法律与消费行为

法律与消费行为（精选12篇）

法律与消费行为 篇1

摘要：法律行为的形式强制指对于特定的法律行为须具备特殊形式。从严格形式主义到形式自由, 意思本身越来越受到重视, 但各国对法律行为形式的要求并未完全取消, 而是在一定限度内予以肯定。本文从以法律行为的形式强制为视角, 浅谈了法律行为与私法自治。

关键词：法律行为,私法自治,形式强制

私法自治, 是“各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。私法自治需要公权力规制, 但何时规制以及在何种范围内规制, 却值得思索。

法律行为的形式强制指对于特定的法律行为须具备特殊形式。从严格形式主义到形式自由, 意思本身越来越受到重视, 但各国对法律行为形式的要求并未完全取消, 而是在一定限度内予以肯定。

一、法律行为形式强制的检讨

形式强制的宗旨在于:有利于维护当事人的利益;有利于维护第三人利益;有利于维护公共利益。这三点理由是否足以使形式强制对私法自治的限制正当化呢?

1、关于“维护当事人利益”的检讨

形式强制维护当事人利益的功能主要有: (1) 使当事人避免遭受损害, 并且保证当事人能够获得专业咨询; (2) 为契约的订立与内容提供证据。

就 (1) 而言, 私法自治本身就是从理性人的假设出发。认可私法自治就等同于信任人的理性, 但对形式的强制却出于对人之理性的怀疑, 如此私法自治不会真正实现, 反而会成为管制蔓延的思想根源。笔者认为法律行为之重要性取决于当事人自身利益的考量, 与形式无直接关联。人之理性有限, 但对形式加以强制并不能改善理性的困境, 因为“知道如何利用形式要求的人可以对缺乏经验者设置陷阱。”

就 (2) 而言一方面形式强制并非交易进行的必要条件, 另一方面形式强制于解决实际纠纷无意义。证据问题归属于程序法领域, 而交易内容归属于实体法领域, 程序上的瑕疵引起的后果应当仅限于程序法领域。

私法自治的意义在于个人能够最充分地运用他的知识, 尤其是他关于时间和地点特殊条件的具体和独一无二的知识。一方面赋予私人自主权, 另一方面却试图给予保护只能说明法律不信任当事人的理性而希望替他作出判断。实际上, 个人从其自身处境出发作出的判断会比任何政治家或立法者为他作出的更好。

综上, 以“维护当事人利益”为出发点而寻求形式强制不应提倡。

2、关于“维护第三人利益”的检讨

第三人利益, 即第三人参与交易时的交易成本与交易安全的利益。

首先, 交易成本的问题。根据科斯定理, 资源配置效率的关键在于自由移转性与交易成本, 形式强制限制了自由移转性, 不利于资源配置效率从而无从降低交易成本。况且, 交易成本如何统筹安排及节省理应由私人决定, 不能成为法律行为形式强制的理由。

其次, 交易安全的问题。通过形式强制来兼顾私法自治与交易安全将导致不符合法定形式的法律行为之效力被彻底否定, 未免因噎废食。当事人应自行决定是否令其法律行为产生对抗第三人的效力, 而法律不妨尊重之, 既兼顾了交易安全, 也尊重私法自治。

综上, 笔者认为, “维护第三人利益”的出发点很好, 但手段仍须斟酌。

3、关于“维护公共利益”的检讨

法律行为采取特定的形式之后, 有利于档案管理或审批程序的监控, 有利于征收税金。这牵涉的问题是:私权应在多大程度上对公益予以让渡?

维护公益需要公权与私权合作, 公权力的作用在于管理与保障, 对私人来说, 当事人福祉的总和, 即是对社会产生的福祉, 所以只要手段合法地获得生产者剩余与消费者剩余, 都应当被认为其有利于社会公益。因此, 私权对公益的让渡限于不得以违法手段交易或交易结果不得对社会利益造成负增长。当为了公共利益不得不要求私人额外地有所牺牲, 也须有所补偿。单纯为便利行使公权力而要求私人为一定的行为即使必要, 也不能成为强制的理由。否则对于私法自治的危害十分严重。

纳税属于公法上的义务, 拒绝履行应在公法上被追究, 而不应影响私人法律行为的效力。首先, 从管制法益来说, 纳税可以积极增进社会法益, 然而管制对象在不受管制时也能够为社会增进法益, 由此而引起的管制强度却竟达致否定私人行为效力的地步, 有失公允。法律惩戒的重心应落在私主体而非私主体所为之法律行为之上。

综上, 形式强制可配合公权力行使, 却不应成为阻止法律行为效力发生的理由。

通过系列检讨可知, 以上述三点为出发点而采取的形式强制在限制了私法自治之余, 并无其他明显的利益实现。

二、对法律设置生效要件的反思

法定形式对于要式法律行为而言是成立要件抑或生效要件?笔者认为应以生效要件为宜。

在实证法上, 一方面, 法律形式的欠缺可以补正。另一方面, 欠缺法律形式的法律行为可以在满足条件的前提下转化为其他法律行为。而成立要件指的是作为生活事实的行为能够被认定为法律行为所须具备的条件。所以倘若形式要件为成立要件, 那么缺少该要件的行为在法律上认为尚无存在事实, 也就无补正与转化可言, 故我国立法将形式要件作为生效要件加以规定。

生效要件是指以成立要件为基础, 使行为能发生法律效果的要件, 是国家强制力对于私人行为的效力的认可。而既然承认了私法自治, 具备成立要件的私法行为就应当能够发生法律效力, 额外设置生效要件的目的何在呢?有学者认为在通过狭义民法的检验后, 还需要从法律秩序整体即广义民法来作检验, 看看法律行为如果被赋予法律效力, 是否会与民法以外的其他法律或社会价值相扞格。这种检验是否正当或必要呢?

首先应弄清法律行为效力的来源问题。有学者主张其来源于法律规范。这种看法显然忽视了当事人的意思。法律行为之所以产生法律后果, 原因在于行为人正是想通过某种行为引起某种法律后果。私法自治绝不应当仅仅限于决策自由, 而置效果自由于不顾。法律无由在积极意义上对法律行为的生效提出进一步的要求。当然, 由于私法自治自身的缺陷, 通过一些消极的阻却性事由来使违反公序良俗、破坏法律秩序等的法律行为免于发生效力, 也是必要的。二者的差别在于对私人自治的限制程度有所不同, 后者仅限于遵守最基本的准则, 而前者却反映了私人意志对于公权力的附庸。

三、结论

对特定类型的法律行为进行形式强制与私法自治之要旨不符, 在一定程度上限制了交易自由, 混淆了私人权益、公权力与公共权益领域的界限, 因而亟需纠正。为法律行为设置生效要件缺乏正当性依据, 没有充分重视私法自治。通过设置消极的阻却性要件是协调私人利益与社会公共利益最好的途径。

参考文献

[1]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东, 译.法律出版社, 2001.

[2]谢哲胜.契约自治与管制[J].河南省政法管理干部学院学报, 2006 (4) .

[3][英]哈耶克.自由宪章[M].中国社会科学出版社, 1999.

[4]朱庆育.意思表示与法律行为[J].比较法研究, 2004 (1) .

[5]苏永钦.私法自治中的经济理性[M].中国人民大学出版社, 2004.

[6]张俊浩, 主编.民法学原理[M].中国政法大学出版社, 2000.

[7]李永军.民法总论[M].法律出版社, 2009.

法律与消费行为 篇2

摘   要  在比较法上，对法律行为理论及其制度的价值存在争议。本文从法学方法的角度，讨论何以在当时的德国会出现法律行为这一概念。文章认为，法律行为的概念与浪漫主义和精神科学对“理解”和“意义”的探求有关，而浪漫主义在法学领域推进的结果是历史法学派。最终创造法律行为的是理性法学派的体系化法学方法。在当时的德国，产生法律行为这一概念有某种必然性，这一根源在法学上，体现为罗马法学派与日耳曼学派的对立，但是更深刻的根源在于当时的政治、社会背景。

关键词：法律行为 理性法学派 历史法学派 罗马法学派 日尔曼法学派 理解与意义

人们对逻辑的渴慕，把法学变成了数学，这不仅是错误的认识，而且还会误解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有权存在的，不是逻辑，而是生活、社会关系的需求以及对正义的感知；逻辑的可能或不可能都不是物质的。

-----耶林[1]

一  问题及其限定

一个比较法上的争议问题

“法律行为”（Rechtgeschaefte）一词是德国学者创造的法律术语。在英美法中找不到相应的词语。[2]法律行为理论在大陆民法的.位置极其显赫。它被誉为“民法规则理论化之象征”；[3]“大陆法系民法学中辉煌的成就（the proudest achievement）”。[4]庞德也指出，在罗马法中，决定权利义务关系的媒介是“行为”。在大陆法系，这种“行为”主要是指法律行为。而在英美法，决定权利义务关系的主要是“关系”。[5]

如此重要的一个制度，在部分学者那里却遭到了猛烈的批判。这里以茨威格特和克茨《比较法导论》第2卷为例。在这本书中，他们猛烈地批判了法律行为制度：

学者贡献的法律行为原理的作用并不像我们想象的那么大。在法律行为这一概念中，所有的交易只有一项因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行为来囊括所有的意思表示，这些意思表示是与物权移转行为（real acts）（比如德国法上的动产交易）、双务（synallagmatic）合同、财产让与行为、影响家庭身份的行为、有法律效力的单方意思表示联系在一起的，法律行为这一概念是概括不了的（overstrained）。……学习德国法的外国学生可能首先就要问：这些不同层次的抽象化之间的差别是不是真的必要。如果不诉诸如此一个整全的特别概念，是不是就不能处理相关材料、叙述相关规则了呢？有必要把法律行为、意思表示、合同和要约（合同的组成部分）区分开吗？……用比较法上的功能方法看，法律行为不是一个有用的工具。

“法律行为”是德国法上的一个人为概念。它虽然有阐释和体系化价值，但作为一个认知工具（a perceptual tool），它对于私法的社会秩序而言，并不是非常有用。[6]

德国法学家乌拉沙克（Wlassak）也意识到，法律行为是一个“真正的灰色理论的产物”（richtiges Geschoepf）。著名民法学家弗卢姆也赞同这种观点。[7]

从立法上看，除了英美法系国家外，很多大陆法系国家的民法典也没有规定法律行为制度

法律与消费行为 篇3

【关键词】海上灾害； 疏忽行为； 近因原则

【中图分类号】D90-051 【文献标识码】B 【文章编号】2095-3089 (2012)02-0018-02

1 对海上灾害分析

1.1 海上灾害的定义及构成要件。 海上灾害又称海难，是海上危险的一种，根据英国1906年海上保险法所附保险单解释规则第七条，是指海上的偶然事故或意外（fortuitous accident or casualties of the sea），不包括风浪的通常作用。但是，至今尚未形成一个令人满意的对海上灾害的完整定义，但是上述规则指出了海上灾害的基本构成要件：

首先，从灾害发生区域来看，海上灾害属于“海上特有的”，它不包括陆地上也会同样发生的危险。

其次，必须是偶然事故或意外事故，不包括风浪的通常作用，也不包括通常磨损所造成的损害。例如有海水进入船内并不一定就是海难，如果是由于舱壁老化漏水，海水进入并造成货物湿损，就不是海难造成的损失［1］。而且保险人只承保可能发生的意外，而不承保必然发生的事故，如老化。同样，被保险人及其代理人的故意行为如将船舶凿沉［2］ 也不在保险人的承保范围内。

1.2 海上灾害的类型。 常见的海上灾害即海难有：恶劣天气（heavy weather）、搁浅或触礁（stranding）、船舶碰撞（collision）或触碰（contact with F.F.O.）。笔者在这里把上述海难分成两大部分，一类是自然灾害即恶劣天气，另一类是意外事故即搁浅、触礁、船舶碰撞和触碰。此处重点分析第一类。

何谓恶劣天气？恶劣天气构成海上灾害应当具备哪些条件？英国Mustill J. 法官曾将天气大致分为四种：异常恶劣的天气（abnormally bad weather）、不良天气（adverse weather）、良好天气（favourable weather）和非常好的天气（perfect weather）。而在前两种情况下产生损失是与海上危险（peril of the sea）有关的，其中第一种是让人无法预见的，第二种虽然是可以预见的，但是由于海上运输的特殊性，这种天气在有些情况下仍会对货物和船舶造成无法避免的损失，所以这两种天气都可以构成海上灾害。后两种由于天气本身良好，所以不能将其称为灾害。

2 对船长、船员疏忽行为的法律分析

疏忽又称过失，民法中是指行为人并不存在希望损害发生的意图，但对损害的发生应该或能够预见的却没有或没能预见，致使损害发生。这里面存在两种标准之争，即是以行为人应该预见的范围为准还是以行为人能够预见的范围为准。前者称之为客观标准，后者称之为主观标准。在海商法中通常所说的过失或疏忽（Negligence）是指行为人具有过失心理状态时做出的行为，即过失行为，而不是单指过失的心理状态。船舶驾驶和管理过程中，船长船员应当具有驾驶和管理的通常的技术和谨慎，如果船长他们应该预见到碰撞搁浅等海难事故的发生，或者应该防止碰撞损害而没有防止损害的发生或扩大，在此种情况下所作出的行为或不行为，即构成了疏忽。这一标准不仅适用于通常情况下，而且也适用于特殊情况下，即要求航海人员在特殊情况下，要履行适应特殊情况下的通常技术和谨慎 ［3］。

船长、船员的疏忽行为是与不法行为（barratry）、使船舶沉没的“蓄意毁坏”（sabotage）等有根本区别的，尽管由于船长、船员的疏忽也可能造成海难事故导致损害发生，但这是船长船员所不愿看到的，也不是他们期望的结果，而后面几种故意非法的行为是他们本着不法目的，违背船舶所有人或承租人的利益作出的行为。在多数情况下，保险人是不承保此种危险的。

3 海上灾害与船长、船员疏忽行为之间的关系

首先，从因果关系上来看，海上灾害与船长船员疏忽行为之间不是简单的因果关系。从以上对海上灾害类型的划分我们可以看出，对于第一类恶劣天气而言，它是一种自然状况，是与船长、船员的疏忽行为没有因果关系的。对于第二类海难事故，通常会伴有人为的因素，特别是船长、船员的疏忽，例如可能在驾驶航行过程中，由于疏忽而触礁或发生船舶间的碰撞，这种情况是很多的。

其次，根据“近因”原则看二者与损害之间的关系。海上灾害是不受被保险人的疏忽影响的承保危险，也就是说，不论被保险人是否有疏忽而对海上灾害产生了影响或引导作用，保险人仍然承保此种危险。原因何在？笔者认为，主要是从“近因”原则为出发点考虑的。海上保险法中的“近因”（Proximate Cause）又称“直接原因”或“决定性原因”，如果损失的最近原因是承保危险，那么就认为损失是承保危险造成的，或者说上述时间顺序上最近的原因就是近因，除非证明此近因是前面的原因（Preceding Cause）——除外原因导致的结果。而在伴有认为疏忽的海难中，很显然，疏忽是距离损害发生的远因，海难才是直接导致损害发生的近因。根据Arnould’s §5763A, 除保险单另有规定外［4］，被保险人本人，或起代理人、雇员的疏忽，一般不排除被保险人向保险人索赔的权利，如果损失的近因是某种承保危险。而海难则是由船长、船员疏忽引起的最有力体现。因此，尽管有些海难事故是由于船长、船员疏忽所致，仍然在保险人的承保范围之内。

再次，从法律规定来看，目前尚没有哪部法律将由于船长、船员疏忽所致的海难排除在承保范围之外，这一方面是基于理论上的考虑，另一方面，也是從公平角度考虑，如果船长、船员已经具备通常应当具有的技术和谨慎，而由于疏忽没有预见或避免海难的发生，若此时将其排除在保险承保范围之外，则有对被保险人及其受雇人、代理人责任过于苛刻之嫌，反过来也不能发挥保险的本质作用，不利于海上保险业的发展。

4 总结

综上所述，海上灾害即海难与船长、船员疏忽之间没有必然的因果关系，在海上灾害中除恶劣天气外，其他海难事故通常会伴有人为因素，特别是船长、船员的疏忽行为，尽管如此，由于船长、船员的疏忽与损害发生没有直接的因果关系，不是损害发生的“近因”，而由此导致的海难才是损害发生的近因，根据海上保险法的“近因”原则，船长、船员疏忽所致的海上灾害仍然在保险人承包范围之内。

参考文献

［1］ 英国1906年《海上保险法》。

［2］ 司玉琢. 《海商法》. 法律出版社. 2007年3月第2版.

［3］ 汪鹏南. 《海上保险合同法详论》. 大连海事大学出版社. 20１１年月第３版．

注释：

［1］ Sassoon v. Wwster Assurance Company . ［1921］ 12 Asp..M.I.C.206.

［2］ Samuel v. Dumas . ［1924］ A.C.431

［3］ The Velox(1995),Lloyd’s Rep.376.

法律与消费行为 篇4

一、分析情谊行为与民事法律行为差异的意义

从人本质角度出发, 主要的情感包括亲情、友情、爱情三类, 中华五千年历史文明促使我国特别重视“礼仪”、“情谊”。这样的环境使得我国具备深厚的情谊行为基础。笔者认为, 基于民法学角度而言, 情谊行为是不受法律约束的, 属于一种后果为“直接无偿利他”的行为。在情谊行为当中, 施惠方与受惠方是两大当事人, 对于一般的情谊行为来说, 其本质上是不能归结为民事法律行为的, 只是一种法律范围以外的平常生活事件。因此, 针对一般的情谊行为, 法律没必要介入, 不然将会影响双方当事人的正常生活。从法学角度而言, 情谊行为属于一个民法价值判断问题, 其具备法律发现的作用, 尤其是在涉及利益的问题方面, 其表现尤为突出。从通行学说角度来看, 价值判断问题指的是针对涉案行为进行合理性及合法性的判断, 而对“某一时间有没有构成法律事实”的讨论却比较少[2]。总结起来, 对情谊行为与民事法律行为的差异进行分析是具备一定的意义的, 具体包括:

( 一) 加深对情谊行为与民事法律行为的本质认识。对于民事法律行为来说, 在国内民法学中, 将其定位于一种具备具体特征的民事法律事实, 而情谊行为则处于这种民事法律事实之内, 不受民事法律约束, 但对民事法律事实具备深化及拓展的作用。情谊行为能够为民众展现真实的民事法律事实事件。在区分情谊行为与民事法律行为的基础上, 能够加深对两者的本质认识。

( 二) 认清情谊行为与民事法律行为中存在的不足。由于情谊行为与民事法律行为是一个具有争议的民法价值判断问题, 所以在面对一些事实民法事件的情况下, 两者之间也存在不足之处, 例如: 情谊行为与民事法律行为当中的无偿合同容易混淆。又例如: 对于民事法律行为规则来说, 学界通说表明其主要在将有偿交易行为作为典型的财产法领域较为适用, 而在身份发领域当中, 则适用性不够强。但是, 在婚姻家庭法方面, 像婚约当中的财产赠送等问题, 便和财产有着非常密切的关系, 或说本质上附有“财产”的属性; 基于此情况下, 财产法对民事法律行为是不是适用性不强便存在很大的争议[3]。总之, 在分析情谊行为与民事法律行为的基础上, 有助于认清两者之间存在的不足, 进而为法律的完善提供科学凭据。

结合上述分析, 初步认识到在对情谊行为进行分析研究的条件下, 能够为区别其与民事法律行为提供便利, 进而使民事法律行为的判断标准更加丰富, 并有助于民事法律事实研究领域的拓展。

二、情谊行为与民事法律行为的差异性论述

要想分清情谊行为与民事法律行为两者之间的差异性, 便有必要从民事法律行为的法构成要素出发, 进而了解情谊行为当中所不具备的一些要素, 从而更好地认清两者之间的差异性。

( 一) 民事法律行为构成要素

对于民事法律行为来说, 与情谊行为一样, 均具备一般生活事实意义上的“意思表示”。在1903 年德国帝国法院宣判的“马车翻车案”中, 大部分学者表示, 当事人之间具备生活事实层面上的双方意思表示一致, 但拒绝承认此类案件当中具备一个合同。从中可知, “意思表示”与民事法律行为的法律构成要素均非常重要。对于“意思表示”来说, 其构成要素同样属于民事法律行为构成要素的重要组成部分, 我国民法便坚持这一定论; 德国在立法上虽未对这两个概念进行统一, 但有时也会混合应用。这充分说明了这两个概念有着非常密切的联系[4]。结合大多数学者的定论, 可以初步得出, 在对民事法律行为构成要素进行分析的情况下, 实际上也是在对“意思表示”这一核心成分进行分析。例如, 有学者认为, 要想使司法自治得到有效实现, 便需借助民事法律行为的权威性, 而民事法律行为的权威性, 是在主观构成要素的基础上实现的, 从中可知对“意思表示”这一主观要素进行研究便非常有必要。

( 二) 情谊行为不受法律拘束

基于“意思表示”中“表示意思”是主要的构成要素之一, 其相类似的定义为“受到法律的拘束”。受到法律的拘束则指的是行为人在行使自身表示行为的情况下, 受到法律的限制或约束, 这与一般生活事实意义层面上的行为是存在差异的。从德国通说观念分析, 法律拘束意识是“表示意思”的一项内容[5]。然而事实上, 两者之间均会受到法律的拘束, 但是却并不是意思表示主观构成要素, 只是每个意思表示的客观构成标志, 我们在利用法律解释的方法, 便能够对其详细说明。总结起来, 情谊行为是不受法律拘束的, 这也是情谊行为与民事法律行为最为显著的差异特征之一。

( 三) 情谊行为无缔结法律关系的目的

从英美合同法理论上来看, 除了承诺与要约之外, 一般会关联到缔结法律关系的意思。而对于其中“缔结法律关系”也属于情谊行为与民事法律行为之间的差异性特质之一。从学说理论上分析, 针对缔结法律关系目的存在的不足, 一般会借助一般情谊行为案例补充说明, 由于篇幅的限制, 本次不对此关系进行详细论述。但总结起来, 对于情谊行为与民事法律行为来说, 从情谊行为不受法律拘束上来看, 两者之间的差异使非常显著的[6]。与此同时, 情谊行为无缔结法律关系的目的也是和民事法律行为之间显著的差异特征之一。所以, 在研究情谊行为与民事法律行为之间的差异性的过程中, 便不可缺少这两大差异性特征。

三、结语

通过本文的研究, 认识到情谊行为与民事法律行为之间的差异属于一个民法价值判断问题, 认清两者之间的差异具备多方面的意义, 比如: 加深对情谊行为与民事法律行为的本质认识、认清情谊行为与民事法律行为中存在的不足等。笔者认为, 要想分清两者之间的差异, 首先便需要了解民事法律行为的构成要素, 进而从情谊行为出发, 了解它在民事法律行为中不具备的要素, 总结起来情谊行为不受法律拘束以及没有缔结法律关系的目的。由于篇幅的限制, 本文在研究中还未真正深入拓展, 但能够从一定程度上了解情谊行为与民事法律行为两者之间的差异性。相信在认清两者之间的差异性的基础上, 能够进一步为司法公正的顺利开展提供一些具有价值的参考凭据。

参考文献

[1]王雷.情谊行为基础理论研究[J].法学评论, 2014, 03:57-66.

[2]王雷.情谊行为、法外空间与民法对现实生活的介入[J].法律科学 (西北政法大学学报) , 2014, 06:42-51.

[3]李香玲, 李樱桃.情谊行为性质及其法律后果分析[J].商, 2015, 41:240.

[4]励芝燕.论情谊行为的法律性质和责任承担[J].经济研究导刊, 2013, 26:277-280.

[5]董彪, 李建华.我国民法典总则中法律行为构成要素的立法设计——以权利本位为视角[J].当代法学, 2015, 05:62-71.

法律与消费行为 篇5

大学生法律意识与行为调查研究分析

【摘要】 分析和认识大学生法律意识和行为的现状，是培养和塑造大学生现代法律意识的前提和基础，对于实现建设社会主义法治国家的目标具有重要的现实意义。本文通过参考首都经济贸易大学在校大学生的法律意识状况的抽样调查结果，了解当前大学生法律意识与行为的特点和所存在的问题，并相应地提出培养和塑造大学生现代法律意识的主要途径的四点建议。

【关键词】 大学生法律意识现状主要途径

法律意识是人们对于法和有关法律现象的观点、知识和心理态度的总称。党的十七大报告明确提出:“全面落实依法治国基本方略，加快社会主义法治国家。”并提出“深入开展法制教育，弘扬法治精神，形成自觉守法用法的社会氛围。”大学生是一个知识水平相对较高的群体，肩负着建设中国特色社会主义和实现中华民族伟大复兴的历史使命。一方面，大学生法律意识的培养是引导和保障大学生健康成长的重要保证。另一方面，大学生法律意识的强弱对我国社会主义法治建设的进程有着直接制约[1]。大学生作为一个特殊的社会群体，也是未来社会的支撑主体，高校亟须加强对当代大学生的教育和引导，加强大学生的法律素养，促进大学生的和谐发展和社会的和谐发展。

一、研究和培养大学生法律意识的意义

1、对大学生法律意识的现状进行客观、准确的研究及分析，是有针对性地开展法律教育，提高大学生法律意识，培养遵守法律内在自觉性的基础。

从年龄上讲，大学生是一个横跨青年和成年的群体，由于尚未形成成熟、科学的人生观和世界观，其法律意识带有明显的易变性和不成熟性。加之外部环境以及大学生自身素质等因素的影响和制约，个别大学生的法律意识和行为与社会要求存在一定的偏差。因此，准确地了解和掌握当代大学生的法律意识现状和法律需求，对于提高法律教育的针对性，切实提高大学生法律意识，培养大学生遵守法律内在自觉性具有十分重要的现实意义。

2、培养和提高大学生现代法律意识，是建设社会主义法治国家的长远方针，是国家法制建设的百年大计，是促进培养现代化合格人才的需要。

1997年，江泽民在中共十五大报告中明确提出依法治国是我国治国方略，“建设社会主义法治国家”是我们的目标，而社会主义法制的出发点和归宿在于

公民法律意识，它在一定程度上又可以决定法律本身的命运。大学生群体是社会主义建设的主力后备军。这个群体的法律意识强弱，直接影响我国依法治国方略的实现。

二、当代大学生法律意识与行为的现状与分析

1、当代大学生法律意识与行为的现状

1.1法律常识较为缺乏

当代大学生对法律知识的掌握非常匮乏，甚至缺乏法律方面的常识。调查显示34%的学生基本了解“宪法”一词，54%的学生只了解一点，还有12%的学生只是听说过但不够了解。这说明：当代大学生的法律意识具有非常明显的不平衡性。这种不平衡性源于日常生活的学习和实践。平时关注比较少的和各种媒体宣传比较少的法律知识了解不多，主要表现在：第一，宪法意识弱于部门法律意识。作为国家的根本大法的宪法，尽管在法律体系中居于核心地位，但大学生的宪法意识反而低于部门法律。因为大多数大学生学习和接触宪法的机会比较少，缺乏宪法意识。第二，在具体的部门法里，大学生的法律意识也有明显的不平行[2]。大学生的民法意识、刑法意识、婚姻法意识、继承法意识等普遍高于行政法意识。第三，大学生的实体法意识普遍高于诉讼法意识。诉讼法是解决法律程序的法律，实体法则是解决责任归属、大小等实质问题的法律，两者相辅相成。

1.2法律观念淡薄

部分大学生的法律意识较为淡薄，当他们的合法权益受到侵害时不会运用法律武器保护自己，他们虽然有法律意识，但是法制观念却很淡薄。竟然有6%的大学生会使用暴力手段来解决，典型案例如马加爵案件、周一超案件；8%的大学生默默忍受，自认倒霉；虽然，有65%的大学生知道拿起法律的武器来保护自己的合法权益，但我们在生活中也不难发现，做到的也只是一部分。

我们通过较大范围的个别访谈，发现当代大学生既存在法律意识的淡薄，也存在法律意识的错位：第一，过分夸大社会不正之风和司法腐败现象对执法过程的影响，从思想上扭曲了权与法的关系。有少数大学生认为，在当今的中国，权大于法，当官的、有钱的人可以凌驾于法律之上，不受法律的约束。他们普遍相信“找关系、托熟人，才能办事”的信条，“担心花费大量金钱、耗费大量的人力物力，也未必能讨得司法的公正”，因而不相信法律的严肃性；认为“执法队伍的人员素质偏低”，存在“有法不依、执法不严”的问题，“执法存在着较大的主观性和随意性”。第二，过分夸大法制建设的困难和法律本身不健全的一面，从思想深处藐视法律的作用。有少数大学生认为：“中国公民目前的文化素质还很低，达不到依法治国的要求”、“中国是一个缺乏法制传统的国家”、“中国的法

律漏洞太多”，“中国的法律苍白无力”等等，所以法律在社会经济生活中所起的作用不大，不能真正解决问题，甚至是“可有可无”。第三，有极少数大学生法律意识近乎空白，认为法律根本解决不了问题，不相信法律的作用。面对这种情况，在大学生中加大法制教育的力度、进一步增强他们的法律意识、提高他们的法律素养，已是势在必行。

1.3法律能力欠缺

法律能力是体现大学生法律素质高低的一个重要因素，主要包括守法能力、用法能力和护法能力三个方面。目前,大学生在这三个方面的能力都有所欠缺。首先,大学生守法的自觉性不够。近几年来，大学生违法犯罪的行为在不断地上升，在我们的大学校园中，盗窃、诈骗、性犯罪、人身伤害这一类的案件时有发生，状况令人堪忧；其次，大学生的用法能力较弱,不善于将法律运用于自己的日常生活当中，例如,在消费时不向商家索要发票,当购买到假冒伪劣商品时,往往因缺乏有效的证据而投诉无门。最后，在大学生中能积极主动维护法律尊严的行为还不够普遍，多数大学生缺乏与违法犯罪行为作斗争的勇气和决心，护法能力尚弱。

2、当代大学生法律意识的特点

通过发放调查问卷，我们小组对我校大学生法律意识与行为进行了调查研究分析，从中我们发现了大学生法律意识与行为的一些特点：

2.1当代大学生法律意识水平的层次性

如第2题：请你评价一下自己的法律意识水平？（见图1）

数据显示大学生的法律意识水平存在明显差异。从大学生的行为表现来看，也是如此！2000年12月26 日，在内蒙古呼和浩特市赛罕区人大代表选举时，第9选区，内蒙古青城大学学生因为投票前人大代表候选人未与选民见面，而拒绝投票；2001年3月12日，我国第一个大学生消费者协会成立于首都经济贸易大学等等。在大学学习过程中，不同年级的大学生在法律意识上的表现是不同的。在学习中多数大学生能比较全面地了解和掌握法律的基础知识，提高对法律的认识能力，部分同学还具有运用法律知识和理论分析问题、解决问题的能力，其法律意识具有较高的层次。但是仍然有一部分同学，由于各种各样的原因，对于法律基础知识的学习毫无兴趣，没有树立良好的法律意识。大学生在对法律的认识能力和掌握程度与他们的个性特点和发展特点也明显相关：感性色彩较浓，理性成分较少。对法律和现实生活中的法律实践带有比较浓重的感情色彩和片面性。另外，不同专业的大学生由于所学知识和专业的不同也导致了其法律意识具有不同的特点。

2.2当代大学生法律意识与行为的矛盾性

很多当代大学生的正义感比较强烈，对国家和社会的发展非常关心，家事国事天下事都喜欢关注，特别是对于国家的法制建设表现出异乎寻常的强烈要求和愿望，希望国家加强法制建设，依法治国。有部分大学生对现行的法律对人们生活的保障作用等问题持肯定态度，承认法律的社会价值。但是当事情真正落到自己的身上时，有些同学往往就会感觉法律不公平，不认同法律的有关条款。更有甚者，做出一些违法乱纪的事情。但是另一方面，有一部分大学生对我国法制建设认知不全面，存在片面性。我们在与部分被调查人交谈时也发现同学们在很多情况下知道那样做是对的，在答题时也是那样选的，但是在实际生活中，他们行为却并不是如自己所想的那样。

[3]

三、培养和塑造当代大学生法律意识的途径

1、端正教育者与被教育者对法律的态度【4】

作为一名法律教师, 要意识到对大学生进行法制教育的必要性和重要性, 要改变过去那种以为法律教育课是基础课可以不认真教学的片面思想, 树立一种积极科研、认真教学、严格要求学生的工作作风, 充分认识到自己作为一名法律教育者的重任、使命感。同时作为一名法律教育者, 还要教育大学生处理好基础课与专业课的关系, 改变过去那种重视专业课, 轻视基础课的思想,培养他们学习法律的兴趣, 使他们自觉地把法律基础课放到与专业课同等重要的位置, 积极钻研, 努力学习。

2、发挥大学生的主观能动性

高校应充分利用校园文化这块主阵地开展一系列文明、高雅、健康的校园文化活动，充分挖掘学生的潜力，发挥大学生的主观能动性。可以在校电视台播放大学生德育教育节目、与校广播站联合开办法律专题栏目、参加校内治安联防;组织学生开展社会调查、法律知识竞赛、法律征文;举行模拟法庭、参观监狱;开设法制宣传园地、开展法律知识及咨询活动、开办相关网站等活动。通过这一系列理论教学和实践教学相结合的活动，逐渐丰富大学生的法律知识，使其能牢固树立起法制观念，深刻理解法律的本质、作用和社会价值，自觉地用法律来规范自己的行为，维护国家、集体和个人的合法权益，从而增强法制教育的实效。

3、深化大学“思修与法基”课的教学改革

目前的“法律基础”课教材，普遍存在课程内容设置不合理的问题。教材内容未突出重点，只注重编写的系统性，教材内容几乎涵盖了我国现行的法律，书中几乎无任何案例对相应法理进行释疑，而法律条文中大量引进的专业术语对于非法律专业的学生来说无异于读天书，不适应学生自学和阅读的需求。同时，应当积极拓展法学选修课的开设门类和开设范围，以满足不同层次学生的学习兴趣和需求，使学生从理性的层面对整个法治、法律及各部门法的基本价值理念和精神追求有一个宏观把握，从而逐步培养出适应现代素质教育要求的具有较高的法律意识的大学生。

同时，还需重视教学实践环节。高校应积极与地方司法部门联系，建立实训基地，开辟并充分利用法制教育的“第二课堂”，让大学生多参与一些主题鲜明、生动活泼、形象直观的司法实践活动，如旁听有关民事、刑事、行政案件、经济的审判大会，亲身体验法律在社会中的作用;请检察官、法官、律师和立法工作者来高等院校剖析典型案例、开设法制讲座等，利用发生在身边的典型案例对大学生进行直观的、生动的法制教育，使学生学以致用，提高守法的自我修养，积极参加依法治国、民主法制建设和道德建设的实践。

4、整合各方面力量，创建良好的环境氛围

高校要善于和地方各级政府部门密切配合，形成合力，坚决取缔校园周边一些不利于学生身心健康的非法电子游戏厅、网吧、棋牌麻将室等场所，净化校内和校园周边的环境。同时高校应加强校风学风建设，形成一个学法、懂法、守法、用法的良好氛围。高校在制定一些重大决策、修改和完善的一些管理规章制度时，要严格遵循相关法律法规，使各项政策和管理制度更加合理合法，并且在实施中要坚持严格要求，坚持维护各项政策和规章制度的严肃性，树立起一个积极向上的校园风气，从而对广大学生起到一种潜移默化的教化、示范、熏陶的作用。在育人的目标上，家庭和社会要同学校形成一致性，共同创造育人的大环境。

总之，对当代大学生法律意识的培养，首先要遵循法制教育的特有规律。大学生对法律技能的娴熟掌握和法律意识的自觉养成，不是开设几门课程就能实现的，对大学生的法制教育应贯穿于所有教学环节，要充分利用校园文化这一特定的传递空间，发挥各有关专业课程在进行法制教育方法的作用和功能，使学生在学习文化知识的过程中受到比较系统的法制教育。同时要善于和当地各政府部门相结合，形成合力，净化校内和校园周边环境，为培养大学生法律意识保驾护航。

四、结语

加强对当代大学生法律意识的培养，通过法律来约束大学生的行为，可以更好地促进大学生健康发展，构建和谐社会，预防和抑制大学生违法犯罪，同时提高其运用法律进行自我保护的能力，促进大学生自身素质的不断完善，培养知法、懂法、尊法、守法的一代公民，促进我国社会主义和谐社会的法制化、民主化、制度化的进程。

【参考文献】：

[1].杨宪民.当代大学生法律意识培养途径探析[J].《中国校外教育》，2012年08期.[2].黄少洪.论当代大学生法律意识的现状、特点及培养.《中国成人教育》，2009年08期.[3].陈建新，袁贵礼.中国当代大学生法律意识透视[J]．社会科学论坛，2002．

[4].谢尚果.大学生法律意识研究及其提高的途径［J］.广西民族学院

学报(哲学社会科学版)1998,(2)．

法律与消费行为 篇6

【关键词】电视购物的定位；立法建设；消费者保护；第三方支付；资格准入

一、电视购物的定位与立法建设

（1）电视购物的定位——打造销售“终端”，成为流通的最后环节。电视购物是电视广告的一种，是一种电视直销广告。电视购物占有媒体播出时段，有的甚至还专门开设播出频道，向受众进行产品的介绍和宣传，目的就是为了实现产品的销售。这看起来与许多电视广告的形式是一致的，但是一个事物或者环节的根本属性是由它在整个产业链条中的地位、作用和功能来决定的。从实际中应该认识到，电视购物最终目的就是为了实现产品的购买和消费，从整个营销链条的角度说，它是产品链条中的最后一环，也是距离消费者最近的一环，许多产品直接通过电视电话销售，在电视以外并没有专门开设产品的销售市场或代理商，消费者可以直接从电视购物中购买产品进行消费。从产品的营销链条来看，电视购物是产品的销售终端，整个产品进行销售。（2）电视购物的法律法规建设。必须完善电视购物产业健康发展的法律法规，2009年9月10日广电总局下发《关于加强电视购物短片广告和居家购物节目的通知》规范了市场秩序。同时还有《消费者权益保护法》、《价格法》、《广告法》以及《产品质量法》等法律法规。但我们必须清楚电视购物是将宣传、组织、销售合为一体的社会商业服务的活动。广电部门和工商部门联合管辖，但二者之间有利益上的牵扯，在管理方面存在很多问题，要在明确职权的基础上完善立法建设，很有必要出台一部全国性的法律，这样既保护了消费者，同时又促进市场经济的健康发展。2008年我国电视购物行业第一个行业标准完成起草，“电视购物行业标准草案”将规范售前、售中、售后这三个环节。这只是行业性的草案，但肯定也会对相关企业进行有效的约束。

二、消费者保护

针对电视购物这种新型的居家购物无店铺的销售形式，面对消费问题时要让产品的售后商家给消费者最好的服务，而不是出现问题时让消费者首先想到的是消费者保护协会或是工商部门。通过完善第三方支付平台、严格相关电视购物企业资格准入、对电视购物企业进行信用评级等措施来保护消费者的权益。

（一）第三方电子支付平台的完善

关于第三方支付平台，我国网络购物方面做得很好，电视购物方面做得还不是太好，还有很多方面需要改进。第三方支付的方式有很多，这里介绍一下在网上支付的方式。在电视购物后，可以通过网络将资金划扣给第三方的机构，由第三方机构保存，在按买卖的约定交付给应付方。必须明白第三方电子支付的含义，是指从事电子商务交易的当事人，包括消费者、厂商和金融机构，使用安全电子支付手段通过网络进行的货币支付或资金流转的一种担保支付形式。针对电视购物中的问题，可以通过网上支付的方式来解决问题。网上支付是现在第三方支付中发展相对完善的一个。也必须明白网上支付还存在一些问题：（1）有关部门要加强电子支付的立法，完善电子支付中有关信息纰漏制度，明确划分各方当事人的责任、权限和义务；（2）加强消费者隐私的保护，明确支付中的隐私权利的概念和内容，明确侵犯支付者相关隐私安全应该承担的责任；（3）加强第三方支付中的安全，支付平台应该加强安全技术的开发。

（二）严格相关电视购物企业的资格准入

现在电视购物市场缺乏一个有效地预先审批，低门槛甚至零门槛导致电视购物市场鱼龙混杂。除去少数几家电视购物频道外，其他的电视购物频道水平整体不高，难以形成全国性的联合会。首先，应该对相关的电视购物企业主体的确认制定符合电视商務要求的市场准入规则。国家也可以针对电视购物中存在的问题，指定相关的职能部门对电视购物企业进行监管，同时电视购物的企业向相关主管部门缴纳一定的保障金。其次，建立统一的电视购物认证机构，并派专人对相关企业进行监督，以维护电视购物双方的合法权益和整个电视购物的秩序。最后，加强与工商部门的合作，对交易中出现的问题进行备案，并做好责任划分。

（三）进行信用评级，增强对购买结果的认知

因为在电视购物企业中，也存在良莠不齐的现象，有资金雄厚的企业，有滥竽充数的企业，他们的产品和服务质量与其他企业相差很远，有必要对电视购物企业进行信用评级，这样也是对一些信誉好、服务质量和产品质量好的企业的一种宣传。从另一个方面，也促进了相关电视购物企业的发展。对电视购物企业的信用评级，必须是政府的相关职能部门进行，这样才能使普通消费者能够信服，政府部门最好是国家级的，这样评比出来的结果才是全国范围的。把评比的结果在权威的媒体上进行发布，可以增加消费者对购买结果的认知，让消费者敢于消费。要加强对消费产品的质量进行把关，生产出质量合格的、值得信任的的产品。同时，电视购物产品的丰富性会影响消费者对购买认知的可信度，所以，电视购物企业也要丰富其销售的产品。

参 考 文 献

[1]张铎．《电子商务物流管理》[M]．北京：高等教育出版社，2005

[2]刘文娟．论电视直销法律法规[D]．兰州大学硕士学位论文．2009（5）

法律与消费行为 篇7

一、汽车消费法律监管的应有立场

“三包”制度的核心是要明确生产、销售、维修及消费各方职责, 避免责任混淆与过度维权。这不仅有利于生产者进一步提升产品质量, 也有利于销售者提高服务意识、诚信经营, 亦消除了消费者对售后维权难的顾虑。但纠纷维权始终是一种事后的权利救济, 花费了大量人力物力以及司法成本在所不论, 救济的结果是否能圆满尚得不到保证。

因此, 首先应重点将汽车消费者合法权益置于事前保护状态, 着力于集销售者、修理者于一体的汽车4S店的法律监管, 促使其明确自身的责任义务。凡是“三包”明确规定的具体义务, 须督促坚决执行, 例如, 对所售车辆的检验、售后维修条件的明示, 这也有助于汽车4S店规避法律风险, 实现规范经营;其次, 加大汽车4S店的自律规范, 促使其提升服务标准, 树立良好品牌形象;同时, 完善市场准入与信用评价机制激励汽车4S店诚实、守信经营的自觉性;最后, 应加大违法处罚力度, 避免生产者宁愿交罚款也不愿处理故障的窘境。应当明确, 汽车“三包”的目的绝不是让所有消费者都积极索赔, 而是对消费者利益的一个保障性措施。因此, 构建汽车4S店与消费者之间的权责平衡关系, 从根本上维护汽车消费者合法权益是对汽车消费市场法律监管的题中之义。

二、汽车消费的监管指导与自律规范

(一) 及时更新提高服务标准

对汽车生产者而言, 应当不断更新补充汽车零部件生产标准, 由汽车生产者公开汽车维修所需要的技术资料, 提高零部件质量从而提高汽车整车质量;而汽车4S店应同步更新、提高零部件的“三包”服务标准, 对不同总成或零部件应有不同的服务标准, 包括发动机、变速器的主要零件;其它主要总成的主要零件;易损耗零部件, 其种类范围及质量保证期在“三包”凭证上明示。

另外, 汽车4S店还应提高售后综合服务标准。汽车4S店经常是汽车消费者最信任的售后服务网点, 必须规范售后服务环节, 对包括首次保养、正常检修、装饰装潢等全部售后服务项目都要制定统一标准。通过严格的管理考核对汽车4S店进行是否认真贯彻执行进行管理, 有助于汽车售后服务尽快提升档次, 树立良好的汽车品牌形象, 从而带动整个售后服务业的发展, 树立我国汽车售后服务自己的品牌。

(二) 完善市场准入与信用评价机制

工商部门应定期对汽车销售服务企业进行主体资格检查, 确保所有汽车4S店证照齐全, 建立汽车经营主体数据库, 建立对企业进行定期回访的工作制度, 利用每年的年检工作审查企业的各项行业准入资质, 严格审查汽车经营主体的经营资格。

同时, 为更好的激励企业守法经营, 工商部门应建立企业信用监管机制, 对经营良好、受投诉量少的汽车4S店给予“A类企业”信用标志, 获此标志的企业在工商年检等各方面给予便利;对有违法、失信行为的汽车4S店实施信用提示、信用预警和信用降级, 并作为重点检查对象加大日常监管力度。此外, 定期向社会发布辖区内的汽车销售企业信用等级。

为更好的规范汽车经销商的经营行为, 应当将汽车厂商及经销商对消费者申 (投) 诉量、处理消费纠纷情况、守法经营情况、内部自律制度建设、缺陷汽车召回等方面的内容纳入企业信用分类评比中。开展对汽车4S店的信用评价和信用分类监管, 进一步激励汽车4S店诚实、守信经营的自觉性, 杜绝汽车销售行为中的违法、违规行为。

(三) 加大欺诈违法处罚力度

新规针对违反“三包”责任规定的各种情况, 列出了警告、责令限期改正、处1万元以上3万元以下罚款、责令改正并依法向社会公布等具体的行政处罚手段。但有不少消费者担心处罚力度太小, 不能给汽车4S店形成压力, 以至出现他们宁愿受罚也不愿承担“三包”责任的情形。

另外, 新规对于汽车消费欺诈行为的处罚仍然处于空白状态。但国家工商总局发布过一系列保护消费者权益的规范性文件, 如《关于处理侵害消费者权益行为的若干规定》、《欺诈消费者行为处罚方法》、《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》等等。合理运用好这些规定、办法, 可进一步增进汽车“三包”新规的可操作性, 是对新规罚则的进一步明确和具体化。

参考文献

[1]陶玉霞.工商行政管理适用法规手册[M].北京:法律出版社, 2006.

法律与消费行为 篇8

近年来在我国知识产权业界与学界,从司法实践到学术讨论,围绕“涉外OEM行为是否属于‘商标法意义上的使用’”?“涉外OEM行为是否侵犯了我国相应标识的注册商标权?”“我国涉外OEM承揽方如何才算善尽合理谨慎关注义务”等法律问题及典型案例,大家见仁见智,众说纷纭,群所瞩目,愈演愈烈。

迄今针对我国涉外OEM行为主要有三类观点:第一类观点认为不进入国内市场销售环节的涉外OEM行为,不是我国商标法意义上的在国内“用于识别商品来源的”的“商标性使用”行为,所以涉外OEM概不侵犯我国注册商标权。第二类观点认为我国涉外OEM承揽方应尽到对境外委托方及其相应域外注册商标的合理谨慎关注义务(或称“必要审查注意义务”),这是认定涉外OEM行为不构成我国商标侵权的构成要件或者必要前提;故对未善尽合理谨慎关注义务的我国企业之涉外OEM行为一律判定侵犯了相应标识的中国注册商标权。第三类观点认为虽然涉外OEM不进入国内市场销售环节,但其在国内生产制造等环节中往涉外OEM产品上贴附与我国相应注册商标相同或近似之标识的行为,也属于我国商标法语境下的商标使用行为,所以应当认定涉外OEM一概都构成商标侵权。

在我国涉外OEM民事诉讼中,虽然几经反复但近年来已逐步趋向第一类观点或者第二类观点,第三类观点渐渐淡出。然而迄今第三类观点仍然较严重地延续于我国有关商标行政管理与执法以及相关联的刑事诉讼中。不少在民事诉讼中多已趋向判决不构成商标侵权的涉外OEM行为,却仍然被视为商标侵权而遭受工商行政执法的严厉查处,甚至于被移送严苛追究商标侵权犯罪的刑事责任。

笔者倾向于:一方面,对于民事诉讼中涉外OEM行为的法律分析,“不要关上商标法这扇窗,更请打开竞争法这扇门”。在法律适用方面,笔者认为对于由涉外OEM延伸或者“溢出”进入我国国内市场销售环节的行为,应当主要适用我国《商标法》,而对于涉外OEM未进入我国国内市场销售环节的行为,无法适用我国《商标法》,应主要适用我国《反不正当竞争法》。对于涉外OEM的违法行为,不属于我国《商标法》调整范围的,不能冠以商标侵权之名实施民事法律制裁,而应当依据我国《反不正当竞争法》等按照不正当竞争行为实施民事法律制裁。另一方面,对于不构成商标侵权或者不正当竞争的涉外OEM行为,应当谨慎工商行政之商标执法,不能循惯性做法而错误认定为商标侵权而施以行政处罚。再一方面,涉外OEM及其延伸中即使在民事上涉嫌商标侵权或者不正当竞争的行为,鉴于民事诉讼与刑事诉讼不同的法律原则和证据规则,一般不宜入刑,不应轻易施以商标侵权犯罪的刑事制裁。

一、参与十多起涉外OEM案件的逐步认知及相关思考

从2009年起至今,笔者有机会代理或者参与了十多起不同案情、不同类型并涉及不同问题或者不同问题组合的涉外OEM案件,其中有涉外OEM民事诉讼案件,也有涉外OEM刑事诉讼案件,还有作为专家证人远赴法国巴黎国际商会仲裁院的涉外OEM仲裁案件。从案由来看,有“确认不侵犯商标权纠纷案”,有“侵犯商标权纠纷案”,有“侵犯商标权与不正当竞争纠纷案”。从代理主体来看,绝大部分代理或者服务于被告,在一件涉外OEM商标侵权案与一件涉外OEM商标不侵权案中代理原告。从参与性质来看,绝大部分代理涉外OEM中的委托方与承揽方,有一件代理涉外OEM中相应我国注册商标权人,还有一件作为国际仲裁案件中的专家证人。从审级来看,有走完一审、二审、再审之全部审判程序以及审判监督程序的,也有一审判决即生效的。从案件结果来说,民事诉讼案件中有七件案件判决商标不侵权(其中六件一审就判决商标不侵权,一件一审判决商标侵权而二审改判商标不侵权);有一件因委托方授权书日期不符视为委托方授权手续不成立,涉外OEM承揽方未尽到合理谨慎关注义务而判商标侵权;一件撤诉(在上海浦东自贸区法院的卡斯顿公司Vs上海耀星公司的涉外OEM案件开庭前夜代理原告撤诉)。唯一的仲裁案件达成了和解{在巴黎国际商会仲裁院的欧司朗公司(Osram Sylvania Inc.) Vs弗洛维公司[Flowil International Lighting (Holding)B.V.]的涉外OEM仲裁案件}。唯一的公诉朱某某涉外OEM商标侵权犯罪刑事诉讼案件尚在审理中。

笔者参与这十多件各类涉外OEM案件的过程,就是一个逐步体会与认知,不断学习与探析的过程。譬如2009年秋因香港鳄鱼恤公司在前向海关指认无锡艾弗公司相关出口货物涉嫌近似商标侵权却又迟迟不提起侵权诉讼,我们在上海法院代理艾弗公司对鳄鱼恤公司提起了涉外OEM商标不侵权诉讼,此案历时三年许,历经一审[(2010)浦民三(知)初字第146号]、二审[(2011)沪一中民五(知)终字第竞争法这扇门”。130号]及再审[沪高民三(知在)申字第5号]全部审判程序及审判监督程序。各地海关等数十人曾旁听了一审庭审。该案各审级庭审中的一些焦点有“涉外OEM中的贴附标识行为是否我国《商标法》意义上的使用行为?”、“我国涉外OEM承揽方应否尽对境外委托方及其相应域外注册商标的合理谨慎关注义务?”、“涉外OEM期间如果境外托方在目的国相应注册商标权被无效后我国承揽企业的涉外OEM行为是否侵犯我国相应注册商标权?”等等。该案中的各审级法院均支持了原告的涉外OEM商标不侵权诉请,判决艾弗公司的涉外OEM行为未构成商标侵权。

又如在鳄鱼恤公司诉侑美公司涉外OEM商标侵权案[(2012)烟民三知初字第168号]中我们代理了被告,就该案海关总署条法司曾致函最高法院《关于请明确“定牌加工”出口产品是否构成侵权的函》(署发函[2010]184号),随后最高法院办公厅也对此返回了《关于对<“定牌加工”出口产品是否构成侵权>的复函》。该案一审判决不构成商标侵权,因原告未上诉而生效,一审判决书中不但明确了“如果确定某一商品并不会在我国境内销售,则我国相关消费者不可能在我国国内接触该商品以及其上的任何标识,该商品上的标识存在与否,均不会造成我国相关消费者对该商品来源的混淆与误认”。另一方面该判决又强调了“使用注册商标的行为确是构成商标侵权的要件之一,但并不是将商标标注于特定产品就构成商标法意义上的‘使用’,如果该产品不可能在我国境内与相关消费者相接触,该产品上的标识也就起不到区分商品来源的作用,因而在我国境内,也不属于商标法意义上的使用”。

再如在鳄鱼恤公司Vs厦门建发公司、泉州捷足公司的涉外OEM商标侵权案[(2012)厦民初字第71号]中,一审法院判决被告构成商标侵权,理由是案件涉及了两份串联的合同,第一份是境外委托方与厦门建发公司签订的涉外OEM合同,第二份是厦门建发公司与泉州捷足公司签订的就此涉外OEM合同标的内容的转加工承揽合同。一审法院认定第一份属于涉外OEM合同并不构成商标侵权,但第二份合同属于国内企业之间的加工承揽合同,不得分享涉外OEM不构成商标侵权的待遇,所以判决第二份国内加工承揽合同的当事人构成了商标侵权。但该案二审[(2013)闽民终字第669号]认定厦门建发公司与泉州捷足公司的行为均不属于我国商标法意义上的商标使用行为,在国内均未起到商标识别性功能,故同属于涉外OEM行为,进而强调:“商标的基本功能在于商标的识别性”,“商标法保护商标就是保护商标的识别功能,而商标的识别功能只有在商标法意义上的商标使用行为中才得以体现。”因此二审判决认定厦门建发公司与泉州捷足公司都不构成商标侵权,撤销了一审判决,改判驳回原告全部诉讼请求。

还如某区检察院公诉朱某某涉外OEM商标侵权犯罪刑事诉讼一案,案情是瑞士B公司拥有乌克兰“microlife”注册商标,并授权乌克兰B公司使用,授权范围包括在乌克兰境内外的OEM委托贴牌加工。乌克兰B公司代表2011年末在我国找到S公司负责人朱某达成涉外OEM合作,为此乌克兰B公司向S公司出具了为期两年的“无液血压计套装及其配件”的授权书。2012年元旦朱某不幸车祸身亡,双方联系中断。2012年4月乌克兰B公司又与S公司朱某的儿子与继承者朱某某联系上,重续前约。双方的涉外OEM合作是起始两年并可期待再持续的一揽子合作,具体通过一次次下订单的方式实施推进;且于当年5月6日下达了第一份订单,标的包括9000件整套的“无液血压计”以及15000件“无液表头”等配件。随后S公司及朱某某就在本地组织该第一批涉外OEM“无液血压计套装及其配件”产品及配件的生产制造并贴附了“microlife”标识,其产品说明书与相关文件使用的都是乌克兰文字。随后遭到拥有我国“microlife”注册商标权人向工商行政机构举报。2011年11月接到举报的当地工商行政机构突击搜查了S公司的生产现场,查获近10000件“无液血压计”套装以及大量的配件,其数量要大于第一份订单载明的“无液血压计”套装数量及各种配件数量。一周后当地工商行政机构认为本案已涉嫌假冒注册商标罪,故将该案移送当地公安机构并很快正式立案侦查。10个月后当地公安机构将本案移送当地检察院。2015年2月当地检察院正式向当地法院提起公诉,单独指控朱某某个人触犯我国《刑法》213条,应以假冒注册商标罪追究刑事责任。2015年5月当地法院正式开庭但迄今未宣判。该案中,当初公诉的主要理由还是认为朱某某及S公司生产制造涉外OEM“无液血压计套装及其配件”产品而在其上贴附“microlife”相同标识的行为侵犯了我国“microlife”注册商标权,且侵权情节严重,已经构成了假冒注册商标罪。关心该案者曾有三种意见:第一种意见是如公诉人坚持认为该案S公司在涉外OEM“无液血压计套装及其配件”产品上贴附“microlife”相同标识的行为构成假冒注册商标罪。第二种意见认为因搜查到的10000多件“无液血压计”套装以及大量的配件的数量,要大于第一份涉外OEM订单载明的“无液血压计”套装数量及各种配件数量。故在第一份涉外OEM订单载明数量之内的“无液血压计”套装数量及各种配件数量可认定为涉外OEM而不构成假冒注册商标罪,但超出部分仍应当以构成假冒注册商标罪论处。第三种意见是我们的无罪辩护意见,认为该案的涉外OEM合作明显是起始两年并准备再持续的长期性质的一揽子合作,具体通过一次次下订单的方式推进实施,正常情况下第一份订单之后还会有一系列订单。这种长期合作,分批订单的模式也是涉外OEM常见且优化的传统模式之一。这种背景下我国涉外OEM承揽企业为降低生产成本在本次订单加工时多准备一些涉外OEM产品及其配件以备下几次订单中使用的做法,司空见惯,顺理成章。所以该案根据现有事实和相应证据而对照相应法律规定应当全部无罪。在该案参与过程中,我们的感觉如前所述:涉外OEM行为虽然在民事诉讼中多已趋向判决不构成商标侵权,但仍然可能作为商标侵权行为遭到工商行政或海关的严厉查处,甚至于因此被移送追究商标侵权犯罪的刑事责任。所以,当前的重要任务之一,必须谨慎工商行政机构针对涉外OEM行为的商标执法,同时应当严格防止滥用对涉外OEM行为的假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标商品罪之刑事制裁措施。鉴于民事诉讼与刑事诉讼不同的法律原则和证据规则,涉外OEM行为即使涉嫌侵权或者不正当竞争,一般不宜入刑,不应轻易施以商标侵权犯罪的刑事制裁。笔者同意宋健法官在一次知识产权国际会议上所指出的相关系列观点。在我国对违法行为与犯罪行为采取的二元立法模式下,即使对于民事上已构成知识产权侵权或者不正当竞争的案件,也要慎重纳入刑法保护。对刑法意义上的谦抑性原则,应当给以充分的尊重和考量。而“罪刑法定”和“疑罪从无”刑法原则之下的刑事证据认定,与优势证据和高度盖然性原则之下的民事证据认定所带来的证据规则之重大差异,尤其是在对待复杂知识产权案件包括涉外OEM案件的审理时,需要格外谨慎。即使采用直接入罪立法模式的美国,美国的辛普森刑事案件与民事案件的审理及其结果也带来了丰富的启示。笔者建议我国对涉外OEM案件慎用刑法保护及刑事处分。

在参与上述十多件各类涉外OEM案件的实践与学习的过程中,给我们的感悟多多,启示深深。尤其对于诸如涉外OEM行为是否属于“商标法意义上的使用行为”?涉外OEM行为是否侵犯了我国相应注册商标权?我国涉外OEM承揽方如何才算善尽合理谨慎关注义务等热点、焦点、难点问题有所认知和考量。

二、非商标性使用的涉外OEM行为不属我国商标侵权行为

1. 涉外OEM行为在国内不属于“商标性使用”行为

在原《商标法实施条例》第二条基础上提升的我国现行《商标法》第四十八条明确规定:“本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为”。其中“用于识别商品来源”的措辞,是在最近的第三次商标法修改中新添加的;这一添加的表述去伪存真,画龙点睛,进一步阐明了商标法意义上的“商标使用”之本旨就是在本法域内“用于识别商品来源”,就在于“用于识别商品或者服务来源”。

根据世界各国商标法以及相关商标国际公约的共同规范准则,鉴于注册商标权利明显的地域性与独立性,故“用于识别商品来源”的注册商标使用基本功能,也只能依法发生和局限在本法域内。无论是在商品、商品包装或者容器上,还是在广告宣传、展览以及其他商业活动中,只有实在或者旨在实现“本法域内识别商品或服务之来源”的使用行为,才属于本法域商标法意义上的“商标性使用”行为。

涉外OEM中我国的加工承揽企业受境外委托方委托,在国内往加工承揽的涉外OEM产品上贴附相关标识的行为,鉴于涉外OEM产品全部出口境外,在国内自始至终都没有进入市场流通领域与商品销售环节,故我国的消费者在国内市场上不可能接触该涉外OEM产品,因此在本法域内仅往该涉外OEM产品上贴附相关标识,只有在目的法域内进入销售才得以发挥“用于识别商品来源的”识别功能,并依据当地法域的《商标法》构成在当地的“商标性使用”。往这些涉外OEM产品上贴附的相关标识,在我国国内根本起不到“用于识别商品来源的”的识别功能及商业价值。依据我国《商标法》,只有实在或者旨在实现在我国境内用于识别商品与服务来源的使用行为,才是我国商标法语境下的“商标性使用”行为,而我国涉外OEM加工承揽企业仅仅往涉外OEM产品上贴附标识的行为,在国内没有起到“用于识别商品来源的”的识别功能,当然不属于我国商标法意义上的“商标性使用”行为。

2.“商标性使用”是判断是否构成商标侵权的必要前提

有观点认为“商标的使用”不是判断商标侵权的独立要素,“应当将使用融合到混淆的判断之中,以混淆与否作为商标侵权的唯一判断标准”。其实,在商标侵权与否的判析中,“商标的使用”与“商标的混淆”是彼此既有联系,相互显有区别的不同环节、不同层次的两个因素。简单而言,“商标的使用”即上述“商标性使用”是商标侵权判析的必要前提;而“商标的混淆”构成与否则是商标侵权判析的主要标准。只有在审查“商标性使用”之必要前提成立的前提下,才需要进一步审查是否存在“商标的混淆”。换言之,“商标的使用”是源,“商标的混淆”是流;“商标的使用”是花,“商标的混淆”是果。在商标侵权与否的判析中,如果在前已经判定不属于“商标性使用”,那在后那就不必再审查是否构成“商标的混淆”了。也正因如此,涉外OEM行为是否构成商标侵权的首要关键,在于其在前是否已经构成“商标性使用”。在同一法域内如果不存在“商标性使用”的必要前提,那么即使标识之间产生混淆,那也不是商标法意义上的混淆。由此可见,“商标性使用”就是判断是否构成商标侵权的必要前提。鉴于涉外OEM行为在我国国内并不属于“商标性使用”,在此前提下再去纠结是否形成了“商标的混淆”,或者是否构成商标侵权和犯罪?其实是刻舟求剑或者是缘木求鱼。综上所述,笔者认同“商标性使用”是判断是否构成商标侵权的必要前提。

3. 涉外OEM及其贴附标识行为不是所谓的“商标即发侵权”

记得多年前我国曾发生过一起案件,在某仓库内发现数以千计的从民间回收回来的茅台旧酒瓶但瓶中均无酒,这种回收行为是否构成对茅台酒相关注册商标权的侵犯?记得结论是构成商标侵权,构成“即发侵权”。理由是如果没有合理解释,那么对回收数以千计茅台酒瓶行为的合理判断,“自此华山一条路”,势必即将灌入假酒后冒充茅台酒上市销售,由此可以合理推定其构成了“即发商标侵权”,构成“商标的混淆”是流;“商标的使用”是花,“商标的混淆”是果。了即发的对茅台酒之相关注册商标的“商标侵权”。同理,假想如在仓库内发现了成千上万件新贴附了与我国服装类“开开”注册商标之相同标识的各式服装,经查并没有经我国服装类“开开”注册商标权利人的授权许可,这时如没有涉外OEM或者其他合理解释及其确实证明,那也可能因“自此华山一条路”的合理推定,推定该批服装必然性即将冒牌投入国内市场销售,销售中冒用的“开开”注册商标就构成了欺骗性的虚假指示“用于识别商品来源”的“商标性使用”。因此有观点认为,这种必然性即将冒牌投入国内市场销售之前,往冒牌商品上贴附我国相应注册商标之标识的贴附行为,也是即发侵权行为,属于即将必然性地将冒牌商品投入国内市场销售的即发侵权整体行为的组成部分,构成了“即发商标侵权”。

的确,加工或者囤积大量产品,并且往大量产品上贴附相关商业标识之行为的目的,一般总是旨在挟重该商业标识的商誉进入市场销售藉以实现其商业价值,无论是国内市场销售,还是境外市场销售;无论是正牌销售,还是冒牌销售。那么,假如上述“即发侵权”包括“即发商标侵权”之说成立,则涉外OEM中往加工承揽产品上贴附与我国相应注册商标相同或相近似的标识的行为,是否也构成所谓的“即发商标侵权”?笔者认为,且不论在法理及法律上,“即发侵权”之说究竟是否成立?或者所谓“即发商标侵权”所针对的行为究竟是属于商标侵权行为还是属于不正当竞争行为如何定性?即使在假定上述“即发侵权”或者“即发商标侵权”之说成立的前提下,涉外OEM中往加工承揽产品上贴附标识的行为也不构成商标侵权乃至于不构成不正当竞争。涉外OEM行为包括其贴附标识的行为,已经十分明确并不是拟在国内市场销售中藉以“用于识别商品来源”,而是在进入我国境外的市场销售后才藉以“用于识别商品来源”,就此足以排除了其实在或者旨在我国境内市场上“用于识别商品来源”的“商标性使用”的可能,也杜绝了所谓“即发商标性使用”及其“即发商标侵权”的可能。

综上所述,即使“即发侵权”说成立,但明确不在国内市场销售的涉外OEM行为及其贴附标识行为,无论是在实际侵权、还是在所谓“即发侵权”的分析背景下,都不属于旨在“用于识别商品来源“的“商标性使用”;因此对于涉外OEM行为包括其贴附标识的行为,根据我国《商标法》,也根本得不出构成了“商标即发侵权”的结论。

三、涉外OEM纠纷对商标法与不正当竞争法的法律适用

1. 涉外OEM中涉嫌商标侵权与不正当竞争的若干情况

在涉外OEM的相关方方面面,也会出现涉嫌商标侵权与不正当竞争的诸多乱象,主要可见:(1)境内外主体包括我国涉外OEM承揽企业故意将世界性著名品牌标识在有关国家抢注为当地的注册商标,再通过委托我国涉外OEM后返销该国或者其他地区。(2)境内外主体包括我国涉外OEM承揽企业故意将我国著名品牌标识在有关国家抢注为当地的注册商标,再委托我国涉外OEM后返销该国或者其他地区。(3)境内外主体包括我国涉外OEM承揽企业故意将我国较知名的品牌在这些品牌商誉未达或者较低的国家去抢注注册商标,然后委托我国涉外OEM后返销该国或者其他地区。(4)我国涉外OEM承揽企业明知或者应知境内外其他主体上述(1)、(2)、(3)类故意行为,仍然接受其委托承揽相应涉外OEM业务。(5)境内外相关企业明知或者应知上述(1)、(2)、(3)、(4)类故意行为,仍然将其相关涉外OEM产品出口后想方设法再返销或者利用其他方式返回我国境内销售。(6)我国涉外OEM承揽方擅自大幅度超涉外OEM额定数量生产涉外OEM产品,将蓄意大幅度超出部分投入国内市场销售。(7)我国涉外OEM承揽方擅自将涉外OEM中的“尾货”或者残次涉外OEM产品“带牌”在国内市场销售。(8)其他外向内涉外OEM中的不正当竞争行为。

2. 涉外OEM纠纷适用商标法或反不正当竞争法的相关分析

对于上述涉外OEM中涉嫌商标侵权与不正当竞争的不同纠纷中,应当适用我国什么法律?笔者一贯认为“不要关上商标法这扇窗,更请打开竞争法这扇门”,第一,不能全部适用我国《商标法》,因为其中有些涉外OEM纠纷已经不属于《商标法》的调整范围。第二,其中有些涉外OEM纠纷明显属于我国《反不正当竞争法》的调整范围,应当适用《反不正当竞争法》等。第三,涉外OEM纠纷的法律适用,应当实际情况实际分析,具体案例具体适用。

譬如说针对上述(5)、(6)、(7)源发在我国境内涉嫌商标侵权的情况,应当主要适用我国《商标法》解决纠纷。

而针对上述(1)、(2)、(3)和(4)的源发在我国境内外OEM性质往产品上贴并且在我国境内并没有涉案“商标性使用”的各种情况,应当主要适用我国《反不正当竞争法》以及国内外相关法律规范。因为这些行为在我国境内发生部分均属于不发生“商标性使用”的行为,而无论从注册商标权利保护角度、还是从保护驰名商标权益角度考量,其相关保护均建筑在“商标性使用”行为的基础上。上述(1)、(2)、(3)、(4)的情况这些在我国的非“商标性使用”的不正当竞争行为,无法适用我国《商标法》,其寻求的法律资源主要只能是我国《反不正当竞争法》等。因为各国《商标法》保护的注册商标权利,都具有强烈的地域性与独立性,同样我国的注册商标权利也“权不出国门”,难以产生“域外效应”。而对于驰名商标权益,各国《商标法》的保护规范均建筑在相应地域内的“商标性使用”并产生的著名商誉基础上,驰名商标权益具有空间梯度,在同一空间内还可能有时间梯度,很可能“司空见惯浑闲事,断尽苏州刺史肠”。从我国《商标法》视角看,地域性较强,眼光向内,主要注视的只是当事人的国内市场行为及商标权利保护。从我国《反不正当竞争法》视角看,地域性较淡,眼光可以贯通内外,主要注视的可以覆盖当事人境内外的“一揽子”系列市场行为及其商标权利乃至于涉及商标之权益、法益的法律保护。综上所述,笔者认为对上述(1)、(2)、(3)和(4)的情况,应当主要适用的是我国《反不正当竞争法》而不是我国《商标法》。我国《反不正当竞争法》第二章列举的14种有名“不正当竞争行为”中的第一种就是“假冒他人的注册商标”(第五条第1款)之不正当竞争行为;如果该条款不能适用的话,还可以适用我国《反不正当竞争法》第二条这‘一般性条款’。

3. 涉外OEM承揽方未尽合理谨慎关注义务的可能后果及其法律责任

如上所述,有观点认为我国涉外OEM承揽方必须尽到对境外委托方所涉域外注册商标的合理谨慎关注义务(并称之为“必要审查注意义务”),认为这是认定涉外OEM行为不构成我国商标侵权的必要前提;故对违反者就判决侵犯了相同或相近标识的中国注册商标权。这里所谓的“未尽合理谨慎关注义务“,应指“疏忽大意”,排除“居心恶意”。毋庸赘言,应当倡导当事人在民商事活动中都应善尽合理谨慎关注义务。尤其在跨国界、跨法域从而更趋复杂的涉外OEM中,更需要提倡善尽合理谨慎关注义务。但如未尽合理谨慎关注义务的可能后果及其法律责任,究竟该如何依法考量呢?

第一,未善尽合理谨慎关注义务的合理范围。对照我国现有法律规范,未善尽合理谨慎关注义务的审视范围究竟应该多大?是仅指境外委托方在目的法域内是否真实存在我国涉外OEM承揽产品所需要贴附标识的注册商标权以及“相关授权行为”的真实性呢?还是需要进一步审查委托方在目的法域内的该注册商标是否正当获取?对上述以外的其他相关不正当竞争行为是否需要整合审视?笔者认为,我国涉外OEM承揽方的合理谨慎关注义务应全面审视是否存在关联的侵权与不正当竞争行为,而不仅仅是审视委托方所据目的法域之注册商标及其授权行为的真实性问题。

第二,未善尽合理谨慎关注义务的事实后果。在事实上,我国涉外OEM承揽方未善尽合理谨慎关注义务的可能后果是多样化的。首先可能发生消极后果,也可能不发生消极后果。其次若发生消极后果,也可能仅产生域外消极后果,或可能仅产生域内消极后果,还可能在域内外都产生消极后果。但这方面的消极后果是否构成法律意义上的损害,仍然需要个案情况个案分析。

第三,未善尽合理谨慎关注义务的法律责任。我国涉外OEM承揽方对于自己未善尽合理谨慎关注义务的行为,如未产生消极后果则不承担法律及经济责任;而对于产生消极后果的,根据相应法律对号入座地承担相应法律及经济责任。应当把故意或者恶意参与跨国界、跨法域的复杂的涉外OEM过程中的不正当竞争行为,与仅属未善尽合理谨慎关注义务严格分开,对前者依法严格追究其相应法律责任,对后者则应根据具体情况依法考量是否要承担法律责任?同时,商标法是域内法,各国注册商标权均“权不出国门”,故单纯的我国涉外OEM行为不是我国商标法的“菜”,不会产生在我国商标侵权的法律责任。但跨法域、跨国界的涉及我国“涉外OEM”的一揽子行为,有可能构成不正当竞争行为,从而可依据我国《反不正当竞争法》等追究其相应法律责任。

笔者认为,既不能将我国涉外OEM承揽方对境外委托方及其相应域外注册商标的一般性合理谨慎关注义务,提升为“必要审查注意义务”和作为我国商标侵权的判定要件;更不能对仅疏于该合理谨慎关注义务的我国涉外OEM承揽方,一律判决为侵犯了我国相关注册商标权;因为这当事人在民商事活动样的判决既缺乏我国现有的法律资源,也缺乏潜在的法理中都应善尽合理谨慎关注义务。依据。”

对于民事诉讼中涉外OEM行为的法律分析,“不要关上商标法这扇窗,更请打开竞争法这扇门”。

“商标法保护商标就是保护商标的识别功能,而商标的识别功能只有在商标法意义上的商标使用行为中才得以体现。”

“商标的混淆”是流;“商标的使用”是花,“商标的混淆”是果。

在我国不明确涉外OEM性质往产品上贴附相关标识的行为涉嫌商标侵权。

法律与消费行为 篇9

关键词：经济管理法律行为,公平,效率,内在统一

30多年的改革开放使我国经济突飞猛进, 国际经济竞争力急剧上升, 世界影响力不断扩大, 跃居世界第二大经济体。但是, 我国经济发展的不足一面也不容忽视, 因为这是我国经济进一步发展的障碍。总体而言, 尽管市场机制在资源配置中已经发挥了很大作用, 但还没有发挥决定性作用。这与经济管理法律行为缺位息息相关。比如, 土地等要素市场仍然是双轨制, 价格在资源配置中的作用发挥不够, 政府干预较多和监管不到位的问题并存;宏观调控方式有待改善, 近年来通过直接干预价格实施宏观调控的现象比较明显, 这些都是由于经济管理法律行为的边界划定不科学, 导致市场在某种程度上发挥不了积极效用。

经济管理法律行为是经济管理主体所从事的具有经济法意义的行为, 是经济管理行为的法律形式, 是经过经济法调整后的经济管理行为。经济管理行为是指政府、非营利组织 (在我国含事业单位) 、公共企业等主体在内的公共部门, 以社会整体利益为出发点和归宿, 对国民经济进行管理, 为市场发挥决定性作用提供善治环境的行为。它包括制定规章、决策、执行、命令、指示、组织协调、监督、处罚等行为。[1]经济管理法律行为是让市场发挥决定性作用的关键, 只有经济管理法律行为在市场失灵领域有作为, 在市场存在缺陷时发挥弥补作用, 市场的决定性作用必然显现。经济管理法律行为的价值目标, 对经济管理行为起到内在约束效果, 为经济管理法律行为的评价提供价值尺度, 有助于充分发挥经济管理法律行为在国民经济运转中的积极效用, 让市场发挥决定性作用。

一、公平是经济管理法律行为的价值目标

(一) 公平是法的价值目标

法以公平 (正义) 为价值目标的历史痕迹, 可追溯到公元前8-6世纪荷马之后的时代, 那时一些文学作品就反映了公平 (正义) 的观念。比如, 赫西奥德就谴责了“不公判决”之罪恶。[2]通常认为, 西方公平观念肇始于古希腊的公平概念。正义 (公平) 是柏拉图的著作《理想国》的核心论题。他指出, 正义是指在社会分工基础上人根据其才能的差异和天性形成不同的等级来担任与其天性相应的职务;不同等级之间各司其职、各守其序、各得其所。[3]之后, 亚里士多德继承和发展了柏拉图的理论。他认为公正种类有二:一是分配性的公正, “表现在荣誉、财物以及合法公民人人有份的东西的分配中 (因为在这类东西中, 人们相互间存在着不均和均等的问题) ”[4];二是矫正性的公正, “是在交往中提供是非的准则, 其原则是得与失的均等, 即按照算术比例关系进行调整。”[5]尽管希腊社会没有“正当法律程序”的概念, 但程序正义的理念却是存在。比如, “若一个人未经审判或定罪而被处死是一种暴行”。希罗多德等人的著作已经提到了这点。[6]到了近代, 资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠、洛克、卢梭等人提出自然权利或天赋人权的概念, 主张平等权是人依照自然生来而具有的权利。这实际上是古典自然法学用“自然权利”或“天赋人权”概念重新诠释“正义”的内涵。西方传统的公平观念是西方社会生产方式和生活方式发展过程的映射。这种公平观念的基本内容主要有自然权利、社会契约、平等、自由和功利五个方面。

法律眼中的公平、正义归纳起来主要可包括四个层面的内容:一是法律地位平等, 任何人在法律面前人人平等, 政治和经济地位平等不因出生、性别、年龄、宗教信仰的不同而存在差别。二是机会公平, 机会平等也称起点公平, 是指社会个体在教育、就业和投资上等等方面享有平等的机会。三是分配公平, 是指社会个体收益的获得与其劳动付出和资源投入相称。四是结果公平, 是指社会个体在个人收入分配结果上适度平等。

公平作为法律价值, 对法律实践和法学理论的影响具有全面性。公平指引法律规范的制定, 贯穿于执法和司法过程的方方面面, 并塑造着社会主体的法律观。

(二) 实质公平是经济管理法律行为的价值目标

经济管理法律行为以公平为价值追求。经济管理法律行为眼中的公平观念是经济意义上的公平, 经济管理法律行为所要实现的公平是机会公平与实质正义的辩证统一。

实质公平是对形式正义的扬弃, 是现代社会为纠正形式正义引起的社会实质不公的产物。社会主义制度作为资本主义制度的超越这一现实, 决定了我国经济管理法律行为的实质正义观, 就是以社会范围内的实质性、社会性的正义和公平为追求目标。“这种正义观, 是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义的正义观。”[7]

现代社会要求对不同的情况、事项和社会个体应采取不同的法律调整方式, 这是实质公平的基本内容。实质公平的基本内容囊括了分配正义的要求。正因为这一基本内容要求国家在以经济管理法律行为追求和实现公平问题上必须采取丰富性和多样化的法律调整手段。经济管理法律行为追求和实现实质正义的法律调整手段之多样化, 表现为国家通过经济管理法律行为纠正社会不公现象所采用的多种积极干预措施或手段。实质正义尽管是相对于形式正义而言的, 但是它和形式正义并非是相悖的。实质正义同样包含着形式正义对于相同情况做出相同法律调整的要求。它是在形式正义的基础上发展起来的, 是对形式正义的一种扬弃, 而不是简单地走向反面和极端化。[8]

经济管理法律行为以实质公平为价值目标, 应注意以下问题:一是不能用僵化的思想去分析、理解实质公平问题, 实质公平具有历史性和相对性的范畴, 公平的标准并非恒定不变, 国家对经济生活的管理不能以一种统一和恒定的标准去套用国民经济生活的每个阶段和每个方面。因此, 我们不能用“永恒的公平”、“公平的分配”等臆想的标准强加于现实的社会生活, 国家以经济管理法律行为实现实质公平时, 不但要把实质公平置于具体历史阶段的生产力与生产关系矛盾运动关系之中, 也应在经济基础与上层建筑的矛盾运动之把握和解决实质公平问题, 从而确实科学地解决好社会公平问题, 实现经济社会的良性运转;二是为了使社会主义市场经济稳健和谐持续发展, 经济管理法律行为应追求和实现公平的竞争环境和分配公平。三是可持续发展理念要求代内公平与代际公平的和谐同一, 经济管理法律行为以可持续发展为的基本理念之一, 表现在实质公平层面, 不但要求经济社会资源代内之间即地区之间的合理公平分配, 也要求经济社会资源在代际之间的可持续利用。四是对于公平的评判不能仅靠伦理道德观念一个视角。不能把平均主义机械化地套用在实质公平上, 但也不能放任贫富差距任意扩大。毕竟贫穷不是社会主义, 畸形的贫富差距更不是社会主义, 共同富裕才是真正的社会主义, 合理、适度的差距不但是对能力和劳动的承认, 也是社会财富创造的动力。五是实质公平价值理念突出强调保护社会弱者利益, 这是社会主义国家人性关怀的基本要求之一。六是经济管理法律行为所追求的实质公平的价值观还要求国家在对经济生活的管理过程中要实现好市场活动主体权利与义务的相匹配与统一。社会应该以社会个人贡献了多少利益为依据, 分配给社会个体相应的利益。

二、效率是经济管理法律行为的价值目标

(一) 效率是法的价值目标

法律以效率为价值目标, 法律以其特有权威的方式实现效率最大化。市场经济是法治经济。作为特殊类型的资源配置系统, 法律以其特殊权利义务架构为社会成员提供理想的行为模式和社会关系样式, 对资源进行科学合理的配置, 形成利益的互补和补足结构, 并通过保护规范子系统维护这一结构, 从而调整一定的具体的实然性社会关系内资源的合理流向, 促使社会成员顺利实现其合法合理的利益, 从而使社会资源的使用和配置效率实现最优化。在法律如何促进效率价值的实现问题上, 有学者认为其具体表现在以下五个方面:一是法律通过确定和维护人权, 调动劳动者的积极性, 促进生产力的进步;二是法律承认并保障人们的物质利益, 从而鼓励人们为物质利益而奋斗;三是法律通过确认和保护产权关系, 鼓励人们为效益的目标而占有、使用和转让财产;四是法律通过确认、保护和创造最有效率的经济运行模式, 使之容纳更多生产力, 促进效率价值的实现;五是法律承认和保护知识产权, 从而为促进生产力进步而提高效率价值的实现。[9]

(二) 效率是经济管理法律行为的价值目标

效率是经济法和经济管理法律行为的价值目标。经济法作为法律的分支以及经济管理法律行为作为经济法的规制对象, 必然决定经济法和经济管理法律行为以促进和实现效率为价值目标。其次, 经济管理法律行为的存在与变更在于发挥市场机制的效用, 实现市场配置资源的效率。经济管理法律行为因此而具有经济理性的内核, 而效率是经济理性的核心内容。所以, 促进和实现效率也是经济管理法律行为的应有之义。20世纪70年代世界各国掀起了放松管制的浪潮, 很多经济法措施纷纷被取消, 政府减少和转变对市场的干预, 这种浪潮的背后, 则是内在追求效率的经济理性在起作用。党的十八届三中全会研判我国经济发展的阶段和存在的问题, 适时提出“推动经济更有效率……”, “让市场发挥决定性作用, 政府发挥更好的作用”。由此可见, 现阶段“推动经济更有效率”仍是我国经济管理法律行为的价值目标。

三、经济管理法律行为以效率与公平的内在统—为价值目标

在改革开放前期, 我国采用“效率优先, 兼顾公平”的指导思想, 政府的经济管理法律行为在处理效率与公平之间关系的问题, 以效率为首位, 适当兼顾公平。这在很大程度上解放了我国的生产力, 使我国的经济高速发展, 并取得举世瞩目的成绩, 提高了国际地位。但是, 公平问题已成为影响我国进一步发展的阶段, 政府的经济管理法律行为则应追求和实现“公平与效率的并重”, 致力于谋求公平与效率的辩证统一。

(一) 经济管理法律行为以效率与公平的内在统一为价值目标的理据

一是“坚持发展仍是解决我国所有问题的关键”, 国家的经济管理法律行为仍应以经济发展的效率为关键。正是由于坚定不移地坚持以经济建设为中心的基本路线, 我国的社会生产力得到进一步解放, 逐渐发展并跃居为世界第二大经济体, 国际地位得到很大提升。回首新中国成立以来六十多年的历程, “坚持发展仍是解决所有问题的关键”的背后, 既有艰辛的探索、有沉痛的教训、也有辉煌的成绩。正反两个方面的经验教训表明, “坚持发展仍是解决所有问题的关键”, 坚持把发展作为我国政府经济管理法律行为的第一选择, 适时把效率作为经济管理法律行为的价值目标, 是科学合理的选择。

二是“推动经济更有效率”是经济管理法律行为的第一要务, 但经济社会的公平与和谐也是经济管理法律行为的关键与核心。我国社会经过30多年的改革开放, 取得了伟大的成绩, 经济高速发展, 人民解决了温饱问题, 贫困现象得到大幅度的减少, 我国社会开始从整体上步入“小康”之路。但我们也碰到了不可回避的社会问题, 社会财富快速增长的同时, 也出现了利益阶层与弱势群体, 城乡收入差距不断扩大, 据国家统计局的数字, 我国基尼系数从改革开放初的0.28上升到0.473 (2013年) 、0.469 (2014年) , 已经远远超出国际上所标示的0.4的警戒线譹) , 社会矛盾较为突出。在这样的社会背景下, 政府如何主持正义, 维护社会公平, 实现包容性增长, 让改革开放的胜利果实惠及更多数人, 包括改革开放中受益不多甚至是牺牲者, 是维护我国社会继续稳定发展, 走可持续发展之路的必然选择。

三是“推动经济更有效率”是经济管理法律行为的第一要务, 是我国经济繁荣, 成为世界第二大经济体的基本保障。任何理想社会发展目标的实现都需要相应的经济基础作为依托, 因此夯实我国社会发展所必须的经济基础则成为必然之路。但是, 经济发展是现代国家发展繁荣的重要条件, 而非是唯一条件。因此, 如果只是一味地追求效率, 强调经济的高速发展, 而不把社会公平也作为价值追求, 忽视经济管理法律行为的“以人为本”理念, 我国经济社会的发展也就会失去终极目标。 (经济发展相对于“人的自由全面发展”这一终极目标来讲只是手段而已。) “推动经济更有效率”是经济管理法律行为的第一要务, “社会的平等公正”作为社会主义核心价值观, 也是经济管理法律行为的关键要务。两者优势互补, 相互之间不可或缺, 否则就会因走极端而最终导致社会发展不可持续。当前国家对两者的并重, 体现了我国政府在经济生活管理过程中对发展之价值追求的思考更为精深, 对我国社会发展的最终目的理解更加深邃, 在处理社会问题上, 更为积极主动, 执政机制的应对和处理能力更强。

(二) 经济管理法律行为以效率与公平的内在统一为价值目标的实现路径

现阶段, 国家的经济管理法律行为对效率价值的实现, 要致力于“发挥市场的决定性作用”, “推动经济更有效率”。这就需要我们在经济管理法律行为的权源上下功夫, 在全国范围内全力推进权力清单制度, 让国家的经济管理法律行为做到“法定职责必须为、法无授权不可为”。经济管理主体“不得法外设定权力, 没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定”;加强经济管理决策执行的制约与监督, 扩大对经济管理法律行为的司法审查范围。

经济管理法律行为对社会公平的维护需要解决两方面的问题:一是确保国家对经济社会生活的科学管理, 实现国家经济管理法律行为的科学合理性, 着力解决经济社会生活中存在的阻碍公平实现的突出矛盾和问题譺) , 这些矛盾和问题从根本上说需要通过政府对经济社会生活的科学治理来解决;二是国家在经济治理的过程中, 应正确处理好效率与公平之间的关系。国家的经济管理法律行为应按照经济社会发展实践的需要、我国社会发展的规律和社会主义社会的本质要求, 切实把社会公平事业的发展和经济效率的增长辩证地统一起来。

经济管理法律行为追求效率与公平的统一, 就是要在经济管理法律行为的每个环节和步骤贯彻和落实效率与公平相统一的思想, 在国民经济管理的过程中, 国家要把城乡之间、地区之间、阶层之间等不同方面的利益关系作为重要问题予以解决。总之, 社会公平的维护必须以经济效率的提高作为基本条件, 没有经济效率的提高, 社会公平事业就会失去生长的土壤, 同时, 社会公平的维护又是经济效率提高的重要保障, 如果社会收入分配极为不公平, 则社会处于动乱的高风险状态, 经济难以稳定持续发展, 这样的经济效率不具有可持续性。

参考文献

[1]李伟舜.经济管理行为的法学定位[J].特区实践与理论, 2014 (6) .

[2]凯利.西方法律思想简史[M].北京:法律出版社, 2002:7-8.

[3]柏拉图, 郭斌和, 张竹明译.理想国[M].北京:商务印书馆, 1986:154.

[4]亚里士多德·尼各马科.伦理学[M].北京:中国社会科学出版社, 1990:92.

[5]亚里士多德·尼各马科.伦理学[M].北京:中国社会科学出版社, 1990:92-96.

[6]凯利.西方法律思想简史[M].北京:法律出版社, 2002:29.

[7]史际春, 邓峰.经济法总论[M].北京:法律出版社, 2008:140.

[8]史际春, 邓峰.经济法总论[M].北京:法律出版社, 2008:142.

法律与消费行为 篇10

关键词：侵权行为,法律责任,依法治校

在法治建设的社会主义进程中, 对于高校学生管理的法律责任进行研究, 为了保障高校学生管理权的正确行使, 维护高校学生的正当合法权益, 推进依法治校方略的实施都具有重大的意义。本文即以对高校学生管理中的侵权行为的认识, 在通过高校内发生的相关事例研究的基础上, 来分析我国如何对当前的高校管理对于学生侵权的行为进行规制, 主要从实体和案例两个方面进行分析。

一、高等学校学生管理中的侵权行为

(一) 高等学校学生管理中的侵权行为解析。

学生具有两个身份, 分别是公民和学生, 首先作为社会成员具有公民权, 其次作为高等学校的学生具有学生的法定权利。我国《教育法》第42条规定学生所享有权利包括:教育平等权;获得资助权;获得残疾帮助权;学习权;设施、设备、图书使用权;在奖学金方面有获得奖学金、助学金、贷学金权;在校所考的成绩和品行上获得公正评价权;获得学业、学位证书权;不服处分申诉权;对侵犯人身权、财产权等合法权益行为的申诉权、诉讼权。

(二) 高等学校学生管理中的侵权行为案列分析。

1. 学生的受教育权。

某高校宿舍区频繁出现失盗事件后, 学校责令“不上课抓小偷”, 严重侵犯了学生的受教育权。受教育权是公民的一项基本权利。为了抓小偷而暂停学生的课, 这种做法已经剥夺了学生上课的权利。根据我国《宪法》第46条规定:中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。中华人民共和国公民都享有受教育的权利, 高校学生也是中华人民共和国公民。所以根据我国《教育法》第9条规定:中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。所有高校在校学生依法享有平等的受教育的机会, 在高校管理中不可以任意停课。

2. 侵犯学生财产权。

某校制定的规章制度中有这样的规定:学生迟到每次罚款2元, 旷课一次罚款4元, 不交作业一次罚款2元, 打架骂人罚款5元, 吸烟罚款10元, 乱停放自行车罚款10元。罚款是行政处罚的一种, 学校对违反校纪校规的同学采取罚款是一种明显的违法行为。上面高校案例对于相关学生在校的旷课、迟到、不交作业等问题进行罚款是典型的违法行为, 即使高校对学生有处分的权利, 比如旷课达到一定课时数给予警告处分的决定, 是可以出具相关的纪律处分的, 但没有对学生数额性罚款的权利。罚款是在国家层面上行政机关才有的行政处罚权。学校要对学生罚款没有任何的法律依据。作为高校管理者来说, 如果就把“违法治校”当成是“依法治校”, 可能会造成高校管理学生工作上的错误, 不具有任何执行的可能和权利。

二、高校学生管理中的法律责任

(一) 法律责任的含义。

法律责任具有广义与狭义两种解释。广义的指根据法律的规定, 人们所应当履行的义务, 在于主动、自觉。狭义的指由法律关系主体的违法行为引起的, 应当由其依法承担的惩罚性法律后果, 在于强制。教育法律责任的含义指行为人违反教育法律规范的行为所引起的, 应当由其依法承担的惩罚性的法律后果。

(二) 教育法律责任的归责原则与归责要件。

法律责任的归罪原则是指确认和承担法律责任时必须依照的标准和准则。有很多学生或家长认为, 学生伤害事故, 发生在学校, 就是学校的过错, 因此不管是什么情况, 学校都要承担责任。对于在高校工作中出现的归责问题, 需要提高我们运用法治方式和法治思维做好学生管理工作的能力, 形成遇事找法、办事依法、化解矛盾靠法、解决问题用法的良好法治环境。

这类事故又分两种情形, 一种情形:如果学生的侵害结果是由学校以外的活动组织者的过错造成的, 应遵循过错原则, 即侵害责任由有过错的当事人依法承担。另外一种情形:如果学生的侵害是由于教师在本职工作范畴以外的个人行为导致的, 或者是由于个人故意实施造成的, 那么责任应由致害人依法承担。

在一则焦点访谈“送子”黑车酿惨祸事件中, 一辆满载学生的“送子车”, 在行驶过程中发生事故, 坠桥翻车造成8死, 39伤, 其中重伤的有7名。经过确认, 此车核载26人, 实载54人, 严重超载, 并且这辆送子车还是黑车, 没有道路运输许可证, 也没有车辆营运证, 长达6年没做过年检, 除此之外司机也不具备驾驶客车的资格。这类事故属于学校安排的交通工具, 有过错的校方就应该承担相对应的责任。

三、高校学生管理中避免承担法律责任的对策思考

“权力没有监督, 必然导致腐败!”近代行政法要求“以权力制约权力”来防止权力的滥用。以“法治”代替“人治”成为历史的必然趋势。对公民来说, 凡法律未禁止的, 都是权利。对执法者来说, 凡法律所未允许的, 都是禁止的。

如火如荼的学校综合改革正向我们逼近, 学校将不得不面临着由学生发起的法律挑战, 在诉讼浪潮中, 学校将会走向被告席接受学生的质疑。自法律规则之治, 因司法的积极回应, 因权利意识勃兴。信息化的快速发展, 在网络与媒体的广泛关注下, 唤醒了民众的权利意识, 许多过去隐而不发的事件也提升至诉讼层面。不要等到家长、学生的法律意识觉醒才疲于应付官司, 高校要自觉认识到全面推进依法治校的重要性与紧迫性。务必首先道德自律, 法律自觉, 主动依法治校, 主动依法管理学生。务必坚守法律的底线, 务必对法律规章制度怀有敬畏之心。合法性应是教育人行为决策的第一要件。

作为高校的教师, 在学生管理中要做到依法执教:应坚守法律的底线, 每一个高校教师要有法律自觉, 对法律法规制度要有敬畏之心, 合法性应成为学生管理工作决策的第一要件;保护权利:应警惕学生管理中的侵权行为, 教育管理的根本任务是保护学生的权利, 学生管理从不伤人开始;避免过错:应懂得教育侵权的法律责任, 学会教育侵权事故的处理与预防;依法管理:要防止学生管理中的法治缺失。“依法治校”是历史赋予我们的使命性责任与要求, 让我们为学校法治化尤其是高校学生管理法治化作出应有的努力!

参考文献

[1]尹晓敏.高校学生申诉制度研究[J].高教探索, 2004, 4

[2]赵福华.高校学生管理的出发点和与归宿点[J].天津市财贸管理干部学院学报, 2004, 2

[3]秦惠民.依法治校的高校学生管理制度特征[J].中国高等教育, 2004, 8

法律与消费行为 篇11

摘 要： 消费道德教育是指社会为使人们在与消费相关联的活动中，遵循消费道德的基本原则和规范、自觉进行健康适度的消费，而有组织有计划地对人们施加系统的消费道德影响的一种活动。如何在思想道德修养与法律基础课中加强消费道德教育，对于大学生树立正确的世界观、人生观、价值观有着重要的现实意义。本文就“基础”课教学中如何进行消费道德教育进行探讨，使之承担起消费道德教育的功能。

关键词： 思想道德修养与法律基础 消费道德教育 教育探索

一、对大学生进行消费道德教育的必要性

所谓消费主义是指指导和调节人们在消费方面的行动和关系的原则、思想、愿望、情绪及相应的实践的总称，是西方发达国家普遍流行的一种社会道德现象。其主要原则是追求体面的消费，渴求无节制的物质享受和消遣，并把这些当做生活的目的和人生的价值。二十世纪二三十年代消费主义在美国开始出现，随着上世纪八十年代文化工业的崛起、大众文化的繁荣，消费主义思潮在全球迅速传播。大学校园气氛活跃，各种现代思潮交相辉映，转型时期一些大学生受西方消费主义的蛊惑，高擎西方消费主义大旗，点缀在校园的每个角落。

大学生消费行为调查显示，大学生每月用于物质消费的比重占总消费的70%。大学生中尤以女生的物质消费最多，大部分女生把生活消费主要用在了化妆品、追求时尚着装打扮上。部分大学生已把金钱当做满足自尊或虚荣心的手段，他们认为物质的占有不光别人有的我要有，而且占有的要比别人更多更好，在这样的生活观念下，许多大学生的消费脱离了生活实际的需要，用不断的高消费和奢侈消费满足无止境的欲望，造成更多无谓的浪费。如当代大学生手机更新换代频繁，苹果粉丝们更是从iphone3追逐到iphone6，这些动辄5、6千元的手机在大学生中很有市场，甚至攀比炫富正变成一种风气。

现在大学生中间比吃穿、比名牌、比时髦的攀比浪费现象的流行究其根源就是消费主义对大学生的价值观产生了影响。消费主义鼓励人们崇尚物质消费，欲望的满足和价值的认同都可以用物质占有来衡量。恰巧青年大学生正处在有较强的自尊心、好胜心和虚荣心的年龄阶段，消费主义提倡的价值观正好给大学生满足心理欲望打开了一扇门，再加上当代父母对子女的过分宠爱，有求必应的家庭环境，促使部分学生产生社会财富可以无尽享用的错误认识。这种崇拜物质的攀比消费行为除了带给很多家庭，尤其困难家庭严重的经济负担以外，更重要的是它将影响青年人对人生价值的认识，把幸福的获取寄予多变的、不可靠的物质消费欲望之中，严重阻碍大学生健康人格的形成。崇高的精神追求被放逐，把追求享乐和虚假追求变成人生目的，把消费欲望等同于美德，只关注物质世界的占有和享乐而忽视精神世界的追求，最终生活的恶习将会把青年大学生拉入人生的歧途。因此，加强对大学生的消费道德教育势在必行。

二、在《思想道德修养与法律基础》课教学中融入消费道德教育的可能性

消费是最普遍的社会活动之一，通常指人们为了满足生活需要而对物质资料的使用和消耗。从现象上看，消费是主体用消费资料满足其物质或精神需要的一种经济行为，但是，在本质上，消费是一种社会活动，是一种约束、一种道德、一种制度。它完全是一种价值体系。尽管个人的消费行为可以采取非社会化的方式进行，但这并不意味着它是纯粹私人领域的经济行为。人们的消费行为不仅涉及消费资料的来源是否正当，而且涉及消费行为是否构成对他人和社会的危害。人们的消费期待、消费偏好和消费习惯，会潜移默化地对其道德观念产生影响。因此，人们的消费行为必然会体现一定的道德关系，造成一定的道德后果，具有一定的道德意义。人们通常通过消费活动展现自己的生活风范、价值追求和人格理想。消费道德是指人们在消费活动中形成的用以指导人们消费行为，调整人们消费关系的价值观念、道德原则和规范的总和。消费道德教育是指社会为使人们在与消费相关联的活动中，遵循消费道德的基本原则和规范、自觉进行健康适度的消费，而有组织有计划地对人们施加系统的消费道德影响的一种活动。

《思想道德修养与法律基础》课（以下简称“基础”课）是我国高校为贯彻落实中共中央宣传部、教育部“5号文件”而开设的一门思想政治理论课。该课强调综合运用马克思主义理论及其他相关学科的知识，对大学生在世界观、人生观、价值观、道德观和法制观方面遇到的理论问题和实际问题做出科学的、有说服力的回答和阐释。鉴于“基础”课教材中蕴含大量消费道德教育内容，因此，该门课程理应成为对大学生进行消费道德教育的主渠道之一。

三、在“基础”课程教学中融入消费道德教育

消费道德教育在我国高等教育中尚处在边缘境地，无论内容和形式，消费道德教育都极缺失。而“基础”课程因其内容与消费道德教育有丰富的契合性，天然地成了对大学生进行消费道德教育的平台。可在“基础”课程的适应教育、理想信念教育、价值观教育、传统美德教育等方面进行消费道德教育。

（一）在适应教育中进行消费道德教育

“基础”课绪论部分的第一个大问题就是适应人生新阶段。大学阶段是人生的新阶段，然而很多大一新生面对从中学到大学的转变感到不适应，不适应最重要的一点就是生活方面的不适应。上大学，最直观的是衣食起居条件的变化，原有的生活习惯和生活方式的变化，这对刚刚离开父母的新生而言是一个挑战。中学时代，同学们大多居住在家中，家长为了支持孩子考上大学，承包了学生生活上的一切杂物，养成了学生衣来伸手、饭来张口的习惯。上了大学以后，一切靠自己，由此产生了许多不适应，尤其第一次理财。进入大学，家长往往是在学期开始时把一个学期的生活费一次性存入学生的银行卡，一些同学不会合理地花钱，学期初慷慨大方，经常请同学、请老乡吃饭，买衣服、买电脑等，过着“小康”的生活；学期中，发现生活费已花去一大半，于是开始节俭，但生活尚可“温饱”；到了学期末，往往入不敷出，有的同学干脆不吃早饭，留着中午一道吃，生活已处于贫困，甚至不得已四处借钱，以致债台高筑。这里从“小康”到“温饱”再到“贫困”的转变，说明学生在花钱这方面没有起码的自理能力。老师讲到这个问题的时候可以给学生一些建议，如让学生制订一个理财规划，花钱要花在“刀刃上”，要懂得细水长流，还要让学生体会到父母培养一个大学生的不容易，改变大手大脚花钱的坏习惯。

（二）在理想信念教育中进行消费道德教育

消费主义把消费作为人生的终极目的，“我消费故我在”，消费就是大家“精神满足和自我实现”的根本途径，只有在消费中才能找到快乐。当前伴随着经济全球化进程的日益深入，西方社会的消费主义思潮和价值观冲击大学生的思想，某些腐朽落后的生活方式侵蚀着大学生的心灵，部分大学生不同程度地存在政治信仰迷茫、理想信念模糊、价值取向扭曲等问题，其实质是这一部分大学生的理想信念出现了问题。理想信念在人的主观精神世界中居于核心地位，起着主导和统领的作用，理想信念的动摇是最根本的动摇，最危险的动摇，理想信念出现问题将会导致大学生人格素质的片面性，会影响大学生较长一段时间的生活甚至一生。 因此，老师在讲解理想信念问题时，要告诉学生理想可分为狭隘、庸俗的理想和崇高、远大的理想，仅仅满足于物欲的追求是一种狭隘庸俗的理想，是一种猪栏的理想。指导学生树立理想信念时不能只是将来我能赚多少，我能吃什么、穿什么、住什么等这些物质的理想，要让学生明白自己是社会主义事业的建设者和接班人，肩上担负着民族复兴的重任，用马列主义、毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系，社会主义核心价值体系理论、社会主义核心价值观武装学生的头脑，使之树立中国特色的社会主义的共同理想和确立马克思主义的科学信仰。

（三）在人生价值教学中进行消费道德教育

价值就是客体具有的某种属性满足主体需要的关系，所谓有没有价值就是我们常说的“有没有意义”、“有没有用”。人生价值就是“人”这个客体具有的“劳动”属性对主体需要的满足，简单地讲就是人在一生中的所作所为对自己、他人和社会需要的满足。根据满足主体的不同，可以把人生价值分为社会价值和自我价值，社会价值指人的劳动对除自己之外的他人和社会需要的满足，自我价值指人的劳动对自己需要的满足。我们判断一个人的一生有没有价值，有没有意义是看其创造的社会价值而不是看其对自己需要的满足程度如何。那些消费主义者们企图通过高消费、奢侈消费炫耀自己的“身份”和“地位”，显示自己的“成功”，殊不知你的“成功”仅是个人的“成功”罢了。你自己越“成功”只能代表你对自己的需要满足得很好，你的自我价值很大，但这并不代表你的人生就有意义，人生有没有意义，意义的大小是看社会价值，看你对社会、对他人的需要满足程度如何。消费主义者失去了一个人生活在世上的应有的责任担当，虽然自我得到满足，却愧对他人和社会，这是不可取的。

（四）在传统美德教学中进行消费道德教育

在给学生教授中华传统美德时，可以特别提出节俭，可以给学生讲节俭消费观是人类历史上形成最早、影响最深、历时最长的一种消费观。中国古代思想家不同程度地提出“尚俭黜奢”的思想。早在大禹建立夏朝以前，就已有“菲饮食”、“恶衣服”、“卑宫室”的主张，《左传》中说：“俭，得之共也；奢，恶之大也。”儒家主张“克俭持家”、“用材有制、节之以礼”的消费观。孔子倡导“温良恭俭让”的道德规范，“俭”是其中一个基本要素。孔子的核心思想是“仁”，而节俭美德是“仁”的保证。法家代表人物韩非子认为节俭可以致富，奢侈能沦入贫穷。墨家从生产和消费的辩证关系出发提出“节用”、“节葬”。老子把“俭”看做人生三宝，凸显了消费道德的人生观意义。《朱子治家格言中》中说：“一粥一饭，当思来之不易；半丝半缕，恒念物力维艰。”提倡节俭、反对奢靡的传统和美德，来自古人对节俭致富、奢靡败家亡国的历史经验的总结，正如唐代诗人李商隐所说的：“历览前贤多少事成有节俭败由奢。”节俭消费观渗透到了中国人的日常生活中，成了人们的行为规范和道德准则。

倡导节俭，反对奢侈浪费，鼓励正当欲望满足，要求克制不正当欲望，并将此作为人生观准则、道德原则和良好学风，这些思想在当今社会仍然具有重要的认识价值，习近平同志在2012年提出八项规定，其中一条是厉行勤俭节约，严格遵守廉洁从政有关规定，严格执行住房、车辆配备等有关工作和生活待遇的规定，之后又提出六条禁令，严禁滥发钱物，讲排场、比阔气，搞铺张浪费，2013年初又做出厉行节约、反对浪费的重要批示。

大学生是祖国的未来、民族的希望，加强对他们消费伦理观的培育，关系到国家的命运和民族的前途。我国高校没有充分认识到消费主义在大学校园的蔓延和肆虐，大多数高校将如何消费这样的事，视为学生自己生活中的事。高校应在这方面加强学生的思想教育工作，本文在这样的基础之上，在“基础”课教学中尝试融入消费道德教育，以期引导大学生树立科学的、健康的消费观，使大学生做理性的、有道德的消费者。

参考文献：

[1]中国百科大辞典[M].北京：中国大百科全书出版社，1999：5926.

[2]波德里亚.消费社会[M].南京：南京大学出版社，2000：73.

[3]蔡春.消费教育论[J].1999（2）：19-21.

[4]弗洛姆.占有还是生存[M].关山译.上海：三联书店，1989：132.

[5]杨伯骏.论语注释[M].北京：中华书局，1980：84.

[6]杨伯骏，杨逢彬.国学基本丛书：《论语》[M].长沙：岳麓书社，2000：27.

法律与消费行为 篇12

1技术标准与专利融合: 技术经济时代的必然结果

技术标准与专利权结合, 凭借其结合所产生的市场影响力已经成为一种发展趋势, 但是其结合过程中极易产生专利权人联合抵制、拒绝许可、专利联营等一系列专利权滥用问题, 亟待对其产生机理与应对策略进一步深入分析。

1. 1技术标准概念界定

早在1991年, 国际标准化组织 ( Internationa Organization for Standardization, 以下简称ISO) 与国际电工委员会 ( International Electro Technical Com- mission, 以下简称IEC) [3]联合发布的 《标准化和有关领域的通用术语及其定义》的规定中, 定义标准为: “为在一定的范围内获得最佳秩序, 对活动和其结果规定共同的和重复使用的规则、导则或特性的文件。该文件经过协商一致并经公认机构的批准。” ISO[4]对技术标准的定义为: “指一种或一系列具有一定强制性要求或指导性功能, 内容含有细节性技术要求和相关技术方案的文件, 其目的是使相关产品或服务达到一定的安全要求或市场准入要求。”

1. 2技术标准与专利融合的必然性

技术标准与专利的深度融合, 是经济全球化背景下科学技术高度发展的必然结果, 二者的结合是由技术标准与专利技术的本质属性所决定的, 更是市场经济环境下竞争主体的必然选择。具体而言, 专利权与技术标准结合的原因主要包含以下方面:

第一, 技术标准的进步性与专利技术的科学性是两者融合的基础前提。技术标准应当反映科学技术的进步与科学技术的创新成果, 而专利权正好是科学技术进步与科学技术创新成果的表现形式之一, 因而在制定技术标准的过程中, 就不可能放弃效果更好、更理想的专利技术而采用落后、质次的技术, 因此制定技术标准必然要将相关专利技术纳入其中。

第二, 技术标准的普适性与专利权的垄断性是两者融合的现实动因。专利权是一种具有排他性的私权, 法律赋予了专利权人在一定时间、地域范围内垄断使用该专利技术的权利, 未经专利权人许可, 任何人都不得实施其专利权。当前世界范围内技术标准组织绝大多数属于非政府组织, 技术标准的制定往往是通过相关领域的市场主体在平衡社会公共利益与专利权人利益的基础上反复磋商决定的。技术标准作为一种公共利益的体现, 具有开放性、普遍适用性, 但其能否得到良好的贯彻实施很大程度上则取决于是否保障了被纳入技术标准专利权人的合法权益。历史上曾出现过欧洲邮电大会在制定第二代全球移动通讯系统标准的过程中, 由于忽视专利权人利益, 提案遭遇专利权人强烈反对, 导致技术标准推迟数年才出台的先例[5]。因此, 技术标准与专利权的融合并非简单的吸收关系, 而是技术标准组织、专利权人、市场竞争者多方博弈的结果, 是以协作共赢为目标的有机融合。

第三, 技术标准与专利结合的经济价值是两者融合的内在动力。在标准的制定过程中, 拥有大量专利权的企业往往在技术标准制定中起到巨大的推动作用。一旦顺利将本企业的专利技术纳入到相应的技术标准范畴中, 专利权人就可以借助技术标准的开放性和普遍适用性, 在众多的企业中推广使用其专利技术, 并收取高额的专利许可使用费。

1. 3技术标准与专利结合的形式

技术标准与专利权的结合是经济与科学技术发展的必然结果。技术标准在传统大规模工业化生产中表现为先有产品后有标准, 而在高新技术产业领域则往往是标准先行。技术标准是一个庞大的技术集合, 两者的结合形式主要有以下三种:

第一, 技术标准中包含的技术要素要求产品具备某种功能, 而该技术功能的实现必须以实施某项专利技术为前提。虽然从字面上看来, 技术标准中并不直接包含专利技术, 但是技术标准在具体的实施过程中无法完全避开实现该功能的专利权, 其他企业若要达到技术标准, 必须获得专利权人授权。

第二, 技术标准中包含的技术要素要求产品制造需要达到某种技术特征, 该技术特征与某项专利的部分技术特征相重叠。此种结合方式主要体现在计算机、通信技术领域, 专利权中的技术方案是实现技术标准所描述特征的必要技术手段, 实施专利权中的技术方案则能满足技术标准中相应的特征要求。

第三, 技术标准中包含的技术要素涵盖了专利的全部技术特征。这种结合方式即为专利权的权利要求中的技术方案属于技术标准中的技术要素, 该种结合方式主要体现在方法专利中, 主要涉及环保和建筑施工领域, 比如建筑方法和新产品的制作工艺等[6]。

2技术标准中专利权滥用的表现形式

对于专利权滥用目前尚无一致的定义, 学者之间众说纷纭。专利权滥用行为也是民法上权利滥用行为中的其中一种, 民法上的权利滥用是指 “逸出权利的、社会的、经济的目的或者社会所不容许的界限之权力行使。”[7]笔者认为, 专利权滥用即为专利权人超出了法律允许的范围行使专利权, 并在一定范围内形成垄断, 最终损害他人和社会公共利益的行为。

2. 1专利许可价格歧视

在技术标准专利权滥用中, 最为常见的形式便是许可价格歧视。价格歧视, 也称为歧视性定价, 是指企业在提供或接受产品或服务时, 对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇[8]。并非所有的价格歧视均会对市场竞争造成负面影响从而承担不利的法律后果, 一般来说需要法律加以规范的价格歧视行为需要具备以下条件: ( 1) 行为人占支配地位; ( 2) 存在价格歧视行为; ( 3) 价格歧视不具有合理性; ( 4) 价格歧视损害竞争[9]。上述四项条件在专利许可价格歧视领域同样适用。

在前述华为公司诉交互数字集团案件中, 华为公司和交互数字集团都是欧洲电信标准化协会 ( ET- SI) 的成员, 该协会制定的无线通信技术标准 ( 包括2G、3G和4G) 适用范围包含欧洲、美国以及中国等国家和地区。交互数字集团在世界范围内许多国家均申请了大量无线通讯技术领域的专利, 当中许多专利进入了欧洲电信标准化协会的通信技术标准。自2008年9月, 华为公司向交互数字集团申请获得其在无线通信技术标准中相关专利的授权, 但双方一直未就专利许可费问题达成一致。2011年底, 华为公司以交互数字集团为被告, 向深圳中院提起诉讼, 请求法院判令交互数字集团立即停止在与华为公司谈判过程中存在的垄断侵权行为, 包括过高定价、歧视性定价、搭售、附加不合理交易条件和拒绝交易等行为, 并赔偿经济损失2 000万元。

深圳中院经审理认为, 交互数字集团在3G无线通信技术标准中的每一个必要专利许可, 基于不可替代性的特征, 均构成一个独立的相关市场, 因而可以得出交互数字集团在3G标准中的每一个必要专利许可市场均拥有完全的份额, 具有阻碍或影响其他经营者进入相关市场的能力, 因此, 应依法认定交互数字集团在相关市场中具有市场支配地位; 同时, 法院还比较了交互数字集团授权给苹果、三星等公司的专利许可条件与其向华为公司发出的报价, 并认为其拟授权给华为公司的专利许可费远远高于授权给其他公司的许可费, 这表明交互数字集团存在过高定价和歧视性定价的行为。深圳中院据此判决要求交互数字集团立即停止针对华为公司实施的过高定价和搭售的垄断民事侵权行为, 赔偿华为公司经济损失2 000万元[1]。该案的重要意义主要体现在: 首先, 明确阐释了享有技术标准专利权与实现市场支配地位的关系; 其次, 创造性地根据国际公认的公平、合理、无歧视原则认定交互数字集团过高定价和歧视性定价行为违法; 第三, 适用 《反垄断法》第五十条的规定, 判令交互数字集团向华为公司承担赔偿损失责任。上述三点对今后的司法审判具有很强的指导意义。

2. 2违反信息披露义务

信息披露义务是指, 标准化组织或标准的发起人要求标准提案人在将拥有专利权的技术纳入技术标准之前必须披露该技术拥有的专利权, 甚至必须要求专利权人同意在标准建立后, 在合理条件下进行专利权许可或无偿许可的声明。之所以设立专利信息披露制度, 是因为在技术标准的制定过程中, 为了能够让技术标准满足社会公共利益的需要, 其标准化组织通常会优先采用不含有专利技术的标准提案, 而专利权人为了使自己的专利技术能够融入技术标准中, 通常会选择隐瞒其专利权的相关情况, 待该技术标准大规模实施时再主张其专利权, 从而获取巨大的经济效益。

美国高通公司 ( Qualcomm Inc. ) 与博通公司 ( Broadcom Corp. ) 之间的专利侵权纠纷涉及了违反信息披露义务的法律问题。高通公司是国际电信联盟电信标准部门 ( ITU - T) 以及联合视频组织 ( JVT) 的参与者, JVT成立后发布了被称为H. 264的视频压缩技术国际工业标准, 该技术标准在视频压缩技术领域被广泛采用, 但高通公司在H. 264标准发布之前并未对JVT披露其中涉及的104和767两项专利信息。2005年高通公司在美国加州南区法院起诉博通公司由于制造含有H. 264标准的产品从而侵犯了高通公司104和767两项专利权。该案件历经加州南区法院、美国联邦上诉法院的审理, 最终判决认为, 尽管标准制定组织未将成员专利信息披露义务明确加以规定, 但是各成员在制定技术标准的过程中将专利纳入标准即意味着成员有专利信息披露的义务。如果成员违反了信息披露义务, 则在技术标准涵盖的范围内构成主动放弃专利权的行为[10]。

2. 3联合抵制

技术标准是对现有技术的整合并非是固定不变的, 当出现一种新技术方案能够更好地实现其目的时, 应当修改原来的技术标准, 用新的技术方案进行替代。技术方案的替换容易导致原技术方案的专利权人的利益受损, 为了避免此种情形发生, 原专利权人往往会联合该标准中的其他专利权人共同抵制新的技术方案, 阻止新的技术方案进入市场, 因此, 联合抵制主要体现在标准实施过程中。

Allied Tube & Conduit公司诉Indian Head公司案即为典型的联合抵制案例。由美国国家消防协会制定的 《国家电子法典》曾规定高层建筑中穿过墙面和天花板的电线必须使用钢制导管, 美国保险公司将该规定作为行业标准试用。之后, Allied Tube & Conduit公司研发出了更安全、更廉价的塑料导管, 美国国家消防协会决定在年会上讨论是否采用塑料导管; 而Indian Head得知这一情况后, 为了避免因钢制导管的技术方案被替换而导致自身利益受到损害, 通过不正当方式联合钢制导管的生产商, 在美国国家消防协会的年会上共同否决了修改技术标准的提案。Allied Tube & Conduit公司将Indian Head公司诉至法院, 认为其构成联合抵制行为[11]。在该案的审理过程中, 法院认为不同技术方案之间的优劣较难衡量, 但是可以通过对标准制定程序是否合法的审查从而为该问题的解答提供一个思路[12]。

2. 4专利联营

专利联营起源于专利的交叉许可。交叉许可 ( Cross - license) 是指两个专利权人之间通过订立协议相互交换专利权, 实质上就是两个专利权人之间的互惠性许可[8]。专利联营 ( Patent Pool) 是指为了彼此之间分享专利技术或者统一对外进行专利许可而形成一个正式或者非正式的联盟组织。交叉许可是专利联营产生的基础, 专利联营是交叉许可在更大范围、更多样化的表现形式, 因而交叉许可与专利联营两者之间密不可分。专利联营并不必然导致垄断, 但非常容易导致垄断行为的发生。以美国历史上著名的Harford - Empire玻璃器具专利联盟为例, 20世纪30年代, 该联盟涵盖了玻璃器具生产的600多项专利, 规定了统一的专利许可使用费, 并对某些产品的生产数量作出严格规定; 除此之外, Harford - Empire联盟还联合美国玻璃容器联盟共同抵制联盟外的产品生产与销售。1942年, 美国地方法院调查Harford - Empire联盟之后, 认为其构成了市场垄断行为, 该判决于1945年被美国高级法院所确认[13]。

专利联营是把双刃剑, 通过正确使用专利联营制度将会提高企业生产效率, 促进科学技术的创新、 进步; 然而, 如果专利联营制度使用不当, 则会导致权利滥用、限制市场竞争并形成垄断。

3我国技术标准中专利权滥用行为的法律规制

我国当前立法对技术标准专利权滥用行为主要采用事后规制模式, 且相关法律条文规定得较为笼统, 给具体案件的法律适用带来了一些不便。笔者建议从标准制定与立法完善两个角度探索对技术标准专利权滥用问题的解决之策。

3. 1当前技术标准中专利权滥用行为规制的问题剖析

技术标准可以分为四级, 包括国家标准、行业标准、地方标准和企业标准, 其中国家标准与行业标准又有强制性标准和推荐性标准之分。我国在1989年、1990年先后颁布了 《中华人民共和国标准化法》 ( 以下简称 《标准化法》) 、《中华人民共和国标准化法实施条例》。现行的 《标准化法》 第6条中就对各种标准的制定部门进行明文规定, 根据该条规定, 我国行政机关负责除企业标准以外所有标准的制、修订, 属于典型的行政主导型体制。

在我国这种行政主导型的标准化管理体制下所产生的问题主要有: 第一, 政府部门负责管理标准化工作, 而标准的起草则由专门机构起草, 标准化成为政府对企业的要求而不是市场自身发展的结果, 导致标准的制定和管理与市场需求脱节。第二, 企业本就是市场经济中的主体, 其敏锐的洞察力能够感知到市场的微妙变化, 而标准的制定主要由全国专业标准化技术委员会 ( TC) 起草, 企业未能成为标准制定的主体, 因而技术标准的制定缺乏标准使用主体参与而难以充分发挥其应有的功效。第三, 技术标准足以代表某领域在某个时期的先进技术方案, 但是随着我国企业的科技研发能力逐步提高, 企业并未成为标准的制定主体, 致使先进的技术未能纳入技术标准中, 最终导致标准的制定未能满足科技创新的要求。

在我国的立法体系中, 目前尚无一部法律明确对技术标准中专利权滥用行为的规制, 仅有 《反不正当竞争法》、《反垄断法》以及 《专利法》等法律零星涉及专利权滥用行为。

现行 《反不正当竞争法》第6条对公用企业或者依法具有独占地位的经营者的不正当竞争行为进行规定, 第12条则是对企业的搭售行为作出的适应性规定, 但第6、12条都没有就知识产权的滥用作出直接而明确的规定, 因而能否直接适用于技术标注专利权滥用行为存在一定的困惑。

《反垄断法》第17条规定了具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为类别; 第18条规定了认定具有市场支配地位的考量因素; 第55条明确了知识产权相关立法与 《反垄断法》适用的边界, 规定经营者滥用知识产权, 排除、限制竞争的行为适用 《反垄断法》。总体而言, 《反垄断法》 对技术标准专利权滥用行为法律责任的规定仍显模糊。

《专利法》 对专利权滥用行为的规制主要体现在涉及专利强制许可的第48、49、50条。其中, 第48条是关于可以实施发明或者实用新型的强制许可的两种情形; 第49条为国家出现紧急情况、非常情况时或为了公共利益时的强制许可; 第50条为专利药品在为了公共健康目的时的强制许可。强制许可制度在规制技术标准中专利权滥用行为的作用也是有限的, 主要体现在强制许可制度主要针对专利权人不实施或者不充分实施专利以及国家出现紧急情况的情形, 适用范围有局限性, 并且相关规定也比较笼统。

3. 2我国规制技术标准中专利权滥用行为的法律规制

3. 2. 1标准化管理体制的完善

针对我国标准化管理组织的问题, 笔者认为, 我国的标准制定体制应当完成由现行的行政主导体制到行政指导、民间标准化组织作为标准制定主体的转变。企业作为市场主体, 是技术标准的直接实施者, 技术标准中对技术方案的需要也通过企业来源于市场, 由企业组成的民间标准化组织最能反映市场需求。以民间技术标准化组织为主体有以下两方面好处: 一方面, 民间标准化组织运行更加灵活, 可以根据技术发展状况、市场需求变化及时调整技术标准内容, 更有效发挥技术标准的价值; 另一方面, 民间标准化组织与市场主体联系更加密切, 渠道更加畅通, 便于技术标准制定中的信息披露以及意见征集, 可以在充分讨论的基础上形成符合行业发展整体利益诉求的较为科学的技术标准体系。

3. 2. 2相关法律制度的立法完善

第一, 《反垄断法》的立法完善。随着我国技术与经济的进一步发展, 在市场竞争中将产生大量垄断行为及限制竞争行为, 对这些行为现行的 《反垄断法》难以有效地加以解决和处理, 因此现行的 《反垄断法》亟需作出适应性修改。在完善我国《反垄断法》时, 应当在充分借鉴美国 《知识产权许可反托拉斯指南》、日本 《专利与技术秘密的反垄断法指南》等国外立法的基础上, 结合我国经济社会的发展现状, 明确技术标准专利权滥用构成垄断的认定标准以及法律责任。笔者认为, 认定经营者技术标准专利权滥用构成行为垄断应当满足以下要件: ( 1) 经营者基于其在某项技术标准中的专利权在相关领域存在市场支配地位; ( 2) 经营者通过拒绝许可、搭售或价格歧视等方式滥用其市场支配地位; ( 3) 经营者滥用市场支配地位的行为具有主观过错; ( 4) 经营者滥用市场支配地位的行为给行业或者其他经营主体造成了经济损失。满足上述四项条件的经营者应当被认定为滥用技术标准专利权构成垄断, 应承担相应的行政处罚并对其他受害人承担赔偿损失的民事责任。

第二, 《专利法》 的立法完善。我国现行 《专利法》尚无直接规范技术标准中的专利权滥用行为的相关条款, 因而有必要在 《专利法》中对技术标准中的专利权问题作出适当规定。笔者建议从以下几个方面完善: 首先, 进一步完善专利权强制许可制度, 将标准化组织与机构纳入申请强制许可的主体范围, 同时将Frand原则的适用条件与相关法律责任在 《专利法》中加以明确; 其次, 将技术标准专利权滥用纳入专利侵权诉讼的法定抗辩事由。前述美国高通公司 ( Qualcomm Inc. ) 与博通公司 ( Broadcom Corp. ) 之间的专利侵权诉讼对我国 《专利法》完善具有一定的借鉴意义, 一旦被诉侵权人主张专利权人构成技术标准专利权滥用的抗辩理由成立, 则被诉侵权人可以免于承担侵权责任。