市场与法律

市场与法律（精选12篇）

市场与法律 篇1

1引言

2009年3月31日, 中国证监会正式发布《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》, 标志着我国创业板市场的推出拉开了帷幕。创业板上市交易于2009年10月23日举行开板仪式, 并且首批28家创业板公司于10月30日集中在深交所挂牌上市。这意味着备受市场关注的创业板市场将在30日正式开市交易。我国创业板市场是基于贯彻自主创新国家战略与建立多层次资本市场体系的重要举措而推出的, 定位于促进自主创新企业及其他成长型创业企业发展。它的开设对拓宽直接融资渠道、扩大就业、优化产业结构、提高资源配置效率、推进创新型国家建设具有重要意义。

2创业板的风险分析

我国创业板历经十年终于开启, 它一方面为高新技术产业拓宽融资渠道, 一方面这些企业本身的规模偏小, 入市门槛低, 加之投资创业板市场的一些不确定性, 从而使创业板市场蕴藏着比主板市场更大的风险。

2.1 创业板市场风险的特征分析

(1) 比主板风险更大。

创业板市场上市的公司大都是中小型公司, 是风险投资关注的重点, 它们一方面有高成长性的潜力, 另一方面也存在着投资失败率高的问题, 没有主板市场上市的公司稳健, 另外, 如前所述, 创业板的入市门槛较低, 一些发展不成熟, 管理不规范的公司, 只要符合条件, 就很有可能上市, 同样加大了风险。

(2) 更容易被操纵。

由于整个创业板市场在推出初期总体规模较小, 而创业板市场的主要玩家将仍然与主板一样, 是有着深厚权力背景、巨大资金实力的权力机构、券商和基金管理公司。所以一旦公司在创业板上市, 在这样一种格局与背景下, 就很容易被操纵。

(3) 更易影响市场信息。

创业板市场的运作理念是——买者自负, 一切风险概由投资者自行承担, 所以说创业板市场是让投资者多了一个可投资于高增长、高风险业务的选择。鉴于其涉及的风险较大, 所以创业板市场是以专业及充分掌握市场消息的投资者为对象, 这决定了创业板市场风险更易于影响市场消息。上市公司和各个创业板市场玩家的一举一动, 都和股价密切相关, 而且联系特别明显, 所以创业板市场上对信息披露的要求比主板更高。

2.2 创业板风险的种类

(1) 创业板上市公司的风险。

创业板市场是高风险的市场, 与主板市场不同, 它的市场风险性要高于主板市场, 因为在创业板上市的企业通常处于创业期或产业化初期, 企业不确定性相对较大。而主板市场所容纳的上市公司由于基本归属成熟产业, 公司在达到一定规模后其发展也会相对稳定。因此, 其资本与收益也会呈现相对稳定的特点。导致创业板上市公司这种高风险性的主要因素主要有:①创业板市场存在系统风险。从技术角度看, 在创业板市场上市的公司一般是生产高科技产品的公司, 公司规模较小且处于初创阶段, 而当今世界技术更新速度很快, 今天是生产高科技产品的公司, 很快就可能变成普通的公司, 技术也会过时, 导致企业竞争能力减弱。从经营的角度看, 在创业板上市的公司大多是中小企业, 其经营管理可能不如大公司规范, 不可避免地存在治理结构不完善, 缺乏民主、科学的管理体系等问题。②创业板市场存在巨大的道德风险和诚信风险。比如, 会为不少企业恶意包装, 欺骗上市提供便利的条件;也不排除某些企业上市的目的不纯正的问题, 可能有的公司在创业板上市的目的就是圈钱, 当企业上市募集到资金后就会金蝉脱壳等等, 这样, 这种较低的门槛就会使这样华而不实的企业上市, 从而增加创业板市场的风险。所以, 创业板市场是一个风险相对较高的证券市场。

(2) 投资者的风险。

对于一国证券市场而言, 投资者信心是决定证券市场发展的一个至关重要的因素。而创业板市场特点决定了创业板的投资者将面临更大的投资风险。①投资者个人专业的风险。在我国创业板上市的公司大都是高科技公司, 对投资者的专业知识和分析能力有着较高的要求, 在创业板上投资同样也要求投资者对创业板这个新兴的市场有个总体的了解, 这是对投资者的最基本要求。但是这对于没有相关专业知识背景的投资者来说无疑是个难题, 另外就是对于这个新兴的市场以后会有什么法律出台, 会带来什么样的影响, 都是投资者个人难以判断的, 所以这就会加大投资者投资时候的盲目性, 给投资者带来更大的投资风险。②我国个人投资者风险承受能力较低。我国的证券市场还不够成熟, 同样, 证券市场上的投资者也不够成熟, 承受风险的能力较差。即使在主板市场上, 也经常出现股民跳楼或者去证监会闹事等现象, 更何况在高风险的创业板市场。如果投资者不具备足够的风险承受能力, 将导致我国证券市场的不稳定。

2.3 证券中介和服务机构的诚信风险

证券中介和服务机构是指在证券市场上为证券的发行与上市提供保荐、承销、审计、资产评估、法律服务、咨询等服务的专门机构。对于我国目前的投资者来说, 这些证券中介机构做出的证明文件是投资者进行价值判断的重要依据。假如这些机构及其人员受利益驱动与相关上市公司共谋, 违背原则提供虚假的证明文件, 将会导致不合格的公司上市, 导致虚假信息传播, 误导广大的投资者, 造成整个证券市场的混乱。

2.4 监管主体的监管风险

从我国目前主板市场的情况看, 我国证券市场监管手段落后, 监管能力不强, 证券违法行为时有发生:上市公司虚假陈述泛滥成灾, 操纵市场、内幕交易等证券违法行为屡禁不止。如果按照我国主板市场目前的监管水平来衡量, 结合创业板市场的性质及其创业板上市公司的自身特点, 再加上创业板设立初期的法律法规不健全、监管体制不完善等诸多问题, 我们不能不对创业板市场的规范化运作和有效监管忧心忡忡, 因为创业板市场的监管风险将比主板市场更大, 这会加大监管部门的监管难度。

3创业板的风险控制

面对以上可能出现的种种风险, 必须从我国国情出发, 在借鉴国外的一些风险化解机制上建立一套适合于我国的有效的法律规范, 争取把风险控制在最低。法律规制不能消灭创业板市场的风险, 但可以适度降低创业板市场的风险, 法律规制是解决创业板市场道德风险的良方。

3.1 我国目前的法律规范概述

我国于2009年3月31日发布, 于5月1日正式实施的《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》成为目前我国主要的创业板法律制度。该办法共分为6章58条, 对拟到创业板上市企业的发行条件、发行程序、信息披露、监督管理和法律责任等方面进行了详细规定。

3.2 创业板市场风险法律规范的主要制度分析

(1) 创业板市场准入制度。

我国采用两套上市财务标准。根据《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法办法》第十条规定, 发行人的财务状况第一套标准为:最近两年连续盈利, 最近两年净利润累计不少于一千万元, 且持续增长。第二套标准为:最近一年盈利, 且净利润不少于五百万元, 最近一年营业收入不少于五千万元, 最近两年营业收入增长率均不低于百分之三十。上述两套标准还须满足四个条件, 净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据, 发行前净资产不少于两千万元, 最近一期末不存在未弥补亏损, 发行后股本总额不少于三千万元。创业板市场应当建立与投资者风险承受能力相适应的投资者准入制度, 向投资者充分提示投资风险。

(2) 信息披露制度。

信息披露制度有利于加强对上市公司的监管, 保护投资者利益, 为各国所普遍采用。与主板市场相比, 创业板的入市门槛大幅度降低, 是一个高成长性市场也是一个高风险市场, 信息不对称的程度也高于主板市场, 这些都决定了创业板市场必须是一个以严格的信息披露制度为基础的市场。而且对于创业板上市公司的信息披露的要求应当更加全面和细致。例如, 对涉及公司技术的重大事件, 创业板上市公司也须随时发布临时公告, 予以披露。

《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法办法》也设专章规定:“信息披露制度”, 由此可见, 信息披露制度对防范创业板市场风险的重要性。

(3) 保荐人制度。

保荐人实质上类似于上市推荐人, 主要职责就是将符合条件的企业推荐上市, 并对申请人适合上市、上市文件的准确完整以及董事知悉自身责任义务等负有保证责任。尽管联交所建议发行人上市后至少一年内维持保荐人对他的服务, 但保荐人的责任原则上随着股票上市而终止。香港推出创业板后, 保荐人制度的内涵得到了拓展, 保荐人的责任被法定延续到公司上市后的两年之内。目前从世界范围来看, 成熟的创业板市场大都通过设立保荐人制度或类似制度来防范和化解市场风险, 所以, 保荐人在创业板市场上起着不可或缺的重要作用。其主要功能在于让保荐人来充当创业板市场的“看门人”, 以保护投资者利益, 提升投资者对证券市场的信心。

《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法办法》规定, 保荐人保荐发行人发行股票并在创业板上市, 应当对发行人的成长性进行尽职调查和审慎判断并出具专项意见。发行人为自主创新企业的, 还应当在专项意见中说明发行人的自主创新能力。

(4) 创业板上市公司的退市制度。

合理的退市制度安排是资本市场优化资源配置的基础, 也是保护投资者利益的前提。所谓退市, 是指上市公司由于各种法定的原因, 其股票不再具备在证券交易所挂牌交易的资格, 从而退出证券交易所的一项市场管理制度。众所周知, 上市是为了获得融资, 提高公司知名度, 那么退市就是实现上市公司优胜劣汰的机制。

我国主板市场比较宽松的退市制度不适用于具有高风险性的创业板市场, 为强化创业板市场的优胜劣汰机制, 《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法办法》通过“信息披露”章节第四十条与“监督管理和法律责任”章节中第五十一条, 增加了有关退市风险提示和交易所制定相关退市规则的要求。

参考文献

[1]中国创业板大幕正式开启[J].科学大观园, 2009, (11) .

[2]张宇润.中国创业板市场法律规制研究[M].北京:中国检察出版社, 2007.

[3]深圳证券交易所策划国际部.创业板市场文集[M].北京:中国金融出版社, 2004.

[4]王巍.第二板市场-新兴企业创业良机[M].北京:中华工商联合出版社, 1999.

[5]岳冰.我国创业板市场的风险及法律防范[J].企业活力改革探索, 2009, (04) .

[6]吴丽娜.创业板市场风险的法律规制[J].2005.

市场与法律 篇2

内容摘要： 市场经济是法制经济。完备的法律体系是市场经济法治化的必要条件，是保证市场经济健康规范有序发展的基础和前提。完善社会主义市场经济体制，必须健全完备的适应社会主义市场经济发展需要的法律制度。本文试从市场经济法律体系的构成，我国社会主义市场经济法律体系建设的进程，以及进一步建立与市场经济相适应的法律体系的建议等三个方面，就如何建立与市场经济相适应的法律体系谈一些粗浅的看法。

社会主义市场经济与其他市场经济一样，其生成和发展势必触及方方面面的问题，产生性质不同的各种社会关系，诸如财产归属、移转、交易的民事关系、商事关系、国家对经济的适度干预和宏观调控关系、劳动和社会保障关系、国家行政管理关系、刑事犯罪关系等等。这些性质不同的社会关系，需要与之性质相应的法律来规范和调整。因此，这就从客观上决定适应社会主义市场经济的法律制度并非仅仅一种法律，而是由对社会主义市场经济进行综合调整的诸种性质各异、作用不同的法律部门组成的一个法律群体。本文试从市场经济法律体系的构成，我国社会主义市场经济法律体系建设的进程，以及进一步建立与市场经济相适应的法律体系的建议等三个方面，就如何建立与市场经济相适应的法律体系谈一些粗浅的看法。

一、市场经济法律体系的构成从市场经济共同的客观规律来看，从世界各国特别是发达国家的经验来看，以及从我国社会主义市场经济健康发展的需要来看，一个健全而完备的社会主义市场经济法律制度群体，主要包括民商法、经济法、社会法、行政法四个法律部门的法律，同时，还涉及宪法、刑

法、诉讼法等其他三个法律部门的法律。

首先，关于民商法。民法是调整平等主体（市场主体）之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和，集中地反映了社会主义市场经济自愿、平等、等价有偿、自负盈亏、诚实信用等属性的内在要求。民法包括了自然人制度、法人制度、法律行为制度、代理制度、时效制度、物权制度、债权制度、人身权制度、知识产权制度、民事责任制度等市场经济所必需的法律制度。商法是民法中的一个特殊部分，是在民法基本原则的基础上、适应现代商事交易迅速便捷的需要发展起来的。商法调整的是自然人、法人之间的商事关系，主要包括公司、破产、证券、期货、保险、票据、海商等方面的法律。因此，民法和商法是市场经济国家最为基本的法律。

第二，关于经济法。经济法是调整因国家从社会整体利益出发对经济活动实行干预、管理或调控所产生的社会经济关系的法律规范的总和。经济法大体包含两个部分，一是创造平等竞争环境、维护市场秩序方面的法律，即教材所称市场规制法，主要是有关反垄断、反不正当竞争、反倾销和反补贴等方面的法律；二是国家宏观调控和经济管理方面的法律，即教材所称宏观调控法，主要是有关财政、税务、金融、审计、统计、物价、技术监督、工商管理、对外贸易和经济合作等方面的法律。（由于在本文中是将民商法与经济法并列，所以将教材所称的经济组织法内容归类至民商法）

第三、关于社会法。社会法是调整有关劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总和。它是规范社会主义市场经济一种必不

可少的重要法律，主要是保障劳动者、失业者、丧失劳动能力的人和其他需要扶助的人的权益的法律。社会法的目的在于，从社会整体利益出发，对上述各种人的权益实行必需的、切实的保障。主要包括了劳动用工、工资福利、职业安全卫生、社会保险、社会救济、特殊保障等方面的法律。

第四、关于行政法。行政法是调整国家行政管理活动的法律规范的总和。行政法涉及的范围很广，大体包括两个部分，一是有关行政管理主体、行政行为、行政程序、行政监察与监督以及国家公务员制度等方面的法律；二是有关国防、外交、人事、民政、公安、国家安全、民族、宗教、侨务、教育、科学技术、文化体育卫生、城市建设、环境保护等行政管理方面的法律，也是保障市场经济的运行必不可少的重要法律。

此外，宪法中有关国家基本经济制度的规定，刑法中有关破坏社会主义市场经济秩序犯罪的规定，以及诉讼法方面的法律规定等，都是构成市场经济体系的重要内容。

二、我国社会主义市场经济法律体系建设的进程

1978年，党的十一届三中全会要求，“从现在起，应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上来。”1992年，党的十四大报告指出，“要加强立法工作，特别是抓紧制定与完善保障改革开放、加强宏观经济管理、规范微观经济行为的法律法规，这是建立社会主义市场经济体制的迫切要求。”1997年，党的十五大更是明确提出了“依法治国，建设社会主义法治国家，到2010年形成有中国特色社会主义法律体系”的目标。

经过多年来的不懈努力，从1979年截止至2004年2月止，全国人大及其常委会对宪法部分内容作了三次修改，通过了440多件法律、法律解释和有关法律问题的决定，其中现行有效的法律有200多件，国务院制定了960多件行政法规，地方人大及其常委会制定了8000多件地方性法规，民族自治地方制定了480多件自治条例和单行条例。目前，我国在政治生活、经济生活、社会生活的主要方面，已经基本做到了有法可依，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已经初步形成。其中，与市场经济直接相关的民商法、经济法、社会法、行政法等四个法律部门的主要法律，都已经基本制定出来。如在民法方面，制定了民法通则、合同法、担保法、拍卖法、商标法、专利法、著作权法、婚姻法、继承法、收养法等；在商事法律方面，制定了公司法、合伙企业法、证券法、保险法、票据法、海商法、商业银行法、企业破产法（试行）等；在经济法方面制定了预算法、审计法、中国人民银行法、价格法、税收征收管理法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、广告法、对外贸易法、农业法、建筑法、森林法、水法、矿产资源法、土地管理法、统计法等；在行政法方面，制定了行政处罚法、行政许可法、行政监察法、教育法、科学技术进步法、执业医师法、律师法、环境保护法等；在社会法方面，制定了劳动法、劳动合同法、职业病防治法、安全生产法、残疾人保障法、未成年人保护法、妇女权益保障法、老年人权益保障法、工会法等。有的法律还进行了及时的修改或修订，如在涉外合同法、技术

合同法、合同法的基础上制定了统一的合同法，1992年制定的税收征管法已经1995年、2001年两次修改等。

当然，在我国社会主义市场经济法律体系的建设进程中，也存在着一些问题与不足。一是有些重要的法律，如物权法、国有资产法、行政强制法等还没有制定出来；二是有的法律制定得过于原则，缺少可操作性，存在法律虚置现象；三是有的法律已经落后于市场经济的发展，存在法律脱节现象；四是法律体系内部不够和谐，存在法律冲突的现象等。

三、进一步建立与市场经济相适应的法律体系的建议

当前，在以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已经初步形成的大背景下，要进一步建立与市场经济相适应的法律体系，其工作着力点必然是完善。通过完善经济法律制度，为完善社会主义市场经济体制，为建设更具活力、更加开放的经济体系，提供更加有力的法律保障。为此，提出以下两点建议：

（一）进一步突出立法工作的重点。要着眼于确立制度、规范权责、保障权益，进一步完善六个方面的法律制度，一是要完善市场主体和中介组织法律制度，使各类市场主体真正具有完全的行为能力与责任能力；二是要完善产权法律制度，规范和理顺产权关系，保护各类产权权益；三是要完善市场交易法律制度，保障合同和交易安全，维护公平竞争；四是要完善预算、税收、金融、投资法律制度，规范经济调节和市场监督；五是要完善劳动、就业和社会保障法律制度，切实保护劳动者和公民的合法权益；六要要完善社会领域和可持续发展方面的法律制度，促进经济发展和社会全面进步。

试论国家、市场与企业、法律界碑 篇3

关键词：电力体制；政府职能；混合所有制；制度经济

一、“摸着石头”进行电力改革：让市场起决定性作用

电力行业是影响国计民生的第一基础产业，具有基础性、安全性、网络性、规模性和统一性的五大特征，同时也是公用事业的重要组成部分。由于能源短缺和计划经济体制的影响，我国电力行业逐渐兼具着自然垄断和行政垄断的双重属性，并逐渐开始制约着经济发展，改革的呼声和进程也从未停止。

经济学家诺思曾说，国家对产权效率负最终责任，产权效率的高低是国家能力高低的标志。①市场经济需要政府组织和管理，否则无法形成制度经济。2013年《十八届三中全会关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称“《决定》”）明确提出使市场在资源配置中起决定性作用深化经济体制改革，要求加快中国特色社会主义民主、文化、社会、生态文明等多方面的建设，正是构建我国的制度经济、突显我国特色社会主义制度优越性的有利佐证。

强国家是具有“驾驭市场”能力的国家，即调动和协调社会资源以增加国家和人均收入的能力。强国家通过使用国内社会合作的战略提高国家和有组织的社会团体的办事能力。②回顾我国十九年电改历史，大致可以归纳为以下三个阶段：第一阶段（1997.1-2002.3），由国家电力公司与电力部的双规运行机制，到撤销电力部，成立国电公司，并提出了以“政企分开，省为实体”和“厂网分开，竞价上网”为的“四步走”改革方略。第二阶段（2002.3月-2015.3），2002年3月国务院颁发《电力体制改革方案》（国发[2002]5号文件），取消国家电力公司，新设立了由国家电网和南方电网以及五家发电集团和四家辅业集团组成的“2+5+4”电力组织体系。第三阶段（2015.3至今），中共中央国务院颁发《关于进一步深化电力体制改革的若干意见》（中发[2015]9号文件），提出拆分输配存量电网的“管住中间，放开两头”改革模式，在输配电价环节采取成本加合理利润，在发电和售电侧对社会资本开放并放开价格模式。

然而总体上，电改效果差强人意。其一，电价作为电改关键关节，发改委却仍掌握着对电价和电力项目的审批权；其二，发改委未摒弃电价审批决定权，竞价上网成为空话；其三，国家电网对在发电侧统购统销的购电模式依然存在，所谓大用户和厂商直接见面决定电价、电网只收取过网费的新模式还只是纸上谈兵。此次新一轮电力体制改革的重启可谓是任重而道远。

二、打破电价行政垄断：合理转变政府职能

在电力体制改革中，合理转变政府职能、协调好政府与市场的关系显得弥足重要。政府职能不仅包括界定产权、提供产权保护，提供公共物品和服务，还包括在信息不对称的经济领域对私人产权管制，和经济管制外的环境保护、风险管控和社会保障。政府的职能还应当与时俱进、吐故纳新，随着市场环境的变化而变化，同时又影响市场环境。③

市场机制有序或者有效是政府发挥作用的前提与目的。④党的十八届三中全会《决定》明确提出，全面正确履行政府职能，深化行政审批制度改革；凡是能由市场形成价格的都交给市场，政府不进行不当干预。推进包括电力、电信、天然气等领域价格改革，放开竞争性环节价格。政府定价范围主要限定在重要公用事业、公益性服务以及网络型自然垄断环节，提高透明度，并接受社会监督。⑤

政府与市场通常是通过权力与市场的关系表现出来的。分析我国电力行业，企业的经济垄断只是表现，行政权力的束缚才是本质。“放开发电和售电两边，管住输电和配电中间”的电价模式便是市场化改革的重要一步。需要中国政府部门勇于简政放权、下放审批权限的自我革命，以及敢于进行经济体制创新、培育市场制度和力量。

市场本身是制度，市场优劣决定于制度优劣。市场经济就是制度经济，设计并实施有效率的制度取决于政府。⑥改变目前国家电网“统购统销”格局，培育新的电力市场交易制度是当务之急。第一，在发电侧，逐步放开发改委的定价和审批权限，使各发电集团能够因地制宜、竞价上网，促使企业提供经营效率。第二，在电网定价上，变国家电网赚取购售差价为仅收取过网费。同时，过网费不应由电网公司自行决定或由发改委审批决定，而应根据输电网的经营业务成本加上一定的利润率，由发改委面向社会和相关行业专家召开价格听证会，最终由国家审计部门核定确定，保证过网费水平的科学合理。第三，在售电侧，培育私人售电公司及电力期货交易所等中介机构，推进大用户和厂商直接见面，以充分实现电力市场的自由化。⑦与此同时，政府应当维护好基本用电设施，保障用电安全，做好电力突发事件应急预案，实现从电力的生产者转变为电力的监管者和服务者的角色转变。

三、推进电力行业的混合所有制：发挥制度优越性

（一）共存关系下的电力企业与市场发展

需要强调的是，市场与企业是共存关系，企业是市场经济下生产和交易的基本载体之一，市场自由化必须充分发挥企业制度的优势。同时，企业的不同性质和不同组织形式，决定了企业的内部交易不可能完全实现交易成本的减少。因此，如果企业内部成本等于甚至大于市场边际成本时，适当拆分企业内部组织及上下游关系，通过市场交易则更有利于效率的提高。从我国电改第二阶段中看，取消国家电力公司，新设成立两家电网公司、五家发电集团和四家辅业集团组成的“2+5+4”电力组织体系，正是打破一家垄断，实现适度竞争、优势互补。但是拆分不等于就消除内部化弊端，为了减少交易成本，必须选择不同的组织形式。⑧

（二）推进电力行业混合所有制改革至关重要

正如斯蒂格利茨强调的，中国经济的成功不在速度，而在于民营资本的成长与强大。民营资本在制度中感受竞争优势或竞争力。国家要靠制度内聚资本力量，而不是分散资本力量。⑨我国经济的突飞猛进离不开民营经济的蓬勃发展，却没有真正的市场优势企业，更多的是庞大的国有企业或者行政垄断企业，电力行业亦然。因此，对待电力行业的国家所有权，首先要拆除国家所有权下所谓“合法”或合规的垄断壁垒，不只是国有企业的“碎片式”改革或者私有化，而是在维持国家统一电网的基础上，推进电力国有企业的混合所有制改革。

《决定》指出，发展国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济，促进各种所有制资本取长补短、共同发展。⑩电力行业包括“发、输、配、售”四个环节。其中，输配环节属于成本高、规模大、基础性和技术性都很强的自然垄断行业，可以在政企分开的基础上由两家电网公司继续控股经营，实现电网统一安全、保障公共服务。发电和售电环节，则要破除行政垄断，发展混合所有制经济，形成“多买方-多卖方的市场结构”，推进公共资源配置市场化。深圳作为此次电力体制改革重启的试点城市，成立了我国第一家民营售电公司即深圳市深电能售电有限公司，具有标志性意义。

（三）全面提高电力行业的全要素生产率

要充分发挥包括资源、资本、劳动、技术和环境容量等在内的全要素生产率对经济社会发展的推动作用，尤其重视科技创新。全要素生产率只有在市场经济体制下实现，市场经济就是产权经济，经济效率从根本上取决于产权效率，而产权效率就是企业效率。 不仅要控制政府权力，合理界定权力与市场边界，扩大产权交易的自由度；还要在尊重劳动人才和环境容量的范围内，发挥不同所有制资本优势，更加重视技术创新对经济发展的重要驱动作用。从《关于改善电力运行调节促进清洁能源多发满发的指导意见》（发改运行[2015]518号）等文件可见一斑。笔者建议，政府应继续大力发展特高压电网等高新技术、培育技术创新企业，实现我国从资源分配与分享体制向技术创新机制转变，实现电力企业“走出去”。

四、完善法律制度：让电改于法有据

（一）产权效率就是制度效率

产权效率其实是国家竞争优势，它是政治优势、行政优势与法律优势的结合优势。当电力行业的产权交易成本降低到一定程度，要使电力产权效率得到一定的提升就必须从政治体制和法律体制下手。市场是进行收益流（所有权）交换的有规则的媒介，市场的要素需要具有可预测性和可靠性的民主政治秩序。 民主政治不仅是法治的条件，也是产权效率的条件。因此，执政党要坚定不移地从严治党、科学转变执政方式；政府必须把握权力与市场的边界或度，简政放权、减少对产权自由度的束缚，推进政治领域“权力清单”和经济领域“负面清单”的双规制改革。

（二）发挥法律制度在社会变迁中的重要作用

法律与社会的核心问题在于法律规划社会变迁，还是仅确认社会变迁的结果。前者社会变迁的价值和方向是由法律确认的，社会变迁依法行塑，而后者中法律在社会变迁中是被动的。 而我国实践中，政府部门是主力军，当前电力体制改革的规则政策大部分是政府部门管理规则的放大或抽象。电力改革重启后的法规规章，包括发改委的《关于完善跨省跨区电能交易价格形成机制有关问题的通知》、《关于深圳市开展输配电价改革试点的通知》等可见一斑。然而2015年《电力法》的修订仅仅是删去“供电营业机构持《供电营业许可证》向工商行政管理部门申请领取营业执照，方可营业。”

一国法律是构成体系，上位法的立法质量决定下位法的立法质量，进而决定所有法的立法质量。 上位法的规则在于指导下位法的制定，在于协调链接规则，法律位阶越高，协调作用越大。 在政府决定、规章和意见等大量涌现，推进电力行业依法改革、提升产权效率时，尤其要关注经济法改革在政治上的表现，即电力法等法律层面的产权制度改革。

（三）加快完善电力法等基本法律制度

中国的法治发展轨迹是体制改革决定法律变革。党的十八届四中全会提出：“重大改革要于法有据。”现行法律却是对旧制度的确认，改革是制度的重新设计，新常态应当与新制度相匹配。在一国的治理结构中，包括电力行业等经济基本领域的改革必须依赖于宪法和基本法的改革。根本法和基本法是形成规则的规则，只有当根本法与基本法绩效大于制度成本时，法律的资本作用才能得到有效发挥，且法律层级越高的法律其制度理性或制度理由必须愈加充分。

电力改革进入深水区，如何推进电价机制改革成为下一轮电力改革的关键。为了使改革于法有据，笔者提出如下立法建议：其一是体制问题，适当下放发改委的电力项目和电价行政审批权，将能源局以及发改委价格司职能合并，实行电力行业的统一监管。其二是电网垄断问题，要彻底改变电价统购包销模式，明确“管住中间，放开两头”，由发电企业和大用户直接交易，政府部门只负责核算过网费。其三是价格审批问题，明确发改委只负责输配电价的审批，其他电价则经过科学计算、民主听证、审计决定等环节确定，以充分保证电价的合理性和科学性。其四是电力企业发展问题，要健全有效制衡的公司法人治理结构，合理选任职业经理人，完善长效激励约束、重大信息公开和责任追究体制。其五是电力技术问题，鼓励电力科技创新，促进我国电力行业从资源分配与共享体制向技术创新机制转变。

综上所述，电力体制改革必须寻求政府与市场的平衡。凡是个人、企业和社会团体能够自主经营和自律管理的领域，政府应当适度退出。同时充分发挥社会变迁工具——法律“能够达到有效地重新组织各种社会关系的效果”，推动改革的量变和质变。

注释：

①参见（美）道格拉斯·C.诺思：《经济史上的结构和变革》，厉以平译，北京：商务印书馆2009年版。

②（澳大利亚）琳达·维斯，约翰·M.霍布森：《国家与经济发展：一个比较及历史性的分析》，黄兆辉、廖志强译，长春：吉林出版集团有限责任公司2009年版。

③参见（美）维托·坦茨《政府与市场：变革中的政府职能》，王宇等译，商务印书馆2014年版。

④〔美〕辛普森：《市场没有失败》，齐安儒译，中央编译出版社2012年版。

⑤参见十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。

⑥（美）约翰·康芒斯：《制度经济学（上册）》，赵睿译，北京：华夏出版社2009年版。

⑦参见刘纪鹏：《大船掉头：电改十九年反思与展望》，东方出版社2015年版。

⑧参见（英）玛丽亚·莫斯坎瑞斯：《企业经济学》，柯旭清、廖君译，北京：北京大学出版社2004年版。

⑨（美）约瑟夫·E·斯蒂格利茨：《公共部门经济学（第3版）上册》，郭庆旺等译，北京：中国人民大学出版社2013年版。

⑩参见十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。

参见斯蒂芬·L·帕伦特，爱德华·C·普雷斯科特：《通向富有的屏障》，苏军译，北京：中国人民大学出版社2010年版。

参见（美）丹尼尔·W·布罗姆利：《经济利益与经济制度：公共政策的理论基础》，陈郁、郭宇峰、汪春译，上海：上海三联书店2006年版。

（美）史蒂文·瓦戈：《法律与社会》，梁坤、邢朝国译，北京：中国人民大学出版社2011年版。

参见（奥）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社1996年版。

市场与法律 篇4

目前,我国尚未制定专门的法律对场外金融衍生产品市场进行约束,现行《证券法》虽对证券类的金融衍生产品进行规制,却未提及非证券类金融衍生产品,央行和外汇管理局的各类管理规定对场外金融衍生产品的涉及也较为零散,主要有三个规范性文件:第一,《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法(2011年修订版)》(以下简称《暂行办法》)。《暂行办法》将场外金融衍生产品交易资格分成了套期保值基础类和非套期保值普通类。同时,为了防范银行涉足与其风险管理能力不匹配的高风险产品,还对银行业金融机构从事场外金融衍生产品的具体业务模式、产品种类等实施差别化资格管理。第二,《关于保险机构开展利率互换业务的通知》(以下简称《通知》)。《通知》允许保险公司开展利率互换业务,扩大了保险公司开展利率互换的范围。第三,《中国银行间市场金融衍生产品交易定义文件(2012年版)》(以下简称《文件》)。《文件》通过合约标准化帮助市场参与者降低风险,适应了中国场外金融衍生产品市场的发展需求。

2 我国场外金融衍生产品市场的法律监管体系

我国对场外金融衍生产品市场的监管主要是以中国人民银行的功能监管,配合证监会、银监会和保监会的机构监管,同时,以交易商协会的自律管理和中介机构监测作为有效补充。

2.1“一行三会”

央行作为银行间债券市场、外汇市场等场外金融衍生产品市场的法定监管部门,依法对利率和汇率的场外金融衍生产品市场进行监管,主要体现在市场准入方面、市场参与者风险管理方面对市场参与者进行相关监管。同时,在产品交易和结算方面、自律监管方面、信息披露方面和信息备案方面,对整个场外衍生产品市场进行严格的监控。银监会、证监会、保监会作为我国的机构监管者参与到了我国场外金融衍生产品市场的监管之中,其监管以市场准入、风险管理和内控机制为主要内容。银监会主要针对银行类参与者,证监会主要针对证券类参与者,保监会主要是针对保险类参与者。银监会、证监会和保监会在监管内容上大体一致。

2.2 中国银行间市场交易商协会

在性质上,中国银行间市场交易商协会(以下简称交易商协会)是一种自律组织,因此,其对场外金融衍生产品市场的监管也是以自律监管的方式进行,具体包括两个方面内容:第一,制定规范性文件。交易商协会针对场外金融衍生产品市场可能发生的风险,制定了自律管理的相关规则,对市场参与者的风险管理、会计核算等方面提出要求并进行监管,引导市场参与者有效控制风险,例如《银行间市场金融衍生产品交易内部风险管理指引》。第二,信息备案。根据中国人民银行的授权,交易商协会对市场参与者内部操作规程和风险管理制度进行备案,以完善市场参与者的内控机制,提高其风险管理的能力。另外,交易商协会还制定了金融衍生产品交易的主协议,以规范市场交易行为,降低交易的成本。

3 我国场外金融衍生产品市场法律监管的问题

3.1 监管立法分散

目前,针对不同的场外金融衍生产品、不同的市场参与者、不同的监管机构以及不同的发展阶段,我国制定了不同的监管规则,例如我国对银行间市场实行的便是“一个具体的产品,一份配套的管理规定”的制度模式,这种立法模式可以满足场外金融衍生产品市场初级阶段产品种类较少、市场参与者规模较小的监管需要,但随着市场的日益壮大,产品的不断创新,使得这种繁杂、分散的法律体系之局限性日益暴露,场外金融衍生产品市场的法律监管重复和矛盾的现象也不断显现。此外,在立法层次上,我国场外金融衍生产品市场监管的相关立法层次较低、法律效力普遍不高。2005年新修的《证券法》是唯一一部对金融衍生产品进行专门规定的立法,但也存在法律规定过于简单、缺乏具体的可操作性的问题,相关配套法律例如《公司法》、《企业破产法》也未对场外金融衍生产品部分进行修订或完善。事实上,我国场外金融衍生产品市场监管的主要依据来源于各监管部门颁布的《暂行办法》、《通知》等行政规范性文件,缺少一部跨领域、跨市场、跨行业、跨产品的专门法律来协调和平衡市场的监管。另外,我国现行的监管规则与国际市场中相关的制度也存在许多不一致的地方。

3.2 监管体系混乱

(一)监管权限来源不合理

中国证监会前主席肖钢提出“资本市场”五指理论曾将证监会比作小拇指。小指头虽然是五个手指里最小的,但是在拜佛时小指头却最靠近供奉的佛祖。根据理论,肖钢主席提出“我们要靠佛法,借用法律的力量行使证监会的职责。”同样的,在我国场外金融衍生产品市场中,监管机构应该借助法律的力量行使监管的职责,但在目前的监管体系中,银监会的监管权限源于其自身制定的《暂行办法》,即银监会自己赋予自己监管的权利,并在执行法律的同时,还自己制定相关的规则。事实上,监管权力通常由法律直接授予,监管机构及其权能依从同一法律同时产生,并且该法律明确规定了监管机构的设立等问题,而银监会的监管权限并不是法律直接授予,这种自我授予监管权力的做法很有可能受到被监管者的质疑和挑战,同时也不利于与其他监管机构进行协调。

(二)“一行三会”之间监管不协调

如前所述,我国对场外金融衍生产品市场的监管主要是以央行的功能监管,配合证监会、银监会和保监会的机构监管。事实上,我国的金融监管是分业监管和多头监管并存的模式,这种模式存在一定的弊端。不同行业间的监管间隔容易造成监管空白,而多头监管又容易导致重复监管,因此,在实际运行中,屡屡出现监管重复和监管缺位的问题。为此,2004年,证监会、银监会和保监会依据分业监管、讲求实效的原则签定了《三大金融监管机构金融监管分工合作备忘录》,虽然这种监管体系和协调机制看似是一种全方位、全面的监管,但依然无法有效解决监管重复和缺位造成监管效率低下问题。同时,由于场外金融衍生产品市场是一个跨领域、跨市场、跨行业的市场,监管机制的不协调,也容易出现重复监管或者无人监管的情况,不仅降低了监管的效率,造成监管资源的浪费,还使得无法有效监测市场中可能出现的风险,破坏市场的稳定性。随着场外金融衍生产品市场参与者的不断增多,监管机构之间的协调与衔接问题也就越来越突出,监管协调机制需要进一步的拓展和丰富。

(三)行业自律组织发挥不充分

目前,交易商协会是我国场外金融衍生产品市场中主要的自律组织。交易商协会通过制定相关自律管理规则,引导参与者有效控制市场中的风险,并对市场参与者内部操作规程和风险管理制度进行备案,以完善市场参与者的内控机制,但由于其成立时间较短,没有形成有效的管理手段,在管理职能与监管职责上仍然存在许多的问题。此外,例如中国银行业协会之类的其他自律组织,也没有参与到场外金融衍生产品市场的监管中。

事实上,目前我国资本市场的运行尚未完全市场化,仍然依靠行政主导运行,这导致政府监管部门对自律组织进行了过多的干预,导致自律组织的监管通常带有行政色彩,无法完全发挥其自律监管的作用。然而,场外金融衍生产品的品种较多、灵活性较大、风险也较高,仅仅凭借政府部门的监管,容易出现监管漏洞,自律组织监管是保证整个金融市场有序进行不可或缺的一部分。自律组织作为对政府部门监管的补充,可以确切掌握场外金融衍生产品市场的信息和需求,发掘市场中存在的问题,及时提出应对措施。

3.3 监管内容缺失

(一)信息披露制度不完善

由于我国场外金融衍生产品市场监管的法律法规分散,关于信息披露制度的相关规定也较为分散,没有统一的信息披露制度。即使有规定,也往往是概括性和原则性的要求,而不是具体、详细的条款,或基本不涉及场外金融衍生产品,再加上缺乏一个科学合理的信息发布系统,导致场外金融衍生产品市场不能真实、有效地反映参与者交易的情况。这意味着投资者并不能通过手里掌握的信息,理性分析市场价格未来的走向,在很大程度上降低了我国场外金融衍生产品市场的透明度,加剧了市场信息不对称的情况,使得监管机构不能有效监测出市场存在的风险,阻碍了监管机构的有效监管,也不利于市场的整体发展。

(二)投资者保护不足

在场外金融衍生产品市场中,由于产品的复杂性,中小投资者不能准确识别产品风险,再加上市场信息的不对称,最终导致中小投资者在市场中的弱势地位,其合法权益很容易受到侵害。次贷危机之后,发达国家的监管机构开始意识到,保护金融消费者对整个金融市场的稳定具有很大影响,各国开始加强保护金融消费者,尤其是保护中小投资者。

在我国,由于场外金融衍生产品市场处于起步阶段,市场参与者大多是资金雄厚和风险识别能力较强的大型机构投资者。因此,我国监管机构对于投资者保护的理念认识不深,现有立法对投资者的保护也仅仅是进行了原则性和概括性的规定。但是,随着我国场外金融衍生产品市场的不断创新和发展,市场参与者类型将呈现多样化的趋势,越来越多中小投资者将参与到市场中,如果再不对投资者进行有效保护,则有可能打击他们对市场的信心和积极性,最终危及市场。

4 结语

我国的场外金融衍生产品市场形成于2005年,至今虽只有近十年时间,但发展却极为迅猛。然而,在场外金融衍生产品快速发展的同时,我国场外金融衍生产品市场起步晚与发展速度快之间的矛盾日益加剧,场外金融衍生产品交易中投资频发、监管不力等问题不断外化,而我国现有法律监管体系并不协调,对市场监管的法律规定也较为分散,由此导致因场外金融衍生产品交易引发巨额亏损的事件屡屡出现。通过分析场外金融衍生产品市场现存及法律监管中存在问题,进一步揭示加强我国场外金融衍生产品市场法律监管的必要性,最终提出完善我国场外金融衍生产品市场法律监管的有效建议。

参考文献

[1]“场外金融衍生产品市场监管问题研究”课题组.场外金融衍生产品市场监管——国际经验与中国实践[M].中国金融出版社,2009:68.

[2]黄毅.银行监管法律研究[M].法律出版社,2009:11.

开展“法律进市场活动”汇报 篇5

开展“法律进市场活动”汇报

二〇〇六以来，我市场党支部按照各级政府和局党委的统一部署，采取措施，周密安排，认真组织开展了法律进市场活动，取得了较大成效，进一步增强了干部职工及商户的法律意识，权力、义务、责任相一致的意识，提高了依法管理、依法办事的自觉性，推进了全市场工作的制度化、规范化建设。现将有关情况报告如下：

一、采取积极稳妥的措施，营造氛围，全面启动“五五”普法工作。

（一）统一思想，提高认识。2006年是“五五”普法的启动年，开好头起好步是关系新一轮法制宣传教育成败的关键。为了能够做好新一轮普法启动工作，按照“五五”普法规划要求和区、局会议精神，我市场对“四五”普法工作进行了总结，并部署了“五五”普法工作，原市场经理马玉平做了重要讲话，副经理段启祯做工作报告，我市场的“五五”普法工作正式启动，为我市场“五五”法制宣传教育工作打下了坚实的基础。

（二）领导重视，机构健全。根据我市场领导班子的人事变动，2007年3月，市场党支部及时调整了市场法律宣传教育领导小组，市场经理段启祯担任法律宣传教育领导小组组长，成员由各相关部门主要领导担任。领导小组下设办公室设在书记室，负责日常全市场普法工作。

二、围绕中心，突出重点，积极开展法制宣传。

围绕市场开展“建设和谐繁荣大市场”这个中心，以紧扣“建设法治市场”，创建文明经商为主题，突出“合法经营、安全稳定”为主要内容的法制宣传教育，开展多种形式法制宣传，在我市场掀起学法用法高潮，取得明显的实效。市场不定时对商户进行法律宣传教育活动，主要以《消防法》、《工商法律法规》、《消费者权益保护法》等法律法规为主要内容进行宣传教育，每年的6月份安全月以及“11.9”消防安全日，市场都利用广播系统向商户普及消防安全知识及经营相关法律法规，以保障市场安全平稳运营为基础，进而维护买卖双方的合法权益，受到商户和消费者的一致好评。

三、务实高效，普法依法治理工作成效显著

我市场把“五五”普法、依法治理工作紧密结合，加强组织领导，营造工作氛围，分解细化目标，突出工作重点，采取有力措施，积极开展工作，普法依法治理和创建工作取得显著成绩，圆满完成工作目标任务。

（一）增强了商户的法律素质

通过学法教育，广大商户法律意识和法制观念不断增强，依法履行义务和维护自身合法权益的自觉性不断提高，解决问题靠法律的观念已初步确立，基本实现了由提高法律意识向提高法律素质的转变。

（二）提高了领导干部依法决策能力

领导干部带头学法用法，法制观念和依法管理意识明显增强，在重大决策的论证和重大政策出台时，都要先请法律顾问把关，在管理经济和工作方面，自觉转变领导方式，基本实现了从注重依靠行政手段向注重依靠法律手段管理转变。

（三）促进了市场秩序的和谐稳定

通过开展法制宣传教育、依法治理广大商户遵纪守法的自觉性明显增强，并且勇于同违法犯罪作斗争。市场在依法治理中，把社会治安综合治理列为重要内容，落实综合治理的各项措施，大力开展法制宣传，严厉查处打击各类违法犯罪活动，有力地维护了市场秩序的稳定。

（四）创造了良好的经济发展环境

随着普法教育和依法治理的深入，我市场广大干部群众法律素质大大提高，推动了各项事业依法管理，为经济发展创造了良好的环境，保障了市场经济持续健康发展。

市场与法律 篇6

经济越发展，会计越重要；经济越发展，会计与法律的关系也就越密切。21世纪的中国将是一个越来越健全的法制国家，会计也将面临越来越复杂、越来越完善的法律环境。会计不再是传统观念上的会计，会计人员也不再是仅仅局限于从事传统会计工作的人员。在现实生活中，通过法律来调节经济活动中的所有行为已成为所有市场经济体制国家的特征。因此，在市场经济条件下，特别是在我国正在努力争取成为市场经济体制国家的时代背景下，作为反映、监督、控制经济运行的主体——会计与会计人，则更应承担起越来越多的法律责任；尤其是近几年“中农信”倒闭、株洲“有色”巨亏、红光实业、银广厦和郑百文等上市公司造假事件的相继发生，更使会计在经济生活中与法律融合的重要性骤然凸显。由此也不难发现，在经济越来越发展，法律越来越健全的今天，加快会计与法律融合的步伐，不论是对国家、对企业，甚至是对会计人员自身，都是非常必要的。

一、会计与法律的融合，是国家规范经济秩序的需要

在市场经济条件下，作为主导经济主体的国家，用法律手段来规范经济秩序将成为一种普遍现象，特别是在当今财务舞弊已成为世界各国公害的时代。因此，借助注册会计师的专业能力、借助法律的威慑力来减少舞弊现象的发生，已成为市场经济中的热点问题。从国外看，安然的分崩离析，安达信的迅速倒闭；从国内看，上述上市公司造假事件的相继发生，都证明了只有加速会计与法律的融合，才能更有效、更全面地防范会计信息失真，真正切实地贯彻《会计法》。与此同时，由于市场经济本质上就是法制经济，也由于会计天生具有的与市场经济的密切联系，所以会计解释上的法律争端也成为法律界一个令人头痛的问题。

在市场经济体制下，法律诉讼将成为每一个企业和个人保护自身权益的有效手段。凡牵涉到市场经济的几乎所有经济行为都与会计有关。而在诉讼过程中，往往涉及到许多与会计相关的法律问题。由于会计知识的过分专业化，使普通公众甚至是法官在缺乏会计专业知识的前提下，往往难以理解这些用复杂会计语言表达的经济行为，从而为进一步通过法律手段来维护权利人的合法权益增加了障碍。因此，面对这种现实，只有加强会计和法律的融合，才能妥善解决现实生活中纷繁复杂的经济问题，甚至法律纠纷。如红光实业公司的虚假财务报表，就有上海浦东的一位投资者向法院起诉，要求红光实业公司及有关中介机构赔偿损失。但法院如何来认定虚假财务报表的责任，如何确定投资者的经济损失，由于缺乏具体的法律解释，故法院不得不以没有直接因果关系为由将此案驳回。而在震惊全国的琼民源公司舞弊案中，尽管已对相关的责任人员作了刑事及行政处罚，但在民事诉讼中如何确定有关人员的过失责任，还缺乏相应的法律支持。很明显，在这些经济案件中仅凭单纯的会计知识和单纯的法律知识是难以应对的。因此，为适应市场经济和法律制度的日趋完善，加大会计打假力度，规范市场经济秩序，就必须全面快速推进会计与法律的融合，以弥补单纯的会计知识与法律知识的不足。

二、从企业自身的经济利益而言，会计人员熟悉法律法规，可以运用法律知识防范经济活动中的欺诈行为，有效地

维护本企业的合法权益

单纯的会计专业知识已远远不能适应时代发展的要求。现代会计理论和实务的不断发展和完善，大大提高了会计在经济管理中的中心地位和作用，但一涉及到民法通则、税法、经济合同法、国有资产管理法等一系列法律制度的规定时，会计专业知识和技能本身的局限性就会突出地表现出来。如司空见惯的票据欺诈、合同欺诈案例等。不法分子常常利用作废支票、空头支票、过期支票、印签不符的支票等实施诈骗而屡屡得手，或者构筑一些合同陷阱而引诱企业上当，企业躲之不及，却又避之不开。如银广厦、渤海集团、亿安科技等诉讼案件都反映出这一问题。这就非常需要会计人员能结合《合同法》、《票据法》等法律知识，像孙悟空三打“白骨精”一样，练就一套识妖精、灭妖精的本领，如此则上当的企业会越来越少，企业的经济效益也会越来越好。如发生在2003年的华信事件，令人触目惊心，折射出某些会计人员法律知识的缺失。案件起因是在2003年初，珠海一家企业开出金额分别为5000万元和8000万元的两张商业承兑汇票，并由农行河南方城县支行出具担保函，中国建行拱北丽景支行为这两张商业承兑汇票作贴现。4月，建行拱北丽景支行将这两张商业承兑汇票拿到工行华信支行转贴现，并承诺8月底该票据到期后再向华信支行回购。在扣除转贴现利息后，建行丽景支行获得了全部资金。然而，9月两张票据到期后，建行丽景支行并未实现回购承诺，工行华信支行向其催款也无功而返。随即，华信支行向工行总行举报。于是，1.3亿元票据大案被揭开大幕。原来，当初两笔合计1.3亿元的票据拿到工行华信支行再贴现时，建行丽景支行行长在两张汇票背后的背书是“假背书”，因其使用了私刻的公章和不合法的账户，根据最高人民法院对《票据法》的司法解释，签章不正确的票据当视为无效（摘自2005-05-23 慧聪网《票据危机：1.3亿元票据大案》）。

一张小小的票据，竟能在中国金融市场掀起如此大的波澜。截至2003年9月末，中国票据市场融资余额已经达到了1万亿元，比1995年增长了17.3倍，占同期金融机构信贷资产规模的5.9％。票据业的高速成长在不断考验着企业会计的业务水平。从中也不难看出，会计人员掌握法律知识的必要性与迫切性。法律对经济行为的规范执行情况必须通过会计信息和会计证据来具体量化和证明。由于会计基本原则和方法与法律规定的差异，客观上造成了管理实践中会计工作与法律执行的偏差。随着经济业务多元化的发展，新型经济业务的不断产生，隐形经济业务的不断增加，会计理论与法律规定之间的差异将会越来越多、越来越麻烦。在我国，随着《企业破产法》《公司法》《合伙法》《票据法》《证券法》等的出台、完善和实施，迫切需要加强会计领域与法律之间的融合。基于此，北京大学在2006年5月26日开设的“企业法务会计研究生课程高级研修班”所设置的课程就有《民法实务》《合同的风险及陷阱防范》《法律实务与会计业务的比较》 等等，其目的便是要打造一批既懂法律又熟悉会计实务的复合型顶尖人才，为企业捂好“钱袋子”。

三、从会计人员自身利益而言，在精通会计知识的基础上再熟悉各种经济法规，对其发展将会有很大帮助

现在，会计从业人员日益增多，会计市场也越来越饱和，会计专业毕业生的就业形势越来越严峻。据2006年3月26日《青岛早报》报道：国家人事部近日在其官方网站上发布了《2005年高校毕业生就业接收及2006年需求情况调查分析》。分析显示，2006年大学生需求总量下降了22%。而会计专业的毕业生更是遭遇到了“雪上加霜”的严冬——在人事部发布的今年热门专业排行榜上，会计专业已位居第十，“敬陪末座”，差一点就榜上无名了。

形势虽然是严峻的，但是前景仍然是乐观的。随着我国社会主义市场经济体制的逐步成熟，过去会计工作中一些不为人们所重视的法律问题已初露端倪，并有愈演愈烈之势。在这样的背景下，既懂会计又熟悉法律的人才已成为企业最缺乏的人才，社会主义市场经济对这种复合型人才有着巨大的现实需求。我国现在的会计师、审计师、律师等人才，多数是“单一型”的，只掌握了某一方面的专业知识。但现实形势需要既懂得会计知识能甄别假账，又懂得审计技术能进行案件审查，还能通过法律手段来追究法律责任的复合型人才。回顾一些经济案件的查处，深感我国综合型的、德才兼备的人才已经成为人才供给的一大缺陷。

目前，国际会计师事务所已经将触角悄然伸进了内地市场，并在北京、上海、广州等城市日益活跃起来。他们正是瞅准了内地市场会计人才与法律人才的截然分化而来的。明眼人不难看出，市场经济体制的建设需要的是既精通会计知识又熟悉法律法规的复合型人才。因此，作为会计师而言，熟悉法律法规做一个会打官司的会计师；作为律师而言，掌握会计知识做一个会算账的律师，其前景将是不可限量的。国际国内的经验早已证明，只有那些既精通会计又熟知相关法律规定的跨领域复合型人才，才能胜任那些日益增多的特殊的经济业务。

2005年的某一天，《华尔街日报》对十几位诺贝尔经济学奖得主进行了一次独家采访，其中涉及到中国的一个问题是：“从现在算起，75年后世界上最大的经济体可能是美国、欧盟，还是中国？”其中七人肯定地回答是“中国”。罗纳德·科斯甚至说：“中国将在75年后超越美国和欧盟，我对此深信不疑。”（摘自《读者》2006.6）21世纪是中国的世纪，21世纪的中国，将毫无疑问成长为世界最大的经济实体。在这场中国崛起的经济发展大潮中，懂法律、会记账的人才将是其中的弄潮儿；拥有这样高水平的综合人才的企业将是其中最大的受益者。中国，将不可阻挡地跨上世界经济的巅峰。

市场与法律 篇7

刘少波(2007)指出控制权收益是控制权成本的补偿,是控制权的风险溢价,它的实现载体是控制权作用于公司治理绩效改进所产生的增量收益,与大股东侵害无关,并且明确提出“作为对中小股东和其他利益相关者造成侵害的,依托控制权的行为能力、与控制权成本补偿无关而为大股东强制获取的超过控制权收益以上的收益,是一种超控制权收益”。中小股东和利益相关者的保护,应在承认合理控制权收益的前提下,遏制超控制权收益。游达明等(2008)首先尝试对我国上市公司的超控制权收益问题进行了计量和实证研究。他们从独立董事比例、董事会规模等微观治理视角对其与超控制权收益之间的关系进行了实证研究,但是却忽略了可能更为重要的制度环境方面的因素。

夏立军,方秩强(2005)指出包括产权保护、政府干预、法治水平、市场竞争等在内的公司治理环境要素会影响到契约的顺利签订和履行,它们是相对于股权结构安排、独立董事制度、接管和并购机制等公司治理机制更为基础性的层面。对于我国不同地区的上市公司,其所处地区的市场化程度、法治水平相差甚大,很不平衡(樊纲,王小鲁,2004)。本文通过对2005-2007年发生控制权转让的上市公司的实证研究,尝试验证在我国同一法律、同一市场规则下,各地不同的市场化进程、法律保护水平等治理环境因素对控制性股东侵害(即超控制权收益)的影响。本文接下来首先回顾了相关文献并提出研究假设,然后描述了变量设计、样本选择与数据来源,接下来给出了实证研究结果,最后是本文的研究结论。

二、文献回顾与研究假设

(一)市场化进程与超控制权收益

我国从1978年开始市场经济的转轨进程,并已经取得了相当的成就。然而,各地的市场化进程并不平衡。市场化程度高的地区,通常政府对市场的干预较少,要素市场、产品市场发育比较充分。Shleifer和Vishny(1997)指出产品市场的潜在竞争将会减少可供转移的租金从而降低控制权私有收益水平。Dyck和Zingales(2004)的实证研究表明产品市场竞争程度每增加一个标准差,控制权价值将下降5.5%。夏立军,方秩强(2005)认为较高的市场化程度与较少的政府干预以及较高的法治水平联系在一起,因而在一个市场化进程较快的地区,上市公司中小股东受到的利益侵害程度也会相对更轻。他们的实证研究也证实了这一假设。

由此我们提出研究假说H1:公司所处环境的市场化程度越高,则控股股东的超控制权收益越低。

(二)法律环境对超控制权收益的影响

LLSV(2002)通过对各国的法系研究指出处于民法系的国家,与处于普通法系的国家相比,对中小投资者的保护更为不力,控制权私人收益的水平也更高。Nenova(2003)的研究也表明:投资者保护程度较差的国家的控制权价值比投资者保护程度较好的国家要大。Dyck和Zingales(2004)的研究证实了法律保护能够约束控制权私有收益,对少数股东较高水平的法律保护和法律执行力度将导致较低的控制权私有收益水平。

我国学者叶会和李善民(2008)研究发现,治理环境能够有效地约束控股股东获取私有收益的行为,进而降低控制权交易价格。姚先国和汪炜(2003)发现,发达国家或地区大宗股权转让溢价水平普遍低于发展中国家,它与这些国家或地区存在着较为完善的中小投资者保护法律和法规相一致。王鹏(2008)研究表明:投资者的法律保护水平与公司绩效正相关;投资者的法律保护水平能减弱控股股东的控制权和公司绩效的关系;投资者保护能降低控股股东对上市公司的资金占用,同时能减弱控股股东的控制权和资金占用的关系;投资者保护水平与外部审计具有相互替代性。

由此我们提出研究假说H2:控股股东超控制权收益与其所处环境的法律保护水平负相关,即法律保护状况越好,超控制权收益越低。

三、变量设计、样本选择与数据来源

(一)变量设计与回归模型

1、因变量:

超控制权收益。本文尝试着构造了一个EBC(Excessive benefits of control)指标用来度量超控制权收益:

其中:EBC代表超控制权收益;P代表每股转让价格;NA代表每股净资产;R代表控制性资本所要求的最低平均回报率,为计算方便以6%表示。

2、测试变量

为了检验市场化进程和法律水平对超控制权收益的影响,我们选择市场化进程指数(MARindex)和法律保护水平指数(LEGindex)作为测试变量。

3、控制变量

Igor Filatotchev和Tomasz Mickiewicz(2003)发现控制权私人收益大小与所有权集中度、债务利息率负相关。姚先国和汪炜(2003),唐宗明和蒋位(2002)的研究表明,控制权溢价水平与转让股份的比重呈正相关关系。而朱峰,曾五一(2002)的研究则得出了相反的结论。姚先国和汪炜(2003),唐宗明和蒋位(2002),朱峰,曾五一(2002)发现上市公司企业规模与控制权溢价水平之间呈现出负相关关系,且统计上较为显著。蒲自立(2004)从微观视角研究了控制权收益的影响因素:公司规模、交易价格、公司资产负债率、净资产收益率和每股净资产都会影响控制权的私有收益,且上市公司的资产负债率与公司控制权私有收益之间显示出了显著的负相关关系。但唐宗明和蒋位(2002)没有发现资产负债率的高低与溢价水平之间有显著的统计上的关系。

根据上述研究,笔者选择了上市公司股权变更比例、公司规模、资产负债率和对最终控制人的股权制衡程度指数作为控制变量。其中,对最终控制人的股权制衡程度指数,用事实第一大股东及其一致行动人或关联方的表决权与事实第二大股东及其一致行动人或关联方的表决权比例计算,从而可以更好的反映对上市公司最终控制人的股权制约状况。该指数越大,表明最终控制人受到的股权制衡越少;该指数越接近于1,表明对最终控制人受到股权制衡越大。

构建回归模型如下

模型1:EBC=а+β1MARindex+β2Trans+β3Size+β4Leverage+β5Concon+ε

模型2:EBC=а+β1LEGindex+β2Trans+β3Size+β4Leverage+β5Concon+ε

其中,а为常数项,βi为各变量的回归系数,ε为残差项。

(二)样本选择

本文的样本来自深圳国泰安数据库(CSMAR),从2005-2007年度发生股权转让的上市

公司中筛选出同时符合下列条件的记录:(1)转让方式为“有偿协议转让”;(2)交易成功;(3)第一大股东发生变更;(4)超控制权收益为正数。进一步剔除无法获得相关数据的记录,最后得到143个样本。

(三)数据来源

市场化进程指数和法律指数来源于《中国市场化指数———各地区市场化相对进程2004年度报告》,本研究以其对各地区市场化指数的总体评分作为市场化指数的替代变量,以市场中介组织和法律制度环境作为法律水平指数的替代变量。数字越大,表明该地区的市场化程度越高、法律保护水平越好。股权变更比例来自CSMAR,公司规模、资产负债率和股权制约程度由作者根据上市公司年报手工收集。上市公司年报来自于中国证监会指定信息披露网站———巨潮资讯网。所有数据采用Spss13.0进行分析。

四、实证研究结果

(一)描述性分析

主要变量的描述性统计结果显示,样本超控制权收益的最大值为809%,最小值为2%,平均值为101.62%,表明我国上市公司控股股东超控制权收益的水平相当高。市场化进程指数和法律指数的最高值与最低值差异较大。股权转让比例的最低值为0.08%,最高值为70%,平均值为18.77%,最低值很低的原因是收购方通过向多个出让方收购股份来获取控制权,从而单独一方转让股权的比例可能极小,这可能进一步导致股权转让比例的平均值也偏低。资产负债率的最低值为为5.32%,最高值为932.32%,平均值为71.91%,表明样本公司的负债比率较高,且相差悬殊。从对最终控制人的股权制约状况看,最低值为1,最高值为236.23,平均值为17.17,表明样本公司最终控制人受到的股权制约不足,最终控制人对上市公司有相当大的控制权。

注:*表示在10%的水平上显著,**表示在5%的水平上显著,***表示在1%的水平上显著。

(二)回归分析

表3为回归分析结果。多元回归分析的VIF值表明,各自变量之间不存在严重的共线性问题,回归模型的F值都在1%的水平上显著,Adj-R2都在40%以上能够,表明模型的拟合效果较好。

回归结果显示,在不考虑控制变量时,市场化指数和法律水平指数的系数均显著为负,并在1%水平上通过了显著性检验。在控制了其他变量的影响后,显著水平有所降低。市场化进程指数与超控制权收益负相关,并在10%的水平上显著;法律保护水平指数与超控制权收益负相关,并在5%的水平上显著,从而验证了我们的研究假设。

我们的研究也表明超控制权收益与公司规模成反比,并且在10%的水平上显著,即公司规模越大,超控制权收益越低。原因可能是对规模较大的公司往往有更多和更严格的监管,从而限制了控制性股东从中获得超控制权收益的能力。

研究显示,超控制权收益与对最终控制人的股权制衡情况成正比,并且在1%的水平上显著,表明股权制衡能够能够显著降低超控制权收益。超控制权收益与资产负债率成正比,并且在10%的水平上显著,表明负债比例越高,超控制权收益越高。表明债权人约束作用有限,公司举债为最终控制人提供了可供掏空的资源。但是研究没有发现超控制权收益与股权转让比例之间有显著的线性关系。

五、结论与启示

本文以2005年至2007年发生有偿协议转让且转让成功的上市公司为样本,考察了上市公司所处环境的市场化进程和法律保护水平与超控制权收益的关系。本文预期,上市公司所处环境的市场化程度越高、法律保护水平越好,则超控制权收益越低。实证结果证实了上述研究假设。研究还发现,超控制权收益与公司规模负相关,与公司资产负债率正相关,而良好的股权制衡能够显著降低超控制权收益的水平。

市场与法律 篇8

关键词：城市水务业,产业化,市场化,行政垄断

市场化改革背景下国有水务企业的法律问题梳理

回顾城市水务业市场化改革法制建设的历史演进 (以下简称“历史演进”) , 最为根本的变化是在资源配置和资本使用中计划手段逐步被市场机制所替代, 国有水务企业垄断整个城市水务业的局面被打破。外国资本、民间资本与国有资本展开激烈角逐, 竞争性的城市水务市场初步形成。然而, 在体制转轨中, 围绕着“产业化”与“市场化”这两条改革的主线, 国有水务企业仍然面临诸多堪称“掣肘”的法律问题。

1.产业化问题

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》对产权制度保护的表述是:“归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅。”对于国有水务企业而言, 如果不能真正触及产权制度, 仅仅是以筹集建设资金为目的改革终究是不可持续的。从历史演进看, 不论是政府直接担保融资还是BOT模式, 针对的基本上都是新建水务设施。虽然BOT模式开放了一定期限的有限产权, 但仍然回避了城市水务业原有资产的产权处置问题, 而这一部分恰恰是国有水务企业的主体。总体来讲, 国有水务企业在市场化改革中非但获益甚少, 反而由于“厂网分离”的加剧而背上了沉重的负担。市场化改革中后期, 外国资本和民营资本掀起了新一轮进入城市水务业的高潮, 产权的多元化本来是一件好事, 但无论是政府还是国有水务企业都存在角色转换“迟迟不能到位”的问题[1]。当外国资本采用“高溢价收购”模式纷纷抢滩登陆中国水务市场时, 多地政府存在“撇脂行为”。然而, 城市水务业具有区域垄断性、准公共物品性、外部性、资本的密集性和投资回报的长期性等特征[2], 这就决定了这是一个代表政府履行“普遍服务义务”的保本微利行业。因此, 首先, 城市水务企业的姓“国”或姓“私”与企业效率无涉。国有水务企业出现的运营低效等问题是自然垄断固有的弊端。其次, “市场化”不同于“私有化”。英美等国推行的私有化改革是建构在成熟的市场经济发展和法制配套基础上的。我国城市水务业若全盘私有化, 将有外资控制国计民生进而绑架政府的制度隐忧。

国有水务企业中现代产权制度的建立之所以任务艰巨, 主要表现在政府仍直接行使国有水务企业财产的所有权, 随意干预企业的经营活动: (1) 行政干预与企业自主经营的衡平问题。《公司法》第68条的“公司行为的外部化”使得地方政府在国有水务企业的投资经营中施加的影响力不容小视。 (2) 国有水务企业内部机构设置的权利制衡问题。作为国有独资公司, 国有水务企业不设股东会, 股东会的决策权和对资产的监督权都由地方国资部门行使。国有水务企业的董事会获得地方国资部门的授权时, 既拥有企业的管理权, 又拥有企业的部分决策权[3]。董事会的双重职能会出现因董事会或个别董事专权而导致对股东 (国家) 权益的侵害。另外, 虽然《公司法》第71条规定了国有独资公司的监事会制度, 但国有水务企业的监事会只有控制权而没有剩余索取权, 导致因激励不足而不认真履行监督职责, 很难形成对董事会的制约。

2.市场化问题

从历史演进看, 之所以在市场化改革中后期城市水务业获得了跨越式发展, 主要原因是将特许经营作为市场化改革的主要制度实施工具。究其精髓, 特许经营成功实施的本质在于竞争机制的引入。在笔者对我国某副省级城市国有水务集团的调研中发现, 随着现代企业制度和现代产权制度的深化, 国有水务企业超越行政区域限制通过联营、兼并和特许经营等方式收购外地水务企业的意愿十分明显, 但由地方性立法所形成的“制度壁垒”成为扩张的主要掣肘。

仔细检索市政公用事业的地方性立法, 行政垄断问题表现得尤为突出: (1) 行政垄断行为的认定标准过窄。我国《反垄断法》第5章的制度规定属于“行为+后果”模式, 即“因为某种行为的做出, 阻碍、排斥或者限制了竞争”, 此种模式属于典型的“事后补救型”。然而, 面对实践中形形色色的行政垄断行为, 此种模式至少存在两个方面的问题:第一, 如果因为某种不作为的行为, 阻碍、排斥或者限制了竞争, 是否会逸出我国的《反垄断法》规制范围之外?第二, 如果因为某种行为的做出, 可能会产生阻碍、排斥或者限制的效果, 是否能够作为行政垄断行为进行规制? (2) 行政垄断违法主体的范围过窄。我国《反垄断法》规定的行政垄断的违法主体只有两类, 即行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。城市水务业的垄断更多是由地方立法机关所实施的, 而目前的《反垄断法》并未将其涵盖在内。 (3) 对抽象行政垄断行为的规制缺位。由于法律责任的空白和反垄断机构职能设置上的孱弱, 导致地方立法机关和地方行政机关所实施的抽象行政垄断行为交织成为推进市场化改革构建竞争机制的主要障碍。 (4) 认定“滥用行政权力, 排除、限制竞争”的标准不明。根据全国人大法工委经济法室的解释, “对于什么样的行为构成滥用行政权力, 排除、限制竞争, 一般应考虑以下因素:第一, 该行为是否具有排除、限制竞争的效果。第二, 该行为是否有法律或者政策依据。”[4]这里至少存在两个问题:第一, 法律是广义还是狭义?是否包括行政法规、行政规章和行政规范性文件?第二, 政策是否能够纳入滥用行政权力的豁免范围?

市场化改革背景下国有水务企业法律问题的解决路径展望

1.产业化方面

创新产权制度提高企业运行效率是未来夯实国有城市水务企业市场化改革的重要基础。现代企业制度的构建应从以下几个方面入手: (1) 尽量减少国有水务企业董事对地方国资部门的依附性。现有《公司法》第68条规定在实践中易导致国有水务企业董事的“依附性”, 出现因无法反抗自己作为理性人的自然属性而迎合上级部门漠视企业利益和国家利益的现象。因此, 应当考虑国有水务企业董事构成的“多元化”, 在不违反《公司法》第70条关于竞业禁止规定的情形下, 加强“理论人才”和“实践人才”的引入。 (2) 强化董事会的职能。第一, 董事会集体行使职权。董事会的一切决定, 都应该以整体名义和整体行动作出。董事长是董事会的召集人, 只有在获得授权的情况下并且在授权范围内, 才能单独行使董事会职权。第二, 鉴于国有水务企业董事身份的特殊性, 董事只是所有者代表而非所有者本人, 只拥有经营权和薪酬权却并不拥有剩余索取权, 因此建议明确国有独资公司董事的剩余索取权。 (3) 明确监事会的职权。在国有水务企业中, 企业监事会只有监督权而无利润分配权, 其报酬与国有独资公司的业绩———国有资产的保值增值无关, 就很难形成对董事会的制约, 建议明确国有水务企业监事的剩余索取权。

2.市场化方面

(1) 拓宽行政垄断行为的认定标准。可以吸收和借鉴俄罗斯《竞争保护法》对行政垄断的认定标准[5], 对现有的“行为+后果”模式进行改造:首先, 将行政垄断行为从目前的“作为”拓展为“作为+不作为”;其次, 将“可能”情形加入到“阻碍、排斥或者限制”的条款中, 变“事后补救型”为“事前预防型”。 (2) 拓宽行政垄断违法主体的范围。我国目前行政垄断的违法主体仅有行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织, 应该考虑将违法主体扩展到立法机关和司法机关。 (3) 完善对抽象行政垄断行为的规制。笔者认为, 我国应该成立统一的反垄断执法机构, 形成“统一执法与部门管理相结合”的监管体制, 除此之外, 将抽象行政垄断行为纳入司法审查的范围, 成立专门的宪法法院, 由反垄断执法机构针对特定的抽象行政垄断行为向宪法法院提起诉讼以确定其是否违宪。 (4) 明晰“滥用行政权力, 排除、限制竞争”的标准。对于全国人大法工委经济法室所给出的解释, 笔者认为至少第2条是有待商榷的。首先, 即便有了法律依据也未必不构成行政垄断, 原因是《反垄断法》明确规定只有构成适用除外才能豁免于规制。其次, 政策无论在何种情况下都不能凌驾于法律之上, 作为体制转轨的国家更应该杜绝政策在行政垄断豁免中的适用。

参考文献

[1]刘戒骄等.公用事业:竞争、民营与监管[M].北京:经济管理出版社, 2007:292-293.

[2]刘继平.中国城市水务产业发展研究[M].成都:西南财经大学出版社, 2010:51-58.

[3]尹灿, 张玉敏.国有独资公司治理模式研究[J].西南民族大学学报 (人文社科版) , 2007 (7) :86.

[4]孙炜.关于我国反垄断法中行政垄断规制对象问题探讨[J].经济体制改革, 2010 (5) :164.

刍议担保市场及其法律规制 篇9

市场经济在我国的发展刚刚起步, 不同于欧美国家, 中国发展市场经济不可能从资本原始积累开始, 在当今时代要求和国情之下, 必须直接发展现代市场经济。现代市场经济特色鲜明, 就目前担保市场及其法律制度的设计而言, 本文就现代市场经济的以下六个特点展开论述:

(一) 交易的普遍化和信用化

现代市场经济的基本特点是资源的普遍商品化。在市场经济条件下, 各种需求的满足主要通过市场交易而实现。商品交易成为每一个人生活不可缺少的一部分。

从某种程度上说, 现代市场经济是一种信用经济。信用是以偿还付息为条件的价值运动的特殊形式。比如生活中常见的银行贷款, 约定一定期限后偿还并支付利息, 这就是典型的信用交易 (银行信用) 。由于信用交易形式越来越普遍存在, 因此, 对担保的需要也就越来越大。交易的普遍化和信用化决定, 担保制度的设计必须能够适应高速运转的市场经济的要求, 可以让当事人甚至是没有法律基础的普通自然人更加快捷便利地采用。

(二) 财富的抽象化

随着市场经济的发展, 在社会总财富中, 抽象的财产所占的比例越来越高。所谓抽象的财产, 主要包括两个部分, 一是象征性财产, 包括各种通过合同、票据、股票、提单等债权书证、股权凭证和所有权凭证等形式表示其存在的财产;二是无形财产, 是指客观财产中, 财产客体为不具有客观物质形态的财产。包括知识财产和商誉等非知识性无形财产。随着经济发展的趋势, 抽象性财产在现代社会的财产结构中将会占据越来越重要的位置。传统的担保物权制度主要是基于社会财富的物质化假设而设计的, 随着社会财富结构的变化, 我国担保物权制度的设计也应该与时俱进。

(三) 商事交易的连续性和关系性

在设计担保制度中, 我们应该充分考虑到商事交易的连续性和关系性, 通过合理的担保制度设计, 降低交易成本, 使连续性的、关系性的交易能够高效率同时又高度安全地进行。

(四) 交易形式的多样化

随着计算机革命和通讯技术的高度发展, 交易形式越来越趋向多样。特别是网络技术的发展, 不仅使计算机网络成为一种交易的手段, 而且, 网络也逐渐成为最大的综合市场, 网上交易越来越普遍, 甚至有取代实体交易的趋势。如何保证网络交易安全, 建立网络交易的担保体系, 是对中国担保权制度设计的一大挑战。

(五) 经济活动的高度专业化

现代经济是建立在高度发达的社会分工和专业化协作基础之上的。专业化毋庸置疑地提高了现代社会的经济效率, 但同时, 因为专业化分工协作, 经济实体间的相互依赖也使得社会经济体系变得异常的脆弱。现代担保物权设计中, 理应考虑经济生活中所谓的多米洛效应。

(六) 市场的国际化

随着国际经济贸易的发展, 全球化和国际化越来越明显, 经营者和消费者的目光都开始投向统一的国际大市场。目前, 我国已经加入WTo, 融入全球化这个大浪潮中, 跨国交易会越来越多, 各种新型的担保制度也将在经济交往的过程中频繁地使用, 就必然会导致一系列法律使用冲突或矛盾的出现。如何实现中国担保物权制度与国际通行担保物权制度的衔接, 更是一个必须考虑的问题。

二、从担保市场的多样化把握担保市场法律规制模式转换

随着现代市场经济和担保市场的不断发展, 一方面, 原有的带有互助性质的民间担保或商事担保仍大量存在;另一方面, 又出现了新的由专业性、商业化担保公司为营利目的而经营的营利性担保, 以及政府运用担保形式实现国家经济政策, 调节社会经济的政策性担保。担保市场由以前的较为单一的结构转变成了明显的多层结构。因此, 我们需要进行规制模式的转换, 即改变单一的传统规制模式, 根据不同担保市场的特点在区分的基础上进行分类规制。

(一) 民间互助性担保

民间互助性担保具有无偿性和互助性特点, 担保人为债务人提供担保, 大多基于彼此之间特殊的熟人关系, 对于这类担保, 只要符合一般的道德准则要求, 就应当允许其合法存在。因此, 互助性担保的法律规制只需维持国家最低限度的干预水平即可。

对互助性担保进行法律规制的目的是为了使得这类担保符合亲情或友情关系所要求的一般道德准则的要求, 其法律规则也应当根据一般理性的人在处理亲人、邻里、朋友关系时所遵从的行为标准来设计, 而传统民法担保制度正是基于这种假设而安排的。

(二) 营利性担保

不同于互助性担保, 营利性担保是商业经营性、有偿性的担保, 其发生之基础、背景、目的均与互助性担保迥异。因此, 仅仅以互助性担保的最低标准而要求它是不够的, 对营利性担保应当将其作为市场经营行为而提出更高的要求。对营利性担保的规制, 不仅应当要求其符合一般的道德要求, 而且, 要符合作为营业行为应当遵循的商业道德准则。

(三) 政策性担保

政策性担保是根据国家经济政策而由特定担保机构向特定担保需求者提供的不以盈利为目的的担保。政策性担保既不同于互助性担保, 也不同于营利性担保, 因而, 其法律规制也不能完全按互助性担保或营利性担保来安排。政策性担保体现了国家基本的经济政策, 所以, 对其进行法律规制的基本目的应当是保证国家经济政策的有效实现。因此, 保障政策性担保机构有足够的担保能力制度;确保政策支持的担保需求者能够便利获得相应担保的制度;保证支撑担保的资金不被担保机构用于其它目的的制度, 以及保证通过政策性担保获得的资金能够用于政策指向的领域的制度, 等等, 应当是其基本的内容。

综上所述, 随着现代市场经济的发展, 担保市场已经发生了结构性变化, 营利性担保和政策性担保的出现, 使得传统的基于无偿、互助性担保之预设而设计的担保制度已经不能满足现代经济的发展需要。因此, 必须根据担保市场的发展需要, 及时地做出制度回应。最为重要的是要进行规制模式的转换, 即由传统的以民事担保制度附带规制担保市场的单一规制模式, 转向根据担保市场的多层性而进行分别规制的模式。担保市场的法律规制要紧跟时代的步伐, 与时俱进, 才能真正符合社会利益和公共需求。

参考文献

民营银行市场准入法律制度 篇10

一、民营银行的概念

学术界对于民营银行的概念至今没有形成统一的认识, 中国台湾地区学者如霍明德、李纪珠等从台湾的理论和实践的角度认为, “民营银行的标准在于公股数量低于50%”。中国大陆学者的观点被徐滇庆、巴曙松等学者概括为3种:第一种定义强调银行的产权结构, 认为由民间资本控股的就是民营银行;第二种定义强调银行的资产结构, 认为民营银行主要应为民营企业服务, 向民营企业发放贷款;第三种定义为强调银行的公司治理结构, 以是否采用市场化机制来经营为标准。

由此可见, 仅从一个方面来界定民营银行是狭隘的, 无法揭示出民营银行的特征。本文结合我国现阶段的实际, 采用曾康霖教授的观点, 将民营银行的界定为:与官营银行或国有银行相对立, 产权归民间所有, 由经理层独立自主经营, 资产的所有者享有对净利润的分配权的银行。换句话说, 民营银行就是“民有、民营、民享”的银行, 或者说民营银行就是“自有资产、自主经营、自享利润”的银行。

二、民营银行建立的合理性

(一) 理论分析———制度经济学分析

目前我国金融体制明显地呈现一种制度非均衡状态, 需要进行制度革新。我国非均衡金融体制主要表现在以下两个方面:

第一, 经济体制与金融体制不均衡。

我国在改革开放以来, 逐步建立起了以公有制为主体, 多种所有制共同发展的经济体制, 但是国家没有放开在金融领域的绝对控制权。随着改革开放的不断深入, 多种层次、多种成分的经济体制与单一的金融结构之间的不均衡现象将越来越突出。首先, 经济成分对经济发展的贡献和可获融资比例存在严重的不均衡。截止到2009年底, 民营经济对我国GDP贡献率超过50%, 社会固定资产投资中民间投资占一半以上。但是民营企业融资渠道单一, 贷款难仍影响着民营企业的发展, 大量中小企业因为资金短缺, 没有后继资金供给陷入已经停产或者准备停产的困局。其次, 由于规模不对称和所有制不对称, 国有银行的垄断不仅造成资金供给和资金需求的严重错位, 而且催生了地下金融的发展和金融风险财政化。中国地下金融具有普遍性和内生性的特征。截至2008年底, 地下金融规模平均达到8 000亿元, 相当于正规金融规模的28%, 给金融业带来巨大的不稳定因素。

第二, 对内开放与对外开放不均衡。

我国加入世界贸易组织以后, 为兑现金融业全面对外资开放的承诺, 从2007年4月起, 根据《中华人民共和国外资银行管理条例》和《中华人民共和国外资银行管理条例细则》规定, 外资银行可以全面开展人民币业务, 且没有地域的限制, 享有国民待遇。而我国目前法律、法规虽然对设立民营银行没有限制, 但是存在严重的隐性制度壁垒, 民营银行的准入中存在大量的“玻璃门”现象。只强调对外开放, 忽视对内开放, 不仅难以建立完善的市场经济体制, 还可能形成拉美式扭曲的市场经济, 更严重的会导致金融危机、经济危机甚至政治危机。

(二) 实践分析

1. 国际实践

按照国际上比较通行的标准分类, 只要银行中国家控股的比例低于50%就称之为民营银行, 按这个标准, 世界上发达国家的银行几乎都是民营银行, 就连作为中央银行的美联储和英格兰银行从股权结构来说也是民营银行。世界银行金融市场发展局系统地调查了107个国家的银行后指出, 截至2000年底, 民营银行占全球银行资产的比重已经超过70%。这个比重在近几年来一直处于上升的态势, 而国有银行的比重持续下降。在发达国家中, 国有商业银行的比重持续下降, 从40%下降至20%, 在发展中国家则由60%下降至40%。国有银行比重较高的国家有中国以及部分东南亚国家。如果不包括转型国家, 国有银行占主导地位的国家几乎都是穷国。在北美和澳大利亚, 国有银行比重低于10%, 在欧洲和日本则低于20%。世界上几乎所有经营绩效好的银行都是民营银行, 而国有银行在排行榜上几乎都居于末位。[7]

2. 中国金融民营化萌芽

近几年的金融改革实践都显现出民营化趋势。如2004年开始的国有银行上市;2005年12月7日山西平遥“晋源泰”小额贷款有限公司和平遥县“日升隆”小额贷款有限公司的成立, 成为国内最先获得合法身份的“钱庄”。截至2010年3月末, 全国共有小额贷款公司3 027家, 贷款余额2 048亿元, 一季度累计新增贷款427亿元。2009年6月, 中国银行监督管理委员在《小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定》中规定, 小额贷款公司依法合规经营, 符合一定标准, 可在股东自愿的基础上, 按规定改造为村镇银行。这意味着我国地下金融踏出向民营银行发展的重要一步。

三、民营银行市场准入法律制度

对商业银行市场准入规则在历史上有4种不同的原则, 可以概括为4种不同的“主义”, 即:自由主义、特许主义、准则主义和核准主义。核准主义是现代各国通行的商业银行准入原则, 我国对商业银行市场准入也采用此原则, 其主要目的通常认为有两个方面:一是避免有可能对存款人利益或金融业的安全与稳定造成危害的商业银行进入;二是确保商业银行布局合理, 适度竞争, 以符合经济发展需要。

银行作为一种以经营货币为主要业务的特殊企业, 往往是社会风险的聚集地, 一家银行经营不善往往会导致系统性的金融风险。因此基于金融稳定的考虑, 各国政府对商业银行市场准入资格都进行严格审查, 规定了较高的准入门槛。但是商业银行准入条件也不应该过于严格, 过于严格的准入条件会导致不充分的竞争, 而不充分的竞争就会变相保护市场先进入者形成垄断, 从而会极大地降低银行在资源配置中的效率, 阻碍经济的发展。因此各国在设立民营银行市场准入制度时必须对金融安全和金融效率进行权衡。

(一) 设立民营银行的资本要求

1. 最低资本要求

《商业银行法》第13条规定了在我国设立商业银行的最低资本要求。设立全国性商业银行的注册资本最低限额为10亿元人民币, 设立城市商业银行的注册资本最低限额为1亿元人民币, 设立农村商业银行的注册资本最低限额为5 000万元人民币。注册资本应当是实缴资本。国务院银行业监督管理机构根据审慎监管的要求可以调整注册资本最低限额, 但不得少于前款规定的限额。银行业作为一个高风险的行业, 设定较高的最低资本要求有利于防范金融风险。根据巴塞尔银行监管委员会制定的《有效银行监管核心原则》, 银行业的风险主要包括:信用风险、国家和转移风险、市场风险、利率风险、流动性风险、操作风险、法律风险、声誉风险。而这些风险是无法绝对避免的, 因此应对各种风险的发生是高资本立法最根本的动因。资本要求对于控制银行行为的风险是十分重要的, 它也是新巴塞尔资本协议的第一支柱。但同时较高的最低资本要求对商业银行控制风险的作用也是有限的。商业银行设立是实缴资本, 资本与资产是相等的。但随着商业银行的经营, 资产随时发生变化, 商业银行在对外承担责任时也只以全部资产承担责任, 较高的最低资本要求不仅不会更大程度地保护债权人的利益, 反而会造成银行业的垄断, 不利于银行业效率的提高。我国目前的最低资本要求不仅远远高于发达国家地区, 而且远远高于一些同处于转型期的国家。由于过高的最低资本要求给民营银行进入设立了很高壁垒, 不利于中资银行竞争力的提高和打破国有银行垄断的路径依赖。

2. 资本形式要求

由于对商业银行的设立提出了高于其他行业的最低资本要求, 世界上许多国家和地区立法允许对注册资本的筹集采用比较灵活的方式, 如允许首期资本或者随后的注资可以用非现金的资产或者政府证券的形式, 或者首期资本缴付可以使用借来的资金, 有代表性的国家和地区有澳大利亚、加拿大、法国和中国香港等。从某种意义上讲就相当于放宽了商业银行的准入限制。基于金融安全和稳定的考虑, 中国现行立法对于资本形式有硬性规定, 显得保守而且僵化。但实际上对于资本形式采取变通的方式与资本金的要求并不违背, 尤其是在考虑到这一大笔资金的筹措难度之后, 绝大多数国家的做法可能更为可取。需要注意的是, 在放开对资本形式要求的同时, 也要加强对风险的防范, 对资本形式是有限度的放开而非绝对的放开。在放开时要综合考虑变现能力、信用保证等多方面的因素, 允许政府债券等变现能力比较强的非现金资产可以在现金资产之后优先考虑, 而企业股票和企业债券等价值受多种因素影响的其他资产则应当被排除在允许的范围之外。

(二) 董事、高级管理人员任职资格核准制度

银行的董事、高级管理人员对银行的良好运营发挥着举足轻重的作用, 对董事、高级管理人员的任职资格核准制度也是现代金融监管的重要手段之一。我国《商业银行法》第十二条、十五条和二十七条对此做出了原则性的规定, 并且通过实施《金融机构高级管理人员任职资格管理办法》初步建立了包括商业银行在内的金融机构高级管理人员任职资格管理制度。该办法第七条规定:金融机构高级管理人员应满足以下条件: (1) 能正确贯彻执行国家的经济、金融方针政策; (2) 熟悉并遵守有关经济、金融法律法规; (3) 具有与担任职务相适应的专业知识和工作经验; (4) 具备与担保职务相称的组织管理能力和业务能力; (5) 具有公正、诚实、廉洁的品质, 工作作风正派。这一条规定的目的在于保证高级管理人员适当履行职责, 防范金融风险, 但是规定过于抽象, 可操作性不强。该办法第八条从学历和从业时间的角度来对高级管理人员的资格进行限定, 但材料的来源仅仅只是申报材料, 显得过于简单, 也无法防止谎报的道德风险。在实际操作中, 由于第七条规定过于抽象, 没有量化的标准, 只能依照第八条“学历+从业年限”这样一个粗糙的模式在有限的材料里审核, 很难保证高级管理人员具备任职资格。

在我国信用体系不健全, 银行家市场还没有建立的情况下, 对民营银行的董事、高级管理人员的资格审核更是不能局限于学历和从业年限, 而是要着眼于整个商业银行系统, 量化相关指标, 将经营能力与个人信用有机地结合在一起, 尽可能在保障民营银行经营的同时减少道德风险的发生。

(三) 银行监督管理委员会自由裁量权的限制

《商业银行法》第十二条所规定的“设立商业银行, 还应当符合其他审慎性条件”, 为监管当局行使自由裁量权留下了法律空间, 但银监会行使自由裁量权是受到一定程度限制的。《银行业监督管理法》第二十二条规定, 国务院银行业监督管理机构应当在规定的期限内作出批准或者不批准的书面决定;决定不批准的, 应当说明理由。在实践中银行监督管理委员会由于缺乏行使自由裁量权的规则和惯例做法, 在行使自由裁量权时具有较大的随意性, 大大降低了申请人对申请结果的预见性。2000年, 上海久先公司向中国人民银行上海分行申请设立“中国侨汇银行”, 中国人民银行上海分行仅以“上海银行竞争已经十分充分”为理由拒绝批准久先公司的申请。虽然监管当局给予申请者不予批准的理由, 但是其给出的理由明显缺乏充分性和相应的依据, 难以使申请者信服并形成有效的预期。美国货币监理署 (OCC) 对银行市场准入监管的做法很值得借鉴。OCC在审批银行设立时必须考虑以下因素: (1) 银行的盈利前景; (2) 银行管理方式; (3) 银行的资本结构是否合理; (4) 当地社区对银行的需求; (5) 银行的财务状况; (6) 银行的运作是否符合法律。其中第4项本身就从实质上赋予了货币监理署在这一点上的自由裁量权, 同时, 即使可以满足以上条件, 得到批准也并不是必然的结果。货币监理官需要考量的是新银行对于整个银行业的影响及其程度, 这种考量反过来又需要依赖银行业监管的政策标准。实践中, 银行监管中经常使用以下4个政策标准, 这些标准对于决定是否批准设立新银行非常重要: (1) 防止银行倒闭; (2) 促进市场竞争; (3) 公众的方便和需要; (4) 保持联邦银行与州银行的平行竞争。美国的货币监理署站在经济的微观角度和宏观角度对银行准入进行监管, 一方面保证商业银行不盲目进入导致过度竞争, 另一方面也保证宏观金融环境的稳定。

同时我们应当注意到, 法律尽管要求银行监管当局在拒绝批准设立银行申请时, 应出具书面理由, 但并没有相应的对其拒绝批准理由是否合理的审查机制;尽管规定了商业银行及其工作人员不服人民银行和银监会处罚决定时可以提起行政诉讼, 却没有规定设立商业银行的申请人可以对拒绝批准的决定提起行政诉讼。因此, 我国《商业银行法》或《银行业监督管理法》应当明确对银行监管当局准入管理权的司法审查机制, 避免简单地以“竞争已经十分充分”为理由而拒绝设立银行的申请。民营银行的设立需要银监会的审批, 对银监会行使自由裁量权进行限制, 使其明确化和具体化, 将增强申请人申请文件报送的针对性和申请结果的可预见性, 同时也应当给予向申请人提供法律救济的途径。

金融是现代经济的枢纽和核心, 而银行则是一个国家或地区金融体系的主体。我国银行长期国有垄断, 造成一系列的制度不均衡, 无论是理论界还是实务界都希望通过设立民营银行产生“鲇鱼效应”, 激活我国银行业, 进而推动我国金融改革的深化。我国目前民营银行市场准入法律制度中存在的一系列问题严重阻碍了民营银行在我国的设立和发展, 确实有必要对我国民营银行市场准入法律制度进行进一步的研究和完善。

参考文献

[1]杨枝煌.民营银行——中国金融另一种现代化[M].北京:经济科学出版社:2008.

[2]熊继洲.台湾民营银行发展经验教训及对内地的启示[M]//熊继洲.民营银行:台湾的实践与内地的探索.上海:复旦大学出版社, 2003.

[3]曾康霖.民营银行:敏感而需要讨论的金融热点话题[M]//熊继洲.民营银行:台湾的实践与内地的探索.上海:复旦大学出版社, 2003.

证券市场老鼠仓行为的法律分析 篇11

“老鼠仓”的内涵及其危害

“老鼠仓”原意是指证券市场上一旦有某种消息会对股价的涨跌产生明显影响，总有一些最先获知这一消息的人能够在交易中获利或者躲避风险。从原意来看，“老鼠仓”的实质就是内幕交易，是指庄家在用公有资金拉升股价之前，先用自己个人（机构负责人、操盘手及其亲属等）的资金在低位建仓，待用公有资金拉升到高位后个人仓位率先卖出获利。当然，最后亏损的是公家资金。

从本质上而言，“老鼠仓”就是一种财富转移的方式，是某些人化公家资金为私人资金的一种方式，这种方式具有极大的隐蔽性和危害性。

老鼠仓的行为大大侵害了广大散户投资者的利益

广大投资者把自己的钱投入到证券市场或委托基金公司去理财，作为券商或基金公司及其代理人应该为投资者利益考虑，尽职尽责地去科学投资，如果券商或基金公司及其管理人建立“老鼠仓”的话，那么，他们首先考虑的不是投资者的利益，而是自己的利益，而在两种利益相互冲突时，根据人性自私的弱点，通常会放弃投资者的利益，而追求自己利益的最大化，因此，“老鼠仓”建立的结果必然损害投资者的利益。

损害了基金公司和基金行业的利益

基金公司之所以能够长期稳定地生存下去，就在于其完善的管理和信赖制度，管理规范、公众信赖程度高的基金公司必然会不斷发展壮大。一个充满着“老鼠仓”的基金公司必然丧失公众的信任，损害基金公司自身的利益，而个别基金公司的“老鼠仓”行为会使社会公众对整个基金行业丧失信心，最终会危及到整个基金行业的生存。

损害了证券市场和国家经济秩序

基金公司作为重要的机构投资者对于证券市场的发展与稳定起到了不可估量的作用。基金行业的稳定关系到证券市场的稳定，基金的发展关系到证券市场与整个国民经济的发展。“老鼠仓”事件从局部来看可能只属于一个个案，但是，从整体来看，关系到一个国家的证券市场和国家整个经济秩序的发展与稳定。

“老鼠仓”的形成原因及防治难点

建“老鼠仓”最核心的动机是利益驱动。当发现可以轻而易举地从证券市场中攫取巨额利润，再加上监管的不力和法律的滞后，违法犯罪就变得几乎没有成本而收益巨大了。其中，监管的不力和法律的滞后是重要原因。“老鼠仓”已经成了行业的“潜规则”，具有相当的普遍性。与其他犯罪不同，这种犯罪的所谓受害人具有很大的无意识性和不确定性，即便发现有人通过“老鼠仓”侵害了自己的合法权益，调查取证则比登天还难。

“老鼠仓”之所以难以查处，主要存在以下几个难点：

1、“老鼠仓”操作隐蔽、复杂，发现难度大。

2、基金公司为其声誉掩饰真相，包庇“老鼠仓”等违规行为。

3、对“老鼠仓”的监管体制和机制方面存在缺陷，监管力度不够。由于“老鼠仓”的建立者具有较强的专业知识和较高的操盘技巧，交易所很难监控到“老鼠仓”的异常情况，而通过非关联帐户进行操作，也使证监会的监管流于形式。同时，基金公司的内控机制也缺乏对“老鼠仓”的约束力和可操作性，对“老鼠仓”的防治难以实施。

刑法修正案(七)的规定在规制“老鼠仓”行为上的创新及不足

基于近年不断出现基金黑幕，特别是“老鼠仓”行为，《刑法修正案（七）》在第一百八十条中增加了一款作为第四款的规定：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”

创新之处

1、刑法修正案把“老鼠仓”上升到犯罪层面进行打击，对于规范金融领域证券期货交易，保护证券投资人的合法权益具有重要意义，也表明了立法层规范证券金融市场秩序的决心。

2、刑法修正案（七）二审草案在一审的基础上，将“老鼠仓”犯罪主体进一步扩大为“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员”。草案二审的修改扩大了犯罪主体的列举范围，强化了针对性。

不足之处

1、应增加单位主体。根据《基金法》第20条、第31条、第89条等的规定，基金管理人和基金托管人可以成为基金“老鼠仓”的主体。因而在刑法中也应规定基金管理人和基金托管人可以成为本罪主体。否则，上述单位主体将会逃避应负的刑事责任。

2、应增设资格刑。“老鼠仓”行为人很多是“知情人员”或“内幕人员”，他们与证券业、证券市场有着极其密切的联系，将犯罪人判处市场禁入等资格刑以短期或永久剥夺其再犯能力，可以有效地防止其利用一定的资格进行犯罪。所以，应在我国刑法总则中增设“剥夺从事特定职业资格”的规定，并在本罪中作出相应规定。

防范与规制“老鼠仓”的法律对策

1、改进证监会监管措施，创新监管手段。首先，严格落实金融实名制。这将为查处基金“老鼠仓”提供重要的线索。其次，运用科技手段为证监会发现“老鼠仓”服务。比如赋予证监会必要的通讯监听权，这可成为查处“老鼠仓”的一个重要途径，但要注意对隐私权及通过监听后所获得内幕信息的保护。

2、改“堵”为“疏”，规范证券从业人员个人参与证券交易行为。可借鉴国外的做法，规定基金经理可以买卖股票，但是要定期对雇主报告，而且要遵循“交易优先次序”，就是基金经理要将客户利益置于自身利益之上，在为自身利益采取行动之前，必须让客户首先采取行动。这样既禁止和惩罚了内幕交易行为，也能满足基金管理人等的投资需求，能很大程度地避免“老鼠仓”的出现。

3、建立举报制度。在国外，股票从业人员违规，有罪则予认定，否则被举报人必须证明自己的清白，而且监管部门规定，对举证有重要贡献的人，可以分享涉案“老鼠仓”的违规收益，回报相当于非法获利10％。这样将会大大提高从业人员开设“老鼠仓”的成本，同时也能调动全民的力量共同监督基金行业的规范运作，一举两得。

（作者单位：武警工程大学）

证券市场信用机制的法律保障 篇12

一、证券市场信用机制的社会价值及法律价值

1.证券市场信用机制的社会价值

诚实信用原则是民商法的基本原则。它的重要性渗透到民商事活动的方方面面。通过这一原则在具体的交易活动中起作用, 对违反这一原则的交易行为予以法律上的否定, 使得交易双方的利益得到保障。由此, 人们可以秉承对彼此的信赖完成交易。随着经济和社会的发展, 在商事行为中, 诚实信用原则扮演着越来越重要的角色。自然, 这一原则也成为证券市场的重要原则。建立一个完善的信用体制, 以法律等手段来充分保证其运作也成为历史的必然。一个有序发展的证券市场是由以诚信为原则的各类经济主体组成的。市场上的信息能真实反映上市公司的经营情况, 主管机构能严格地审查企业上市, 投资者信任整个市场并依据它来作出投资决策, 从而证券市场能够在良好的信用环境中得到长期健康地发展。

2.证券市场信用机制的法律价值

法律对社会正常发展和正常社会秩序的维护起到重大作用。法律以其严格的执法程序和实体规范对社会的制度等做出规范, 法律的价值对于维护社会交易信用的稳定和市场的发展乃至意识形态领域的发展和完善都有巨大的促进和指导作用。在今天的证券市场中, 法律的保障作用显得尤为重要。一个发展完善的证券市场离不开运作良好的信用机制。而由法律保障以及道德约束的信用机制的确定将成为证券市场不断发展的基础和动力。

二、证券市场信用机制的构成要素

1.上市公司信用约束机制

证券市场能否有效的得以运作取决于证券市场主体的活动。从国外的成熟的证券经验和历史教训来看, 一个完善的发展的运作有序的证券市场应该具有高度的发达的信用机制。其中, 就上市公司来说, 一个好的公司治理必须具备的基本要素有:证券市场作为虚拟资本运行的特殊市场, 必然产生集中各种信息的客观要求, 通过信息波动价格产生波动。在证券市场, 信息如灯标对于夜航者, 指引着社会资金流向各企业。可以说, 实质资本运动的真实信息是证券市场正常定价的基础, 证券市场信用程度在某种程度上取决于所披露信息的真实性。证券市场的正常发展离不开对上市公司信息的严格披露。上市公司信息披露制度是证券法律制度的核心, 是证券市场能够继续存在和发展的重要基石。信息披露的公正、透明、及时、完整和准确, 对减少证券市场的投机行为, 维护证券市场的有效秩序, 维护广大公众投资者的利益有着重要的意义。

2.市场交易行为的信用约束机制

完善发展的证券市场的信用机制还包括对市场交易行为的一系列信用约束机制。对证券市场主体的信用约束和对其行为的信用约束是相辅相成的。对交易行为的信用约束是证券市场信用机制一个不可缺少的部分。只有完善对交易行为的约束, 完善法律的相关规定, 严格予以执行, 才能切实保护证券市场各参与主体的切身利益, 使信用机制得以完善, 保证证券市场得以运作有效。这就需要对一些违反证券市场运行规则的不正当的交易行为加以约束。该类不正当交易行为主要包括内幕交易、操纵价格、恶意炒作, 损害中小投资者利益等。

三、证券市场信用机制的法律保障措施

1.对上市公司信用的合理监管

对上市公司的监管不力往往导致上市公司的虚假上市、信息披露不真实等。所以必须对公司上市严格把关, 减少政府在公司上市等方面的行政干预, 使有竞争能力的高质量公司得以顺利上市, 保证上市公司的质量, 对虚假上市的公司和相关责任者予以处罚。同时, 在上市公司内部经营中, 强调上市公司经营者的勤勉尽责, 对滥用职权的渎职行为要严肃处理;要严格上市公司管理, 规范上市公司内容, 通过公布规范化、标准化的上市公司信息披露要求, 从根源上堵住市场不规范的源头。

2.严格的执法监管保障信用体系

证券市场的健康发展与完善, 和发展执法监管体系是分不开的。必须完善与市场监管相关的法律法规体系。该体系应具有层次性、全面性和操作性等明显特点, 体现高度的市场性和前瞻性, 能够为上市公司创造公平的竞争秩序, 进一步提高上市公司经营的透明度。同时还应进行明显的职能定位和分工, 避免法规之间的空白、重复和矛盾。这一监管框架也将使得证券监管部门对机构的监管, 完全纳入到“依法合规”监管的框架之下, 改变监管部门在监督行为和“量刑”上的随意性。

四、我国证券市场信用体系现状

从现阶段我国证券市场发展的实践来看, 由于证券法制体系的不完善, 在上市公司的信息披露方面存在着诸多不足。举例来说, 首先, 证券市场在我国建立于1993年, 规制信息披露制度的法律却是在1999年《证券法》实施后才得以确立的。据财政部2000年公布的对159家企业1999年度会计信息质量抽查结果, 资产不实的有147家, 所有者权益不实的有155家, 利润总额不实的有157家。从这组数据我们可以看出我国企业会计信息失实的程度。上市公司在信息披露过程中发布不实信息导致广大投资者获得虚假信息, 利益受到损害。这在当前已经成为我国证券市场信用弱质的最主要原因。其次, 中介机构的独立性不足和违法中介、虚假披露行为为信用缺失推波助澜。近年来, 上市公司利用我国法律对中介机构的监管力度不够和中介机构独立性不足的弱点, 与中介机构相互勾结串通披露虚假信息, 转嫁危机等违法行为屡禁不止。这也是导致我国证券市场信用缺失严重的重要原因。再次, 虽然在相关法律上, 在证券市场上调节企业行为的法律主要有《公司法》和《证券法》等法律条文, 但是还没有一部完善的、系统的规范企业信用方面的专门法律。同时, 长期以来对证券市场中的一些违规行为有法不依、执法不严、违法不究的现象较为严重, 因而对证券市场中的企业信用行为缺乏“硬约束”, 致使目前证券市场中企业钻法律的空子, 更有甚者“顶风违纪”。

另外, 对于市场交易行为的有关法律法规的不健全, 责任不明确, 使得掌握内幕信息的人往往借助自身的信息优势, 兴风作浪, 误导投资的方向而获得暴利或者转嫁危机。而我国现行的《证券法》对违反规定进行交易行为的责任规定不明确、不全面, 对保护弱势的中小投资者和救济受害者极为不利。

五、完善我国证券市场信用体系的法律措施

1.完善上市公司的信用约束机制

公司的存在和发展是建立在信用基础之上的, 股份公司与股东、与银行、与证券交易市场均由信用关系维系着。因此, 在我国, 股份公司成立或者股份公司上市交易之前, 应对公司加强信用意识教育和监管, 并建立相应的制衡机制, 如完善公司治理结构, 设立独立董事等;同时对公司的违法经营、弄虚作假等行为要绳之以法, 严惩不贷。

2.完善上市公司治理结构, 确保投资者利益

诚信义务应该包括忠实义务和注意义务两个方面。忠实性义务属于客观性义务、道德性义务, 它要求控制股东认真考虑其他股东利益和公司利益的义务。不得使自己的利益与之发生冲突, 符合公正的要求。注意义务是一种积极义务, 它要求控制股东在行使控制权力时, 应当将因资本多数决而无法直接表达自己意愿的中小股东视为信托人, 对所托之事必须履行一个善意管理人应尽的主意, 即必须以诚信的方式、以普通谨慎之人应有的注意、进行活动, 不得怠于履行职责。

3.完善市场交易行为的信用约束机制

我国的证券监管等部门应该在借鉴吸收西方成熟经验的基础上, 结合我国现实, 加大力度对市场交易行为进行信用监管。严格贯彻《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》、《禁止证券欺诈行为的暂行办法》以及其他相关的规定, 立法部门还应该随着经济和社会的发展不断修改和完善相关的法律法规。要严格执法, 加大对于各种违法违规行为的查处和打击力度, 对相关责任人给予及时严格查处, 对受害者给以合理、公平的经济赔偿。这对完善和发展我国的证券市场信用机制大有裨益。

中国证券市场发展至今, 已经具有一定的发展规模, 但距离一个完善的法律规制体系还要走很长的路。可以说, 信用是证券市场的生命线, 是决定证券市场能否继续存在、发展的主要因素。证券市场的信用问题如果不能得到治理, 将会成为阻碍社会主义经济建设的一大绊脚石。因此, 只有不断的创新与完善证券法律制度, 加强对证券市场信用机制的法律保障, 才能保证我国证券业健康发展。

摘要：证券市场上, 社会信用任何一个环节出现问题都会影响到交易的正常进行, 从而影响到整个信用体系的发展。为完善我国证券市场的信用机制采取的法律措施是:完善上市公司的信用约束机制;完善上市公司治理结构;完善市场交贸的信用约束机制。

关键词：信用,证券市场,法律保障

参考文献

[1]吴小求.证券市场概论[M].北京:中国人民大学出版社, 2001.