法律移植与法律发展

法律移植与法律发展（通用11篇）

法律移植与法律发展 篇1

1 前 言

器官移植医学上是指为恢复病人完全丧失功能的器官的功能而相应地将他人健康的器官移植于病人的一种医疗技术[1]。器官捐献是指公民自愿将自己具有生理机能的器官、组织以及公民死后的遗体捐赠与他人的行为[2]。对于器官捐献分类, 按照不同的标准, 分类也不同。大体上分为:活体捐献和身后捐献;对象特定的器官捐献和对象不特定的器管捐献;临床医疗用器官捐献和非临床医疗用器官捐献等。

在国际上, 器官捐献刚刚起步, 死后捐献是器官移植的主要来源。2002年, 美国有6679个病人在等待供体时死亡, 大致每月18人死亡 [3]。尽管美国也通过大众宣传和其他途径提高了器官捐献率, 但是捐献的器官仍不能满足临床需要, 并且在过去的十年中, 等待器官移植病人的数量不断增加。据相关部门统计, 在中国, 每年约有150万的肝肾等大器官疾病患者等待着器官移植, 而从2003年到2009年5月, 中国内地仅有130位公民逝世后捐献了器官。器官移植供体的不足已经成为目前全世界医学行业中最大的问题。器官捐献需要更多的渠道, 更需要相关法律来保证合法运作。目前有关这方面法律法规有:1984年10月9日, 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部 、民政部联合发布了《关于利用死刑罪犯尸体或尸体器官的暂行规定》;2006年3月16日卫生部发布《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》;2007年3月21日国务院审议通过了《人体器官移植条例》, 并于2007年5月1日起开始施行, 此条例的施行标志着我国人体器官移植的法律化。这些法律法规规范了人体器官移植的管理, 保障医疗质量和医疗安全;在维护捐献人、接受人的合法权益方面有着重大的意义。但是在器官移植与捐献方面, 笔者认为目前仍然存在很多漏洞, 法律法规不是很健全, 针对出现的相关问题很难较好处理。

2 器官移植与捐献存在的问题

目前, 器官移植手术在我国已经基本成型。随着社会科学技术的发展, 人们对于器官捐献与移植的观念也发生了很大的变化。很多人意识到捐献器官拯救他人生命的重要性, 自愿捐献出自己的器官, 越来越多的人通过器官移植获得了新生。但是笔者认为器官在移植与捐献方面, 仍然存在一些不足, 具体如下所述:

2.1 缺少全国性和综合性统一协调的平台

(1) 缺少一个管理器官捐献的统一平台。

目前器官捐献缺少一个专门处理的平台机构, 器官移植的捐献者不知道怎么捐献、该去哪里捐献;同时器官的接受者也不知道该去哪里寻找适合自己类型的器官。各个系统的信息都处于一个封闭、离散的状态。曾经在一份调查中, 我们了解到大部分人是不排斥器官捐献的, 但是他们对医疗机构缺少信任, 担心他们自己捐献的器官被医疗机构用于他用, 甚至用于谋利。

(2) 缺少医院之间器官转让的协调机构。

在医疗机构, 医生的天职是治病救人, 大多数的医生还是将捐献的器官用于治疗需要的患者。有的医疗机构有某种器官, 但是不急于使用, 而另外一家医疗机构确是急需此类器官, 医疗机构之间该如何实现其转让呢?笔者认为目前缺少一个专门处理器官移植与捐献的机构, 用来解决这些问题, 完善相关的制度, 让更多的人来了解这个过程, 为医生与患者之间搭建一座沟通的桥梁。

2.2 存在非法攫取、买卖器官的情况

对于供体器官的获得有的是通过正规的途径——器官捐献所得, 而有的是通过任意摘取尸体器官或非法攫取其他人的器官所得。

(1) 任意摘取死刑犯的器官。

对于使用死刑犯的器官已经是公开的了, 但是笔者认为, 对于死刑犯的器官任意摘取的法律和伦理问题仍需要进一步的研究。目前针对任意摘取死刑犯的器官有支持者也有反对者。支持者认为, 死刑犯是在生前危害公共安全, 对社会造成了极大的不利, 死后器官被利用来救人也是对生前所作所为的一个弥补。反对者认为, 死刑犯虽然被处以死刑, 但是他仍然具有人格权, 对自己的身体有决定权, 不得任意干涉。笔者认为, 死刑犯虽然被剥夺了生命权和政治权, 但是其人格权仍然存在。死刑犯在同意捐献的情况下, 是其本人一种精神道德, 是值得表扬的。不同意捐献器官的死刑犯, 是他们本身的权利, 应该加以维护。如果依照支持者的观点, 笔者认为, 会出现法院与医院之间为了获利而实施一些不正当的行为。

(2) 非法买卖器官的现象存在。

目前我国的器官移植技术水平已经很高, 很多病人都可以通过器官移植而重新获得新生的机会。虽然技术水平达到了, 但是却因为缺少器官移植的供体, 手术无法进行。于是, 有的患者及其家属为了获得可供移植的器官, 不惜花费大量钱财通过其他非法途径去得到, 从而导致了一系列问题的出现。在一些地区也出现了非法攫取器官的案例。器官之特殊性, 导致了它的生命价值和经济价值都是很高的, 有买有卖, 形成了一个特殊的市场, 进而就会有些不法之徒利用它来获得更多的财富。

2.3 医院伦理委员会地位和职能没有明确的规定。

医院伦理委员会是建立在医院内部的医学伦理决策机构, 是调整医学伦理冲突、促进医学发展的新型组织形式。设立医院伦理委员会并开展相关方面的工作, 可以保护医学科研中受试者的利益和安全的职责, 促使医学临床科研更人文、更有伦理性。它具有政策研究功能、教育培训功能、咨询服务功能、审查批准功能四个方面的功能。但是医疗伦理委员会在医院中该处于什么地位还没有明确的规定, 同时工作模式和管理上也没有具体的制度加以约束。特别是对于器官移植与捐献方面, 医院伦理委员会到底只是按照《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》和《人体器官移植条例》的相关规定履行其职责, 还是可以在法律法规的灰色地带自由发挥其职能, 均没有明确的界限。

3 建立和健全器官移植与捐献的相关制度

为了规范人体器官移植技术临床应用, 保证医疗质量和医疗安全, 保护患者健康, 更好的建立健全器官移植与捐献的制度, 笔者提出如下的建议:

3.1 针对其在执行过程中的非系统性, 施行开放灵活的管理体制

虽然目前我国对于器官移植与捐献的体系框架已基本形成, 但是仍然存在不少的盲点。为了解决我国器官移植与捐献执行非系统性, 笔者认为需要建立和完善国家处理器官移植与捐献的管理机构, 施行开放灵活的管理体制。

建立一个专门处理器官移植与捐献的全国性和综合性的平台, 然后在各省市分别建立其下属的机构。为了加强这个机构包括管理机构的设置、地位、职能、组织原则、任务等各方面设立合理化, 笔者认为可以设立一个直属国务院, 专门负责处理器官移植与捐献管理的机构。该机构具有处理器官移植与捐献政策的制定和执行两方面的职能, 使器官移植与捐献管理具有系统性, 避免中央与地方政策脱节的现象发生, 构建有中国特色的国家人体器官移植工作体系。国家应该进一步明确和细化可操作的政策和措施, 扎实推进试点工作, 并注意总结和积累经验, 推进器官捐献与移植法律制度改革不断深入, 促进经济社会全面协调可持续发展

3.2 完善对于尸体器官使用的相关法律制度

对于尸体的器官应在其死亡之前, 由本人或通过其法定代理人在自由地了解情况以后做出同意, 最好以书面形式进行确认。同时医院也应当制作一份完整的笔录, 上报当地专门处理器官移植与捐献的平台机构。笔录主要包括以下内容: (1) 死者身份资料、证实死亡日期及具体时间; (2) 查阅死后捐赠人身份卡及其它资料的记录; (3) 参与手术医生的身份资料; (4) 指明摘取器官或组织的用途[2]。

目前我国关于器官移植与捐献方面没有专门法律, 可依照《关于利用死刑罪犯尸体或尸体器官的暂行规定》、《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》、《人体器官移植条例》来处理有关问题。但是条例中关于死刑犯器官使用方面, 还有待于健全。完善相应的法律法规制度, 已经迫在眉睫。对于非法使用尸体器官者, 依据相应的法律对其进行约束和惩罚, 情节严重者, 应依法追究其行事责任。

3.3 加强立法的力度, 禁止器官的买卖

人体器官在现代医疗上具有巨大的生命价值, 甚至是经济的价值。有些人为了获取他的经济价值, 于是便出现了买卖器官的非法行为。就各国的立法实践来看, 关于人体器官买卖的问题, 各国一般都给予了禁止性规定[5]。在中国, 《人体器官移植条例》中的第三条规定:任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官, 不得从事与买卖人体器官有关的活动。但是除了此条例提出禁止买卖器官以外, 并没有从法律条例上来制定相应的详细处罚方法。器官不是物, 在法律上物是没有人格权的。但是器官来源于人的身体, 具有人格权的一种体现, 因此它不具有财产性, 不能作为一个物来交易。

笔者认为, 有关部门应当加强相关法律制度的建立健全, 严厉打击买卖器官的行为。比如, 对于利用麻醉非法攫取他人器官者, 如果取得是成对的器管, 应当定为故意伤害罪, 造成受害人死亡的应当是故意伤害死亡。针对此类犯罪, 均应当从重处罚。同时专门处理器官移植与捐献的机构, 也应该禁止器官的买卖。医院只允许通过此机构所提供的捐献器官进行手术。我们应该不仅在法律上还是行政上都禁止器官的买卖, 让那些犯罪者无利可取, 从而为合法的器官捐献铺上一条光明的大道。

3.4 完善医院伦理委员会的相关制度, 规范其地位和职能

医院伦理委员作为医院的内部机构, 具有改变行政决策和权威决策的能力, 所以笔者认为完善医院伦理委员会的相关制度, 建立健全其在医院组织机构地位和具体职能的体制是亟待解决的问题。笔者认为医院伦理委员会应该在法律法规不是很健全的地方发挥其职能, 在紧急的情况下, 赋予其特有的权利。伦理委员会要提高伦理审查水平, 建立并完善对医院伦理委员会的监管制度[6]。医院要切实的开展伦理委员会的活动, 在支持与监督并行的情况下, 让医院伦理委员会充分发挥其应有的职能, 避免有名无实的事情发生。

总之, 人体器官是极其难得的珍贵资源, 特别是对于急需的患者来说, 谁拥有了它就等于得到了新生。随着社会科学技术的发展, 器官移植技术已经成为拯救某些患者的重要手段之一。器官移植与捐献制度的深化毕竟是一个长期而复杂的过程, 需要政府的主导、全体医务人员的积极参与以及全社会的理解和支持, 这样才能形成有效的力量, 推动器官移植与捐献的更好的发展。针对目前器官移植供体不足、非法攫取人体器官、器官买卖等问题, 笔者进行详细的探讨并提出了相应的建议。这对于规范人体器官移植技术临床应用, 保证医疗质量和医疗安全, 保护患者健康, 建立健全的器官移植与捐献法律制度具有一定的社会意义。

参考文献

[1]杨慧艳.器官移植问题及医务人员的道德责任[J].现代医药卫生, 2009;25 (6) :881-882.

[2]宋豫, 包茹华.关于人体器官捐献的法律思考[J].法学家论坛, 2000;5:43-46.

[3]张锋, 任静远.澳门有关人体器官和组织捐献、摘取及移植的法律制度[J].法律与医学杂志, 2007;7 (3) :125-126.

[4]张力.论尸体器官捐赠自愿性原则[J].法律与医学杂志, 2003;10 (4) :225-228.

[5]AlbertoAbadie, SebastienGay.The impactof presumed consent legislation on cadavericorgan donation:Across-country study[J].Journal of Health Economics, 2006;25:599-620.

[6]柯斌铮.对医院伦理委员会建设的几点认识[J].医学与哲学 (人文社会医学版) , 2007;28 (12) :3-5.

法律移植与法律发展 篇2

一、器官移植及其可能对未成年人生命权益造成的损害

从科学哲学的角度上来说，科学技术是一把“双刃剑”，器官移植作为一项具有相当难度的生命科学技术，其发展为许多具有器官移植疾病或器官功能性障碍的患者带来重获健康希望。但与此同时，器官移植作为一种实验性的治疗行为，也潜藏着种种风险。尽管现有的器官移植手术是建立在长期总结治疗经验或反复科学实践的.基础上的，已经具有了相当的适应性，但由于医方的失误、供体器官的卫生状况以及接受器官移植的患者自身的状况等原因，依旧极有可能引发一些严重的诸如身体伤害甚或死亡等侵害生命权益的事件。而在这些生命权益侵害的事件中，未成年人生命权益的侵害显然也在其中。在器官移植中，未成年人既可能会作为供体捐献或提供身体器官，也可能会作为受体而接受他人捐献的器官。而无论是在前一种情况下还是在后一种情况下，客观上都存在着其生命权益被侵害的可能。具体说来：

（1）无论作为供体还是作为受体，器官移植手术都会给未成年人带来一定的创伤及痛苦，并有可能引发某些并发症，导致其健康状况下降。

（2）器官移植有可能会

法律移植与法律发展 篇3

关键词：探索与抉择；晚清法律移植；法制现代化

从1902年到1911年，清末轰轰烈烈的变法修律活动随着大清王朝的覆灭而告终，这是一段大量移植西法的过程，标志着延续两千多年的中国传统法律的解体。然而从成效的角度来看，沈家本式的法律改革方案并未创造出人们所期望的那种'博稽中西'、'参考古今'和谐共生的新体制；所造就的不过是一种外观西化内里保守的二元冲突格局。不仅舶自远洋的先进制度未能发挥出应有的效力，中国固有的法律中许多行之有效的因素也被一股脑抛弃了。修律没有博得民主革命人士的好感，也没有挽回清廷大厦将倾的命运。在此， 我将从法律移植的角度来看清末修律失败的必然性。

首先，任何法律制度都有其赖以生存的文化、经济土壤，而某种特定的文化、经济土壤需要特定的法律制度与之相适应，两者水乳交融、密不可分，共存于一国的历史演变之中。

其次，如果法律变革仅仅以模仿外国法律为目的，而不是本身自然而然的发展，这样的法律变革终究会因为缺乏风俗习惯的支持而举步维艰。苏力先生认为："从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上，法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。"

再次，虽然清末在沿海商埠地区产生了新型的经济关系，部分民众的思想观念也有了一定的改变，但是在广袤的内地仍然是以自给自足的自然经济为主，大部分民众依然信奉传统的纲常伦理，这种相沿已久的信仰不会因为法律的突然改变而立即消失，只能有待于经济社会的向前发展而渐渐更新。

所以，清末修律的动机固然良好，但是却违背了法律发展的规律，其失败是不可避免的。

我们再看一下自改革开放以来，我们的法制建设从照抄照搬苏联的浪潮中一下子转向欧洲与英美，可以说到现在为止，我们已经把大量的欧美法律制度引入了中国。而随着中国加入WTO，成为国际大家庭的一员，我国的法律将进一步与国际接轨，这一法律移植进程将有增无减，移植和继受外国法律制度已经是大势所趋。一些法学家热衷于移植西方法律制度、复制西方法学知识系统，然而，当我们把一种又一种的先进制度直接拿进来为我所用之际，我们对这些制度的理解到底有多少呢？ 我们不妨回顾一下法律移植失败的典型。例如1986年12月中国在移植外国相应法律的基础上颁布试行了《破产法》，但由于中国实施破产法的环境不配套，破产法移植进来后，并没有发挥预期的效用，导致了我国后来破产法的失败，直至后来被废除，制定了新的破产法。

因此，我们可以看出，中国法学的误区在于以"他者"为判准来进行法律制度构建。他们以西方为标准进行全盘否定和自我批判，片面追求民主、正义的抽象理念，形式主义的法条"法治"大行其道，推行"整体移植"或法律"大跃进"，从而造成了法律与固有文化传统、法律制定与法律执行之间的巨大鸿沟，出现了移植的法律和本土化资源的冲突。

时至今日，我国的法制建设目前正在如火如荼的开展，人物、环境与清末自是天壤之别，相同的是依然在大规模的移植西方的法律制度，仿佛一旦将西法移植过来，建设成一个完善的西式法律体系后，中国未来的"理想法治图景"即可实现，但结果是移植过来的法律被放置在书架上，没有很好地被施行。

因此我们得出的结论就是世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律，不同的国家和民族会有不同的法律制度和实践。移植来的法律如果没有相应的"土壤"供其成长的话，它是难以成活的。西方法融入中国本土，也需要一个扎根中国社会的文化土壤及优胜劣汰的竞争过程。

各国的社会文化基础和市场经济条件具有很大的共性，这使得法律的移植成为现实的可能。但是现实的可能性并不代表成功的必然性，因为法律绝不是简单的书面条文，我们"不应该把法只看做是一种固定的规范，而必须把它作为一种变化发展的东西来考虑。也就是说，法是一种具有过程性的形象的东西"。我们所引进的这些制度都是发达国家在特定的历史条件下，在既定的社会和法律框架下，经过长期的实践和完善才逐步确立起来的，在吸收引进这些先进制度之前我们是否应该在历史层面和价值层面上对其进行更深层次的研究和诠释呢？ 如果仅仅去做文字或逻辑上的分析能否就能领悟一项制度的内在价值呢？我们又如何能使这些异域奇葩在我们这片特殊的社会土壤之中仍能开出艳美的法律之花呢？

因此，在推进法治进程的今天，移植法律时既要对对本国国情进行充分调研，还必须要对将要移植的法律所形成的时代背景进行充分的评估。

1.文化因素。在法律移植时，既要对来源国的法律制度的文化背景有深入细致的了解，又要对准备移植的法律与本土文化的适应性作科学的和真实的评估，并在此基础上作出理性的选择。人、婚姻、家庭等领域的法律制度与本国文化的联系比较紧密，法律移植必然是相当困难的；而发生在技术性较强的法律领域或新兴的法律领域，以及在国际交往中较多的证券、票据、专利和合同等领域受本国文化的影响较小，容易移植先进国家的法律，也往往会取得人们所期望的价值。因此法律本土化是实现法律移植不可缺少的环节。法律作为一种文化表现形式，如果不经过本土化的过程，便不可轻易地从一种文化移植到另一种文化。

2.经济因素。现在我国实行社会主义市场经济体制，与资本主义市场经济有许多相通之处，不仅不会对发达国家的先进的市场方面的法律感到水土不服，反而由于经济运作的许多规律相同，移植过来的法律很快本土化。但是，我国毕竟是实行公有制为主体的多种经济成分并存的所有制形式，公有制主要是通过国家所有权的形式表现出来，产权关系的一方是享有行政权力的国家，其法律调控的方式、程度显然不同于私有制国家。这无疑对诸多法律部门产生重大影响，在法律移植时是不能回避的。

3.政治因素。在我国，计划经济向市场经济过渡的启动力量直接来自于政治权力的主要载体-国家，而不是像西方国家那样，由自然經济向市场经济过渡的启动力量来自市场本身，即商人和市民阶层。在独立的行为合理化的市场主体形成之前，很难产生真正体现市场主体利益的法律要求。在现阶段，我国产生法律要求的利益主体与其说是市场主体不如说是政府。这就决定了当前我国政治对法律具有决定性地影响。因此，在移植法律时，必须重视在我国的政治体制下，国外的法律制度能否得到充分的立足空间。

4.法律内在因素。要想使法律移植达到预期的效果，必须真正了解某一外国法律的全部情况。比如：法律词汇的真实含义，相关的立法精神，法律调整的社会关系的种类等等都并非易事。

综上所述，法律移植必须充分考虑影响法律移植的文化、经济、政治、社会等因素。对植体及其生存环境和本国的法律或法律制度和社会环境相比较的过程只是法律移植的前奏，它对法律移植的实践过程起着重要的铺垫作用，是法律移植的根基。对法律移植的本土化则是法律移植过程中最为关键的一步，也可以作为法律移植是否成功的标准。因为。必须注意本地法能否对所移植的法律制度进行吸收同化，所移植的法律经过合理的处理与嫁接能否真正渗入到移植国国民的血液当中。简单地说就是必须要注重国外法和本国法之间的同构性和兼容性，避免法律移植后的变异；要注意外来法律的本土化，使外国法融入到本土法律文化之中；要注意法律移植时必须选择最适合自己的法律，不是鹦鹉学舌或亦步亦趋，要有自己的选择和创新，只有这样才能为本国法律的发展发挥作用。

浅议法律移植的内涵 篇4

一、植物学意义上的法律移植

在植物学意义上, 整体移植是指将某植株从一地移往异地, 如将幼苗从苗床或秧田、苗圃移栽到田地、花园等。这种移植往往要求两地的土壤、气候、温度、湿度等环境必须尽可能一致, 否则就不能保证被整体移植的植株在异地能够得以成活。把这种意义上的移植放到法学实践中观察, 我们不难发现其是行不通的。因为世界上不可能存在两个人文环境、自然气候等完全一致的国家、民族;另一方面, 在法学实践中, 整体移植某一国家的法律体系或者一部法典所有条文的做法是非常少见的, 当然也是不明智的。部分移植即嫁接是指将某种植株的某部位嫁接到异种植株本体上, 使异种植株最终长成为被嫁接的植株。这种移植往往需要娴熟高超的嫁接技术以及丰富的植物学知识。同样, 把这种意义上的移植放到法学实践中观察, 我们会发现这种移植对于法律移植有很强的借鉴意义。“在进行嫁接时, 移植者面临的最大挑战是嫁接的亲和力问题, 即被嫁接的植株与新植株之间的愈合和生长能力。移植者不仅要考虑两种植株在品种上的亲缘关系的远近, 还要考虑两种植株的代谢作用的大小, 从而努力使被嫁接的植株与新植株有机地融为一体, 并产生更加优良的新品种。” (1) 而在法律移植中, 世界各民族大都会非常理性地考察准移植的法律制度是否与本民族具体情况相一致, 包括其政治经济文化环境、自然条件、法律观念、法律意识等。也就是说现代的法律移植更多的是一个国家、一个民族的主动、自觉地择优和求善的努力。这样, 绝大多数法律移植都只是部分移植, 法学家的做法及其面临的问题都与植物学上的嫁接有着异曲同工之妙。

二、医学意义上的法律移植

在医学意义上, 自体移植是指“将有机体的一部分组织或器官补在同一机体”上, 如将自身的皮肤割下来移植到自身肌体有缺陷的部位, 正所谓医学上的“植皮”。异体移植是指“将有机体的一部分组织或器官补在另一机体的缺陷部分上, 使它逐渐长好”, 如将某个体的心脏、骨髓等器官或组织移植到另一个体的肌体内, 正所谓医学上的“器官移植”。同理, 把这两种移植放到法学实践中观察, 我们的结论是, 自体移植对法律移植没有意义, 而异体移植对法律移植是有借鉴意义的。对于前者, 首先法律移植是针对不同民族间的法律相互取长补短、各取所需而言的;其次, 没有学者会认为本民族法律体系内部不同法律部门、不同地域之间法律制度及其实施措施的相互借鉴、利用就是法律移植。对于后者, 即不同个体间的器官移植, 则能够使人们很容易想到法律移植。因为“对法律移植而言, 最大的问题不仅是要将一种法律从别国引入该国法律体系内, 更重要的是要使被移植的法律与输入国的整个法律体系有机地融为一体, 使其能够发挥与在来源国相同或相似的作用”。 (2) 这便同器官移植中希望被移植来的器官在新的肌体内能够发挥其本来的作用一样。

三、法律移植的内涵

由上述可知, 法律移植意义上的移植当取植物学上的部分移植和医学上的异体移植之意。为了更加全面的理解法律移植的涵义, 我们尚需对国内外学者对这一概念的理解做一番考察。国内外学者对法律移植的理解众说纷纭, 莫衷一是。英国法律史学家阿兰·沃森认为:法律移植是“一条规则或者一种法律制度自一国向另一国或者自一个民族向另一民族的迁移。” (3) 应当说这是一个比较简单的定义。德国法学家莱茵斯坦认为:法律移植是指“在一种法环境中发展的法秩序在与此不同的法环境中有意识地得到实施的现象。” (4) 国内学者则将法律移植看作是“采纳或引进外国某些法律或者某些制度” (5) 。还有学者认为法律移植是:“在鉴别、认同、调适、整合的基础上, 引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律 (包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等) 使之成为本国法律体系的有机组成部分, 为本国所用。” (6)

面对诸多的争论, 笔者比较赞同张文显教授对法律移植概念的归纳。在此基础上, 我们认为可以这样界定法律移植, 它是指一个国家、地区或者民族自觉、主动地将其他国家、地区或者民族的法律, 包括其法的理念、理论、体系、原则、规则等, 植入到本身的法律体系之中, 经过适当的本土化并予以贯彻实施的一种法学理论和实践活动。

参考资料:

参考文献

[1]朱景文.比较法导论[M].中国检查出版社, 1992

[2]何勤华.法的移植与法的本土化[C].法律出版社, 2001

法治变革中的法律移植 篇5

关键词：法律移植；法律文化；民族认同；现代法治

一、法律移植概念

（一）法律移植概念及其必然性

所谓法律移植，正如有的学者所概括的，“在鉴别、认同、调适、整和的基础上，引进、吸收、采纳、摄取，同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等）使之成为本国法律的有机组成部分，为本国所用。

无论从理论还是经验来看，法律移植都是法律发展史不可或缺的一种进化方式，是法治发展世界化、普遍化、开放化的一种手段。法律移植作为进步的法治传播途径，在古代和现代都具有其发展的必然性和现实性。不同的时代，同一国家和社会法治发展的先进性和合理性是不一样的，且同一时期的不同国家和社会发展的不平衡决定了法律移植的必然性。没有哪两个国家的发展国情是一样的，一般而言，是落后的国家或者是发展中国家为了发展而移植发达国家的法律。世界法律的演进史早已经表明，法律移植是落后国家促进发展的必由之路。

（二）法治变革时期的法律移植

当今的法治移植是以现代国家转型为背景的，传统意义的法律移植的研究，注重法律制度和法律规范的应用，甚至在某些特殊时期，比如清朝末年的刑法变革，西方列强的国际贸易和坚船利炮敲开了古老中国的大门，被殖民、被掌控国家命运的奴役事实敲醒了先进中国人的头脑，决定用西方法律和制度改变传统的旧制，于是“变法维新”运动第一次将“法治”引入了国人的视野；1911 年辛亥革命后成功后建立的中华民国，彻底废除了封建专制，并且以西方法制为蓝本，试图建立起属于符合国家国情的现代法制。1978年改革开放以来，中国社会取得了巨大的经济发展成果，与之相应的社会主义法律体系也初具规模。这种处在社会转型和发展时期的法律制度在很大程度上借鉴甚至移植了大量外国的法律和制度，所有这些法治发展的成果成为我国法治发展的借鉴，并成为中国法律制度的重要组成部分。但是这些被移植过来的法律和制度能否在中国发挥重要作用就要看今天的法律移植能否成功，能否在吸取我们中国传统文化精华的基础上，去掉糟粕；能否加入本民族的元素，获得民族认同感，成为本土化的东西，并且为中国社会的转型发挥作用。

二、当代法律移植存在的困境

（一）外来法与本土文化的关系

如前所述，法律移植是异体移植，是不同的法系之间的法律的借鉴、吸收、融合、同化以达到或实现法律现代化乃至全球化的积极互动和双向可逆的转化过程。但是往往我们在法律移植的过程中会出现忽视本土的环境、民族文化无法吸收外来法的事实，即使能够被吸收，也要经过上百年的“磨合”。如何在移植外国法律时兼顾外国规范和本土文化的关系，是法律移植首先要解决好的问题之一。

（二）法律移植与法律自身发展的关系

法治发展过程中首先要明确的是社会历史意识、法律观念意识、法律制度具有逻辑地发展的。“故所依托者不变易，则依托者亦得以因此保存。”法律移植的过程就在于传统历史惯性的发展与现实存在的法律意识的竞争对抗发展之中。没有与传统法律形式的融合和接轨，没有长期实践的考察，那么即使法治改革进行的轰轰烈烈，还是会困境百出。

（三）法律移植与当代法治变革的关系

虽然法律借鉴和移植在中国法制建设中具有普遍性和广泛性，但中国法律制度在整体上依然保留着中国得特色即具有强烈的民族性和政治性。法律移植作为法治现代化和法律实践的内在规定和主要的范式，则其必然会带来一系列被移植的法律与移植国各方面的协调问题和实施问题，而这也是法律移植过程中要解决的重要课题。

三、当代的法治变革如何实践

（一）法律移植需与本土化有机结合

中国是传统的纯粹内发型和原初型的法律体系，但近现代以来，在全球现代化浪潮冲击下，这一传统法制已发生了根本性变化，在制度层面，中国全面移植了外国法制。新中国成立在无法制背景下，大规模引进前苏联的法律制度。这一全面移植的结果就是十年悲剧的文革和长期冷战。如今我们正处于社会转型的关键时期，虽然与之相应的社会主义法律体系也初步建成，但是我们国家的法律制度还面临着政治体制改革滞后的局限，存在着很多需要改革完善的部分，故而要想在这次法治改革中成功转型，我们在法律移植的过程中就要做到：

1、始终坚持法治建设民族性和社会主义性质相统一，坚持移植的法律与中国文化传统相结合、形成独特的中国现行法制；

2、始终坚持解决中国现实问题的原则。有选择的移植，以“解决实际问题”为目的，把移植与中国的现实密切结合在一起；

3、法律移植要较好地适应本国的需求。任何的社会变革都是用来推动经济的发展和满足本国发展的需求的，这样政治法律的威慑作用就可以很好的表现在社会秩序的稳定、经济的发展上。

（二）文化与民族认同

中国在文化上属于文明国家，作为一个政治民族，中国文明对于人类政治秩序的安排承担着文化上的责任。传统文化对于民族心理的形成与维系具有巨大的作用，它的改变过程是自然演进的。移植外国的法律要从法理上或者法逻辑上架构理论知识从而让这些移植变的更加有理有据，避免造成文化传承的断层。法律移植的过程需要传统文化和民族的继承。在法治变革中，变革的基础是继承，要想达到民族性的法律信仰就必须有自然而然的过渡，过渡的桥梁就是继承。继承中国的传统优秀文化和道德制度是法治变革中法律移植的重要内容。

（三）立法活动的取舍

法律移植本身是后发的立法行为，也是政治意识形态在立法中的反映。主观意识在这种立法形式中占据着极重要的位置。既然是一种有目的、有意识的过程，这样的立法就不再单纯。政治与法律往往是不分家的，立法者从法理的角度考虑法律移植对国家治理的作用，但是也要考虑法律移植对政治秩序的构建。在这个后立法的过程中，他们需要关注的是：

第一，关注法律移植与国家转型之间的内在关联，时刻对法律移植的价值本身进行反思和评价，并在社会环境的变化中寻求法律移植对政治、社会秩序上的稳定性。第二，利用立法技术，通过立法来平衡各种社会利益。在所有的利益冲突中，国家利益是需要被考虑的，但是个人的利益也不能忽视，当代法治以人权为中心，如果基本的政治人权、人格利益无法得到保障，那么法律的设立真的沦为统治阶级的工具，我们信誓旦旦的进行法治改革也会表象化。第三，考虑法律文化阶级的差异。研究法律的上层精英必定是法律意识、规则被西方化的群体，但是下层民众依然保留着文化传统，民主化的力量必然是会阻碍、甚至是抛弃上层精英西方化的努力。

四、结语

法律移植是法律发展的常态，法治变革中的法律移植要适用中国传统文化的继承与发展，要在民族认同的基础上促进法制改革的稳定进行，就要加入全球化变量的潮流中，同时也要解决在中国语境下的法律移植带来的各种困惑，这仍需长久的探索和努力。困境依旧，但希望也依旧。当然，我们在架构一种政治法律制度时，在法治变革的道路上，并不能完全寄希望于法律移植带来的效果，更重要的是需要借助其他的法律制度实现完整的跨越，并且对已有的法治现状产生推动力从而实现更深的法治改革。当然，希望在远方，却也在脚下。

参考文献：

[1] 王晨光.《法律移植与转型中国的法制发展》[J].比较法研究展.2012年第3期.

[2] 王勇.《法律移植研究与当代中国的法律现代化》[J].法制与社会发展.2008年第4期.

论法律移植中的几个语词语义 篇6

一、法律移植:人类文明发展历程中的必然

法律移植是西方比较法学中经常使用的一个词,关于法律移植的概念,学界一般有如下几种观点:阿兰·沃森认为:“法律移植,即一条法规,或一种法律制度自一国向另一国或自一族向另一族的迁移。”[1]埃尔曼认为:“法律移植是将某些制度和规范从一种文化移至另一种文化。”[2]沈宗灵教授认为:特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)[3]。张文显教授认为:法律移植所要表达的是“在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等),使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。”[4]

法律作为人类共同的遗产,本身就兼备相互借鉴的功能。法律移植的几个相关语义辨别中,人们总是不厌其烦地争论何谓“移植”、何谓“借鉴”。论争者认为,“移植”一词本身就是从国外移植而来,带有“原封不动地拿过来”、“将植体原原本本地植入受体中”等色彩。而借鉴所强调的则是将别国作为一面镜子,来反观自己的同类事物,以确定它们中哪些是可以吸收的,哪些是不必采纳的,哪些是我们应当避免的等等,并不带有硬要将它们吸纳进来不可的因素。沃森和奥·卡恩弗伦的分歧,正在于他们所持方法论及视角的不同[3]。从以上简要的学术史回顾来看,这场争论的本身就概念的定义而言没有统一的标准。笔者尝试利用文献检索技术,看见关于法律移植的文章多数集中在讨论“能不能、如何能”“怎么做”等层面。或者我们可以这样认为:学者们只是将目光聚焦在几个近义词之间全盘移植或者有限移植,或者干脆不允许移植,多数学者把法律移植看成是一个两难选择,似乎只能从全盘西化或全盘本土中进行二选一,否则中国特色的法制便无法进行。

二、文化传播:融合或冲突事关移植成败

无可辩驳的事实证明,法律移植中的移植与本土化只应被认为是一个事物发展过程的两个方面,移植移植,既要“移”也要“植”。在引进外来法之后,更要关注其在本国土壤上的培育,使之实现本土化。所谓本土化,事实上是承认了移植,作为移植的一种评价而产生的新语词。移植过来了,才有可能去谈论如何使之适合一国国情,适合一国国民的思维及生活;倘若不承认、不接受移植,何来本土化一说?反观关于移植的争论,实际上都是在承认已有的法律制度、法律文化融合变迁的事实基础上而展开的讨论——可以说这只是试图作为先行进行的那些法律移植的事后评价,企图对后来法律制度的变迁做一个“超前”的注脚。然而,理论争议之热烈并未能动摇制度文化的这种转移和渗透。

移植不仅仅是制度的简单迁徙,更包括文化的传播和渗透。法律普适性论者认为,法律文化的传播或移植是法律发展的最主要途径。法律文化传播是指一个地区的法律文化向其他地区扩展或迁移的现象。法律移植就文化传播而言,并非一个原封不动的过程,在这个转移过程中的增添损益都是可以预见的,但增添损益的程度并不能因为有预见而获得规避。在论述法律移植时,人们往往例举了诸多实例、现象进行解析,而关于支撑起现象或者说构造起现象的根源、内在性质和重要意义,似乎都被忽略不计了——忽视了文化不可通约。忽视法律移植的最大障碍即在于此:各个国家都有自己的传统文化,文化后面是生生不息的传统,这一传统深刻影响着一国国民的生活,人们细微的生活方式难以变更,文化惯性非常强。制度性法律文化与观念性法律文化的不同必然导致移植时所遭遇的抵抗程度不同。在这里,不免又要老调重谈地列举这样一些事例:日本移植德国法的成功和失败、[6]深圳移植香港法的不可能论[7]。此间种种或许能说明这一问题:一旦忽视了文化的巨大力量,必然导致在移植遭遇文化冲突时人们手足无措。我们可以清醒地看到,法律移植过程中制度层面与技术层面的冲突抑或相容是显而易见的,然而法律文化、法律意识的东西则是潜在的——如果有水土不服之处,其并不会立竿见影一般凸显,而是潜滋暗长在移植过来的制度背后,倘若本土无法改善土壤供其生存,文化的相异冲突必将尖锐显示。正如苏力教授所言:“从历史经验上看……中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源,注重中国文化传统和实际……仅仅有历史的例证并不具结论性和确定性。”[8]

最有说服力的应为香港的法文化变迁。1840年之后的香港成为殖民地,欧风美雨浸淫多年在某个层面上启迪了民众的思想。同一时期的中国内地,沈家本、伍廷芳的变法修律,也是在“折冲遵俎,模范列强”的法律意识的影响下进行,然而阻碍何其多。时至今日,我们仍在探讨这场修律的成败得失:“晚清修律的主要成果不是十年之功,而是几十年输入西方法文化的积累;也不是沈家本一人之力,而是自林则徐、魏源以来一代人的努力。”[9]这或许可以用来解释法律移植的艰难就在于文化传统的开放性程度和人们思维受其影响的多少。笔者于此讨论文化冲突,并不是让冲突上升到一个层次,而是为了引起大家的关注,让文化更好的融合——冲突到来的时候,人们是否有足够的准备来应对。

三、法律移植中法律的重构:法律意识在移植过程中的培养

法律移植与法律发展 篇7

一、法律移植的内涵

我国学者张文显先生认为:“它 (法律移植) 所表达的基本意思是:在鉴别、认同、调适、整合的基础上, 引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律 (包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等) , 使之成为本国法律体系的有机组成部分, 为本国所用。”[1]这一定义较为全面的涵盖了法律移植的内涵与方式, 将显性移植和“润物细无声”的隐形移植均涵盖在其中了。

二、法律移植的原因

(一) 社会和法律发展的不平衡性

鉴于中国人治的传统, 中国传统法律文化体现出“公法文化”特征, 因此我国自身可供继承的法治资源十分有限。现代国家经济发展水平的差距, 使得各国社会制度各有不同。随着全球一体化, 各国的交流日渐增强, 为了更好的发展, 各国之间需要借鉴彼此优秀的法律制度。美国比较法学家埃尔曼认为, “法律制度自一种文化向另一种文化移植是常有的情况, 当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分之手段的时候, 这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”[2]

(二) 市场经济的开放性

市场经济的客观规律和根本特征决定了各国之间存在广泛的交流与合作。作为外向型和开放型市场经济, 必然要求与之相适应的法律与国际法接轨, 即法律国际化。国际条约和惯例逐渐成为各国法律渊源之一, 成为各国解决纠纷的重要途径。这种法律国际化的潮流是“世界各国在基于本国现实社会条件发展要求的基础上为适应国际交往合作需要而做出的自主理性的选择。”[3]

(三) 法律移植的自身优势性

首先, 法律具有相对独立性。这是社会意识的相对独立性体现。因此不同时期、不同国家、不同形式的法律制度之间可以借鉴、对比、吸收;其次, 法制史的实践。现已存在大量法律移植成功的示例。再次, 法律移植的经济性。法律移植最大程度地参考了国际惯例, 避免因国际间个性差异而人为增加交易成本。

三、法律移植效用的评价标准

(一) 与本土法律的融合性

移植的法律是否与本土法律的基本价值相同, 是否能与本土法律相协调, 是否能促进本土法律的完善, 是判断法律移植是否成功的标准。单纯的照搬法律条文并不能移植法律精神。中体西用不仅不能解决实质问题, 反而会引起更多的冲突。因此, 移植法律与本土法律的融合性是判断移植效用的标准之一。

(二) 与本土社会发展的融合性

移植的法律是否符合接受国的社会发展环境, 能否促进接受国的经济发展, 是判断法律移植是否高效的标准。法律移植经历了与本国社会冲突和融合的漫长过程, 是不断适应本土环境与本土法律文化整合的过程。

(三) 移植的效用还需要从长时间来考察

法律可能落后于社会存在, 也可能走在社会现实之前。因此, 法律移植在短时间收效甚微, 所以对法律移植的效用不能断然下结论, 而要经过长期的观察才行, 这也是我们在判别法律移植的效用时应当注意的。

四、中国法治土壤承接条件

笔者认为, 可以从以下四个方面考虑:从客观上看, 被移植国的社会已发展到这个程度, 有进行某项法律移植的客观需求, 被移植国对某项法律的迫切需要也是成功进行法律移植的一个重要因素。从主观上看, 被移植国进行法律移植绝不是简单地照搬或者植入的过程, 而是对本国国情深入研究后对法律的再创造过程;在法律移植时, 既要分析了解该项移植的法律在原来移植国的文化背景与理论基础, 又要对该项移植的法律与被移植国文化的兼容性作科学评估。从技术上看, 法律移植前应当在被移植国进行大量的立法调研, 进行相关的立法听证, 甚至在一定地区采用地方法规进行过有关立法实践, 为迎接该项法律移植, 相应地针对某些制度结构进行调整以及营造有关配套法律制度环境。从法律移植的可持续进行看, 在进行了一项法律移植后, 应当建立对法律移植的客观效果进行追踪、评价并加以修订、完善的机制;还要重视一定阶段内关于法律移植的法律成本与产出关系的成本计算问题, 综合法律移植的立法与实施两个层面进行评价。

中国是有着悠久历史与深厚法律文化传统的国家, 如果我们能够在总结中国固有法律文化传统的基础上, 弘扬中华民族的和谐、团结、互助、注重个人道德修养、集体主义、爱国主义等优良传统, 并且在进行法律移植时注重研究法治土壤的承接性, 并按照其要求创造条件, 开辟出一条融合中国优秀的法律文化传统与西方法治精神于一体的独特的中国法治之路, 那不但是中华民族的骄傲, 也是对人类法治文明的贡献。

五、结束语

当代中国法制正处于转型时期, 这就要求我们要大胆吸收和借鉴人类文明成果, 法律移植要选择优良树种, 更要适合中国的法治土壤, 使移植来的法律在中国的土壤上开出灿烂的花朵。

摘要：中国法制现代化的过程不是在原有的法律体系上的内源型现代化, 而是一个在西方入侵下的外源型现代化, 是一个移植外国法律的过程, 尤其是移植西方国家的法律的过程。中国法律现代化有过两次大规模的法律移植, 第一次是清末及民国时期;第二次是最近30年来的改革开放时期。这两次法律移植都是发生在长期锁国后的开放国门的时代背景下, 又恰好适逢两次全球化浪潮。

关键词：法律移植,本土化,法治土壤

参考文献

[1]张文显.法哲学范畴研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2001:269.

[2][美]埃尔曼.比较法律文化[M].贺卫方等译.北京:三联书店, 1990:14.

法律移植与法律发展 篇8

一、文章结构分析

通读全文我们会发现作者写作的这篇文章脉络是很明了的, 读者很容易把握。我把文章大致分为两大部分来理解:第一部分提列了当前的主流观点和主流思潮, 即“没有国家的法律观”。在这一部分作者从法律内部要素和形式要素来理解法律”。从法律本质方面来看, “法学基础理论”取代了“国家与法的理论”淡化了国家和政治;从法律文化方面来看, 在中西法律文化比较中的法律移植使得法律成了“历史中形成的跨越国界的具有普遍性的文化现象”, 致使马克思主义法律观被遗忘。通过对法律文化论的分析探究, 作者引出了以“权利本位”或人权的法律保护为标志的法律现代化理论, 作者认为正是法律的现代化使得法律移植成为了现实可能的, 全球化背景下的市场一体化使得“符合市场经济的法律制度也必然要突破国家主权而变成一种全球性的法律制度”, 以及当代法理学对法律普遍价值的强调等等理论无非是在说明“现代法律已经超越了国家的界限, 变成了人类普遍的法律秩序”, “没有国家的法律观”也至此形成。

紧接着作者又大手笔的分析了与“没有国家的法律观”具有一定相关性的“法律人的法理学”形成的必然性。由于没有国家的法理学中的“变法论”和“国际接轨论”为法律移植提供了正当性, 且我国法律中明文提到了“移植或借鉴”西方的法律制度来完善我国的法律制度, 这就使得法律移植有些生机勃勃, 再加上我国的法律共同体的形成更加的推动了法律移植, 因为“这种法律观已经成为了法律共同体的职业意识形态”了。“法律人的法理学”推向当代主流法理学地位的另一原因就是更加关注法律文本而忽略其背后的国家、政治和经济等要素的注释法理学成为法学界的主流。作者通过这一系列的分析探究, 只是想要说明的一个问题就是法理学有可能变成一种意识形态而丧失其作为一门科学所具有的开放性和发展可能性, 这种意识形态化的思考方式从根本上遏制了法学思想的发展。

国家重回法理学之中的研究使得作者所谓的“立法者的法理学”理论浮出水面, 作者强调以国家为思考中心的法理学在政治立场上把权利本位的形式理性法看作是现代国家的治理术, 从而超越了法律职业视角的“法律人的法理学”。在作者看来, “立法者的法理学”是从国家治理的角度思考法律的, 把权利哲学置于国家利益的考量之中, 把对自然权利的道德想象通过立宪和法律制定活动变成法律权利;在立法者的法理学中“法律不是保护权利的简单工具而是一项政治技艺”。

最后, 作者又重回法律移植之上, 讨论了现代中国之转型, 以及对待法律移植和中西法律文化态度, 其中也提及了作者对于未来的期望。

二、再看法律移植

《迈向立法者的法理学》文章始终贯穿这一条主线就是法律移植问题, “移植”一词最早源于植物学和医学, 法学中的“法律移植”是指“在鉴别、认同、调试、整合的基础上, 引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律 (包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等) , 使之成为本国法律体系的有机组成部分, 为本国所用”。[1]

在法律移植的问题上, 法学家们的看法也是不同的, 诸如, 有的强调法律规则的语意之维和规则的意义之维的密不可分, 主张法律不可移植;有的关注法律移植与不同类型社会共同体的内在联系, 重在揭示法律移植的复杂性等等。但是, 纵观世界法律发展的历史, 我们不难发现法律移植是法律发展的重要途径, 例如欧洲对罗马法的移植、土耳其凯末尔政府对欧洲法律的移植、日本明治时期对德国法和法国法的引用移植等等, 无不说明了法律移植对于一国法律发展所起到的作用。对于中国, 法律移植也并不陌生, 中国的法治现代化经历了艰难的历程, 这个过程是伴随着法律移植而发生的——先是晚清时以变法改制为主旋律的法律移植, 随后是民国时期仿效德国模式的法律移植, 再后是49年之后的一段时间向苏联学习的法律移植, 最后是改革开放以来多元化和不无审慎的法律移植。

当今世界处于全球化的背景下, 法律移植也自然而然的放在全球化之下来研究, 法律的全球化使得全球的法律日渐一致乃至趋同之势;全球的法律化使得当今世界日益重视通过法律的途径解决各种问题, 运用法律的机制处理事务。中国的改革开放以及“走出去”战略的实施使得中国不可避免的融入到了全球化的大浪潮之中, 中国的法治化进程也在全球化的背景下前进着, 法律移植对我们来说也是必要的, 西方先进的法律理念和法律制度对我国的法治发展有很好的借鉴作用, 随着我国科学技术的进步, 文化事业的繁荣、国际贸易的发展以及国际经济技术合作的加快, 我们需要不断的完善自己的法律制度以适应经济、社会的高速发展, 于是法律移植也变得愈发重要。当然, 移植是必要的, 但有选择的移植更是必不可少的, 我们应该“取之精华, 去其糟粕”, 为了法律的健康发展, 在移植的过程中我们要“注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性;注意外来法律的本土化;注意法律移植的优选性”[2] , 认真比较式的借鉴和移植, 科学的引进, 才能真正为我们所利用, 才能真正的适应我国法律的发展。

摘要：强世功的《迈向立法者的法理学》是一篇思考性的论述文章, 它的突出特点就是逻辑结构十分清晰, 使读者能够渐入式的去深入作者的文章, 思考作者提出的问题, 并跟随作者的思路去解读作者是如何一步步的引出“立法者的法理学”这一概念的。

关键词：法律移植,全球化

参考文献

[1]张文显.法理学[M].北京:法律出版社, 2007:72.

法律移植与法律发展 篇9

1 医生拒证权法律移植的理论基础

医生拒绝披露患者隐私作证的权利属于职业秘密的证言拒绝权, 是指从事特定职业的人员对其在履行职责过程中所获得的职业秘密有拒绝作证的权利。职业秘密的证言拒绝权的主体范围比较广泛, 各国的具体规定也有所不同[2]。对于医生拒证权而言, 在西方也称作特免权, 《意大利刑事诉讼法》第二百条规定:“律师、法律代理人、技术顾问、公证人、医生等有权保守职业秘密。”《日本刑事诉讼法》第一百四十九条规定:“医师、牙科医师、助产士、护士、律师 (包括外国法事务律师) 、代办人、公证人、宗教职业者或者担任过以上职务的人, 对由于受业务上委托而得知的有关他人秘密的事实, 可以拒绝提供证言。”《德国刑事诉讼法典》第五十三条第三款规定, 律师、专利代理人、财会师、宣过誓的查账员、税务顾问和税务全权代表、医生、牙科医生、药剂师和助产士对于在行使职务时被信赖告知或所知悉的事项有权拒绝作证。再如英美法系国家, 《美国1999 年统一证据规则》第五条规定:“律师、精神病医生、神职人员享有特权。”可见, 不同国家对医生拒证权的规定是有差异的, 但都是基于人权、程序、价值正义的目的, 不论是英美法系国家还是大陆法系国家在相关证据规则上具有相同之处, 其权利价值目的是一致的。

1.1 保障人权

康德说过:“每个有理性的东西都必须服从这样的规律, 不论是谁在任何时候, 都不应该把自己和他人仅仅当做工具, 而应该永远看作自身就是目的。”[3]法律通过让了解案件具体情况的人陈述所见所闻来证明案件事实, 我们应当看到, 法律规定证人证言作为证据方法之一, 在司法实务过程中, 这种法律活动本身应具有正当性合理性, 符合普遍利益原则。医生的证言来源于与患者的交流和诊疗活动, 此类证言势必侵害了患者的隐私权, 也损害了患者对医生的信任。所谓保障人权, 就是保障人作为人本应赋有的权利, 证人证言作为一种义务, 应当具有正当性, 其结果也应如此, 保护患者隐私权是尊重人权的一种表现, 是对正义的守护。当医生履行作证义务与维护患者隐私权发生冲突时, 这种作证义务的正当性就很难站住脚跟, 法律合乎道德更追求道德的理想, 法律在以人为本的伦理理念指导下应当赋予医生拒证权, 也更加符合人性尊严原则。医生以损害患者隐私权为代价而不顾一切的履行作证义务, 超越了证人作为法律价值承载者和以人为本的伦理底线。

1.2 程序正义

罗尔斯认为:“公正的法治秩序是正义的基本要求, 而法治取决于一定形式的正当过程, 正当过程又主要通过程序来体现。”[4]正义是程序的内在品质, 程序作为一种看得见的形式正义却承载着结果的实质正义。从证据角度来说, 证据与程序密不可分, 从证据的采集、运用等都应当合理正当, 这是程序正义的要求, 那么医生拒证权是否符合程序上的正当性呢?答案是肯定的, 医生拒绝作证的一个重要问题是它会使得一些重要证据缺失, 但是“运用‘程序价值’标准对法律程序作出评价时, 可以抛开裁判结果的正确性, 而只去关注法律程序过程本身的一些特征。”[5]医生未经患者同意作证侵害了患者的隐私权, 为程序披上了 “不公”的外衣, 面对这种看得见的非正义, 医生拒证权是对其很好的排除, 不论是大陆法系还是英美法系, 多数国家均对医生拒证权的价值予以认可, 且立法实施。

1.3 价值平衡

当代社会是价值多元的社会, 多种价值交叉碰撞, 矛盾凸显。平衡价值似乎要比追逐某一类价值更为重要, 法律一方面要求医生作为证人有义务作证, 这种义务以损害患者隐私权为代价;另一方面医生的职业道德要求医生拥有这种职业特有的诚信道德。面对价值冲突, 价值平衡是正义平等的选择, 从法理上分析, 维护较大的利益、基本的利益是法律对价值的选择。从医生职业角度来看, 特别是心理医生和精神疾病医生, 获取患者隐私信息是更好进行诊疗的条件, 医生对患者信息知晓程度与患者治疗效果成正比, 所维护的更加是患者的生命健康权, 其内在价值远大于司法公正的价值。肯定医生拒证权并不意味着医生可以绝对性放弃作证义务, 在患者知晓并同意或社会重大特大案件中医生仍应履行作证义务, 不论怎么样, 都不妨碍医生拒证权本身在平衡价值中的正当性。

2 医生拒证权法律移植的历史渊源

我国对西方法律的移植始于十九世纪后半叶, 法律移植伴随着现代化过程。何为法律移植?何勤华教授指出:“法律移植是指一个国家或地区, 将其他国家或地区的法律 (体系或内容或形式或理论) 吸纳到自己的法律体系之中, 并予以贯彻实施的活动。”[6]张文显教授指出, 法律移植的意义在于, “在鉴别、认同、调适、整合的基础上, 引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律 (包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等) , 使之成为本国法律体系的有机组成部分, 为本国所用。法律移植的范围, 一是外国的法律, 二是国际法律和惯例, 通称国外法。”[7]可见对于法律的移植并不是一个随意的过程, 是在一定文化基础之上, 借鉴、选择、吸收的过程, 那么医生拒证权是否符合我国的文化、制度、本土?对其能否接纳是医生拒证权移植的关键。

“拒证权”这个名词在我国古代是不存有的, 但这种规则的类似原型是存在的, 例如春秋战国时期“亲亲相隐”思想, 孔子提出的“子为父隐, 父为子隐”, 到汉代汉宣帝下诏, 明确规定了夫妻、父子、祖孙间的相隐制度, 唐朝的《唐律疏议》将同居相隐不为罪确定为原则, 进一步扩大了容隐制度的范围, 随后的宋、元、明、清各代基本沿袭了《唐律》的规定。可见拒证的思想在我国是伴随历史发展一直存在的, 我们再把目光转向西方国家, 西方国家对相隐制度的规定也是自始存在的, 在形式上有着特别相似的地方, 但究其实质便会发现却是两种不同的制度。西方国家在经过大的社会变革转型以后, 追求自由与民主, 人权的理念取代传统的价值观念, 从古希腊《理想国》到古罗马法, 再到近现代欧洲的法典, 其逐渐从容隐制度发展成为现代具有职业关系的拒证权制度。而我国在清朝晚期才对职业关系拒证权制度进行移植, 1910年《大清刑事诉讼律草案》规定:“医师、药剂师、产婆等因受职业上委托应守秘密者, 得拒绝证言。”到民国时期引入了“特免权”, 包括医生的拒证权, 第一次将其立法付诸实施。[8]建国以后, 除台湾民事、刑事诉讼法仍有医生拒证权制度外, 大陆地区均将拒证权的一系列法律废除。可见, 不管是中国还是西方国家, 总能找到医生拒证权的历史渊源, 这种历史承载为医生拒证权的法律移植提供了坚实的基础。

容隐制度在中国古代得以存续和发展, 依赖于它对伦理纲常的维护作用, 但是西方的类似容隐制度发展成为职业关系拒证权, 关注的根本是个体利益, 而且中国古代亲属间的相隐与当今我国亲属拒证权也有很大差异, 在关注医生拒证权本身发展的同时, 更应看到社会对这种规则所表达的价值的选择, 这无关地域和法系。更加关注人性与人的基本权利, 是当代法治认知的进步, 医生拒证权从容隐到职业关系的发展, 是历史发展规律的体现, 是趋势所在。

3 医生拒证权法律移植的现实需求

在近亲属拒证权被热议的同时, 不可否认拒证权理论得到了法学界的普遍认可, 人们的视野开始转向拒证权下所表达的内在价值, 对医生拒证权的承认与移植也将成为证据规则今后发展的趋势所在。

3.1医生享有拒证权是对医患信赖关系的维护

对患者隐私权的保护。“隐私权”由美国沃伦 (Wallen) 和布兰戴斯 (Brandeis) 在1890年《论隐私权》中首次提出, 美国医联会制定的《病人权利典章》在一九七三年使保护患者隐私权成为制度。医生在诊疗活动中获悉的患者隐私信息, 在医生拒证权规则下, 可有效对患者的隐私予以保护, 特别是对心理疾病和精神障碍患者, 因为多数隐私与患者个体的生命健康密切关联。隐私权是公民重要的民事权利, 也是各国宪法所保护的权利, 我国宪法虽然并没有确立隐私权, 但作为隐私权宪法基础的人格尊严权得到确认和保护。《中华人民共和国执业医师法》第二十二条规定:医师负有保护患者隐私权的义务。第三款规定医师要尊重保护患者的隐私。2010年颁布的《侵权责任法》第二条中, 明确将隐私权作为一项民事权益确认保护, 第六十二条规定:“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料, 造成患者损害的, 应当承担侵权责任。”对患者隐私权, 国家通过不断立法来予以保护, 体现的是公民法律意识和权利意识的增强, 隐私权保护的发展对医生拒证权理论的发展起到了促进作用, 越是对个体基本权利重视, 医生拒证权这个保护患者隐私权的规则运用的可能性就会越大。

3.2 赋予医生拒证权是我国法制化进步的表现

从我国近几十年法制道路发展的脉络中, 可以发现, 对法的本质理论研究更加深入, 对法所保护的利益更加关注, 对法所彰显的正义更加广泛, 经过了从单一注重结果正义, 到关注程序过程正义的转变, 以人为本, 更加注重人作为个体的利益。法律要求善良的公民要有作证的义务, 但是医生面临保护患者隐私权的职业伦理道德与司法公正的价值冲突, 赋予医生拒证权不仅是顺应法治进步, 也是协调价值冲突的有效平衡点。没有完美的规则, 包括法律在内, 法律可以保护某些价值和利益, 但是却不能协调所有的价值, 在法律下利用规则使法律保护的利益最大化, 是程序或规则的使命和价值所在, 医生拒证权作为一种新型的证据规则, 体现着法律平衡价值的法治发展趋势。

4 医生拒证权法律移植的潜在问题

不管从理论上还是历史和现实性, 医生拒证权都应当在立法或相关法律规定中予以确认, 在法律移植过程中应注意相关问题。

4.1 有所保留, 有所限制

医生拒证权的法律移植应该考虑我国当下基本的法律框架, 合理做到“取其精华, 去其糟粕, 古为今用, 洋为中用”, 不可照搬西方, 一方面医生拒证权的范围, 拒证权主体不宜太过宽泛, 我国并没有医生拒证权的相关规定, 若一次性放置过宽, 会使证人缺席情况雪上加霜, 增加司法难度。另一方面隐私权保密对象范围要做相关界定, 避免使医生拒证权成为拒绝取证逃避法律责任的保护伞。例如, 劳动和社会保障部2001 年颁布的《心理咨询师国家职业标准》之“心理咨询工作者职业守则和职业道德”第6 条规定, “心理咨询工作者应始终严格遵守保密原则, 具体应做到:心理咨询工作者有责任向求助者说明心理咨询工作者的保密原则, 以及应用这一原则的度。…… 心理咨询工作者对于咨询交往的各种资料, 包括会谈记录、来往信件、测验资料、治疗记录、调查材料等负有保密责任, 应妥善保管, 不得遗失或泄露。”[9]

4.2 立法冲突的协调

法律规定要求每一个公民都有积极作证的义务, 在我国刑事诉讼法第四十八条有其规定, 医生拒证权更加注重公民的私权利, 作证和拒证存有矛盾, 因此对医生拒证权予以协调, 平衡国家、集体、个人的利益, 让其发挥保护自有价值的作用, 平衡证据规则表达的价值。这是对立法冲突的协调, 也是对价值选择的协调。

综上所述, 不论从理论上、历史上、还是现实需求上, 我国都有医生拒证权存在发展的土壤, 需要的是处理好法律移植中法律实体、司法程序过渡带来的问题, 但这不否认医生拒证权存在的正当性, 医生拒证权不是取证困境的根源, 恰恰值得我们思考的是, 只有在相关制度改革完善和理念改善的基础上, 才有评价医生拒证权和使其发挥作用的意义, 随着多元价值社会的发展, 人们对价值利益的观念与选择会不断进步, 对于伦理道德和法律规范冲突的选择过程, 也是我们不断理性思考的过程, 医生拒证权应该以正当合理的面目出现, 对待规则不应只看它对正确结果有无帮助, 更重要的是它能否保护一些独立的内在价值。

摘要：在价值多元的今天, 价值冲突引起人们的特别关注。法律要求医生作证的义务与医生职业道德要求医生保密、维护患者隐私权义务的冲突为医生拒证权法律移植提供了可行性, 也为价值冲突寻找平衡点提供契机。文章从移植的理论基础、历史渊源、现实需求、潜在问题四个层面对医生拒证权法律移植可行性进行探讨, 并提出展望。

关键词：医生拒证权,可行性,法律移植

参考文献

[1]华尔兹, 刑事证据大全[M].何家弘, 译.北京:中国人民公安大学出版社, 1993:283.

[2]宋世杰, 诉讼法制度改革新探索[M].北京:人民法院出版社, 2007

[3]康德, 道德形而上学原理[M].苗力田, 译.上海:上海人民出版社, 2002:52.

[4][美]罗尔斯, 正义论[M].北京:中国社会科学出版社, 1988.

[5]何家弘, 证据法学研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2007.

[6]何勤华, 李秀清, 外国法与中国法—20世纪中国移植外国法反思[M].北京:中国政法大学出版社, 2003.

[7]张文显.继承·移植·改革:法律发展的必由之路[J].社会科学战线, 1995, 2:13.

[8]吴丹红, 特免权制度研究[M].北京:北京大学出版社, 2008.

人体器官移植来源的法律问题研究 篇10

关键词：器官移植和捐赠；器官买卖；法律规制；问题研究

器官移植是指通过手术的方式摘取一个身体中有活力的器官，并把它置于自身或者通常是另一个个体体内的某一位置，去替代那些因为损伤、病变而失去功能、也无法医治的脏器来延续生命或提高生存质量。国内合法器官移植的来源仅限公民捐赠，人体器官的提供者与等待器官移植的接受者在数量上的巨大反差导致的供求关系上的严重失衡，使得现实生活中人体器官买卖现象偶有出现。

一、人体器官捐赠的概念、现状、法律性质概述

1.人体器官捐赠的概念

广义的器官捐赠是指自然人自愿将自己具有生理机能的器官、组织以及自然人死后的遗体赠与他人的行为。从捐赠的目的来看，器官捐赠可用于医学教学、科学研究和器官移植等。本课题中所说的器官捐赠特指为治病救人用于人体器官移植的捐赠自己或他人人体器官的行为。

2.人体器官捐赠的现状

器官捐赠匮乏成为全世界器官移植面临的共同问题。我国器官捐赠中存在的问题尤其多且严重。其主要表现为：尸体器官捐献率低，亲属间活体捐赠比例上升；器官捐赠成功率低，捐赠的器官或尸体可用率低，使用率低；器官捐献无门，捐献渠道不通畅等。

3.人体器官捐赠的法律性质

从法学的视角进行分析，人体器官捐赠是一种无偿、要式、实践性的赠与行为， 医疗机构摘取器官的行为是人体器官捐赠的执行行为，而人体器官供体依法享受身体权。人体器官捐赠的前提是双方都基于平等、自愿、无偿的原则。也就是说在器官捐赠整个活动过程中，双方当事人都是平等的，捐贈与受捐赠都是自愿的。

二、人体器官买卖的成因、合法性争议及法律规制

1.人体器官买卖的成因

器官捐赠是目前获取器官的唯一来源，各国立法都严格禁止人体器官买卖。但是捐赠者自愿无偿的提供自己器官的同时，接受捐赠的单位却从中获取了暴利，国外一些国家和地区都存在利用捐赠的人体器官牟利的现象，他们把人体器官加工成医疗产品高价钱出卖，从而获取高额利润。在我国，人体器官捐赠渠道不畅通，许多人不知道捐赠的程序，造成人体器官捐赠无门；同时人体器官捐赠涉及多方利益，是一个复杂的社会工程，当前我国还没有系统的立法。这些制度方面的缺失对人体器官捐赠的影响更为直接。在我国，由于没有就器官移植进行全国性立法，相关的法律法规还没有健全，人体器官买卖的现象也客观存在着。

2.人体器官买卖的合法性争议

在当前人体器官捐赠制度无法有效解决器官严重缺口的情况下，人体器官买卖合法化主要存在如下争议：有观点认为每个公民都享有身体权，出卖自己的器官是公民处分身体权的一种形式。有观点认为，目前人体器官的供需矛盾在短时间内难以解决，建立人体器官买卖制度是一种增加人体器官来源的有效渠道。有观点认为，如果建立公开的人体器官买卖制度，用法律来规范人体器官买卖，能够建立有序的人体器官买卖制度。我们认为，人体器官买卖行为日益猖獗，已经严重的影响到了我国正常的医疗管理秩序，人类器官买卖严重违背生命伦理，出卖人体器官并不能改善供体生活质量，人体器官买卖会诱发其他一系列其他犯罪，市场上出售的人体器官质量不能得到保证，必须严格禁止。

3.我国现有的人体器官买卖的法律规制所存在的问题

一方面，我国目前组织出卖人体器官罪的立法不足，对人体器官范围的界定过于狭窄，组织出卖人体器官犯罪单位主体的缺少，情节严重认定标准模糊，操作性不强。另一方面，我国对于收购、贩卖人体器官的行为缺乏规制，比如对人体器官的买卖双方的责任没有做出规定，对于组织或者是个人进行人体器官的转手贩卖的行为也没有做出明确的规定。此外，我国现行法律对走私人体器官的行为缺乏规制。

三、人体器官移植来源合理的完善建议

1.加大宣传力度，鼓励更多公民参与人体器官捐献事业

解决人体器官供体不足的根本方法是使国民对人体器官捐献制度树立正确的认知，提高国民参与人体器官捐献的积极性。法律不能调整人的思想领域，若要转变国民的价值观念，我们就要在政策和法律上加大对人体器官捐献的宣传力度。我国应充分调动和利用各种社会力量，扩大宣传的影响力，调动全民进行人体器官捐献的积极性。

2.立法推动尸体器官捐献

根据国际经验，建立人体器官捐献体系是现阶段解决器官来源问题唯一有效的途径。目前仍需进一步制定符合我国国情的《器官捐献法》、《器官移植法》等一系列与器官移植相关的法律及管理条例，并借鉴欧美国家经验，实行自愿捐献与推定同意两种形式并举。考虑到我国各地区经济文化发展水平不一致，可继续尝试地方立法先行的缓进方式。

3.立法加强医院和医务人员承担的法律责任

医院承担着器官移植活动守门员的职责，器官移植前的审核分工中，医生负责查验证明资料，伦理委员会负责审查有无器官买卖。因此需建立一套周密的审查制度和报告制度，对器官来源、供受双方关系和意愿进行审核。严格的审核程序将使买卖中介无计可施，最终有效降低器官买卖。

4.立法打击买卖中介

中介在器官买卖中发挥着不可或缺的作用，是遏制器官买卖必须清除的一大障碍。《移植条例》第三条明确规定：“任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖器官有关的活动”，但是未单独列出中介活动。对中介处以比器官买卖更为严厉的处罚乃至刑罚，能减少中介活动。

参考文献：

[1]申卫星，王琦.论人体器官捐献与移植的立法原则[J].比较法研究，2005（04）

[2]黄洁夫.中国大陆肝移植的伦理和立法[J].中华外科杂志，2007（05）

[3]刘翊.人体器官或组织移植的法律思考[J].法制与社会，2010（09）

作者简介：

黄蓉（1993.09～）女，江苏靖江人，本科，江苏大学文法学院，主要研究方向：刑法学。

法律移植与法律发展 篇11

(一) 法律移植的内涵

学界对法律移植的内涵有着不同的理解。有学者认为, 法律移植的基本意思是:在鉴别、认同、调适、整合的基础上, 引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律 (包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等) , 使之成为本国法律体系的有机组成部分;[1] 有学者认为, 法律移植的含义相当于我国通常所讲的对其他国家或地区法律的借鉴和吸收, 有时又比借鉴等词有更多的意义, 但它们之间并无实质上的区别;[2] 还有学者则认为, 法律移植是指一个国家或地区, 将其他国家或地区的法律 (体系、内容、形式或理论) 吸纳到自己的法律体系之中, 并予以贯彻实施的活动。[3]

笔者认为在确定法律移植的内涵前, 需要明确法律移植其自身的特点:从移植对象来看, 包括知识、经验、制度或观念, 从理论上讲其可以被无限复制, 而在移植之后, 移植对象在原产地也并无毁损;从移植效果来看, 法律移植虽然也有受体的排斥现象, 但是一般不表现为受体死亡的后果, 而表现为移植有效性的受损;从移植失败的原因来看, 主要原因通常为受体以及受体环境的原因, 因此, 法律移植的关键在于对受体及其环境的改造。

因此, 笔者认为, 法律移植是指一个国家或地区对不同国家或地区法律有选择地借鉴或引进, 融入到本国或本地区之中成为自己的本土资源, 旨在发展本国或本地区的法律。法律移植包括引进和本土化两个过程。

(二) 法律移植悲观论和法律移植乐观论

法律移植悲观论和法律移植乐观论是理论界对法律能否移植、两种截然对立的观点。

法律移植悲观论的代表人物是法国学者罗格朗。他认为法律具有不可能移植的性质, 其理由是基于法律和文化的两者关系展开的: (1) 法律是文化中不可分割的组成部分, 文化构成法律规则的语境, 规则一旦脱离语境就失去了其生命赖以存在的环境; (2) 法律的基本单位是规则, 规则由词语形式和内在意义两个要素构成, 规则的词语形式可以移植, 但规则的内在意义是特定文化的产物, 不可移植, 因为规则离开意义之维就不成其为规则; (3) 不同文化对于同样的规则会赋予不同的含义, 在规则的适用中也会作出不同的解释, 因此规则一旦移植到异质文化中, 含义就会发生变化, 而这就使得该规则成为一个不同的规则; (4) 规则的意义之维决定了规则的目标、价值和效果, 规则一旦移植到新的情境, 其目标、价值和效果都会发生变化, 而这意味着移植失败。[4]

美国的塞德曼夫妇也持有类似观点, 他们提出了“法律的不可移植性规律”, 并认为法律在其移入地无论如何也没有原产地所发挥的效果和作用。[5]

与法律移植悲观论相对的是法律移植乐观论。法律移植乐观论可以分为绝对乐观论和相对乐观论两派。法律移植绝对乐观论的代表是美国学者阿兰·沃森, 他的主张包括以下几点: (1) 历史上法律规则的跨民族或国家迁移屡见不鲜, 法律的发展主要得益于法律规则在不同法系或法律制度之间的移植; (2) 作为以规则形式存在的法律是自治的体系, 独立于政治、经济和社会等力量的影响; (3) 法律经常不反映社会的需求, 例如历史上有许多不反映社会需要之法曾长期独立存在; (4) 法律移植主要归功于立法者、法官、律师和法学家等法律职业精英群体。[6] 在阿兰·沃森看来, 法律不仅是可以被移植的, 而且法律移植是极其简便易行的。阿兰·沃森甚至认为法律移植不需要了解移植来源的文化、经济、政治等因素。

法律移植相对乐观论的倡导者是英国牛津大学比较法学教授卡恩—弗罗因德。他支持法律移植, 认为法律具有可移植性, 并且是一种常见的现象。卡恩—弗罗因德与阿兰·沃森之间的争论点不在于法律能否移植, 而在于法律移植可能性的程度。作为法律移植相对乐观论的代表, 卡恩—弗罗因德得出一个很重要的结论:“使用比较方法不仅需要有外国法律的知识而且还要有外国社会, 特别是外国政治方面的知识, 人们只要持有法条主义精神而忽视法律的这些方面, 对比较法的实际目的的应用就会成为误用。”[7] 可以看到, 卡恩—弗罗因德十分警惕对法律移植的误用。

笔者赞同法律是可以被移植的。纵观人类历史的发展, 法律移植的例子举不胜举。法律移植是法治发展的重要途径之一。特别在全球化的大背景下, 有些弊端需要通过学习先进的外来法律制度来克服;然而, 笔者并不赞同法律移植绝对乐观论。其似乎将法律看作是可以以规则的形式孤立存在的本体, 这并不符合辩证唯物主义哲学。世界上任何事物都是普遍联系的, 因此, 法律移植也必须了解移植来源的文化、经济、政治等因素。如上文中笔者对法律移植内涵的理解, 法律移植不仅需要了解移植来源的文化、经济、政治等因素, 还要立足于本土环境, 其终极目标是将移植对象融入本土环境, 成为自身的本土资源。在肯定法律移植必然性和必要性的同时, 我们绝对无法回避法律移植的复杂性问题。

二、近代中国法律移植的经验——以刑事诉讼法为视角

法律移植是中国近代法律发展的一个基本历史现象。从中国近代法的发展来看, 自从清末修律以来的一百多年, 是中国学习、借鉴和移植外国法的时代。以我国刑事诉讼法为例, 从1979年到2012年, 我国刑事诉讼法实际上也经历了三次法律移植的过程。

1979年的《刑事诉讼法》是部分移植前苏联体制的产物。其立法理念、诉讼原则、技术规范、法律术语等均是大幅借鉴《苏俄刑事诉讼法典》。

1996年的《刑事诉讼法》大量移植了英美对抗制模式。首先, 从诉讼理念上体现了移植的痕迹, 引入了无罪推定的诉讼精神;其次, 技术层面有不少移植英美刑事诉讼法的制度的例子, 比如采纳英美对抗制中的“起诉书一本主义”, 取消了79年《刑事诉讼法》的全案移送制度, 旨在防止法官在审前形成预断;再比如, 以一种明显对抗性色彩的“抗辩式审判方式”取代了原来实行的“职权主义审判方式”, 在庭审中注重双方的对抗, 极力平衡双方的地位和力量。

2012年《刑事诉讼法》的修改仍然可以看出移植英美对抗制模式的倾向。在此次法律移植的过程中, 主体性考量却十分凸显。[8] 所谓主体性考量, 是将法律移植立足于主体的本土情况, 反思实践经验, 回应实际需求。换言之, 并非直接照搬域外的法律制度或经验, 而是在遵循了立足实际的移植逻辑上, 进行有选择的移植、有鉴别的吸收。最为典型的例子是非法证据排除制度, 新刑诉法并非直接照搬国外非法证据排除规则, 而是在结合具体国情和实践经验上确立起来的。对于非法物证证据的排除, 考虑到侦查机关的办案需要, 立法并没有采用绝对排除的模式, 而是对其进行有限排除;我国也并没有移植英美证据制度中非常重要的“毒树之果”规则, 即并不排除通过非法手段获得的犯罪嫌疑人、被告人的口供后再次获得派生证据。

通过以上简单的回顾, 可以发现1996年《刑事诉讼法》和2012年《刑事诉讼法》都体现了移植英美对抗制的痕迹。然而, 将这两次移植作比较就能发现, 96年《刑事诉讼法》移植的效果不甚理想。原因在于立法者将一些生长在西方土壤的法律制度直接种植在我国本土的环境上, 而我国却恰没有这些法律制度生存的土壤, 这就导致被移植的法律制度并不能很好地适应于不同语境下的中国现实。换言之, 移植对象与本土资源两者的衔接出现了严重的断层。其中最为典型的是:96年《刑事诉讼法》采取了英美对抗制中的“起诉书一本主义”, 而在其后的仅仅两年, 却又通过司法解释的形式确立了“庭后移送案卷”的制度。两种制度的功能完全是背道而驰的, 其反过来架空了法庭的审理过程, 使得那种带有“抗辩式”色彩的审判程序流于形式。

三、对法律移植的思考

笔者基于对我国刑事诉讼法律移植的分析, 认为法律移植至少要注意以下两个问题:

(一) 一个基本的逻辑前提

在法律移植之前, 确立一个基本的逻辑前提是必要的。笔者认为, 应当认识到每个国家的法律制度都有自己发展的特殊过程, 每个国家和民族都有自己的传统与特点, 法律的发展不可能只有一条预先确定的途径。推崇一切所谓西方的先进法律制度, 忽视了我国现实的需求和实际的情况, 这样的逻辑前提只能造成在各种条件都不成熟的情况下就盲目地进行法律移植的后果, 其效果便可想而知。

我国的现实语境与西方发达国家的语境并不相同, 而不同的语境决定了我国有不同于西方国家所面临和亟待解决的问题, 同时也决定了二者解决问题的思路和方法应有所不同。因此, 笔者认为, 一个基本的逻辑前提应当基于我国现实的需求和实际的情况, 应当重视主体性的考量。

(二) 一个关键的环节

法律移植包括引进和本土化两个过程。因此, 法律移植不仅仅是引进先进的法律制度, 还要解决本土化的问题。“本土化”是法律移植成功与否的关键环节, 必须抓住本土化这一环节。纯粹的技术性移植, 其移植效果可能差强人意。

所谓“本土化”, 主要是讲如何将外国的先进法律制度、原则等移植入本国, 让其与本国的法律相结合, 以在本国的土地上生根发芽, 茁壮成长。实际上, 本土化还有另外一层重要的含义, 就是在法的国际化、趋同化的浪潮中, 各个国家、各个民族都必然地会保留下一些自己本民族的法律 (旧时代留下来的国家制定法和长期适用于民间的习惯法等) , 并将这些带有本土特色的法律组合进新颁布的法典和法律之中。[9]

“本土化”的第一层含义警示我们, 原封不动的法律移植不但不能在本土生根发展, 反而会引起外来现代性和本土传统性的极力冲突。本土化的过程必须以本国法为基础, 对外国法进行认真的筛选, 找到适合于自己的东西, 并且要与本国的法律相结合。这种结合甚至需要再次创造, 发挥本国的主观能动性。

“本土化”的第二层含义告诫我们, 不可盲目移植外国法律而一味否定本国的法律实践。每个民族或国家都会有自己优势的本土资源, 在法律移植的过程中不能忘“本”, 对于本土资源必须合理利用。如果移植资源与本土资源能够在某种程度上找到彼此相适的契点, 那么法律移植一定会得到良性的效果。

四、结语

法律移植不仅仅是一个法律问题, 还涉及政治、文化、经济等许多方面。本文仅以我国刑事诉讼法为视角, 分析了近代中国法律移植的经验, 并提出了自己对法律移植的思考。总之, 笔者认为法律移植必须在移植发达国家的先进制度的同时, 注重移植主体本土化的全面进步。如果将一切外国法律制度视为“良药”, 试图医治我国法治发展中的问题, 那么可能“药效”并不会如预期那样好。

参考文献

[1]张文显.法理学[M].3版.北京:法律出版社, 2007:72.

[2]沈宗灵.法理学[M].3版北京:北京大学出版社, 2009:93.

[3]何勤华.关于法律移植的几个基本问题[A].何勤华.法的移植与法的本土化[C].北京:法律出版社, 2001:537.

[4]P.Legrand, “What‘Legal Transplants’”In D.Nelken&J.Feest (eds.) , Adapting to Legal Cultures, pp.55-68.

[5][美]安·塞德曼, 罗伯特·塞德曼.发展进程中的国家与法律:第三世界问题的解决和制度变革[M].冯玉军, 俞飞译.北京:法律出版社, 2006:52.

[6]Alan Watson, Legal Transplants:An Approach to Comparative Law, Uni-versity of Georgia Press, 1993.

[7]沈宗灵.论法律移植与比较法学[J].外国法译评, 1995 (1) :1.

[8]左卫民.当代中国刑事诉讼法律移植:经验与思考[J].中外法学, 2012 (6) :1145-1158.