元文化给学生展示了更多的自由空间,学生创造性的发挥,其独立人格的逐渐形成,在各个方面都昭示了简单的灌输越来越难以取得良好的效果。尤其是灌输式方法把学生简单看作知识的接收者,忽视学生的主体性,缺乏趣味性,容易使学生产生厌恶和抵触情绪。如果课堂教学的知识面狭窄和文化陶冶的薄弱,即便学生掌握了法律知识和概念,也很难应用于社会实践;形不成法律感情,法律意识就可能是冰冷的。

邀请专业的法律人士或国家司法人员,以讲座的形式给学生讲解法律知识,是一种好方法。他们与法律的接触更为密切,也更具专业性和权威性,并且讲座展现的往往是一些发生在我们身边的真实案例,与学生们的生活息息相关,用生动的现实调动学生的学习思维,深入浅出地说明法律知识。但讲座一般有较强的针对性,传递的大多是与生活联系最紧密的法律常识,内容比较片面,多为正面灌输法律的许可与禁止,难以培养学生的整体法律思维。讲座通常有明确的目的、既定的内容和主题,所以其灵活性也受到束缚,这在某种程度上限制了它的效果。同时,由于各地的发展不平衡,一些偏远地区和贫困山区并不具备举办讲座的条件,这是其局限和遗憾的一方面。另外,讲座的次数一般不多,对于学生的法律意识培养有时也捉襟见肘。

二、渗透式法律意识培养方法的基本理念

渗透式培养方法尊重学生的主体性,把教学作为一个价值选择的过程,而非一种工具手段。渗透式教育方法是指“教育者依据一定的教育目的,借助一定的载体,营造一定的氛围,引导受教育者去感受和体会,使他们在耳濡目染和潜移默化中自觉或不自觉地产生教育者所倡导的世界观、人生观、价值观,从而使受教育者的思想品行在感染和陶冶中得到优化。”[1]

(一)培育学生的法律情感

渗透式教育方法与灌输式教育方法的区别之一,就是渗透式法律意识的培养是一种带着感情的浸润。法律信仰是法律意识的一种情感体现,“法律信仰是信仰主体对法律精神和品格的神圣体验和理性确认。”[2]如果我们以一种藐视或无视的态度来看待法律,那它将在某种意义上形同虚设。在现实生活中,我们会对法律被践踏和扭曲的现象表示愤慨,也对为追求法律尊严和德行所作的不懈斗争表达敬意和支持。“人类社会的发展终究要以法制文明秩序为价值依归,人只要生活在现实社会中,就注定不能离开法律。”[3]渗透式的法律意识培养,要在告诉学生法律的许可与禁止的背后,传递一种法律的精神,将法律与人的生活联系起来,形成一种对于法律的情感态度。我们可以让“冷静”的法律走进温情的故事,让法律带着“温度”催生学生内心的法律信仰萌芽,让法律意识更加强烈和持久。法律意识的培养离不开与生活的密切联系,只有法律意识能够改进现实生活,它才具有存在的意义,也才有被不断强化的可能。我们培养学生的法律意识,应当以培养法律感情为起点,让学生能够领悟,可以通过法律可以描绘一副美好的理想图景。

(二)以学生为主体的法律意识培养

渗透式教育方法要坚持学生是学习的主体和发展的主体,而不是将学生简单的视作教学活动的被动接收对象. 我们很早之前就有“教学相长”的理念,不能将教学看作一个单向传递知识的过程,而忽视学生在教学活动中的主体定位。渗透式教学方法以学生为主体,充分调动学生学习的主观能动性,变灌输式教学的单向独白为渗透式教学的双向互动,学生不再是被动接受者,而是整个教学活动的推动者。同时,渗透式教学将教的能动性与学的能动性两个方面相互沟通与配合,使整个教学具有完整的能动性。

使学生的人格得以全面发展,是教育的本质追求和内涵所在。教学中教师教什么、怎么教,都深刻影响着学生学的效果,教师的作用在于帮助学生的个性得到全面发展。因此,教师在教学过程中要注意刺激和调动学生的积极性,“教学乃是在教师的引导下学生能动地学习知识和获得个性发展的活动。”[4]教师的意义在于“引导”而不在于“主导”,在法律意识培养中,如果把立体的、系统的法律精神和法律文化简单化作师生间法律知识的授受和灌输,以致于学生的学习趋向被动、刻板、脱离实际,甚至是死记硬背,将会严重降低法律意识的培养效果和伤害学生的个体发展。

(三)重视学生的法律思维培养

在灌输式的教学方法中,往往把法律意识的培养简单化为法律知识的传递,而忽视法律思维的培养。法律知识和法律思维具有同等的重要性,教学不能只注重某一方面而忽视另一方面。渗透式教学方法则将二者科学而动态地整合起来,引导学生生动活泼地学习法律知识并培养法律精神,进而获得自我的发展。

苏格拉底(Socrates)曾提出被称之为“产婆术”的帮助学生获取真知的方法。在教学过程中并不把知识直接教给学生,而是通过对话引导学生经过自己的思考来寻求答案。渗透式的法律意识培养是一个调动学生思考的过程,教师的作用是“助产”,帮助学生在认清法律事实,明白法律知识的基础上,重新认识和归纳所探究概念的真正含义。在法律意识培养的过程中,应从诱发和激起求知欲开始,引导学生做好学习的心理准备,通过一些生活表象,使学生有初步认识,形成感性的认识。在此基础上,将知识联系起来进行思维加工,把握法律现象后的法律本质和规律,上升到理性认识。而理性认识的获得并不意味教学活动目标的实现,理性认识还需要进一步巩固和强化,在牢固掌握理性认识之上,要与现实生活联系,与其他知识联系,重视在生活中的思考和运用,在生活中进行确定和再构。整个过程都是学生主观能动性的发挥,教师通过渗透的方法,引导和刺激学生“生产”出新的、也是属于自身的法律意识。

三、渗透式法律意识培养方法的展示

渗透式培养方法的广泛运用,强调构建更为综合的方法体系,通过多元化的培养途径,开发更加丰富化、生活化的培养内容。

(一)综合的方法体系

渗透式培养方法突出强调培养的思维方式,它不是单一具体的操作模式,而是教师根据自身特点和教育的需要,综合运用各种形式的教育方法。在方法的运用过程中要了解学生的心理状态和特质,以学生的需要为出发点,符合教育的基本规律,反对单向的灌输,倡导师生在互动和交往中实现培养目标。培养过程并不是孤立的个体认识的过程,而是以交往为背景和手段的群体互动的认识过程,“交往是指人与人之间的相互来往、交际、沟通、交流等意”。在交往的背景下,渗透式法律意识培养方法的运用突出以过程为导向,博采众长地运用各种方法和模式,例如价值澄清模式、价值分析模式、社会行为模式等。通过综合的方法体系,帮助学生运用知识的理解和领悟来塑造自我的价值观,形成较为完善的法律意识和行为习惯。

用一种具体的方法去实现渗透式的法律意识培养是不现实的,无论何种方法都存在局限性,是与特定的环境和背景相联系的。尽管如此,通过一些典型的具体方法,有助于我们把握渗透式方法的整体,这无疑是有价值意义的。

PBL(Problem -Based Learning)指以问题为基础的学习,这种学习方法蕴含浓厚的渗透式思维,PBL把学习当作是学生自导的一个建设性的过程,同时是一个合作的、前后联系的过程。教师是基于问题激发学生进行自导学习的促进者;学习的过程以小组的方式来进行,各种问题均在小组中进行讨论,在合作的环境中学生彼此互动进行学习。PBL运用到法律意识培养中,能够变学生的静态思维为动态思维,由片面联系到多元联系,提高学生的自导学习能力,有效形成动态的法律意识。

选择什么样的方法去引导学生,需要对学生的具体情况有清楚的认识,要区分学生的不同阶段和同一阶段不同对象的差异,对学生的法律意识培养有准确的定位,采取与之相适应的方法。特别是信息化背景的现在,信息化为我们的法律意识培养带来了无限的可能性,同时也增加了它的复杂性,需要教师以更敏锐的眼光和更科学的态度来探索更有利于学生成长的法律意识培养方法。

(二)多元化培养途径

教师应充分利用各种教育资源,对多元的途径进行整合,构建学校、家庭、社会三位一体的法律意识培养模式。学校是法律意识培养的主阵地,通过开设相关的课程,在教学中给学生配合讲授系统的法律知识讲授,通过校园环境、校园活动多方面渗透法律文化,配合老师专业的悉心引导和同学间的合作学习,让学生在快乐中形成法律意识。

家是最温暖的地方,父母是最好的老师,家长要懂得尊重子女的个性和尊严,在和睦的家庭氛围中,以诸如谈心、讲道理等方式与子女相处和交流,并把生活道德与法律思想渗透到日常家庭生活中,使子女逐渐养成良好的法律品格。

法律意识的培养一定要置身于社会中,使内容得到更加丰富的表现,学生可以接触各种法律宣传活动,走进纪念馆、博物馆、科技馆等文化设施感受社会事物中的法律温度。

多元化途径体现灵活变化的特点,不默守陈规,也不局限在课堂上。教师可以组织学生到法律事务所、法制机关、法律文化广场等地方,让学生身临其境地感受法律文化;也可以组织模拟法庭,或老师带领学生现场旁听法院审判,引导学生根据所学的法律知识对案例分析讨论,促进他们形成法律意识和增强法律行为能力。学校、家庭、社会三位一体的培养模式是一个有机综合体,各自发挥的作用不尽相同,是相互联系、相互补充的。让学生的法律意识在文明社会中得到细雨润无声的熏陶,是多元化培养途径的永恒追求。

(三)丰富的培养内容

渗透式法律意识培养在内容选择上要符合社会的需要,与学生社会化的基本要求相适应,与现实生活和国家的法治大背景结合起来;同时要符合学生全面发展的根本要求,充分考虑学生身心发展的特点和规律。关于法律意识的培养,以往的课程内容设置比较狭窄,中小学主要通过《思想品德》、《思想政治》相关章节中的法律内容进行学习,包含的知识面和内容的系统性没能得到充分发掘。我们在改变这种不合理的课程内容设置的同时,还应当重视其他课程中蕴含的法律知识的灵活运用。法律内容在很多课程中都不同程度地得到体现,特别是在历史课程中比较明显。拓展开来,即便是音乐、美术这些表面看似无关的课程中也蕴含着法律思想与法律文化。比如美术或建筑中的色彩使用,就与我国古代的礼法规范有关联。在生活中小到服饰,大到国家的庆典等等也鲜活地体现很多法律思想,比如在成人仪式中,唤醒学生的社会担当和法律意识。在生活中或其他课程中挖掘法律意识培养的内容,不仅教师要善于发现和搜集,也要鼓励学生自己去寻找身边的法律内容。这种让学生参与其中的实践教学,能使学生倍感学习的乐趣。丰富的内容还应当与一定情景相结合,学生在情景式教学中思考某一问题的历史和传统、涉及到的社会和经济问题、面对的伦理道德等,不仅能深化认识,还能激发思维的火花。要使法制教育内容不断的丰富,教师需要有一种开放的态度,在注重内容层次性的同时,为内容的生活性、文化性开启新窗口。

在社会快速发展的今天,不断有新事物的呈现,新的变化将使渗透式的法律意识培养方法不断地拓展更新,法律意识的培养永远是学生人格全面发展不可缺少的部分。法律意识的培养要让学生明白,法律是我们共同生活和互相尊重的规则,实施法律的目的就是为了让我们的生活更加有序,也更为丰富多彩!

摘要：学校法制教育的深层次目标是学生法律意识的培养。在反思传统法律意识培养方法倾向于灌输式的基础上,以培养学生对法律的情感态度为起点,从以学生为主体的角度,提出与生活联系更密切的渗透式法律意识培养方法。

《职业道德与法律》教学方法研究 篇10

一、备好课, 充分做好上课的准备

备课是教师根据学科课程教学大纲的要求和本门课程的特点及学生实际, 选择合适的教学方法, 设计和优选教学方案, 保证学生顺利而有效地学习的一系列准备工作。它是充分发挥教师主导作用, 搞好教学工作的前提条件, 同时, 认真备课还是教师不断提高自身业务水平, 发展教学能力的重要保证。备课不仅要备教材, 还要备教法和备学生。首先, 备课要备教材。教师在“备教材”的过程中要着重解决好这样几个问题确定教学目的、任务和要求;明确内容的主次;突出重点、抓住关键;注重研究和解决教材中的难点, 在突破难点时考虑学生的实际 (知识结构、年龄特点和认识规律) 。其次, 备课要备学生。教师在备课过程中不仅要钻研教材, 更要重视对学生的了解, 特别是对学生的基础一定要了如指掌, 从而使教材的处理和教法更符合学生实际。教师在“备学生”的过程中应突出考虑两个问题: 一是必须最大限度地体现因材施教的原则;二是必须最大限度地发展学生的智力和能力。最后, 备课要备教法。目前教学方法种类很多, 如讲授法、启发法、问题法、讨论法、案例法等, 这些教学方法各有各的优点和长处, 不能绝对地说哪一种方法好, 哪一种方法不好。某节课可能只需运用一种方法即可达到良好效果, 而另一节课就可能需要运用多种方法。另外, 从学生角度讲, 不同的教学对象, 即使是相同或相近的知识点, 也必须采取不同的教学方法。因此, 教师在选择教法时切忌生搬硬套, 应注重研究选用的教法能否更好地体现愉快教育的原则, 能否充分调动学生的积极性和主动性。

二、运用多媒体教学手段, 提高课堂教学效率

随着教育改革的不断深入, 多媒体教学已成为提高教学效率的有效途径之一。在教学中运用多媒体教学手段, 不仅能加深学生对学习内容的理解, 帮助学生突破学习中的重难点, 还可以激发学生兴趣, 有效促进学生的思维活动, 使学生学得积极主动。恰当地使用多媒体教学, 将促进学生认知水平的提高, 有效提高课堂效率。多媒体集声音、图像、动画、视频于一体, 具有重复性、交互性、生动性及趣味性等特点。中职生学习习惯差, 学习能力弱, 不善于提出问题和分析问题, 而多媒体技术以动态和灵活的视频和文字方式展现内容, 促使学生学习能力、思维能力潜移默化地提高。教师除精心制作课件外, 还要多渠道搜集资料, 如央视的《焦点访谈》、《今日说法》、《经济与法》等节目, 内容充实, 贴近实际, 特别适合中职《职业道德与法律》教学。

三、大胆采用案例教学法, 培养学生独立思考能力

案例教学就是教师以案例为教学材料, 让学生处于当事人的位置, 在教师的指导下运用相关理论知识, 分析、思考和讨论案例中的各种问题, 从而调动学生的学习主动性, 提高他们分析问题、解决问题的能力, 引导学生运用已掌握的理论知识分析、思考和讨论案例中的情节, 逐步形成各具特色的处理方案和教学方法。案例教学法指教师根据教学内容列举一些典型案例, 引导学生对其进行综合分析, 最终得出正确结论的一种启发式教学方法。在《职业道德与法律》教学中, 我们应积极运用案例教学法, 《职业道德与法律》的教学内容都与相关法律法规有关, 其内容比较单调, 也很抽象, 而利用案例教学法恰好能通过具体的某个真实案例让学生体会其中, 了解这些法律法规的真正内涵。不仅如此, 案例教学法还能开阔学生视野, 很多学生原先认为《职业道德与法律》对于今后工作没有任何指导作用, 而通过分析案例, 学生明白《职业道德与法律》对任何工作都有很强的指导意义。案例的选择是实施案例教学法的基础和前提, 是最为关键的一个环节, 因此, 我们一定要更重视。教师在宣讲某一法学理论或法律规范时, 要精心准备案例, 并带领学生分析, 理论联系实际, 将抽象的知识具体化, 便于学生理解和掌握, 还能帮助他们加深对知识的记忆。

四、教师要提高自身素质, 巧妙运用语言的魅力

使用准确、精练的语言进行教学, 可以使课堂教学严谨且更富感染力。《职业道德与法律》内容具有严谨性, 在语言表达上首先要求具有科学性, 教学语言必须准确、严谨、规范。如讲授“怎样从法律与道德角度评价一个人的行为”时, 教师应该用毫不含糊的准确词汇进行表述:“法律是道德的底线, 一个人的行为合法, 但并不一定符合社会道德要求。法律与道德有重合的地方, 也有矛盾的地方, 一个人的行为能为社会道德接受, 但不一定能被法律容纳, 具体事件要具体分析……”运用科学、严谨的语言阐述问题或观点, 学生接受信息的准确性就会大大提高。

其次教师可以应用启发性语言进行教学。好的启发性语言可以让学生集中注意力, 激发学生积极开展智力活动, 启发学生深入思考。启发过程中, 教师要充分调控好语言的作用把握好语调的高、低、升、降及重、轻、快、慢, 极富感染力, 以自身情绪感染学生。富有表情的语言可以强烈地吸引住每个学生的注意力, 促使其情感投入, 全身心投入到课堂教学中。在激发学生积极主动学习兴趣的同时, 还要注意避免“语言暴力”对学生的伤害, 应积极营造民主、平等、自由、和谐的教学气氛。

此外, 教师还可使用幽默的语言进行教学, 让学生乐学。现代教学理念已跳出传统框架, 让学生“会学”和“乐学”, 增强课堂教学效果, 已成为当前所有教师追求的目标。笔者根据教学实践认为, 巧妙地使用幽默语言可以营造愉悦和谐的课堂气氛, 激发学生的学习兴趣, 使枯燥乏味的学习变成一种精神享受。教学《职业道德与法律》不仅是传授知识、发展学生能力、提高学生觉悟的过程, 还伴着师生之间情感的交流, 幽默语言在教学中大有用武之地。因此教师要积极学习, 提高自身素质, 发挥幽默语言在课堂教学中的优势, 充分运用生动活泼的语言, 让课堂教学充满理趣和情趣, 让学生在接受知识中思考无穷。这样既使课堂增色添彩, 又使学生受到良好教育, 大大增强教学效果。

法律方法在具体案例中的适用 篇11

关键词：法律方法；法律解释；法律推理；法律漏洞；利益衡量；权利质押

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）09-0102-02

引言

指导性53号案例中存在两个争议焦点，第一是污水处理厂特许经营权能否质押，第二是权利质权如何实现，这两个争议焦点运用法律条文都无法得出合法合理的法律决议，因此在法律实践中需运用法律方法来对其解释、分析与论证，才能得出一个符合公平正义，符合法律规定的决议。那么法律方法如何在法律实践中具体应用呢？笔者将在本文中对此进行解析。

一、法律方法概述

为什么我们需要去研究法律方法，这是在学习法律方法时所首先应清楚的问题，如果法律方法的发生不具必然性，那么，我们对法律方法的探求就变得多余。我们为什么需要去研究法律方法，郑永流教授将其原因概括为“事实与规范不对称”，指因规范的确定性不同，事实与规范之间存在着不同适应程度的问题，因规范的不确定性，而导致需要运用法律方法来使规范与事实相适应。陈金钊教授对法律方法下定义，认为为了解决合法性问题，为法律学人提供对法律规范的发现推理、理解解释、论证论辩、修辞说服以达致合法性的为法律方法，通过对法律和法律方法的把握，使人们感受到自己的行动是可以预期的，就是法律方法。我们研究法律方法，最主要的是与实践相结合，学会在具体案例中进行运用。本文选取了最高法指导性案例53号进行法律方法适用的具体分析。

二、案例争议焦点分析

指导性53号案例的焦点主要集中在以下两点，第一，长乐市城区污水处理厂特许经营权能否质押，第二，如果质押成立，质权如何实现？

（一）长乐市城区污水处理厂特许经营权能否质押。

关于焦点一，应该从两个部分来考虑，其一是污水处理厂特许经营权是否属于质押的客体，其二就是要考虑该质押协议是否生效了。

我们先从立法者的目的来看污水处理厂的特许经营权质押的实质内容，对于污水处理厂的特许经营权是指对污水处理厂进行运营和维护，并获得相应收益的权利。其中污水处理厂的运营和维护，属于经营者的义务，而其收益权，则属于经营者的权利。本案中，由于对污水处理厂的运营和维护，并不属于可转让的财产权利，所以案件争议的以特许经营权的质押，实质上系污水处理项目收益权的质押。对于污水处理的收益权，我国法律并未将其列为独立的财产权利，但性质上属于债权，故我们应当寻找关于债权质押的法律规定。因签订合同时为2005年，而我国的《物权法》是2007年出台的，所以应当适用当时的法律，而关于权利质押这一块，则应适用我国《担保法》第75条中关于权利质押的规定。但担保法中也没有写明污水处理的收益权可以质押，我们可以继续尝试用体系解释法的方式来分析。

运用体系解释，我们发现，尽管在合同签订时的法律、行政法规以及相关的司法解释都没有规定污水处理项目收益权可以质押，但其性质与公路收益权的性质十分相似。而我国的司法解释对公路收益权适用担保法第75条第（四）项的规定处理，即明确公路收益权属于担保法中的依法可质押的其他权利，可以出质，那么与其类似的污水处理项目收益权也应当可以出质。同时，在2001年9月，国务院办公厅转发的一则《实施意见》1中首次明确了可试行将污水处理项目的收益权进行质押。所以本案中，海峡银行五一支行（以下简称“海峡银行”）与长乐亚新公司（以下简称“长乐公司”）、福州市政公司签订的以污水处理厂特许经营权进行质押的担保协议是成立的。

从我国现行《物权法》的角度出发，污水处理的收益权性质上属于债权，而债权的质押应当具有确定性，本案中约定质押期间为2005至2018年，其特许经营权的运营期至2030年，则该收益权的行使期间以及金额均可确定，因此其性质是特定化了的将来性的金钱债权。中国人民银行公布的《应收账款质押登记办法》中第4条规定将未来金钱债权纳入应收账款的范畴，因此本案污水处理收益权可以归入“应收账款”中，且《物权法》中明确规定“应收账款”属于可以出质的权利。

经过以上解释，确定了污水厂的特许经营权可以质押，但该权利质押能否生效，还需进一步运用法律方法来分析。对于担保物权中的权利质权除应订立书面的质押合同外，还应对质权进行公示。《物权法》中规定以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。但本案中的质押合同签订时，本法并未出台，我国亦未建立统一的公示登记系统，因此需用到法律方法中的体系解释对其分析。本案中的质押合同的公示应参照当时公路收费权质押登记的规定，由其主管部门进行备案登记，有关利害关系人可通过其主管部门了解该收益权是否存在质押之情况，该权利即具备物权公示的效果。本案中，长乐市建设局在质押协议上盖章，且明确约定“长乐市建设局同意为原告和福州市政公司办理质押登记出质登记手续”，因此可认定此案中的污水处理项目的主管部门已知晓并认可该权利质押情况，有关利害关系人亦可通过查询了解有关权利质押的情况。由此，可以认定本案中的权利质押已经设立生效。

（二）权利质权如何实现。

经过前面分析，本案中海峡银行与长乐公司、福州市政公司签订的质押协议成立并生效，但海峡银行在行使质权时又遇疑难。因我国《担保法》和《物权法》均未对权利质权的具体实现方式进行规定，仅对质权的实现方式作出了一般性的规定。对《担保法》第71条和《物权法》第219条进行文义理解，在权利质权没有规定时应当适用动产质权的一般规定，即海峡银行可依协议将质物折价或依照法律对质物进行拍卖、变卖，且这也是海峡银行的诉求之一，但本案中按文义解释得出的拍卖、变卖质物的结论并不合理。由于福州市政公司及长乐公司投资建设污水处理厂，其在经营期间对相关不动产、设备享有所有权，其亦雇佣人员具体负责污水处理厂的运营管理，如若拍卖、变卖则对福州市政公司及长乐公司非常不公。因此，此处可从利益衡量角度出发，通过协商将质押财产折价来取得相应价款的优先权。由于可质押的财产（包括动产和权利）通常并非直接体现为金钱价款，需通过转让的方式才可获得对价款，但收益权属于将来获得的金钱债权，因此本案中可以通过直接向第三债务人收取金钱的方式实现质权，本案中的第三债务人为长乐市建设局，由长乐市建设局向长乐公司、福州市政公司支付污水处理服务费，因此海峡银行可直接向长乐市建设局收取应支付的污水处理服务费，并对服务费行使优先受偿权。

三、法律方法在案件中的具体适用

通过前述的论证，可以看出来法律方法在具体案例中的应用十分重要，而本案又是比较典型的案例，法院在判决过程中运用了多种法律方法，我们可以大概总结一下适用规律。

（一）法律解释。

本案中主要运用到了文义解释，体系解释，目的解释等。首先，在质权如何实现部分，笔者先对物权法以及担保权法的法条规定进行了文义解释，但根据文意解释，无法得出比较合理的结果，所以又需要运用其他的法律方法来进一步分析。其次，在认定污水处理厂的特许经营权质押的实质时，先采用的是主观目的解释，探寻立法者在制定法律时对权利和义务的区分，权利可以放弃、转让，但义务不可以，于是将污水处理厂的特许经营权划分成两部分来区别看待，污水处理厂进行运营和维护属于经营者的义务，不能转让，但因经营和维护而获得相应收益的权利，则属于经营者的权利，其性质上可以转让，这就将一个具有争议的污水处理的特许经营权能否质押的问题定性为收益权的质押问题，有利于我们对案件的进一步分析。第三，对于前面定性的污水项目处理收益权能否质押问题还运用了体系解释的方法，在当时法律对该问题没有明确规定的时候，通过对其他法条、法规的研究，寻找类似的情形对该案具体情形进行认定。如本案中司法解释对公路收益权的规定就与污水处理收益权相类似，又如在权利质押的公示问题部分，也采用的体系解释。最后，在整个案例中，新颁布的《物权法》都对整个案例起到了借鉴作用，虽然在民事法律规范上，一般不存在法的溯及力，但是本案中由于质押合同签订时《物权法》并未出台，所以不能适用《物权法》为本案的判案准则，但我们可以研究《物权法》中对该种情形相类似的规定，来判定本案中污水处理收益权的质押行为是有效的。

（二）法律逻辑与法律推理。

本案在分析过程中也充分运用到了法律逻辑与法律推理的法律方式。在证明污水处理收益权能否出质的过程中主要存在两条逻辑线，第一条逻辑线是确定性的债权可以作为质权的客体，而本案中的污水处理收益权属于确定性的债权，所以该污水处理收益权属于确定性的可以质押的债权；第二条逻辑线是确定性的应收账款债权可以质押，本案中的污水处理收益权属于应收账款，所以本案中的污水处理收益权可以质押。

以上的两条逻辑线又分别有法律推理三段论的方式予以证明。第一条逻辑线中，大前提是我国的民法理论，对于债权质押，出质的债权应具备确定性的特征；小前提则是本案中的污水处理收益权具有确定性，即该收益权是经营权人基于经营服务而请求付款义务方支付服务费的权利，本案中的特许经营权截止2030年，确定的期间可对该债权的金额进行预见和确定；因此得出污水处理收益权具有确定性的法律结论。第二条逻辑线中，大前提是我国《物权法》第223条，明确“应收账款”属于可出质的权利，和中国人民银行《应收账款质押登记办法》第4条中将“未来的金钱债权”以及“提供服务产生的债权”归属于应收账款。小前提则是长乐公司和福州市政公司提供污水处理的服务，由长乐市建设局向福州市政公司支付污水处理服务费，污水处理的收益权是基于提供污水处理服务而产生的债权事实；因此可以得出污水处理收益权属于“应收账款”，并且可以质押的结论。

（三）法律漏洞的探寻。

如何判定是否存在法律漏洞，笔者翻看了各家理论，也没有查询到一种比较统一的说法，只能见仁见智了。对于本案中，应当认定存在法律漏洞，案件中海峡银行与长乐公司、福州市政公司签订污水处理经营权质押协议的时候，并没有相应的法律对污水处理的经营权能否质押的问题进行明确地规定，所以法官在处理案件时只能运用自己的智慧以及各种法律方法来寻求一个相对合理的决定。同时，在对权利质权实现的问题上不论是原先的法律还是我国新颁布的《物权法》中都没有对此有明确地规定，在适用动产质权对质权实现的一般规定过程中也会存在着一定的不合理现象，因此此处也存在着法律漏洞，但是笔者认为此处的漏洞是我国立法者在现在技术水平下可以解决的漏洞，可以经过司法解释来进行填平。

（四）利益衡量原则的适用。

本案从利益衡量原则角度出发，判处海峡银行与长乐公司、福州市政公司三者之间的质押协议有效，因为本案存在一个社会事实，即银行给像本案中这样的企业贷款事件十分常见，而使用某些权利进行权利质押，也是社会生活中比较常见的情形，因此本案具有十分典型的意义，由于司法平等原则，本案的判决对于类似情形的案例也具有指导作用，若本案判处所涉质押协议无效，那么我国大量的以同样方式进行贷款的行为只要提起诉讼也会被判定无效，将会导致银行信贷不安全的局面产生。本案在权利质权实现部分，也采用了本原则，驳回了海峡银行要求变卖、拍卖质物的请求，我国《物权法》虽规定在质权实现的时候可以采取拍卖、变卖质押物的方式，但本案中，因污水处理项目收益权属于将来金钱债权，且收益权均附有一定负担，其经营主体特定、以及经营过程中经营主体所应承担的义务，均非可转让的财产权利，依其性质均非可拍卖、变卖的对象。若强行将质物拍卖、变卖，一方面会出现无法执行的情形，另一方面也会对福州市政公司及长乐公司非常不公，因此本案采用协议折价的方式，约定由海峡银行对长乐市建设局直接收取服务费并行使优先受偿权。

参考文献：

[1]郑永流，《法律方法阶梯》 第3版. 北京：北京大学出版社， 2015.03.

[2]宋保振，《法律解释方法的融贯运作及其规则——以最高院“指导案例32 号”为切入点》，法律科学（ 西北政法大学学报），2016，03 期。

[3]杨建军，《<最高人民法院公报>选编民事案例的变化》，现代法学，2010年7月第32卷第4期。

[4]陈金钊，《解决“疑难”案件的法律修辞方法——以交通肇事连环案为研究对象的诠》，现代法学，2013年9月第35卷第5期。

[5]郭明瑞、瞿灵敏，《指导性案例的参照效力与适用问题研究》，江汉论坛，2016，03.

注释：

1.《国务院西部开发办﹤关于西部大开放若干政策措施的实施意见﹥》中规定，“对具有一定还贷能力的水利开发项目和城市环保项目（如城市污水处理和垃圾处理等），探索逐步开办以项目收益权或收费权为质押发放贷款的业务。”

法律方法 篇12

企业在注重对人力资源、物资、财力管理的同时,法律工作建设的重视程度也不可或缺。在依法治国方略指引下,油田企业法律工作的有效开展不仅对油田企业本身,而且对整个社会而言都意义重大。对此,研究法律工作对油田企业发展的作用,确保油田企业合理、高效、科学的应用法律手段来进行管理、经营,维护自身权益,已然是当前油田企业发展的关键所在,亦是本次探讨的主要内容。

1 强化法律建设工作对油田企业发展的作用

当前,随着依法治国战略的提出,众多的社会行为都仰赖法律赋予的权利保护其利益,其中尤以物权、土地、劳动、安全与环保等法律与油田企业的关系最为密切。在众多法律不断完善与改革创新的今天,油田企业强化法律建设工作,明确法律相关规定,对保护其自身权益有着显著的作用,同时也能确定自身的义务,获得应有的利益,并基于此科学发展。当然,在此基础上,油田企业强化法律意识,履行法律责任,并优化自身构成,可保证油田企业内部形成依法治企的良好氛围,促进内部管理水平的优化,并以此保证企业科学发展,并在法律法规的基础上制定相关企业规程,优化企业内部结构。综合而论,油田企业强化自身的法律意识,保证法律工作的科学开展,无论对自身义务的履行,自身权益的维护,还是对公司管理的发展,公司产业的创收都具有至关重要的作用。因此,站在推动油田企业发展视角上,强化油田企业法律建设对油田企业科学发展至关重要。

2 强化油田企业法律建设工作存在的问题

在了解法律工作优化对油田企业发展的作用基础上,为保证油田企业科学强化法律工作,应明细现阶段油田企业法律工作强化面临的问题。

首先,公司管理及普通员工法律意识不强是法律工作开展的困难之一。有的企业管理人员虽然明晰部分法律法规与公司章程,但却仍然视若无睹我行我素;而在其影响下,很多普通员工也不将公司章程放在心上,造成执法困难,因此产生的法律纠纷与伤害事故也无法获得相应的赔偿。

其次,法律风险防控能力低造成法律纠纷不断。法律工作科学开展可规避因人为原因造成的事故风险与责任风险,尽可能的降低企业事故发生率。然而,在现阶段的油田企业中,法律风险防控能力较差,追责机制不健全,从而导致一旦产生问题很难建立科学的应急机制,法律风险加大,成本输出较高。

最后,油田企业法律人才培养重视程度不足,法律意识不强,法律风险防控能力较弱。其根本原因是法律人员培养程度不够造成的结果。现阶段油田企业非常重视引入高技术、高素质的人才,特别重视油田开发与油田勘探技术专业性方面的人员。然而对法律专业人员的引入与培训则十分薄弱,由此造成法律人员本身的素质不强,无法支持整个企业法律工作的改善与加强。

3 保证油田企业法律工作强化的途径方法

面对现阶段油田企业法律工作强化过程中出现的问题,结合油田企业实际,要从以下几个方面建立科学有效的强化途径与措施。

其一,强化公司管理人员及普通员工的法律意识。在公司内部开展学法、懂法、用法的宣传教育讲座,敦促企业管理人员内化法律知识与公司条例,确保企业管理人员身先士卒,从而打造遵纪守法的良好氛围。在此基础上,企业员工应注重履行自身应尽的义务,并正确掌握与应用法律来捍卫自身权益,规范自身行为。

其二,打造科学的风险防控体系,减少相关法律纠纷。在强化公司管理人员与普通员工法律意识基础上,借助引入优秀的法律人才,打造科学的法律风险防控体系,预判油田企业潜在的法律风险情况,科学、有效的利用规章制度、法律法规规避相应的法律风险,以便油田企业发展更为科学,风险事故几率有效下降。

其三,注重油田企业法律工作队伍的培养。在新时期,现代油田企业迅猛发展,法律业务的深入开展成为了油田企业发展的重要动力。也就是说,油田企业作为国有企业,在市场经济体制改革的背景下,走好法律管理之路实为必要举措,因此,油田企业应当全面提高对法律机构的重视程度,建立并完善相关机构并强化制度的辅佐作用,打造内部协调工作机制,建构完善的工作网络。同时扩充法律人员队伍,促进队伍整体素质的全面提升。

4 结语

综上所述,认清法律工作强化对油田企业发展的现实作用和重大意义,从强化法律工作建设的角度出发,拟定科学的优化途径和方法,对现代油田企业科学发展意义重大。

摘要：油田企业的科学发展对我国天然资源开发意义重大,而有效运用法律手段,是确保油田企业科学稳定发展的前提。对此,本文以强化油田企业法律工作途径为探究课题,分析强化法律工作对油田企业发展所起到的作用,并从油田企业法律工作面临的问题出发,提出强化油田企业法律工作的科学途径与方法,望就此确保油田企业的稳步发展,为我国天然资源开发提供助力。

关键词：油田企业,法律工作,强化途径,方法研究

参考文献

[1]姜全兵.油田企业法律风险产生原因及防范途径[J].长江大学学报(社会科学版),2014,03:51-52.