法律约束（共8篇）
法律约束 篇1
近年来, 随着市场经济的发展和企业风险意识的增强, “规避”一词的使用频率明显增多, 如规避企业经营风险、规避法律风险、规避招投标、规避关税或税收等等。在这些提法和用法中, 有些是正确的, 有些则为错用、误用甚至是对实践的误导。究其原因, 有的是因为对“规避”的法律含义不了解, 将其等同于“防范”, 为求用词新颖而使用;有的则是为达到企业或个人目的, 在实践中无视“规避”的应用约束, 把实施规避行为当成了避险谋利增效的锦囊妙计, 并借助媒体、讲堂等不同方式加以渲染, 对社会舆论形成误导。
一、“规避”的法律含义及特征
从原本意义上讲, “规避”又称法律规避, 是指在国际民商事法律关系中, 当事人故意制造某种连结点, 以避免本应适用的对其不利的法律, 从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。其构成要件:从主观上讲, 它是当事人故意所为;从对象上讲, 当事人所规避的法律是其本来应该适用的法律, 并且应当是强制性或禁止性规范;从行为方式上讲, 当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结因素来实现的;从结果上讲, 当事人的规避行为已经实施或完成。
目前国内使用“规避”一词频率较高的主体和领域, 除法学界外, 主要集中在企业和经济方面。笔者认为, 单从法律意义上讲, 如果企业实施法律规避行为, 其主要特征至少应包括以下几点:一是谋利性, 通过规避国家强制性或者禁止性法律规定, 达到实现企业盈利目标之目的;二是投机性, 在法律有强制性或者禁止性规定的前提下, 不是依法停止或放弃行动, 而是采取绕开的办法千方百计继续实施自己的行为, 本身明显带有投机取巧、钻法律空子、“打擦边球”等因素;三是短期性, 着眼于一时一事之利, 为一时一事之策, 随着立法及反规避等措施的实施, 难以长久维持;四是风险性, 实施过程中随时可能引发新的法律风险。至于“规避”在国内非涉法领域的含义及特征, 由于目前人们对“规避”的认识理解尚不统一, 另当别论。
二、规避行为的认定及处置原则
从国际民商事关系方面看, 目前世界上大多数国家认为法律规避是非法的, 不承认其效力, 在立法或司法中采取了禁止或限制法律规避的立场。一些国外学者因此又将规避或法律规避称之为“法律欺诈”, 有些国家还进行了反规避立法。对法律规避的认定, 有的国家主张规避只限于规避本国法, 有的国家则主张既包括规避本国法, 也包括规避外国法律。我国对涉外民事法律关系中法律规避的立场, 比较明确的规定, 主要体现在《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第194条中, 即“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为, 不发生适用外国法律的效力。”也就是说, 我国坚持规避内国法无效原则;对规避外国法的行为, 实践中根据具体情况而定, 如果被规避的外国法本身就与法院地国的公共秩序相违背, 则这种法律规避行为应视为有效, 如果规避的是外国法中正当合理的规定, 则规避行为无效。
从国内立法及司法方面看, 随着我国改革开放和法制建设的全面发展, “规避”一词有被逐渐广泛运用的趋势, 且多为禁止性规定。例如《中华人民共和国招标投标法》第4条规定:“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”所谓化整为零, 就是把达到法定强制招标限额的项目切割为若干小项目, 每个小项目的金额均在法定招标限额以下, 以此来达到逃避招标的目的。再如《中华人民共和国反倾销条例》第55条规定:“商务部可以采取适当措施, 防止规避反倾销措施的行为。”此处之规避, 主要是指采取一定的手段和方式逃避对本应支付的反倾销税的征收。《中华人民共和国对外贸易法》第37条还规定, 为了维护对外贸易秩序, 国务院对外贸易主管部门可以自行或者会同国务院其他有关部门, 依照法律、行政法规的规定, 针对规避对外贸易救济措施的行为进行调查, 等等。可见, 尽管上述各法所针对的问题和语言表述有所不同, 但我国法律对相关规避行为的禁止态度是明确的, 规避行为的特征也是清晰易见的。
三、有关“规避”的应用约束
1) 语言应用约束。即在涉及法律问题的有关文章、讲话、规范性文件及其他传播活动中, 要从法律意义上正确体现“规避”的表意作用, 避免因用词不当使受众在思想认识上产生误解, 在行动实践中产生误导。以现今比较流行的“企业如何规避法律风险”命题为例, 这一提法就很容易让人产生两种不同的理解。一种是在词义上, 将“规避”理解为“防范”, 等同于“防范”, 认为规避法律风险就是全面防范法律风险, 混淆了二者概念与特征的不同。事实上, 防范法律风险包含了事前预防、事中控制和事后补救等环节, 其内涵外延远远超出了规避的范围。法律意义上的规避法律风险, 只能是“事中控制”环节中的一项重要因素或策略, 决不是一种全面性的防范。在用词上不能望文生义, 这既是一个语言规范问题, 也是一个法律常识问题。另一种是在实践上, 容易让人认为, 采取化整为零、避税等规避方式, 想方设法避开法律法规正面约束为企业谋取不当利益是正常的、正当的。这种理解的传播和渲染, 负面影响较大, 对社会是一种误导。从目前国家有关规章、规范性文件及有关领导讲话内容看, 一般采用“防范”或“防控”法律风险的提法, 而不用“规避”法律风险的说法, 大概就是出于这些方面的考虑。
2) 实用策略约束。即规避作为企业或个人从事经营或其他活动的一种策略, 在生产经营或其他社会活动中实际应用时, 务必坚守法治原则, 不能规避国家禁止性、强制性法律规定, 否则将构成违法并承担相应法律风险, 不仅影响企业或个人信誉, 还会为今后发展埋下重大隐患。据有关人士调查, 在世界500强企业名录中, 每过10年就有1/3的企业消失;近几年公布的国内500强企业, 每年也有1/5从人们视野中消失, 年淘汰率在20%左右。究其原因, 有些就是因为有些企业实施了规避行为, 进而遭遇了法律风险。在人们熟知的中航油事件和近期发生的三鹿奶粉事件中, 企业法律规避行为也是存在的, 是促成事件发生发展的重要因素之一。因此, 一般来讲, 企业防范法律风险应当本着科学全面的态度, 积极建立系统的、完善的法律风险防范机制, 即使在“法无禁止即为权利”的法治原则下, 亦应尽量少用或不用“规避”措施。
3) 舆论导向约束。即社会传媒界、教育界要坚持依法治国、诚信经营的正确舆论教育导向, 对各类主体实施规避国家强制性、禁止性法律规定的行为, 一经发现要及时曝光, 强化社会舆论监督, 堵塞规避技巧传播的各类渠道。要通过强化法制宣传教育, 普及法律常识, 让法律背景下“规避”的含义及特征, 成为与法制、法治、人权等法律词语相提并论的普法内容, 尽快为广大人民群众所熟知掌握, 减少因规避行为引发的各种法律风险, 不断提升公民、企业和其他社会主体依法经营、依法管理、依法决策、依法办事的能力和水平, 推动全民普法依法治理工作向纵深发展。这是市场经济发展的客观必然要求, 也是企业基业长青、个人一生幸福的重要保障。
法律约束 篇2
《中华人民共和国人民警察法》
第十四条 公安机关的人民警察对严重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保护性约束措施。需要送往指定的单位、场所加以监护的，应当报请县级以上人民政府公安机关批准，并及时通知其监护人。
《公安部关于<人民警察法>第十四条规定的“保护性约束措施”是否包括使用警械的批复》公法[2002]32号 铁道部公安局：
你局《关于<人民警察法>第十四条规定的“保护性约束措施”是否包括使用警械的请示》收悉。现批复如下：
《人民警察法》第十四条规定的“公安机关的人民警察对严重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保护性约束措施”包括使用警绳、手铐等约束性警械。
此复
二OO二年二月二十二日
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百八十五条 根据本章规定对精神病人强制医疗的，由人民法院决定。
公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出
强制医疗意见书，移送人民检察院。对于公安机关移送的或者在审查起诉过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。
对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的保护性约束措施。
《中华人民共和国禁毒法》
第四十四条 强制隔离戒毒场所应当根据戒毒人员的性别、年龄、患病等情况，对戒毒人员实行分别管理。
强制隔离戒毒场所对有严重残疾或者疾病的戒毒人员，应当给予必要的看护和治疗；对患有传染病的戒毒人员，应当依法采取必要的隔离、治疗措施；对可能发生自伤、自残等情形的戒毒人员，可以采取相应的保护性约束措施。
《公安机关强制隔离戒毒所管理办法》
第四十五条 强制隔离戒毒所对毒瘾发作或者出现精神障碍可能发生自伤、自残或者实施其他危险行为的戒毒人员，可以按照卫生行政部门制定的医疗规范采取保护性约束措施。
对被采取保护性约束措施的戒毒人员，民警和医护人员
应当密切观察，可能发生自伤、自残或者实施其他危险行为的情形解除后及时解除保护性约束措施。
《公安机关办理行政案件程序规定》
法律约束 篇3
关键词：产业政策 航运 产业投资基金 信托
一、中国航运产业基金的资金募集状况
产业投资基金是运用国家产业政策整合产业结构，实现产业升级和经济发展结构调整的工具。1产业基金不同于其他股权投资基金之处在于：首先，二者设立目标不同。产业基金设立是为了调整经济结构，通过资金要素的支持促进国家重点发展产业的升级换代，从而增强某一产业在国际市场的竞争能力和竞争水平。其次，产业基金的资金来源渠道有限。在中国，产业基金的资金构成来源主要是各级政府或者国有大型企业，民营资本的介入程度不高。第三，产业基金的国家经济干预特征明显，投资有效性的评估标准除经济效益之外，还要兼顾产业结构是否趋向合理这一宏观指标。因此，产业投资基金作为“官办”私募基金，其设立和运作既要符合现行法律，又要格外重视资金的安全性和投资的有效性。
目前，中国的航运产业中已经设立的产业投资基金仅有天津船舶产业基金一家。自2009年底揭牌成立到2010年6月,该基金首期募集资金28.5亿元，出资人包括天津城市基础设施建设投资集团有限公司、天津市津能投资公司、天津新金融投资公司、北方国际信托股份有限公司和中船产业投资基金管理企业等。值得一提的是，该基金2010年首度吸纳了民营资本庄吉浙江庄吉集团的1亿元投资，并已借助贷款实际投资45艘船舶，投资额达到150亿元，投资杠杆率达4倍左右，累计获得银行授信额度超过300亿元。2
与之相比，受上海市政府高度关注的上海航运产业基金设立的步伐却显然已经落后。作为落实上海 “两个中心”建设的重要内容，计划首期募集50亿元的上海航运产业基金至今仍在筹备之中，3直至3月26日，上海航运产业基金管理有限公司才正式挂牌成立。
上海航运产业基金设立困难的直接因素集中在两个方面：一是资金投向不明确；二是投资人资金不到位。按照公开资料，上海航运产业基金属于典型的“官办”私募基金，拟采用公司制。基金管理公司注册资金为2亿元，首期拟缴付1亿元，将由四家股东自掏腰包。股东分别是国泰君安证券下属国泰君安创新投资公司、中国海运集团下属中海集团投资有限公司、上海国际集团有限公司下属上海国有资产经营有限公司以及虹口区政府下属的国有资产经营有限公司，出资比例为3.5∶3∶2.5∶1。基金首期预计将募集50亿元。4
二、航运产业基金资金募集的法律约束
资金募集困难凸显出资股东的出资动力有所不足，其直接影响到政府产业政策的实施。对此，必须从航运产业基金的内部和外部制度安排上寻找原因。
（一）法律缺位导致“进”和“退”两难
产业投资基金是指一种对未上市企业进行股权投资、提供经营管理服务或从事产业投资、企业重组投资和基础设施投资等事业投资的利益共享、风险共担的集合投资工具。5
中国有关产业投资基金的定义一直没有统一的界定，论证已久的“产业投资基金试点管理办法”中把产业投资基金定义为：是指一种对未上市企业进行股权投资和提供经营管理服务的利益共享、风险共担的集合投资制度，即通过向多数投资者发行基金份额设立基金公司，由基金公司自任基金管理人或另行委托基金管理人管理基金资产，委托基金托管人托管基金资产，从事产业投资、企业重组投资和基础设施投资等实业投资。6这一概念虽然基本概括了中国产业投资基金的特点和内容，但是只把中国产业投资基金的法定组织形式界定为公司型，显然有失偏颇，与产业基金的设立实践及国外通行做法有所不符。
产业基金的立法状况也无法令人满意。1997年，原中国国家计委曾草拟《产业投资基金管理暂行办法》用于规范境内产业投资基金的设立和运行，但未获国务院批准。72003年国务院五个部委联合出台了《外商投资创业投资企业管理规定》，但仅适用于规范外商投资类企业的创业投资。82005年11月，国家发改委牵头11个部委联合颁布《创业投资企业管理暂行办法》，对于向未上市的创业企业进行股权投资并通过股权转让获得资本增值收益的投资方式做出了相关规定。9该办法第二十二条允许国家与地方政府设立创业投资引导基金（功能等同于产业投资基金），通过参股和提供融资担保等方式扶持创投企业的设立与发展，但需要制定具体管理办法。遗憾的是，“产业投资基金试点管理办法”自1999年起论证至今仍未取得结果。从2006年底首只中资产业投资基金——渤海产业投资基金在天津设立以来，长期困扰中国产业投资基金发展的制度难题仍然未能获得解决。目前中国境内设立的人民币私募或公募产业投资基金，可以说缺乏与之相关的法律，审批和监管部门。
产业投资基金立法的缺位直接造成产业基金在融资和退出渠道上“两头受堵”，这也相应成为航运产业基金设立所面临的关键问题，即无法通过法律向基金发起人和投资人明确其融资渠道和资本退出渠道，进而影响了基金潜在投资者的参与积极性。
首先，在资本进入渠道方面。尽管目前产业投资基金立法仍在酝酿之中，但是根据“产业投资基金试点管理办法”，要求中国产业基金的发起人原则上须具备三年以上产业投资或相关业务经验，且具有良好的财务状况，法人发起人实收资本要达到2亿元，自然人作为发起人要求个人净资产在100万元以上。产业基金公司成立后只能向确定的投资者募集，且投资者人数不能超过200人。10尽管仍是讨论中的试点办法，观察其政策取向可见，产业基金的参与主体实际较为有限，除发起人外只能向特定的机构进行融资。与之相比，国外投资航运市场的基金具有较多的融资渠道，公司、个人、养老基金、投资银行、保险公司、资产管理公司等等，只要对航运市场交易产品有良好的收益预期，都可以参与航运基金。例如航运市场上非常活跃的德国KG基金，除了机构投资者作为合伙人之外，其投资者中还就包含大量中产阶级个人投资者，他们参与KG的重要原因不仅包括较为安全稳定的船舶租金收益，减免个人所得税也是其中的关键。11
其次，退出渠道不畅也是影响航运产业基金设立的另一障碍。在现有的法律环境下，产业投资基金一般都是投资符合中国产业发展政策的潜力企业，基金退出渠道主要局限于向第三方进行股权转让、IPO、投资企业回购等方式。航运产业基金虽然除了投资公司股权之外还可以操作船舶融资业务，但是航运市场波动大、周期长，受外部经济环境变化影响较大，市场预期不明朗，通过股权或者船舶转让实现基金收益仍具有不确定性，通过IPO退出则受限于各方面因素，且历时较长又难以给出资人较为明确的预期，出资人存在顾虑在所难免。
（二）融资障碍造成运营不畅
在产业基金立法缺位的情况下，比照《创业投资企业管理暂行办法》第二十条的规定，“创业投资企业可以在法律规定的范围内通过债权融资方式增强投资能力”，产业基金的资金渠道似乎相对畅通。但事实上，现行金融法律法规对于中国产业结构整合的三条融资通道仍然有着一定的约束。
首先，商业银行贷款不得用于企业的“股权性投资”。根据《贷款通则》第二十条的规定：商业银行贷款不得用于从事股本权益性投资，不得从事股票投资。而航运产业基金设立就是投向航运产业结构调整，目标就是培养、做大和做强，其中不可避免地涉及大量“股权性投资”。如果执行这项规定，航运产业基金公司设立之后也不能利用商业银行贷款进行航运产业结构整合。
其次，是禁止产业结构调整中的“杠杆收购”。按照证监会发布的《上市公司收购管理办法》第九条的规定：被收购公司不得向收购人提供任何形式的财务资助。据此，收购人不得以被收购公司的权益资产作为抵押进行融资。
第三，不允许收购人通过发行债券来募集产业整合需要的资金。我国企业尽管理论上可以发行三种债券：可转换公司债券、公司债券和企业债券，但在实际操作过程中，不允许企业通过发行债券来募集兼并重组的资金。
上述三条约束基本上堵死了市场化的融资渠道，我国产业基金设立后的融资将仅限于私募引入新的投资者。然而，无论是投资中小企业、企业兼并重组亦或利用航运业不景气状况参与船舶建造或船队运营，都需要巨额资金支持，仅凭企业自有资金根本无法满足市场需求，依赖政府直接资金参与的做法毕竟有悖市场法则。这些因素都将影响出资人参与航运产业基金的主动性，在我国具体环境下，缺乏政府出台具体产业政策给予各类优惠支持，航运产业基金的资本募集难题几乎很难化解。
（三）公司机制增加运营成本
上海航运产业基金拟采用公司型，12这种做法与国内现有的产业基金组织形式有所不同，与国外航运市场上的各类基金的组织形式也有不同。
产业投资基金无论选择公司型、契约型还是有限合伙型，其理念都在于使资产能够有效地配置到需要整合的产业，并最大限度的保障投资的安全性和有效性。其中，契约型基金在集体投资管理方面历史最为悠久，具有其独特魅力。
契约性基金主要是指依据信托契约设立的基金。由于信托制度和公司制度在投资者权利配置上的显著差异及其对于财产管理最终收益的不同影响，因此，在集体投资法律形式的选择方面，基于投资人数量变化对财产管理权行使的影响不同，信托与公司相比具有显著的制度优势。这一特点显然特别符合产业投资基金这一投资模式的特殊需要，有助于产业投资基金管理人实现下列目标：第一吸引机构投资者；第二节约治理成本；第三保持快速的市场反应能力；第四获得连续稳定的财产管理能力；第五保证投资人数量和资本数量的变动都不会影响财产控制权的变化和基金管理决策的实施，从而在同样收益的条件下赋予财产管理人较大的管理权力，激发管理人的管理积极性，实现激励相容。正是因为信托的这一特殊制度优势，国外共同基金大都采用采用信托设立。此外，基于英美法对信托关系赋予的财产法保护，2006年依据新加坡政府推出的海事金融优惠计划（MFI）设立的，类似我国船舶产业投资基金的新加坡海事信托所采用的法律形式正是信托。13
航运产业基金如选择公司型作为组织形式，基金将取得法人资格，依照《公司法》设立、变更和终止。基金投资人作为公司股东，有权对公司的重大决策进行讨论与审批，发表意见，并以股息形式获取投资收益。基金发起人、后来的私募投资人与管理人之间的权利义务将依据公司章程确定，公司设立董事会进行日常管理14，而董事会的存在，势必带来不可避免的影响成本、干预成本和集体决策成本，给基金管理人决策造成不必要的干扰。更为不妥的是，公司型产业投资基金在税收方面要比契约型和有限合伙型产业投资基金都要高。有限合伙人以及信托受益人通常只需缴纳个人所得税，投资者可能将税负优惠作为投资产业基金的考量因素。而公司作为独立的法人，属于税法上的纳税主体，必须依法缴纳企业所得税。公司股东从公司取得的分配利润还要缴纳个人所得税，这种双重征税状况如果缺乏政府政策支持，必然降低产业投资基金的投资吸引力。
渤海产业基金就定位为契约型基金，即所有利益相关人之间的法律关系依赖信托契约。15基金发起人作为委托人，将资金转移给基金受托人，但由托管人负责保管；基金受托人负责选择资产管理人实际管理基金，发起人和后来募集的基金持有人作为信托受益人共同享有或承担基金的投资收益及损失。16值得注意的是，按照契约型基金设立的渤海产业基金具有非常鲜明的中国特色。由于信托关系需要委托人将财产实际转移给受托人从而形成信托财产，中国《物权法》中既没有信托财产权的规定，《信托法》第二条有关信托财产转移的规定又采取了“委托给”的含糊表述，17出于对投资财产安全性的担忧，出资人在选择契约型基金的同时，通过参股受托人渤海产业投资基金管理有限公司的方式平衡风险，所有出资人均持有受托人2.5%至5%的股份，这一做法与投资基金的通行做法尽管有所不同，但恰恰凸显出我国法律环境下的交易成本过高的无奈。
2009年底成立的天津船舶产业投资基金则是有限合伙型基金，该基金的创新就在于为受托人选择了有限合伙的法律形式，以弱化出资人干预，方便受托人更好地履行基金管理职能。天津船舶产业基金也曾遭遇过募资困难，首期募集金额预计80亿元，实际募资额却仅为28.5亿元，出资人包括天津城市基础设施建设投资集团有限公司等国资背景公司和中船产业投资基金管理企业，其中中船产业投资基金管理企业经国家发改委审批成为基金受托人和实际管理人，注册资金为2亿元，弘兆产业基金和中通远洋物流集团董事长徐辉各自出资1亿元。18根据我国《合伙企业法》对于有限合伙的规定，有限合伙人可以就投入资金为限对产业投资基金的盈亏债务承担有限责任，合伙人一般不能直接干预基金管理和运作；而基金管理人作为普通合伙人，负责基金的运作及管理，并对基金债务承担无限责任，其出资额通常不超过整个基金份额的2%左右。实践中普通合伙人的收入来源由管理费和利润提成构成，管理费由普通合伙人与有限合伙人根据合伙协议约定，为所管理资金量的一定比例，一般为3％左右，利润提成一般为为净收入的20%左右。显然，通过这种法律关系安排，出资人的投资风险、管理人的激励机制、基金管理成本都能得到较为合理的安排，比起公司制基金，基金设立的目标应得到更好的实现。
（四）定位不准约束投资并引发“盲资”出现。
上海航运产业基金运作的目标产业是整个航运产业，即主要为航运、船舶及其上下游产业链提供融资服务,如船舶制造、航运保险、航运衍生品市场、航运中介、中小航运企业等，基金投向将没有地域限制，旨在探索我国航运融资方式创新,为整个航运产业提供融资。19理论上讲，该基金的定位和目标取向志存高远，设立时机也恰逢其时。
目前，中国已是航运大国，但还不能称其为航运强国，其原因在于中国的航运业大多是指货运、港口、仓储、物流等行业，航运产业链的高端业务如航运融资、保险、航运衍生品等市场和业务都集中在伦敦、新加坡等地，我国的航运业仍然还停留在产业低端。2008年的金融危机客观上为中国产业提升提供了很好的契机：一方面，航运业整体运营状况不佳，船舶价格、运费价格均有下跌，国内外航运企业经营状况不同程度上都面临困境；另一方面，众多国际知名金融机构的资金实力在危机中受到削弱，国际航运业和航运金融服务步入低谷，为金融资本进入航运产业创造了百年难遇的市场条件。反观中国，在金融机构资产状况和经营状况相对乐观的同时，为发展内需和加快整合产业，我国政府于2009年出台了两个与航运业相关的产业振兴规划——《船舶工业调整振兴规划》和《物流业调整振兴规划》，积极鼓励支持航运业的发展；上海“国际金融中心”和“国际航运中心”的建设目标更是为中资金融机构进入航运金融服务领域并扩大市场份额提供了良好机遇。
然而，从市场角度来看，以整个航运产业作为投资对象，由于投资对象不具体且过于宽泛，加之航运业务本身类型复杂，基金管理人很难保证基金运作的精准性和专业性，在基金管理中很有可能产生复杂的关联交易。在中国产业投资基金退出渠道本来就很有限的背景下，凭借这一商业模式说服基金发起人出资并将资本撒向整个航运业，必然存在若干困难，且容易使潜在投资者对产业基金扶持和提升重点产业的战略目标产生质疑。
国际航运市场上，投资对象不确定的基金也被称为“盲资”。20“盲资”一般具有三个特征：无特定投资目标，低价时抄底，待行情好转后高价出售获利。曾引入“盲资”概念的德国KG航运基金一度希望凭借航运市场低谷、船价大幅缩水、船东资金捉襟见肘的时期吸引投资者跟进。然而，就德国最大的KG融资行之一HCI Capital的基金销售情况观察，投资者对于这类基金市场反应不佳，销售情况很不理想。21比如，HCI在2009年发起的一支HCI Shipping Opportunity原本预计募集2000万欧元，结果实际只募集到400万欧元。2007年所罗门投资集团旗下的Maritime Equity向中等实力的船东提供这种类型的基金，其募集结果也不理想。22其原因就在于，“盲资”的投资模式无法让投资者根据传统的KG船舶融资方式，清楚地知晓他们是在为哪一艘船舶融资。“盲资”概念下，投资者花了钱却不知道会投资什么，这在航运基金这类集体投资计划所依托的信托原理中被视为信托利益缺乏确定性。一旦信托利益无法确定，无论市场时机或者基金管理人多么优越，都将很难影响投资者的市场选择。在国际航运市场上已经比较成熟的船舶KG基金融资过程中尚且出现这种投资者不买账的情况，如果将基金投向扩展到整个航运产业，这种求大求全的良好意愿未必能够带来预期的产业结构优化的效果。
与上海航运产业基金的情况不同，天津船舶基金的投向相比就较为清晰，更容易吸引投资人。基金拟主要投资大型油轮、散货船、LNG、LPG、滚装船、半潜船等，投资理念是反周期操作，通过不断新建和收购二手船，使船队构建成本保持较低水平。基金通过设立弃船子基金、拆船子基金、特殊项目子基金等多个子基金，优先接收弃单、弃船，并为这些船舶寻找承租人；并通过直接投资造船企业、海洋工程装备企业和其他船用配套企业，最终实现IPO上市。23
三、制度创新的突破口：公募航运信托基金
上海航运产业基金设立不畅的现状表明：产业投资基金作为一种金融创新，旨在促进特定产业的结构调整以及拉动经济发展。各级政府都已意识到产业投资基金的重要作用，并视图采取积极措施促进产业投资基金的设立和运营。然而，忽略市场主体的自发动力，忽略市场长期形成的体系和规则，单靠政府牵头来整合、振兴抑或加速某个产业的发展，都将很难回避现有的规则框架。在这种艰难的创新中，如何尽可能地利用市场本身的结构体系、制度规则，如何最小限度地制造变革成本，并实现相同市场目标，新加坡海事信托提供了一个可供借鉴的范例。
受益于1996年新加坡海事港口局（Maritime and Port Authority of Singapore, 即MPA）的设立和2006年6月MPA出台的海事金融激励计划（Maritime Finance Incentive(MFI) scheme，MFI），海事信托基金在新加坡蓬勃兴起，为航运业和公众提供了一种新型的金融投资工具。24
海事信托基金的投资对象比较确定，募集资金投向的是实物资产而不是股权，目标就是新建船舶和二手船舶。新加坡海事信托基金根据2004年新加坡商业信托法设立（Business Trust Act 2004）,属于商业信托（Singapore Business Trust）范畴。25海事信托一般以购买船舶资产并以该资产在长期租约下运营的稳定现金流作为收益为目的，其法律结构是：
根据新加坡海事信托计划的运作模式可见，该基金与房地产信托基金REIT’s的法律关系其实非常接近，仅在二者设立所依据的法律、受托人公司治理要求方面略有差异：海事信托依照新加坡商业信托法设立，房地产信托根据集体投资计划规则（Code on collective Investment Schemes）设立；海事信托受托人与管理人通常合为一体执行信托关系中的受托人角色，房地产信托要求受托人与管理人分立；海事信托的受托人公司治理标准较高，大多数公司董事都必须是独立董事，且在与受益人之间存在利益冲突之时，必须遵循受益人利益优先原则，房地产信托则要求1/3以上董事为独立董事。总体而言，在新加坡这样的英美法国家，创设海事信托基本上遵循了现成的法律框架和商业模式，不过是将受益财产确定为船舶租金而已，在这一点上，与德国KG的船舶融资租赁并无太大的区别。
新加坡海事信托的魅力关键在于以下两个因素：
一是海事信托可以进入资本市场。信托受益权通过单位信托（Unit Trust）出售给投资者，很好地解决了资金来源的问题，彻底摆脱了船东通过自有资金或是依赖银行贷款买船的传统做法，拓宽了融资渠道和基金退出渠道，使得船舶投资困扰已久的问题迎刃而解。采用单位信托方式在资本市场募集船舶基金，比德国KG基金广泛采用的有限合伙形式募集面更广，公众化程度更高。船舶投资者将转为机构投资者和公众，借此可以使新加坡的船舶租赁业迅速发展并凭借锁定长期租金进行获利。而且，依靠资本市场监管法律和市场供求关系，信托基金的运营情况相对更透明，投资者权益相对更能得到保护。
二是海事信托的税收优惠。只要是经核准的船舶投资公司（Approved Ship Investment Vehicle(ASIV)），包括船舶租赁公司、信托公司或基金公司，它们的船舶运营租赁和融资租赁业务收入均能获得全额免税。其中：受托人或船舶管理人，包括受托人（基金公司或信托公司）、船舶管理公司所获得的管理费等相关收入可享有10%的优惠税率，为期十年； 经核准的船舶租赁公司、海事基金和海事信托在十年内购买的船舶带来的租赁业务收入，可获永久税收豁免，直至相关船只被售出为止；不限定船舶类型，集装箱船、干散货船和石油、天然气船舶都可以申请免税。
除此之外，新加坡海事信托计划还能享受优于上市公司的制度优惠，银行对于海事信托没有贷款额度的限制，海事信托不是根据会计收益分配红利，而是依据运营现金流分派股息，无论是新加坡本土还是外国投资者，投资海事信托的所得税、印花税全免。26正因为此，新加坡的海事信托基金推出后即获得了市场的欢迎。2006年4月25日，由太平洋海运信托受托人(PSTM)发起，以购买4250标准箱的集装箱船为投资对象的太平洋海运信托计划在新加坡成立，该信托是首支在新加坡证券交易所上市的海运信托计划。272007年，投资三艘油轮的首航融资信托(First Ship Lease Trust)，以及德国Rickmers集团属下的投资四艘13100标准箱的Rickmers Maritime海运信托都纷纷跟进在新交所上市，从而为更多小规模的资金参与船舶融资提供了可能。28
五、结论
上海“两个中心”的建设目标就是发展上海服务业的比较优势，完善和提升现有市场体系及相关法律体系，其中，上海航运产业基金的酝酿正是实现上述目标的举措之一。然而，通过本文的分析可见：
首先，解决市场融资问题是发展航运业的瓶颈所在，在航运市场低谷时期借助产业政策这只“有形之手”理论上可以实现政府与企业的双赢，实践中也有成功的先例。其次，“有形之手”毕竟不是依靠市场形成，在现有规则约束下，航运产业基金在进出两个环节都存在法律障碍，这将直接影响到私募投资人的投资意向，导致各方投资人既耗费时间成本于协商过程，又错过市场低谷造成机会成本损失，政府的产业政策目标很难顺利实现。
第三，投资安全性和有效性始终是评价航运产业基金的重要指标。航运产业内涵过大，基金投资目标不清晰，资金进出不畅等因素是投资人出资动力不足的关键原因，也是法律完善的突破口和关键。
法律约束 篇4
关键词：网络犯罪,法律约束,上升趋势
一、网络犯罪的概述
(一) 我国目前网络犯罪的性质
目前对网络犯罪的界定一共可以分为三种, 分别是将网络作为自己的犯罪工具、网络是犯罪的对象、网络是犯罪地点。对于这三种对网络犯罪的界定, 之间有重合的部分, 也有不同。具体分析 (1) 将网络作为犯罪的工具, 在此种情况下其犯罪的地点以及对象就不一定是网络。比如通过网上的聊天, 骗网友出来抢劫。 (2) 将犯罪的场所定位网络, 其犯罪的工具或者对象可以不是网络。比如乱发帖子侮辱诽谤他人。 (3) 将犯罪的对象定为网络, 此时的犯罪地点就一定会是网络。比如利用病毒入侵了他人的电脑, 盗窃他人的资料, 这时候的犯罪地点就是网络, 犯罪的工具和场所也都是网络。
因此, 采用“工具”来定义网络犯罪的时候, 包含的犯罪种类最多, 也是如今各国都普遍采用的一种界定方法, 虽然该种方法界定并不是很严谨。如今, 网络的普及率已经大大提高, 很多犯罪分子都会利用网络来进行犯罪活动, 如果仅仅靠利用了“网络”这个工具, 就将该种犯罪定为网络犯罪的话, 那么如果用电话进行诈骗犯罪, 岂不就是要称为电话犯罪了?因此可以看出, 这种定义在逻辑上是说不通的。从严格意义上来讲, 采用第三种方法来定义网络犯罪最为合理。至于第二类犯罪, 将犯罪的地点定为网络, 有的法学家认为其是将网络作为犯罪的客体的一种犯罪行为。
通过以上的分析可以看出, 将“工具”是否为网络作为判断该种犯罪是否为网络犯罪是不合理的。而且, 若是将犯罪的对象定为网络, 那么此时的犯罪场所也一定会是网络。所以, 此时的场所犯的定义已经涵盖了对象犯的定义, 可以依据“场所犯”来定义该种犯罪是否是网络犯罪。
综上所述, 笔者认为利用网络的特点进行犯罪, 在网络上进行的各种犯罪行为被称为网络犯罪。对网络犯罪的性质表述如下: (1) 网络犯罪研究的对象是互联网、局域网、广域网上的犯罪, 而不包括单机犯罪行为; (2) 对是否构成犯罪的界定主要依据的是犯罪学, 而不是刑法规定的犯罪类型。要以对社会构成了危害, 并且应当受到处罚为条件, 刑事违法不是它的必要条件。
(二) 有效防控网络犯罪的重要意义
网络犯罪数量的增加无疑是社会主义和谐社会建设的一大阻碍, 其严重危害了社会的秩序, 不利于社会的和谐、稳定, 以及公民的财产和人身安全。除此以外, 犯罪的主体多样, 分布在全球各个地区, 同时犯罪的手法和对象也很多, 而且有较强的隐蔽性, 这也不利于全面小康社会的建设。网络上充斥着的色情犯罪、诈骗犯罪都严重违背了社会道德, 挑战我国公民的道德底线, 这对道德建设也是一大威胁。通过以上的表述不难看出, 网络犯罪对社会秩序的稳定造成了威胁, 同时对公民的和谐生活也构成了挑战。只有加强网络犯罪的打击力度, 社会各界人士共同努力预防网络犯罪, 才能加快我国建设社会主义和谐社会的进程。
二、我国网络犯罪的现状及其特点
(一) 我国网络犯罪的主要现状
随着我国科学技术的不断发展, 方式更加多样化, 犯罪的手法比较隐蔽, 对文化、政治、经济各方面都构成了威胁。总结其发展现状, 主要表现在如下几个方面:
1. 通过网络来传播虚假信息
如今是信息化的时代, 网络技术的迅猛发展导致信息的传播也更加快速, 范围更加广, 又原先的“一传一”的模式, 转变成了“一传多”的模式, 各种各样的信息充斥着整个网络。正是因为这一特点, 很多的犯罪分子喜欢利用网络来传播信息, 做出一些违法的行为。比如在BBS上发帖, 侮辱诽谤某人;或者发出一些歪曲政府形象的帖子;传播色情视频等等。最近几年, 通过互联网传播虚假信息的犯罪行为越来越多。
2. 网络虚拟财产的盗窃行为增多
以前的盗窃行为都是发生在现实的生活当中。而随着计算机技术的提高, 利用计算机技术进行网络盗窃的案件也层出不穷, 其手段多样, 很难总结完整。随着电子商务的不断发展, 货币以电子化的方式呈现, 加快了财富的流通。
(二) 我们相关法律对解决网络犯罪的突破
我国最早对网络犯罪进行立法惩治是在20世纪80年代。1991年出台的《计算机软件保护条例》是最早的关于计算机的立法保护。在多年的立法中, 对网络犯罪的立法主要种类是法律、行政法规、司法解释、行政规章。我国人大代表常委会于2000年制定的《关于维护互联网安全的决定》将网络犯罪进行了分类, 主要是三种:非法侵入计算机系统、非法破坏计算机系统、非法中断计算机服务。同时规定了4中危害国家安全的犯罪、5种扰乱社会主义市场经济秩序的犯罪、3种侵犯了自然人、法人和其他组织人身和财产的犯罪。这一法律的出台, 无疑是弥补了之前我国对网络犯罪立法的不足, 但是仍然不够完善。
(三) 我国网络犯罪的特点
1. 物证比较少, 侦破有难度
网络犯罪的主体分布在全球的各个角落, 其有很强的隐蔽性。大多数网络犯罪利用的是网络的数据和程序, 其犯罪的手法具有无形性的特点。犯罪的地点和时间没有明确的要求, 其行为和结果可能发生的时间、地点都不相同, 其犯罪行为损害不到有形的物体, 因此物证比较少。
2. 犯罪前的计划周密
网络犯罪进行的时间不会太长, 但在犯罪之前制定犯罪的计划会花费很长的时间。同时, 很多的犯罪分子都是高技术水平的人员, 其专业技能比较丰富, 因此反侦查的能力也会相对较强。
3. 犯罪对象范围大
网络犯罪做针对的对象可能是不同的服务器, 不同的人群。在网络连接的环节当中, 一旦一个出现了问题, 可能会带来一连串的不良后果, 其造成的损失也是难预料的。
三、现行法律对制约网络犯罪存在的缺陷
(一) 法律条文不健全
网络技术发展的速度非常快, 不断出现的网络新领域会产生更多的社会关系, 同时也会有更多的法益需要得到法律的保护, 但是我国的对网络犯罪的立法并不是很健全, 因此很难规范到会出现的各种网络犯罪行为。在网络游戏当中, 很多内容都充斥着色情、暴力等不良的信息, 这也是游戏开发商的开发重点所在。很多的年轻人沉迷于网络游戏, 就会跟网络游戏当中的不良画面学习, 同时也会走上犯罪的道路。近几年这一类的案件层出不穷。在法律方面, 针对网络游戏的法律条文并不是很多, 导致这一块很难受到法律的规制, 另一方面, 正是由于没有法律的及时规制, 导致很多的游戏上不遗余力地去开发内容更“火爆”的游戏, 对游戏玩家尤其是青少年, 更是产生了不好的影响。因此, 对于网络中有关青少年保护方面的法律应当尽早出台, 以保护青少年的心智不受不良信息的污染。
(二) 对制约网络犯罪实体法与程序法不够完善
在实体法规定当中, 存在着罪名的规定不合理的问题。我国目前针对网络犯罪仅仅规定了4种罪名, 只针对侵入计算机信息系统、破坏计算机信息系统、破坏系统中的数据以及程序、传播病毒这四种行为。而伴随着网络技术的不断发展, 这4种罪名显然已经不能涵盖所有的可能出现的网络犯罪, 导致很多犯罪行为因为没有法律的相关规定, 而免受惩罚。
其次, 我国实体法对刑罚的配置也明显偏低。我国《刑法》针对入侵计算机信息系统规定的最高刑是三年;对破坏计算机信息系统的最高刑规定为五年, 只有后果特别严重才是五年以上。和其他的罪名刑罚比较起来, 网络犯罪的刑罚明显偏低, 其惩治的力度也不够。
在程序法方面, 我国缺乏具体的程序规定。如何界定犯罪后果是否达到了“严重”的程度, 无从查找, 没有测定的程序和标准, 只能靠法官在审判的时候自由裁量。这就导致了同样一个案件, 在不同地方审判可能结果是不一样的。同时, 在进行证据搜查的时候, 必定会涉及到计算机内的数据。有些数据具有极强的商业机密, 对于该类证据的搜集是否需要特殊程序, 程序法中无从查找。
四、解决我国网络犯罪的对策分析
(一) 相关立法需完善
由于网络技术发展速度极快, 法律有具有滞后性的特点, 导致很多法律空白的现象的出现, 导致犯罪分子利用网络这一平台, 大肆进行犯罪活动。对于完善和加强我国针对网络犯罪的立法, 笔者有如下几点建议:
1. 立法的观念和罪名要明确
我国立法针对网络犯罪的鉴定标准、行为的构成和认定都缺乏相关的规定。纵观我国现行《刑法》的立法体系, 可以在“妨害社会管理秩序罪”当中增加相关的条文对这一类问题的明确规定, 弥补立法的不足, 使得执法机关有法可依。
2. 区分过失犯罪和故意犯罪
我国目前刑法针对计算机犯罪只规定了故意犯罪。而在现实生活中, 网络犯罪不法过失犯罪的情况, 且这类案件量在逐渐地增大, 有时网络当中过失犯罪甚至会比其它种类的过失犯罪给他人带来的损失还要严重。因此, 应当增加过失犯罪的有关罪名, 更好地保护自然人、法人和其他组织的合法权益。
3. 增加单位犯罪
我国目前《刑法》将网络犯罪的主体规定为自然人。但在实际生活中, 各种法人犯罪的情形也屡见不鲜。因此, 将法人纳为网络犯罪的主体是符合网络发展的需求的。
(二) 安全技术要到位
网络犯罪带来的后果往往都是十分严重的, 有时甚至可以使整个网络系统瘫痪。因此, 针对网络犯罪, 一定要有足够的技术力量, 才能加以防范。
目前我国没有一个专门的研发机构来针对安全漏洞采取防护工作。对于计算机的软件、系统当中会存在的漏洞及时发现、统计、整合的技术、应用软件的编制能力和发达国家相比, 相差甚远。既需要国家级的漏洞库的建立, 是用户能够获得最新、最全面的有关安全漏洞的咨询, 及时制定应急的方案。
对数据进行加密。加大对数据加密技术的研究力度, 重视对“防火墙”的不断开发。可以通过指纹识别的方法, 保证用户能够安全地登入网络。改进网络通信协议, 增强网络的安全。
五、结语
每个国家的国情各不相同, 因此立法水平也是不一样的。在惩治网络犯罪方面, 除了依靠法律的手段, 还可以通过加强教育、国际合作、技术完善等各个方面进行完善。
参考文献
[1]方洁, 王竹.网络犯罪行为认定以及适用规则[J].理论探究, 2010 (6) .
法律约束 篇5
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http://s.yingle.com 交通肇事私了协议对于事故双方有什么法律约束力
随着社会的进步，交通工具的普遍，交通事故也时常发生，往往一个不小心就酿成车毁人亡的后果。交通肇事是比较严重的情节，那么，交通肇事私了协议对于事故双方有什么法律约束力?今天，赢了网小编整理了以下内容为您答疑解惑，希望对您有所帮助。
交通肇事私了协议对于事故双方有什么法律约束力
交通事故中所谓“私了”，就是双方通过协商的方式达成协议，它本身就是一个合同，但是交通肇事是不能私了的，其协议是无效的。
交通肇事具有下列情形之一的，处3年以下有期徒刑或者拘役：
(1)死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的;
(2)死亡3人以上，负事故同等责任的;
(3)造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。
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第2条第2款规定，交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：
(1)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;
(2)无驾驶资格驾驶机动车辆的;
(3)明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;
(4)明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;
(5)严重超载驾驶的;
(6)为逃避法律追究逃离事故现场的
符合上述情形之一的，公安机关应当立案追究。
出交通事故后该怎么处理
依据《道路交通事故处理办法》和《道路交通事故处理程序》的规定，事故发生后，基本的处理流程如下：
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一、现场勘查
1、发生交通事故后，无人员伤亡，当事人对事实及成因无争议的，或仅造成轻微财产损失，并且基本事实清楚的，可自行协商处理损害赔偿事宜、撤离现场。对事实、成因有争议的，必须保护好现场，并迅速打122，报告交警。车辆有保险的，应及时告知保险公司到现场。
2、值班民警接到指令后，必须严格在承诺制度的时间内快速赶赴现场，并快速处置现场。
3、进行现场勘查包括现场访问、摄影、制图、丈量、勘验等系列工作。
4、现场勘查记录经复核无误后，应要求当事人或见证人在现场图上签名。
5、为检验需要，必要时可扣留肇事车辆和当事人的相关证件。
6、与当事人预约事故处理时间。
7、事后展开调查必须依法进行，包括询(讯)问、痕迹提取检验、技
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术检测、损害评估和其他必要的鉴定。
二、责任认定
1、在调查阶段，必要时召集当事人到交通事故处理中心举行听证。
2、在查明事故的基本事实和收集充足的证据后，严格按照规定时间依法作出责任认定。
3、公布责任时，必须召集各方当事人到席讲清事故的基本事实和认定责任的理由与依据。
4、告知当事人申请重新认定的权利和法律时效。
三、处罚
1、责任认定发生法律效力后，应对责任当事人作出处罚意见呈送领导审批。
2、根据领导作出的处罚决定填写处罚裁决书。
3、向责任人宣布处罚裁决。
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4、告知当事人申请行政复议的权利和法律时效。
5、完善处罚的相关手续。
6、执行处罚。
四、赔偿调解
收集与损害赔偿相关的证明、票据、各种资料。
在收到认定书后10日内各方一致书面申请公安调解调解成功后，制作《调解书》，并分别送交当事人。
调解未成功或未向公安机关申请调解、逾期申请、对事故认定、检验、鉴定结论有异议的，可在法定时效内向人民法院提起民事诉讼。
五、诉讼途径解决
1、收到责任认定书后，在交警给出的时间内不予起诉的，也没有达成调解意见的，交警将肇事车辆放车。
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2、收到责任认定书后，受害人一方可以向法院起诉，同时要全保全查封对方车辆，以保证将来的执行。特别是伤情较重，需要住院治疗一段时间的，或者手术治疗的。
3、法院立案后，向交警部门下达《协助执行通知书》，查封车辆。
4、法院开庭，可能构成需要伤残鉴定的，向法院提交鉴定申请。
5、鉴定结果出来后，或者治疗基本结束后，法庭开庭审理，判决。
6、受害人申请执行。
以上就是小编为您整理的内容，对于交通肇事案件是否决定立案，一是要分清事故责任，二是要看是否符合上述司法解释的具体标准。如果行为人只有违章行为，并未造成严重后果的，则不以犯罪论处，不予立案。如果你情况比较复杂，赢了网也提供律师在线咨询服务，欢迎您进行法律咨询。
来源：（交通肇事私了协议对于事故双方有什么法律约束力http://s.yingle.com/cr/169414.html）刑事辩护.相关法律知识
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http://s.yingle.com/cr/658172.html
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法律约束 篇6
一、我国“两权”抵押贷款中面临的法律约束
(一)现有法律规定对农村土地承包经营权流转具有一定的制约
目前,我国的法律规定,在满足一定条件下,农村土地承包经营权可以按一定的方式进行流转。例如,《物权法》第128条规定,土地承包经营权人有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转,但流转的期限不得超过承包期的剩余期限,未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。同样,《农村土地承包法》第49条也规定了土地承包经营权可以以转让、入股、抵押或者其他方式进行流转。
但是,对于土地的流转对象、用途以及程序,在法律上有严格的规定。例如,《农村土地承包经营权流转管理办法》第9条规定,农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户,也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。第20条规定,受让方应当依照有关法律、法规的规定保护土地,禁止改变流转土地的农业用途,受让方应当具有农业经营能力。
(二)现有法律法规对农村住房流转等有严格的限制
关于农户之间想要进行住房的流转,目前还没有明确的法律规定。也就是说,农户之间私下进行的住房流转,还没有明确的法律保护。从目前法律规定来看,只有《土地管理法》第62条第一款对农村居民住房的套数和面积进行了规定,而且较为模糊;第四款里则对农户出售住房之后再申请宅基地的行为予以驳回。实际上,虽然党和政府一直以来强调“法无禁止即可为”,但是,上述规定实际上就已经限制了宅基地的转让和流转;这种规定实际上演变成了“法无允许不可为”,人们的行为受到大大制约。从现实情况来看,农村流转房屋的行为很多,但是由于没有明确的法律依据,一旦出现纠纷,法院绝大多数的判决是认为合同无效,这就大大限制了农民之间宅基地的买卖行为。
进一步看,如果农民想要将房屋出售给城市居民,法律上的限制较多。例如,国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定,“农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》以及国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》也都对城镇居民到农村购买房屋的行为进行了限制。
(三)“两权”抵钾货款业务面临的法律约束
对于土地承包经营权和宅基地权利,一旦想要通过资本市场进行抵押获取资金,就必须对目前的法律法规进行修改。目前,法律对“两权”抵押贷款的约束主要体现在以下几方面。
一是土地承包经营抵押的条件苛刻。从相关法律规定来看,《物权法》第133条和《农村土地承包法》第49条分别规定,只有通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村的土地并且取得相应承包证书的,才能够采取转让、出租、入股、抵押等方式进行流转。也就是说,土地承包经营权想要得到抵押,就必须依法登记并取得相应承包证书,另一方面,还要是通过公开方式获得的土地才有可能。
二是现行法律不允许农村家庭承包经营土地进行抵押。《农村土地承包法》中未对农村家庭承包经营土地采取转包、出租、互换、转让等方式进行抵押进行限制,但是《农村土地承包法》的司法解释却对此进行了拒绝。例如,2005年9月1日起实行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件使用法律问题的解释》(法释[[2005]6号]第15条则规定,“承包方以土地承包经营权进行抵押或者偿还债务的,应当认定无效。”
三是农村住房用于抵押受到诸多限制。例如,《物权法》182条规定,农村房屋和宅基地应当一同进行抵押才能够完成抵押行为。这与《民法通则》以及《物权法》中的其他条款有所冲突,其他条款规定,“农民对建造的房屋享有完全的所有权,农民应当有权以其房屋进行抵押。”但是,这种应当有效的抵押权在现实中基本上没有得到过法律保障。
二、推进“两权”抵押贷款试点的法律思考
(一)要对法律法规进行相应修改
应该总结农村“两权”抵押贷款实践中的经验和问题,按政策精神对《物权法》、《农村土地承包法》、《土地管理法》、《担保法》中的相关条款进行修订,或者按照相应标准出台司法解释。通过法律的修订首先来明确农村土地承包经营权和宅基地使用权等农民的财产权利,为“两权”能够用于抵押贷款提供明确的法律依据。
(二)制定农村土地承包经营权抵押的细则
从目前农村情况来看,许多农民外出打工,已经实现了家庭收入的“非农化”。因此,一方面土地承包经营权已不是农民收入的主要来源,而外出打工等则成为了农民收入的主要来源;另一方面,土地承包经营权成为了农民外出打公、甚至是城镇化的主要制约。因此,应通过法律法规细则的制定,允许农民土地承包经营权的抵押贷款,盘活农民闲置资产,增加农民收入,促进农业规模化种植。
(三)放宽农民宅基地抵押贷款的限制
主要包括两个方面:一是什么情况下允许农民宅基地抵押贷款或者流转?比如,已经在城镇工作、购房、生活的农民,应当允许其宅基地进行流转。二是流转期限应该设定一个长的周期。可以借鉴我国《物权法》中对土地承包经营权和城市国有土地使用权期限的规定,将农民宅基地的抵押期限限制为30年、50年或者70年,这样,一方面能够使得农民宅基地发挥资产价值,另一方面又能保证农民的长远利益。
参考文献
[1]毕宝德,等.土地经济学(第六版)[M].北京:中国人民大学出版社,2013.
[2]冯开文.聚集还是稳定——对近年农村土地制度创新的历史反思[J].中国农业大学学报:社会科学版,2013,(6).
[3]最新农村土地法律政策全书[M].北京:中国法制出版社,2009.
[4]王婷.法律视角的“两权”抵押贷款问题浅析[J].法制博览,2016,(1):82-83.
[5]金铂皓.农村两权抵押贷款的法律矛盾和银行困境思考——以广东省为例[J].农村经济与科技,2016,(12):123-124.
[6]张立栋.“两权抵押”关键是搭建好法律框架[N].中国县域经济报,2015-08-31.
[7]周学东.农村土地“两权”抵押法律问题研究[J].中国金融家,2014,(11):84-86.
[8]高飞.完善法律制度推动“两权”抵押[J].中国农村金融,2015,(8):32-33.
[9]中国人民银行南昌中心支行课题组,郭云喜.破解农村土地制度改革和两权抵押贷款试点的实践障碍与法律约束:江西视角[J].金融与经济,2014,(9):33-37.
法律约束 篇7
1 建筑工程招标的法律约束力
建筑工程招标是一项重要重要的工作, 在发布招标公告后, 具有相关资质的建筑单位会对进行投标, 而且会做出报价, 招标单位根据投标单位的资质与报价数目会进行筛选, 然后选出最符合招标条件的单位与其签订合同。建筑工程招标会提出相应的条件与要求, 但是不会公布合同的内容, 也不会公开标底, 在招标时投标单位收到邀请, 而受邀函本身不具法律效力, 当投标单位竞争胜出后, 会与招标单位签订合同, 而这一合同具有法律效力, 合同中也明确的规定了双方的责任与义务, 在合同生效后, 双方必须自觉履行合同的规定。
建筑工程的承包的过程中, 会在招标文件中注明, 投标但是报价最低者并不一定会中标, 在招标的过程中, 对招标单位会产生一定的法律约束力, 受邀人需要在公告规定的期限内做出投标方案, 在发布招标公告后, 招标单位不能随意修改招标文件, 而且不能擅自撤回文件, 这会给投标单位造成较大的经济损失, 会浪费投标单位的时间与精力, 如果招标单位作出违反法律的行为, 需要对投标单位进行经济赔偿。随着建筑行业的不断发展, 我国《招投标法》也出现了相应的修改, 招标单位除不可抗力因素取消或修改招标文件, 需要呈书面理由到国家经贸委进行备案, 并且按照约定缴纳赔偿金。在对《招投标法》进行完善后, 这一法规的管理更加人性化, 另外, 最新的《招标投标法》指出, 招标人如果要对招标文件进行修改, 需要在规定的时间内以书面形式通知受邀人, 如果超过规定时间内修改招标文件, 或者没有通知受邀人, 对投标单位造成损失, 还是需要缴纳赔偿金。
我国法律对建筑工程招标人有着较大的约束力, 相关法律法规规定, 招标人不能擅自变更招标文件, 除不可抗力原因对招标文件进行修改而对投标单位造成损失后, 需要对给投标人带来的损失进行赔偿。我国建筑行业的相关法律在不断完善的过程中, 法律约束力越来越强, 有利于保证建筑工程招标投标工作进行的规范性。
2 建筑工程投标的法律约束力
建筑工程投标也会受到相关法律的约束, 投标人在满足招标资格后, 可以对制定投标文件, 要对该标进行报价, 为了提高竞争力, 投标单位需要深入现场进行调查与勘察, 还要了解竞争对手的相关信息, 要做好知己知彼, 这样才能取得竞争的胜利。在参考招标文件的相关规定后, 需要对工程的定额、成本以及费用进行准备的计算, 要做好工程造价工作, 在定标的过程中, 并不是报价最低的投标一定会胜出, 招标单位会考虑文件的合理性, 要以保证工程的质量为前提。投标文件制作完成后, 会交给招标单位, 当投标文件中标后, 招标单位会与投标单位签订合同, 双方都会受到法律的约束, 签订的合同具有法律效力。
为了保证招标投标工作公平、公正的进行, 在招标的过程中, 要对投标人进行法律约束, 要打击恶性竞争, 避免出现垄断问题。招标的过程中是不会公开标底的, 而且各个投标单位也不知道其他竞争对手的报价, 在递交投标文件时, 要注意保密性。另外, 投标单位不能进行二次报价, 这可以保证竞争的公平性, 投标必须是一次性完成的。投标的过程还没有签订任何协议、合同, 所以, 投标人在特定的条件下, 可以对合同进行补充或者撤回, 但是当投标单位中标后, 需要在规定的时间内与招标单位签订合同, 如果招标单位超过规定的时间内没有签订合同, 则需要对给招标单位带来的损失进行赔偿。
我国《招投标法》规定, 在投标截止期限内, 投标单位可以对投标文件进行补充, 但是不能进行二次报价, 在投标截止时间到期后, 则不允许对投标文件进行修改, 而且如果投标人出现撤销投标行为, 需要缴纳违约金。建筑工程投标人同样会受到相关法律的约束, 招标投标工作需要在公平、公正的环境下进行, 要严厉打击恶性、不良竞争, 在投标截止日期后对投标文件进行的修改视为无效。中标单位需要与招标单位签订合同, 如果投标人超过期限未签订或者撤回投标文件, 都需要缴纳违约金, 其承担这相关的法律责任, 所以, 建筑工程投标也具有较强的法律约束力。
3 建设工程开标、评标、定标的法律约束力
招标文件确定开标的时间以及开标地点, 开标应公开进行, 由招标人主持。申请招标公证的, 应有公证部门参加。招标人应当邀请有关部门参加开标会议, 当众宣布评标、定标办法, 启封投标书及补充函件, 公布投标书的重要内容和标底, 并做好开标记录。
当投标书未密封、投标书内容不全或字迹模糊, 辨认不清等情况下, 投标书会宣布作废。在评标过程中应公平、公正对待所有投标人, 招标人不得任意修改招标文件内容或提出其他的附加条件作为中标条件。评标过程应在严格保密的情况下进行, 任何单位和个人不得非法干预、影响评标过程和结果。从开标到定标的期限, 小型工程不超过10天:大型工程不超过30天;工程设计不超过一个月, 发生特殊情况可适当延长。
4 结束语
通过本文的分析可以看出, 建筑工程招标与投标都具有法律约束力, 在签订合同后, 招投标双方都会受到法律的约束, 而且需要承担各自的责任与义务, 在出现违约行为会, 需要对给对方造成的损失进行赔偿。在招投标的过程中, 一定要和谐的环境下进行, 要避免出现恶性竞争或者垄断行为。在投标的期限内, 招标单位不能擅自对招标文件进行修改, 而投标报价需要一次性完成, 在投标期限截止后, 投标人不得对投标文件进行补充或者修改。在签订合同后, 当事人双方出现撤销或者修改文件, 都会受到法律的制约, 这也是建筑工程顺利进行的有效保障。
参考文献
[1]宋宗宇.建设工程合同效力研究[J].重庆建筑大学学报, 2005 (02) .
[2]曾文革, 苏雅莉.我国建设工程招标投标问题的法律探讨[J].重庆建筑, 2006 (08) .
法律约束 篇8
一、我国知识产权的法律制度风险
(一)TRIPS协议引发的风险
TRIPS协议是国际协定中关于知识产权法律保护的成果,它更多的是表达出发达国家的利益,而对于发展中国家而言,存在较大的风险。突出表现在TRIPS协议侧重于对知识产权权利人的保护,而忽视知识产权使用者及社会的整体利益,没有体现出知识产权制度的利益协调公正性,对于知识产权权利人滥用权利也没有过多的约束。由于发展中国家的可产权化的知识发展水平偏低,这就难以从TRIPS协议中获取高标准的知识产权保护利益,还要为此承担每年600亿美元,以达到发达国家的保护水平。
(二)海外知识产权壁垒的风险
知识产权壁垒是发达国家的贸易壁垒的重要工具,对于发展中国家而言,会产生极大的风险和损失。发达国家将中国出口企业阻挡在外,这种知识产权贸易壁垒已经对中国产生超于反倾销的危害,涉及多种商品,直接经济损失高达2000亿美元。
(三)技术风险
知识产权也意味着技术的前行和发展,两者是相辅相承的关系,在现实社会中,也存在一定的技术风险,由于社会网络日益发达,对于知识产权的发展具有较大的推动作用。然而,同时也不可避免地存在诸多侵权行为,这对于知识产权的进步和发展起到了一定的迟滞性作用。
(四)文化风险
知识产权的进步与发展推动了社会的进步,然而,知识产权也在极大程度上对传统文化造成了威胁,造成了遗传资源被掠夺、民间文艺的流失等。这主要是由于知识产权的发展可以为人类带来巨大的经济利益,而这使人们不惜破坏或放弃传统文化,在巨大的知识产权利益面前,传统文化逐渐丧失了其文化精髓,失去了文化的根,引发了文化风险。
二、我国的知识产权制度风险下的法律管控举措
(一)在国际化环境下探索世界知识产权的新秩序
我国的经济不断增长,也逐渐地融入经济全球化的进程之中,出现了各种知识产权方面的问题,如贸易摩擦、知识产权诉讼等。为了从根本上防范知识产权制度风险,需要全面探索世界知识产权的新秩序,要顺应国际化趋势,注重运用国际化的法律控制和约束手段,用全面而翔实的知识产权法律保护制度,以获取中国知识产权保护的主动权。如专项立法的强化、妨碍知识产权发展惩罚机制的强化建设等,从而构建一个公平、高效而齐备的知识产权新秩序,并在充分尊重其他国家的知识产权秩序的基础上,全面发挥知识产权的保护作用。
(二)构建知识产权公共领域保留制度
知识产权的公共领域保护制度是明晰公私利益的分水岭,知识产权对于私有权的保护并不是终极目标,而是要保护知识产权的公共利益,两者要相辅相承,要进行知识产权公共领域保留制度。将知识产权限定在一定的期限和范畴之内,其主要内容包括保护期届满的知识产品;不具备实质性要件的知识产品;人类共有的知识,在现代知识产权制度发展进程中,需要重塑这一制度,从法律上协调知识产权各种利益,对知识产权专有权扩张的风险进行管控和约束。
(三)健全知识产权立法监管制度
在知识产权的法律制度建设方面,要注重对风险的辨识能力,通过各种相应的法律法规,完善知识产权的新秩序,尤其要完善反垄断法,有效地防范知识产权的滥用。要加快完善我国的知识产权反垄断法律制度和规范,对于滥用知识产权的行为,给予严厉的惩罚措施,要将跨国公司利用新秩序滥用知识产权的行为,置于完善的法律监管之下。
(四)增强我国自身的知识科技创新能力
国家的经济实力和科技创新水平是基础性前提,我国需要不断深入融合到全球国际化经济发展局势中,提升国家的自主创新能力,并积极学习和借鉴先进的知识产权制度经验,提升我国的知识产权风险防范能力,实现与国际的接轨,最大程度上弥补知识产权存在的缺憾,积极推动我国知识产权的全面建设和发展。
我国在改革开放的全球化、国际化进程中,要根据自身的实际情况,积极采取有效的知识产权制度风险防范措施,增强制度风险防范和管控水平,使我国的企业在知识产权的竞争中占据优势,维护我国企业的合法权益,在知识产权风险预警机制的保护之下,推动国家和社会全面、深入发展。
参考文献
[1]刘友华.专利制度的未来模式:替代、革新抑或全球化[J].华南师范大学学报(社会科学版),2011(04).