法律行为

法律行为（共12篇）

法律行为 篇1

摘要：法律行为的形式强制指对于特定的法律行为须具备特殊形式。从严格形式主义到形式自由, 意思本身越来越受到重视, 但各国对法律行为形式的要求并未完全取消, 而是在一定限度内予以肯定。本文从以法律行为的形式强制为视角, 浅谈了法律行为与私法自治。

关键词：法律行为,私法自治,形式强制

私法自治, 是“各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。私法自治需要公权力规制, 但何时规制以及在何种范围内规制, 却值得思索。

法律行为的形式强制指对于特定的法律行为须具备特殊形式。从严格形式主义到形式自由, 意思本身越来越受到重视, 但各国对法律行为形式的要求并未完全取消, 而是在一定限度内予以肯定。

一、法律行为形式强制的检讨

形式强制的宗旨在于:有利于维护当事人的利益;有利于维护第三人利益;有利于维护公共利益。这三点理由是否足以使形式强制对私法自治的限制正当化呢?

1、关于“维护当事人利益”的检讨

形式强制维护当事人利益的功能主要有: (1) 使当事人避免遭受损害, 并且保证当事人能够获得专业咨询; (2) 为契约的订立与内容提供证据。

就 (1) 而言, 私法自治本身就是从理性人的假设出发。认可私法自治就等同于信任人的理性, 但对形式的强制却出于对人之理性的怀疑, 如此私法自治不会真正实现, 反而会成为管制蔓延的思想根源。笔者认为法律行为之重要性取决于当事人自身利益的考量, 与形式无直接关联。人之理性有限, 但对形式加以强制并不能改善理性的困境, 因为“知道如何利用形式要求的人可以对缺乏经验者设置陷阱。”

就 (2) 而言一方面形式强制并非交易进行的必要条件, 另一方面形式强制于解决实际纠纷无意义。证据问题归属于程序法领域, 而交易内容归属于实体法领域, 程序上的瑕疵引起的后果应当仅限于程序法领域。

私法自治的意义在于个人能够最充分地运用他的知识, 尤其是他关于时间和地点特殊条件的具体和独一无二的知识。一方面赋予私人自主权, 另一方面却试图给予保护只能说明法律不信任当事人的理性而希望替他作出判断。实际上, 个人从其自身处境出发作出的判断会比任何政治家或立法者为他作出的更好。

综上, 以“维护当事人利益”为出发点而寻求形式强制不应提倡。

2、关于“维护第三人利益”的检讨

第三人利益, 即第三人参与交易时的交易成本与交易安全的利益。

首先, 交易成本的问题。根据科斯定理, 资源配置效率的关键在于自由移转性与交易成本, 形式强制限制了自由移转性, 不利于资源配置效率从而无从降低交易成本。况且, 交易成本如何统筹安排及节省理应由私人决定, 不能成为法律行为形式强制的理由。

其次, 交易安全的问题。通过形式强制来兼顾私法自治与交易安全将导致不符合法定形式的法律行为之效力被彻底否定, 未免因噎废食。当事人应自行决定是否令其法律行为产生对抗第三人的效力, 而法律不妨尊重之, 既兼顾了交易安全, 也尊重私法自治。

综上, 笔者认为, “维护第三人利益”的出发点很好, 但手段仍须斟酌。

3、关于“维护公共利益”的检讨

法律行为采取特定的形式之后, 有利于档案管理或审批程序的监控, 有利于征收税金。这牵涉的问题是:私权应在多大程度上对公益予以让渡?

维护公益需要公权与私权合作, 公权力的作用在于管理与保障, 对私人来说, 当事人福祉的总和, 即是对社会产生的福祉, 所以只要手段合法地获得生产者剩余与消费者剩余, 都应当被认为其有利于社会公益。因此, 私权对公益的让渡限于不得以违法手段交易或交易结果不得对社会利益造成负增长。当为了公共利益不得不要求私人额外地有所牺牲, 也须有所补偿。单纯为便利行使公权力而要求私人为一定的行为即使必要, 也不能成为强制的理由。否则对于私法自治的危害十分严重。

纳税属于公法上的义务, 拒绝履行应在公法上被追究, 而不应影响私人法律行为的效力。首先, 从管制法益来说, 纳税可以积极增进社会法益, 然而管制对象在不受管制时也能够为社会增进法益, 由此而引起的管制强度却竟达致否定私人行为效力的地步, 有失公允。法律惩戒的重心应落在私主体而非私主体所为之法律行为之上。

综上, 形式强制可配合公权力行使, 却不应成为阻止法律行为效力发生的理由。

通过系列检讨可知, 以上述三点为出发点而采取的形式强制在限制了私法自治之余, 并无其他明显的利益实现。

二、对法律设置生效要件的反思

法定形式对于要式法律行为而言是成立要件抑或生效要件?笔者认为应以生效要件为宜。

在实证法上, 一方面, 法律形式的欠缺可以补正。另一方面, 欠缺法律形式的法律行为可以在满足条件的前提下转化为其他法律行为。而成立要件指的是作为生活事实的行为能够被认定为法律行为所须具备的条件。所以倘若形式要件为成立要件, 那么缺少该要件的行为在法律上认为尚无存在事实, 也就无补正与转化可言, 故我国立法将形式要件作为生效要件加以规定。

生效要件是指以成立要件为基础, 使行为能发生法律效果的要件, 是国家强制力对于私人行为的效力的认可。而既然承认了私法自治, 具备成立要件的私法行为就应当能够发生法律效力, 额外设置生效要件的目的何在呢?有学者认为在通过狭义民法的检验后, 还需要从法律秩序整体即广义民法来作检验, 看看法律行为如果被赋予法律效力, 是否会与民法以外的其他法律或社会价值相扞格。这种检验是否正当或必要呢?

首先应弄清法律行为效力的来源问题。有学者主张其来源于法律规范。这种看法显然忽视了当事人的意思。法律行为之所以产生法律后果, 原因在于行为人正是想通过某种行为引起某种法律后果。私法自治绝不应当仅仅限于决策自由, 而置效果自由于不顾。法律无由在积极意义上对法律行为的生效提出进一步的要求。当然, 由于私法自治自身的缺陷, 通过一些消极的阻却性事由来使违反公序良俗、破坏法律秩序等的法律行为免于发生效力, 也是必要的。二者的差别在于对私人自治的限制程度有所不同, 后者仅限于遵守最基本的准则, 而前者却反映了私人意志对于公权力的附庸。

三、结论

对特定类型的法律行为进行形式强制与私法自治之要旨不符, 在一定程度上限制了交易自由, 混淆了私人权益、公权力与公共权益领域的界限, 因而亟需纠正。为法律行为设置生效要件缺乏正当性依据, 没有充分重视私法自治。通过设置消极的阻却性要件是协调私人利益与社会公共利益最好的途径。

参考文献

[1]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东, 译.法律出版社, 2001.

[2]谢哲胜.契约自治与管制[J].河南省政法管理干部学院学报, 2006 (4) .

[3][英]哈耶克.自由宪章[M].中国社会科学出版社, 1999.

[4]朱庆育.意思表示与法律行为[J].比较法研究, 2004 (1) .

[5]苏永钦.私法自治中的经济理性[M].中国人民大学出版社, 2004.

[6]张俊浩, 主编.民法学原理[M].中国政法大学出版社, 2000.

[7]李永军.民法总论[M].法律出版社, 2009.

法律行为 篇2

[摘 要]法律行为制度自产生至今已有数百年的历史。从法律行为产生那一刻起，关于它的争议就从来没有停止过。但是，必须得承认，法律行为制度正是在这不断的争论过程中得到了日益的发展和完善。然而，从我国理论界和实务中的一些观点和做法来看，对于法律行为制度的认识，理论还存在不少误区，实践中也存有诸多偏差。本文试从法律行为的概念和历史起源角度来对法律行为制度做一简要剖析，并且提出了部分与传统观念相悖的提法，希望能对读者有所启迪。

[关键词]概念，法律行为，起源，回归

民事法律行为制度作为实现私法自治的法的手段和德国式民法的标志性概念，是传统民法中一项重要的法律制度。它以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，形成了诸多令人瞩目的学说，从而被大陆法学者誉为“大陆法民法学中最辉煌的成就”，其影响已经远远超出了民法自身的范围。它不仅使民事法律行为之体系化成为可能，而且成为指导民事主体进行民事活动的一般准则，在民法学的理论和实践中地位颇为重要。不过，尽管对于民事法律制度的研究一直备受关注，然而事实上学者之间的争议却似乎从来没有停止过。因而，时值今日，我们仍有必要对民事法律行为进行再认识。

一、民事法律行为概念的历史起源探究

概念乃是解决法律问题所必不可少的工具，博登海默说过，如果没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。[1] 因而，我们对法律行为制度的研究也只能从概念开始。而要探究法律行为的概念我们又不能不思考它的产生与发展。

汉语“法律行为”一词，并非我国固有，也系一泊来语。法律行为有着悠久的历史，早在罗马时期的《十二铜表法》中就有“一切关于财产所为之遗嘱处分，皆为法律”的规定。可见，遗嘱处分财产的`行为对当事人具有法律约束力，此为单方法律行为的开端。18的《法国民法典》关于“依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”的规定，便是对双方法律行为制度的确认。董安生在《民事法律行为》一书中也指出：从法律行为的发展来看，法律行为制度主要是从契约制度和遗嘱制度中抽象而来的。[2]但是，从咱们今天看来已经相当辉煌的罗马法以及后来的《法国民法典》都并未涉及法律行为的概念问题。直到18，德国历史法学派的奠基者胡果(Gustav Hugo，1764―1844)在其所著的《日尔曼普通法》将这些民事行为概括为“法律行为”，这一概念先后为世界各国所沿用。自此，我们固然不能给“法律行为”下一个非常明确的定义，但是我们可以毫无疑问的得出一个结论：法律行为之概念滥觞于民法，其最先只是一个民法用语，并且其当属“民事法律行为”概念之前身。

接着萨维尼解决了这个问题，他在《现代罗马法体系》给法律行为下了一个非常经典的定义：“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。”萨氏提出的法律行为概念，将“法律行为”与“意思表示”相提并论。[3]意思表示是法律行为的核心要素，法律行为的概念是对总则之下民法各编规定中行为的抽象。大多数德国学者都接受了这种观点。其后，虽然又出现了行政法律行为、诉讼法律行为以及各类别的法律行为，但其均系模仿民法“法律行为”术语而来。这一历史更印证了笔者上面得出的结论。

从法律行为这个词汇来说，“法律”是用来修饰“行为”的。按照《现代汉语词典》对“行为”的界定，它是指“受思想支配而表现在外面的活动”，“法律”在此不外是指“具有法律意义的”或者“能够引起一定法律后果的”的含义，二者的结合意义就只能是“具有法律意义或者能够引起一定法律后果的受思想支配而表现在外面的活动”。张文显先生在《法理学》中对其含义作如此界定：所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。它应该包括合法行为与违法行为、(意思)表示行为和非表示行为(事实行为)、积极行为(作为)与消极行为(不作为)。[4]笔者对于从事法理学研究的前辈们从来都是怀着非常崇高的敬意的，丝

论法律行为的概念 篇3

关键词：法律行为；民事法律行为；德国民法

2014年党的十八届四中全会提出编纂民法典。民法典第五次（前四次因条件不成熟而最终搁置）起草工作因此提上日程。专家们对于法律行为概念名称的术语表达到底是延续《民法通则》中“民事法律行为”的表达，还是直接采用大陆法系国家“法律行为”的术语，有着激烈的讨论。有的学者认为《民法通则》制定时创设出“民事法律行为”的概念是一大创举，比“法律行为”更精确，而较多学者认为是不适当的。这个争论不仅在民法界中存在，法理学者和其他部门法学学者对此也有不同的意见，因为单从字面理解，“法律行为”的外延太广。

一、法律行为概念简介

德国明确提出“法律行为”的概念以及建立相关理论是始于18世纪。足本溯源，虽然在罗马法中并未产生法律行为这个概念，学者们通过对罗马法的契约、遗嘱、交付等具体制度的深入研究，运用严密的逻辑思维，抽象出法律行为的概念及建立相关理论。到中世纪各学派法学家完善了“法律行为”的概念，并构建了法律行为理论体系相关的范畴。法律行为的启蒙创始者是胡果（Hugo）；海瑟（Heise）是“法律行为”这一术语的科学内涵的首创者；而其理论的集大成者要属萨维尼（Savigny）了。从中世纪到现代，德国学者通常从两个方面对法律行为的概念进行表述：一是以萨维尼为代表的，认为法律行为是指“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”，强调“意思表示”的重要性，有时法律行为甚至与意思表示同义使用。二是以法律行为的功能角度，例如弗卢梅就认为：“法律行为旨在通过个人自治即通过实现私法自治的原则以设定一个调整内容的方式成立、变更或解除一个法律关系。”我国民法理论学界也主要有两方面的认识：一类仅强调行为的意思表示及设立法律关系的意图；另一类是强调行为的法律后果及其合法性。

以上是对“法律行为”概念的历史发展和定义的简单概括，具体的论证研究本文不能详尽。笔者的主要目的在于明确我国對于“法律行为”这一概念的名称确定。建国以来，我国构建法律制度深受苏俄法律理论制度的影响。1964年《苏俄民法典》将法律行为定义为“公民和组织设定、变更或者终止民事权利或者民事义务的行为。”我国于1987年《民法通则》就将之定义为：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”不同之处在于我们采用“民事法律行为”的术语表达，以及将法律行为限定为合法行为。随着第五次民法典起草工作的提起，大多数学者建议回归德国民法“法律行为”的术语表达。中国法学会民法典编纂项目领导小组的《民法总则专家建议稿（征求意见稿）》这样定义法律行为：“法律行为是自然人、法人或者其他组织实施的以意思表示为要素的行为。”对比《民法通则》的定义直接引用“法律行为”的术语，并去掉了“合法行为”的限制。

二、“民事法律行为”术语的合理性

关于采用“法律行为”，还是“民事法律行为”的术语表达，一是要明确大陆法系（更确切的说是德国民法理论）中“法律行为”概念的内涵外延；二是要解决法域之争。

所有的概念都包含了三要素：名称、内涵、外延。其中名称对概念起着代表和形式的作用，并要恰当的表达出概念的内涵外延；而内涵和外延也要从实质方面保障名称的代表性。当人们要定义一个事物，认识一个概念的大致的内涵外延时，就要尽量按照其顾名思义的意思（内涵外延）去确定名称，否则会导致概念理解与运用上的困难；而理解一个概念，人们也总是会受名称语义本身影响而望文生义。法律行为概念是一个外来词汇的翻译，其对应的德语单词是“Rechtsgeschft”，在日本明治维新时期制定民法典用汉文译成“法律行为”时，其概念的术语表达就与内涵外延发生矛盾，让国内学者很难理解其真正的内涵外延。法律行为一词从字面意义上很容易让人联想到是“与法律有关的行为”、“能发生法律效果的行为”，“适法行为”等，很容易让人以为，决定某种行为是否是法律行为的关键在于同“法律”的关系如何，但就其内涵来看，法律行为的核心要素是“意思表示”（有人也认为是唯一要素），与“法律”无甚关系。再从外延来看，德国的“法律行为”是一种私法上基于意思表示创设权利义务的行为，而不是与经济行为、行政行为等对应的所有与法律相关的行为，这样就扩大了它的外延范围。故“法律行为”这一术语表达确实值得商榷。

清末以来我国法律理论和立法实践多效仿大陆法系，并因此继受了法律行为理论制度。因为法律行为理论是私法的基础，在很大程度上决定了民法典的结构形式，从内容和形式上都更好的实现了民法典的价值。德国法律行为制度在大陆法系国家是一套相对完整的理论体系，而在我国却并非如此。加之社会经济背景的发展变化，国情与法律基础的不同，大陆法系国家尚且存在近代的法律行为制度无法解决现代民法理论困境的问题，我国对法律行为制度作出适应国情和时代背景的新的解释也是无可厚非。我们应该通过概念的内涵外延去创设更适合的法律术语，而不仅仅是直接接受字面翻译。正如张佩霖所说：“法律行为这个命题，准确的说，应该就是指的民事法律行为，若不加上民事二字以限制，有人会质疑包不包括刑事上的法律后果、行政上的后果。其他法律部门管的法律后果很多，是不是都叫法律行为？我认为不是的，因为刑法只有犯罪行为，而没有叫法律行为的，所以我认为准确的说，应该叫民事法律行为。”大陆法系国家的法律行为概念本来就是作为民法上的术语而产生，并未涉及民法领域之外的任何部门法。故民法之外是没有法律行为的，我国法规中前缀“民事”二字意在表明法律行为的专属法律领域，这样有利于对概念进行理解和也能更清晰的进行法域区分。概念的术语表达就是要能够反映概念独特的个性，以便与其他一切行为进行区分。

三、结语

综上所述，民法学中法律行为理论的形成逻辑在别的法学领域是不能够成立的，学者们也都知道“民事法律行为”即是大陆法系的“法律行为”。之所以认同“民事法律行为”的术语表达，是因为其更具有合理性，避免了法学界对法律行为一词多义的理解，在法域上也与刑事刑事行为、行政行为更好的区分。（作者单位：四川大学）

参考文献：

[1] 佟柔.中国民法学·民法总则[M].北京：中国人民公安大学出版社，1990：208

[2] 董安生.民事法律行为[M].北京：中国人民大学出版社，2002.

[3] 窦海阳.论法律行为的概念[M].北京：社会科学文献出版社，2013.

法律行为 篇4

自从1755年法国著名的空想社会主义者摩莱里在其《自然法典》中首先使用“经济法“这个概念起, 经济法便开始与自由商品经济和国家权力紧密联系在一起。随着社会大生产的发展, 特别是商品经济朝着它的高级阶段即市场经济阶段发展, 经济法以一种独立的力量在各国法律体系中蓬勃兴起, 有效的调节着由于垄断和竞争所产生的各种市场矛盾。马克思曾在《资本论》中指出:“社会分工则使其独立的商品生产者相互独立, 他们不承认别的权威, 只承认竞争的权威, 只承认他们互相利益的压力加在他们身上的强制”。如何将这种竞争的权威效益化?社会的发展实践证明, 任何一种制度想要符合生产力与生产关系相适应的客观规律, 都要选择一种公权介入调整的方法对自由竞争予以保证, 以期达到资源的优化配置, 并防止过分集中的垄断行业的出现。这种调整方法便是科学的经济法律规制方法, 它将市场主体规制、市场秩序规制、宏观经济调控和可持续发展保障及社会分配几方面法律关系有机结合, 借以体现国家意志和社会意志。在现代市场架构上, 反垄断法作为现代经济法的核心组成部分, 将这种国家意志和社会意志发挥到了极致, 并在内涵和外延上不断加以强化, 对联合行为、独占行为、破坏市场行为等进行遥控。市场主体在自身运作过程中, 一方面要遵循价值规律、市场导向, 另一方面则强制性的受到经济法律关系的调整, 遏制垄断行为的形成, 不让其凌驾于竞争之上, 以求符合市场准入的游戏规则。

电信业由于自身的特性, 在创建之初无不形成一种自然的垄断格局。所谓自然垄断, 就是一个企业能够以低于两个或者更多的企业的综合成本向整个市场提供一种物品或者劳务而产生的垄断。简言之, “自然垄断就是最有效率的组织, 产生的方式是通过单一厂商的行为”。其优势在于能够很好的克服技术、高投入对企业带来的高风险率, 降低因传送网络和其他设施 (如电缆、输油管和铁轨等) 高成本的重复投资而带来的不必要的浪费, 但随着科技和经济的发展, 自然垄断一身的独占性、不可选择性, 越来越阻碍生产力的提高, 也无法满足社会的需求, 于是电信业这种自然垄断开始解体。如今, 在我国, 电信业处于分拆垄断向各个分拆业务引入竞争对手的过渡阶段, 而这一阶段集中表现为行业的分工独占性, 因此经济法特别是反垄断法的调节、指导将会对其起到举足轻重的作用。

“竞争是获取繁荣和保证繁荣最有效的手段。只有竞争才能使作为消费者的人们从经济发展中得到实惠, 它保证随着生产力的提高而俱来的种种利益, 终于人们的享受”。 (德路德维希·艾哈德) 正如开篇分析的那样, 中国电信业至今尚未形成一个真正自由竞争的局面, 这种竞争性恶果和资费领域体现最为明显。

以2011年上海为例, 上海市通管局共受理用户申诉1654人次, 涉及上海电信的申诉共有468人次, 涉及上海联通的的申诉有430人次, 而涉及上海移动的申诉最多, 达到了724人次;另有32人次申诉来自包括上海铁通在内的其他公司。上述申诉中, 涉及资费争议的有424人次, 涉及服务质量争议的有477人次, 涉及通信网络质量的有753人次。

目前我国对电信业垄断行为的经济法法律规制是通过以下法律、法规、规章实现的:《中国人共和国反不正当竞争法》《中国人共和国价格法》《中国人共和国电信条例》《国家工商行政管理局关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》《国家工商行政管理局关于对电信部门强制向用户收取话费预付款、话费抵押金行为定性处罚问题的答复》……这些法律、法规、规章从不同角度来规范电信市场, 力求在法律层面上打造出一个公平竞争的环境, 但是没有赖以适用的、统一的反垄断基本制度相配套, 也没有统一的执法机关, 这些孤零零的零散的规定有如形同虚设, 太多强调电信行业主管部门的管理权, 忽视经营者主体的经营自主权, 导致的直接后果是政企职能不能实质的分开。许多国有大型企业并未将自己视为一个市场竞争的主体, 仍然试图依靠行政的干涉、政府的扶持来运作经营。一旦这种人为的干预消失, 则其抗拒外来风险的能力就会变得十分脆弱, 可以说, 中国目前电信业方面的立法严重滞后, 已经成为中国入世后, 电信业进一步发展的最大障碍。

市场的核心在于竞争, 竞争的前提在于有足 (下转第60页) (上接第83页) 够数量的经营者。目前中国电信市场的这块蛋糕是由移动、电信、联通等几家公司分享, 从这些公司经营的电信业务种类来看, 仅仅是业务上的专业化, 原有的市场结构并没有发生实质性的变化, 不可能形成真正格局上的竞争, 尤其是目前中国电信业的产权结构依然如故, 虽然各家公司之间有着各自不同的利益和目标, 但是从所有权主体上看, 都属于国家。如果在竞争中任一公司受到重创, 遭受损失的只能是国家。因此, 大多数公司之间并未形成真正意义上的竞争, 而实际上都是各霸一方进行行业垄断。

笔者建议从以下五个方面:

1、继续深化经济体制改革, 注意发挥竞争政策的作用。垄断行为需要进一步政企分开, 并按照竞争政策的要求完善市场结构, 增加竞争主体, 促进市场竞争, 根除或者减少行业垄断的土壤。

2、加强竞争文化建设, 大力普及竞争法, 提高经营者的竞争意识, 形成公平竞争的社会氛围, 以期在意识领域真正解决我国原有以行业垄断为本的立法理念与市场经济立法理念冲突的问题。

3、培育买方的市场, 提高广大消费者的社会地位, 使其在商品交换过程中切实利用自身的选择权、监督权对抗衡行业的不法垄断。

4、构建现代行业监管制度与反垄断执法平衡协调的机制, 改变政策部门和产业监管机构代行反垄断执法权的现状, 尽快建立真正的反垄断执法机构。

5、进一步完善政府与市场之间的关系, 理顺政府职能, 加强竞争执法机关的地位并强化其执法手段, 必要时制定相应的反垄断规章。

另外, 现行的《中国人共和国电信条例》不论在内容还是在效力上都难以满足现实的要求, 从世界各国的电信法律环境来看, 我国的《条例》及部门规章、地方性法规与WTO规则的总体要求还是相差甚远。电信法应该从实质上遵循政企分开、破除垄断、鼓励竞争、促进发展和公开、公平、公正的原则。在制定的同时要考虑设立普遍服务基金或成本补偿制度, 并制定相关的管理办法予以规范。应该进一步明确检查主管机关的身份地位, 对惩罚部分的事项上要使处罚标准明确化。

民事法律行为有哪些分类 篇5

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民事法律行为有哪些分类

核心内容：民事法律行为根据不同的分类标准有多种分类方式，那么，民事法律行为有哪些分类标准呢？在其标准下，民事法律行为又有哪些分类呢？下面，赢了网小编为您详细介绍关于民事法律行为的分类标准。

民事法律行为的分类标准：

一、以构成法律行为的意思表示的个数为标准，可分为双方行为、单方行为与多方行为。

单方行为是指根据一方当事人的意思表示就能成立的法律行为；双方法律行为是指须双方当事人意思表示一致才能成立的法律行为；多方法律行为是指两个以上的多方当事人意思表示一致才能成立的法律行为。多方法律行为也称为合致行为。

二、以行为效果所处领域为标准，可分为财产行为与身份行为。

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财产行为是指发生财产关系变动效果的行为，身份是指发生身份关系变动效果的行为。

三、根据其当事人双方权利义务的关系，可分为双务法律行为与单务法律行为。

双务法律行为，是指当事人双方均负担相应义务的法律行为，一方的义务也就是另一方的权利。单务法律行为，是指当事人一方仅负担义务而另一方仅享有权利的法律行为。

四、以有无对价为标准，可分为有偿行为与无偿行为。

有偿行为是指当事人一方享有利益必须给付对方相应代价的法律行为；无偿行为是指当事人一方享有利益不需要支付任何对价的法律行为。

五、以是否必须具备某种特别形式才能成立为标准，可分为要式行为与不要式行为。

必须具备某种特定形式或履行某种特定程序才能成立的法律行为，是要式法律行为；不必具有特定形式或履行特定程序即可成立的法律行为是不要式法律行为。

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六、以行为的成立是否须交付标的物为标准，可分为要物行为与不要物行为，也称为诺成性法律行为与实践性法律行为。

要物法律行为又称实践性法律行为，是指除当事人意思表示一致外，还必须交付标的物才能成立的民事法律行为。不要物法律行为，又称诺成性法律行为，是指当事人意思表示一致即告成立的民事法律行为。

七、以行为效力发生在行为人生前还是死后为标准，可分为生前行为与死因行为。

生前行为是行为人生前发生效力的行为；死因行为是行为人死后发生效力的行为。

八、根据法律行为相互间的关系，可分为主法律行为与从法律行为。

主法律行为是指在两个有联系的法律行为中，不依赖于他行为而可独立存在的法律行为；而须依赖于他行为而存在的法律行为，就为从法律行为。

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区分主法律行为与从法律行为的主要意义在于：从法律行为的命运决定于主法律行为，主法律行为不存在，从法律行为也不能存在。比如甲乙签订借款合同，丙为乙提供担保签订了担保合同。借款合同是主法律行为，担保合同则是从法律行为。

九、以效力为标准，可以分为负担行为与处分行为。

负担行为是指发生债权债务的行为，也称为债权行为；处分行为是指使某特定权利直接发生得丧变更的行为，可再分为物权行为与准物权行为。

简单来说就是，处分行为意味着你享有某种权利。你可以做某事，带有很大的自由性。即处分行为从法理上讲为你的权利，你可自由行使，只要不损害社会公共利益、他人合法权益就行。如你可自由处分你的房产，你可通过任意一种合法手段将其赠与他人、进行买卖、抛弃等；而负担行为恰恰相反，它意味着你对他人负有某种义务，你应该或必须做某事，带有一定的强制性或者说具有一定的约束力。如你对父母应承担赡养义务、你该清偿你所欠债务等均属负担行为。总的来说，处分行为意味着权利，负担行为意味着义务。权利你可自由行使，也可抛、让与；义务你则需遵守、承担、履行，不得放弃、让与。

处分行为是直接发生某项权利权移转或消灭效果的行为。主要包

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括物权行为和准物权行为。相对应的概念是负担行为。所谓处分行为，是指直接导致物权产生、变更或者消灭的行为。比如设立抵押权(直接导致了抵押权的产生)、抛弃所有权(导致所有权的消灭)。负担行为与处分行为是大陆民法最为重要的对法律行为的分类之一。所谓负担行为，是指不直接导致物权变动，而只是给双方设定给付义务的行为。此时，对于双方来说，只是设定了一个给付的义务，只是可以请求对方做出一定的给付行为，而没有直接导致物权变动。在我国民法体系中尚未采用。在德国以及台湾民法中都采用了这一体系划分。

通常来说，负担行为和处分行为两者是相互独立的，处分行为的无效不影响负担行为的效力。从理论上说，负担行为通常就是债权行为，而处分行为通常就是物权行为。比如，一个人那自己的房屋作抵押向银行借款，没有办理抵押登记。此时，抵押权是不成立的，但是，双方的抵押合同是完全有效的。

十、根据其与原因的关系，法律行为可分为要因法律行为与不要因法律行为。

要因法律行为，又称有因行为，是指与其原因不可分离，原因不存在，法律行为也就不能成立生效的法律行为。无因法律行为，又称无因行为，是指其可与原因相分离，原因存在与否不影响其效力的法律行为。

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理解：要因法律行为指以原因为条件的民事法律行为，原因不存在则该行为无效，如买卖行为；不要因法律行为指行为与原因可以分离，不以原因为要素，如票据行为，无因行为原因不存在或原因存在瑕疵时，行为有效，仅发生不当得利问题。

有因行为是以原因为条件的民事法律行为。即该民事法律行为的效力受原因行为的制约，原因行为如有欠缺、不合法、不可能或与该行为不一致的，则该行为不成立。(也就是有因行为的效果，不仅要考虑行为的法律要件，还要考虑原因行为是否有效。) 放弃继承权有什么影响_继承权丧失后能要求恢复吗 http://s.yingle.com/w/mf/526515.html

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（2018）普刑初字第310号

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 转载劳动争议起诉状文书范本2018民事诉讼标的 http://s.yingle.com/w/mf/526504.html

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离

婚

协

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书

范

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工

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书

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离

婚

协

议

书

范

本

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 离婚起诉书如何写 http://s.yingle.com/w/mf/526363.html

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 夫妻双方自愿离婚协议书范本http://s.yingle.com/w/mf/526361.html

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 养女23年后起诉养父单身汉的收养行为无效 http://s.yingle.com/w/mf/526359.html

 刑事处分公证书（５）

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 ××××人民法院民事裁定书（准许或不准撤回上诉用）http://s.yingle.com/w/mf/526354.html

 如何理解遗嘱继承的适用条件_如何理解遗嘱执行人 http://s.yingle.com/w/mf/526352.html

 注意：离婚起诉书应该注意的要点 http://s.yingle.com/w/mf/526350.html

 企业法人破产还债申请书（申请人为公民用）范本2018 http://s.yingle.com/w/mf/526348.html

 公示催告申请书二写作技巧一

http://s.yingle.com/w/mf/526347.html

 遗产继承纠纷如何委托律师_遗产继承纠纷律师费如何收取 http://s.yingle.com/w/mf/526345.html

 代理行为的种类有哪几种划分方法 http://s.yingle.com/w/mf/526343.html

 摘要附图（申请专利）

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 遗嘱继承有哪些条件_有遗嘱不按遗嘱继承的情况有哪些 http://s.yingle.com/w/mf/526338.html

   公司名称申请书 http://s.yingle.com/w/mf/526336.html 出生公证书（３）http://s.yingle.com/w/mf/526334.html 被继承人生前有未还债务继承人用遗产还债的顺序 http://s.yingle.com/w/mf/526333.html

 出具收养登记证明申请书

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  联营合同公证书 http://s.yingle.com/w/mf/526325.html 民事裁定书（对债务人申请破产还债用）http://s.yingle.com/w/mf/526323.html

 房产继承税费是什么_房产继承税的程序 http://s.yingle.com/w/mf/526320.html

 股权出质撤销登记通知书

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 继承权公证书范本2018 http://s.yingle.com/w/mf/526317.html

企业间借贷行为的法律效力 篇6

[关键词]企业；借贷；法律

一、司法实践中企业间借贷合同无效的依据

司法实践中确认企业间借贷合同无效的依据各不同，如果是直接借贷合同，一般以其违反国家有关金融法规而无效，有的根据《合同法》第五十二条第（四）项的规定，以损害社会公共利益为由认定合同无效；有的以《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定的”为由而无效；有的以《合同法》第五十二条第（三）项“合法形式掩盖非法目的”为由而无效，即目标不变，理由视其具体案件而有所不同，给予法官自由发挥的空间。

二、影响企业间借贷行为效力的因素

对于金融部门规章为何会对非金金融企业间的借贷加以禁止，司法实践为何据此裁定公司间借贷合同无效？笔者认为主要是以下几个因素。

（一）从金融秩序稳定的考虑

由于公司间借贷游离于国家监管体制之外，高额利率的诱惑和缺乏严格的审查程序都增加了其风险性，又缺乏合理的风险规避机制，所以从金融秩序稳定的角度考虑，20世纪90年代，中国人民银行作出“禁止企业间借贷及变相借贷”的规定。

（二）从信贷资金安全考虑

20世纪90年代的国有企业多数是靠信贷资金在周转，如果让企业间借贷合法，意味着有些企业会套取信贷资金然后高利转贷，为此在市场经济实行初期，利率还未市场化改革前，對其进行严格禁止是有一定合理性的。

（三）从公司治理结构考虑

公司作为一系列长期契约的结合体，承载着股东、债权人等多方利益，牵一发而动全身，随意发生借贷行为，会增加公司经营风险，如果借贷收不回，会损害股东和债权人的利益，而借贷公司则可能因此而失去商业信誉。

三、公司间借贷行为的正当性

就供需关系而言，公司间借贷为中国民营经济、中小企业的蓬勃发展提供了资金扶持，相反后者为公司借贷行为的存在提供了广阔的市场。中国长期的金融抑制政策造就了金融业垄断，特别是国有银行垄断，这种国有垄断金融体系使得金融服务供给存在严重的偏向性，为保证国有企业的资金需求，将资金的90%提供给了国有企业，这对于改革开放后兴起的民营企业发展非常不利。一些中小企业在无法获取银行信贷资金的情况下，转而投向同行企业、亲友，甚至是地下钱庄，为公司间借贷行为提供了广阔市场。

就成本收益而言，规范的公司间借贷收益大于成本。公司间借贷行为作为一种自发形成的借贷方式，一定程度上缓解了资金供需矛盾，起到了拾遗补缺、资金合理配置的作用，对中小企业的发展功不可没，对中国民营经济的发展也起到了一定的推动作用。

同时，由于资金缺口比较大，出于利益的诱惑，公司间借贷利率不免走向高位。对于实行严格利率管制的中国而言，其负面影响是可相而知的。加上，改革开放后产生的大量民营企业良莠不齐，缺乏有效的风险规避机制，公司内部治理机制不完善，公司间借贷纠纷频繁发生。就金融监管而言，这是对国家金融秩序的破坏，所以公司间借贷行为产生的社会成本也是客观存在的。

四、解禁公司间借贷行为的必然性

第一，就金融监管而言，“欲禁而不止”。金融部门规章欲禁止非金融企业间的借贷行为，然后公司间的借贷行为却遍地开花，可以说是“欲禁而不止”造就了大量变相借贷方式。为此，央行已注意到“禁令”的不足之处，便采取了“委托贷款”、“信托贷款”等变通方式来实现公司间的资金融通。司法实践对于公司间借贷处理一般是收缴利息所得，并对借款方进行罚款，这对于遏制公司间借贷行为没有实际意义，甚至会产生更多的变相借贷行为。为此，不如放开，公司间借贷行为，法律引导、市场调节。

第二，金融体制的进一步深化改革为公司间借贷行为的松绑提供了契机。近年来，金融产品和金融组织不断创新，出现了各类投资公司、财务公司、基金公司、信托公司等新型金融组织，多层次资本市场逐步形成，如创业板市场、期贷市场的建立，国际板也即将推出。随着利率市场化改革的进行，通过市场竞争机制可以解决公司间借贷行为的高利率现象。

第三，市场主体的变化使公司间借贷行为的松绑成为可能。三十几年的改革开放孕育了大量的民营企业，其资金主要为自由资金，以信贷资金进行转贷的行为基本消失。在市场主体多样化的背景下再继续严格禁止企业间借贷，实际上侵犯了企业应有的合法权益。

综上所述，“合理终将实现”，公司间借贷的松绑已是大势所趁，但需多方制度配套，摈弃部门法之间的隔阂，将金融法和公司法相结合，证证券法作为辅助，拓宽公司融资渠道，刑法、税法制度相配合，形成公司间借贷行为规范化运作的良好法制空间。

[作者简介]赵卓青（1990—），女，浙江杭州人，浙江工业大学人文学院播音主持专业；汪姗雅（1991—），女，浙江嵊州人，浙江工业大学人文学院广告学专业。

代孕行为的法律思考 篇7

一、代孕行为的内涵

通常来讲, 代孕行为就是人们通常所说的“借腹生子”。是指一对夫妇的精子与卵子在体外试管中人工受精, 再进行人工培育形成胚胎, 植入另外一位有正常子宫的“代孕母亲”的子宫内, 由“代孕母亲”怀胎十月并把小孩生育下来。小孩的抚养权归提供精子与卵子的一方。代孕行为即为法律方面所说, “求孕方”与“代孕方”以签订一份代孕协议为契机由代孕方代为怀胎十月继而生子, 从而使求孕方获得孩子, 并给予代孕方一定补偿的行为。

在代孕行为的性质上, 学界存在两种说法, 一种学术观点认为代孕行为是一种商业行为。在签订代孕协议上, 求孕方与代孕方之间的合意有效。这种商业行为在目前我国的法律上并没有规定其合法性, 但是在我国传统的道德伦理上却并不为人们所提倡。而另一种观点倾向于认为代孕是一种贴近公益的行为, 由代孕母亲提供器官, 为另一对夫妇带来孩子并获得一定补偿的行为, 而代孕行为是否公益化, 均取决于要求代孕的夫妻所提供的金钱补偿的数额。对于这方面, 我国法律并没有明确规定。而在许多的调查研究中发现, 在国外的代孕行为中, 求孕方与代孕方基本上都有着很深的金钱锁链关系, 代孕方基本都是出于经济困难而选择充当代孕母亲。虽然有些国家在立法上并不禁止代孕行为, 但是也并不能排除代孕母亲在经济上的困窘。可见, 在国外, 代孕行为与代孕母亲在经济上的短缺是分不开的, 代孕双方的需求也显露出来。

二、代孕行为的比较法研究

代孕出现于1978年7月25日第一位试管婴儿路易斯·布朗在英国的诞生。因此, 针对代孕行为, 国外已立法加以明确。

(一) 英国的代孕行为

英国1984年的《代孕协议法》是为回应“Baby Cotton”案而仓促出台的。《代孕协议法》虽然内容只有五条但内容却很丰富, 除了责罚之外主要有三方面的内容: (1) 对代孕者、代孕协议和代孕广告等相关术语进行法律界定。 (2) 禁止商业性代孕, 任何组织或个人以商业目的所进行的与代孕有关的倡议、斡旋、要约、承诺以及信息收集行为均为犯罪行为。 (3) 禁止以报纸、杂志、通讯设施等载体发布代孕广告或中介信息。其后的《人类受精与胚胎法》进一步重申了《代孕协议法》的立场, 并加以补充和修正。英国1990年《人类受精与胚胎法》规定, 妻子经丈夫同意接受供体捐精实施人工生殖技术时, 丈夫是人工生殖子女法律父亲。同时该法规定:无人可以成为子女法律父亲的, 如供体与受术妻适用同一许可证明共同医疗服务时, 那么供体被视为子女法律父亲。

综上所述, 英国代孕立法的主要宗旨是抑制和处罚商业性代孕。尽管英国对代孕持不鼓励政策, 但是对非商业代孕活动却即为宽容。[1]

(二) 美国的代孕行为

美国基于联邦制的特点, 政府没有专门的法律规范代孕。1973年通过的《同意亲子法》 (Uniform Parentage Act) 于2000年修订后, 增加了对代孕相关问题的规定, 承认代孕有偿合法, 并规定代孕子女的法律地位, 代孕合同的效力由法院决定。但是该法也只是一个模本, 是否被各州采纳由其自己决定。1988年8月美国各州立法制定委员会会议通过了《人工生殖子女法律地位统一法》, 第五条至第九条对代孕问题提出两套方案。2002年美国再次修订《统一亲子法》, 该法案对于代孕当事人要件、代孕合同相关问题、代孕亲子身份认定均有详尽规定。总之, 美国各州对代孕行为持不同态度, 有十一个州以“亲子地位法”或“判例”的方式承认代孕合同的合法性;有六个州在亲子地位法中认定代孕合同无效;有八个州依法禁止代孕母亲通过代孕取得补偿金;有两个州拒绝承认代孕合同。承认代孕合同的州占据多数, 但其中又以反对有偿代孕即商业代孕居多。

综上所述, 美国部分州的代孕立法的主要宗旨靠近英国, 即反对商业性代孕。总之各国对于代孕协议是否有效, 有着不同的观点。一部分国家和地区承认代孕协议的合法性并肯定代孕这一行为的积极意义, 特别是英美国家的态度都比较开放, 或依人权, 或依法律的基本原则, 或依契约自由的原则。在代孕子女的法律地位的认定中, 各国的立法和判例都依照不同的标准。值得我们思考的是, 生育子女的行为不同于人们所进行的一般民事行为, 我们能不能用一般的民事行为如契约行为的准则来规制呢?笔者认为, 依照契约自由原则来评判代孕协议以及代孕事实是很欠妥当的。代孕不仅不同于一般的生产行为、买卖行为, 更是涉及到人权、伦理以及医疗卫生等领域。不能完全依行为人的契约为生效要件, 而应该以公权力对其严格控制。

三、我国代孕行为法律现状

我国目前对于代孕以及代孕子女的法律地位并没有明确的立法规定。“实践中多是由计划生育相关规定和户籍制度来确定母子关系, 从而推定父子关系的。大体的程序是子女出生后医院发给出生证明, 据此证明母子关系, 户籍登记也要求出具出生证明及母亲的户口本, 所以母子关系根据分娩的事实即可推定。若发生计划外生育, 同样可以根据出生证明申报户口确立母子关系。”虽然目前我国对于代孕是禁止的, 但是层出不穷的有关代孕所生子女的争议却要求我们必须对此类子女的归属问题进行立法。一方面, 代孕技术其实是一种解决不能生育的医疗方法, 能够有效减少对儿童拐卖的犯罪行为, 如果规制与管理得当将能够极大地促进社会的稳定, 因此, 代孕应该合法化;另一方面, 有关代孕的医疗行为在现实生活中已经有不少的实例, 并日趋走向半公开化, 怎样合理的认定代孕子女的法律地位是一个急需法律来思考的问题。“盖尤斯说‘为了更好地了解现有的事物, 应该走向其起源’。这句话说得不错。飓风起于青萍之末, 胚胎预示着发展演变的一切可能。”

目前, 我国对于代孕行为是否合法并没有明确法律规定, 也没有规定代孕协议应该适用何种法律。而且代孕合同首先涉及身份关系的问题, 其确实应该适用哪种法律, 我们只能亟待法规与司法解释的出台与实施。

四、我国代孕行为合法化法律规制设想

(一) 明确技术实施对象

可以采取制订技术规范、明确技术实施的对象和范围, 对技术使用实行严格的准入许可制度, 制定出医疗单位被批准开展此项技术的条件, 对提供人类辅助生殖技术的技术机构和技术人员实行严格的管理, 加强技术使用质量监测和建立技术使用资料的申报制度等。还应对代孕的实质要件和形式要件进行较为具体的规定。对于违反规定实施代孕的行为作出严格的惩罚制度。对于没有资格的技术机构和技术人员犯法进行辅助生殖技术的, 将给予一定数额的经济、行政处罚, 直至刑事处理;对于不符合条件的委托双方和代孕者进行代孕行为的应当承担相应的刑事责任。

(二) 对代孕者的合法补偿

代孕如果可以存在, 那么将是一项更加贴近于投身公益的行为, 旨在圆不孕不育夫妻拥有自己的子女的梦。因而, 不能通过代孕行为来盈利, 任何一方都不能借此收取不正当的利益。这里需要强调一点, 代孕合同中代孕母亲获得的酬劳并非不正当的利益, 而是对她提供子宫孕育子女这种行为的一种补偿, 因此这并不是一种盈利行为。

(三) 保障子女知情权

现在大多数国家采取的保密原则主要是出于保护家庭稳定和社会安定的考虑, 把供方、受方、孕方三方的关系尽量简单化。但是子女寻找自己遗传学上的父母亲是人之常情, 无论是从法律还是从道德上都是无可非议的。我国应该追随大流的趋势, 保障子女的知情权。

(四) 近亲属代孕的弊端

近亲属间的代孕, 会让孩子在家庭中的地位很尴尬, 这样也会对整个社会造成很大的混乱, 非常不利于孩子的心理健康成长。与此同时, 如果遗传父母与养育父母是直系血亲或者三代以内的旁系血亲, 这样就相当于近亲结婚的效果, 因此, 为子女日后的身体健康也必须坚决禁止。霍姆斯大法官曾说过“:法律的最大公正性, 乃在于其与人类最为深沉之天性契合之间。”立法者对任何一种法律现象的规制, 其初衷均是怎样使其在法律的范围内更好的服务于人民, 服务于社会, 服务于国家。因此, 我国要跟上国际立法的步伐, 立足于本国国情, 尽快出台代孕制度的专项立法, 使得该项新型的辅助生殖技术朝着良性的方向发展。

以上是对我国代孕行为合法化在法律规制方面所提出的一些建议。同时, 在发展越来越快速、问题越来越尖锐和突出的现代社会, 人们的伦理道德观念可以在不违背基本思想的情况下适当的做些放宽调整, 以配合我国关于代孕行为法律规制方面的弥补过程。

摘要：基于生育对婚姻、家庭乃至社会的重要性所在, 世界上多数国家通过立法规范这一行为, 确保当事人的权益, 尤其是通过代孕出生子女的合法权益。然而, 由于受到传统伦理道德的影响, 我国法律还未对代孕进行规定, 代孕只能游走在法律规定的灰色地带。所以我国的法律应该对这一灰色地带进行一番法律上的规制。

关键词：代孕行为,合法性,代孕协议

参考文献

[1]梁慧星.民法学说判例与立法研究[M].北京:国家行政学院出版社, 1999.

[2]王薇.代孕生育法律问题研究[M].重庆:重庆西南大学出版社, 2007.

[3]郑娜.论代孕子女法律地位之认定[J].法制与社会, 2008 (9) :49.

规范担保行为防范法律风险 篇8

企业担保行为的法律依据

1995年10月1日实施的《中华人民共和国担保法》 (以下简称《担保法》) 是调整担保法律关系的法律依据。该法对担保形式、主体、客体、法律后果等, 作了较详尽的规定。根据规定, 担保形式有保证 (一般和连带保证) 、抵押、质押 (动产和权利质押) 、留置、定金。抵押担保、质押担保需要办理登记手续, 留置担保适用于加工定做、运输等特定合同, 定金担保有法定限额 (不超过主合同标的金额的20%) 。而保证担保在实践中运用范围较广泛, 其所产生的法律后果也较为严重, 容易出现问题, 是企业应高度警觉的重点。

企业担保行为中存在的问题

1. 对担保的法律意义和法律后果认识不足

有的企业出于关系或人情、碍于面子而为他人提供担保。在担保问题上存在轻视或侥幸心理, 认为担保只不过是签个字、盖个章而已, 一般不会出现什么风险后果。殊不知, 在担保背后潜藏着巨大的经营风险。比如, 有些企业在为第三人提供担保时, 对第三人不作偿债能力分析, 仅凭个人之间的信任关系而盲目提供担保。当担保给企业造成重大损失时, 才猛然意识到问题的严重性。又如, 一些企业在担保时只在主合同上签字或盖章, 未另行签订保证合同, 从而产生保证方式、保证范围和保证期限不明确等问题, 造成担保企业丧失先诉抗辩权、保证范围扩大、保证期限延长等不利后果, 加大了担保的风险。

2. 企业内部对担保缺乏统一的和可操作的管理规范

有些企业担保没有一套严格有序的审查、审批程序, 随意性很大;各相关部门未建立充分的沟通机制, 只从本部门的角度出发, 盲目地对外提供担保, 而未认识到潜在的法律风险。例如, 财务部门签署授信合同或担保合同时, 未与法律部门或其他相关部门沟通, 只按财务制度办理, 企业一旦被追究担保责任, 往往是落得“出力不讨好, 破财又烦恼”的下场。

根据我国相关法律法规, 企业内部部门未经授权而采取的行为可能会产生类似于民法或合同法上的表见代理行为。表见代理是指代理人的代理行为虽然属于无代理权或越权代理, 但是从表面上、客观上具有使无过失的相对人相信其为有权代理的情况, 且相对人主观上为善意, 因而法律强使本人 (名义上的被代理人) 对于无过失的相对人承担被代理人责任的一种特殊的无权代理。例如, 某公司业务部门负责人为了开展业务, 以本部门的名义为一家客户与第三方签订了担保合同并盖了部门章, 后来该客户单位资不抵债、濒临破产, 第三方起诉要求该公司承担连带责任, 赔付这家客户所欠的货款及相关损失。一审法院判该公司败诉, 承担连带责任。该公司不服, 以其业务部门的行为未经授权属于无权代理为由, 提起上诉, 要求二审法院重审。二审法院认为, 虽然该担保合同存在瑕疵, 但是该业务部门长期对外以公司的名义联系业务, 该公司及领导并未提出异议, 且明知该担保行为存在而未制止, 因此可以推断是对该担保行为的默许, 且足以使 (善意) 第三人相信该业务部门有代理权的表象, 于是判决驳回上诉, 维持原判。这一判决不仅使该公司蒙受巨大损失, 而且也暴露了内部管理不善问题, 以至于承担了不必要的担保风险。

3. 企业分支机构未经法人特别授权, 擅自对外提供担保

有些企业对其分支机构管理不到位, 或分支机构缺乏相关法律人才, 时常会出现有的分支机构擅自提供对外担保的行为。在法理上, 分支机构可以成为合同主体和诉讼主体, 并优先承担其相关债权债务, 在一般情况下, 即使该担保可能被认定为无效, 但是因分支机构存在过错, 法院会认定该分支机构优先承担相应过错责任。一旦该分支机构无法完全承担其应当承担的责任, 债权人或法院会依法追加其母公司承担其分支机构未承担的份额, 而不是因为担保无效, 企业就可以免责。

4.对全资子公司或控股子公司的对外担保, 缺乏相应的法律、行政等方面的制约措施, 致使其担保行为失控

虽然这类子公司享有独立的法人地位, 可对外签署担保合同并独立承担法律责任, 但鉴于母公司是子公司的投资主体, 且大多存在关联交易, 因此子公司一旦被追究担保责任, 往往会导致其陷入经营困境或破产境地, 并直接损害母公司和其他股东的权益。

5.对担保合同的后期管理重视不够, 或出现问题处置失当, 致使企业承担了本可避免的担保责任, 或丧失了债权本可以得到偿还的机会

如果企业高度重视担保合同的后期管理, 及时跟踪并监督主合同的履行情况, 那么一旦出现法律风险的苗头, 就可依据相关法律规定或合同约定的免责条款, 通过积极或消极行为, 解除 (免除) 自己的担保责任, 或及时依法追究保证人的担保责任, 确保企业合法权益不受损害。

规范企业的担保行为, 防范法律风险

1.建立担保行为民主决策机制

企业领导层要增强法律意识, 树立防范法律风险理念, 防止产生领导“一言堂”现象, 避免民主决策流于形式。规范担保行为的道理虽然领导者都懂, 但是遇到具体担保事项时, 有些领导者却常常产生冒险、侥幸、冲动等心理。企业领导层应加强对相关担保及其法律后果的法律知识认知, 时刻警惕担保的法律风险, 学会并善于运用法律规定, 对企业负责, 对自己的行为负责。

担保行为是企业重大决策事项, 应列入经理班子、董事会、股东会的议事和决策事项, 并在公司章程中予以载明;必要时可在成立分 (子) 公司时制定章程对其进行约束, 同时实行民主讨论、集体决策, 由企业“一把手”或专人负责, 并承担执行责任。

2.建立健全担保规章制度

加强内部控制是企业防范法律风险的制度保障, 规范担保行为是内控制度建设的重要内容之一。既然担保行为有利有弊, 难以避免, 就必须用制度进行规范、控制。除了建立健全民主决策机制外, 企业还应制定担保业务工作流程 (规范) , 明确担保条件、担保合同的审查审批权限、担保合同履行监控, 以及应对措施;必要时应组织论证, 对违反规定的担保行为立即纠正和惩处, 并进一步完善相关规定。例如, 根据法律规定, 即便是无效担保, 担保人如有过错, 仍须承担相应的法律责任。因此, 企业必须加强内部管理, 防止出现分支机构或行政管理部门对外提供无效担保的现象。

3. 正确运用法律、合同赋予的权利

(1) 在企业作为保证人时, 必须考察被保证人的资质、财务、经营状况, 应当具备持续的足够的偿债能力, 必要时要求被保证人提供反担保。当企业作为债权人、在第三人提供保证担保时, 应确认其具备担保资格和足够的偿债能力。

(2) 明确对外保证应采用一般保证形式, 企业作为债权人时, 应要求保证人提供连带责任保证。如果是抵押、质押担保, 必须依法办理登记手续;如果是以财产、权证或其他特殊标的物作为担保物, 一定要核实该担保物是否还有其他债权债务关系, 是否能够有效、完全、合法地执行, 以确保担保行为合法、合规, 符合企业的规定, 使担保能够产生预期的有利于企业的法律效果。

(3) 密切关注主合同的履行动态, 把握时机, 及时、正确地利用法律规定和担保合同的约定, 维护企业的合法权益。

4. 严格审查被担保企业的资信状况, 降低信用风险

企业担保具有一定的风险, 这从客观上要求企业在提供担保时, 要对被担保者的信用资质进行评估审查, 从而了解被担保者履行偿债义务的可能性。可通过了解被担保者提供的付款记录, 判断其是否拥有按期足额偿还债务的良好信誉。同时, 担保企业还应审查被担保者的偿债能力, 了解被担保者的变现能力、支付能力和财务实力, 然后再以被担保者目前的经营状况为补充, 判断被担保者的偿债能力。

5. 熟练运用反担保手段, 化解担保风险

《担保法》第4条规定:“第三人为债务人提供担保时, 可以要求债务人提供反担保。”企业在为债务人向债权人提供担保时, 特别是在担保人与债务人并无直接的利益关系或隶属关系, 而且对承担保证责任后追偿权能否实现把握不准的情况下, 必须要求债务人提供反担保。运用反担保手段使保证人在代为清偿债务后, 可取得一种实在的求偿权, 这种求偿权是有抵押物、质押物和留置物等具体指向的。所以, 反担保是保障担保人将来承担责任后对债务人的追偿权实现的有利保证, 同时反担保也是一种减少直接风险损失的有效措施。

6. 合理选择担保方式, 规避担保责任

在多数人担保的情况下, 应明确保证担保的份额, 尽量缩小保证范围, 约定保证期间。在可以选择保证方式的情况下, 力争选择一般保证, 回避连带责任保证, 将被保证企业推为第一债务人。这样可以在主合同纠纷未经审判或仲裁, 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前, 担保企业对债权人可以拒绝承担保证责任。对强制执行后不足部分, 可以由担保企业承担。在连带责任保证下, 只要债务人不履行债务, 债权人就可以随时要求债务人、保证人或同时要求双方履行义务, 这就大大增加了担保企业的风险。因此, 在选用保证担保方式时, 担保企业应尽量选择一般担保, 并明确担保责任和担保期限, 以减轻企业担保的责任。

7. 积极运用保证责任的免责条款

企业在进行保证担保时, 需要特别注意保证责任免除问题。最高人民法院规定 (法发〈1994〉8号文) :保证合同中约定有保证责任期限的, 债权人在保证责任期限内未向保证人主张权利, 保证人不再承担保证责任。《担保法》规定, 在下列情况下, 保证人不再承担保证责任:保证合同中没有约定保证责任期限或约定期限不明确的, 在一般保证时, 主债务履行届满6个月后, 在连带责任保证时, 超过6个月的法定保证期间, 保证人不再承担保证责任;债权人未在约定的保证期限内向保证人主张权利的, 保证人不再承担保证责任;保证期间, 保证人对未经其同意转让的债务, 不再承担保证责任;未经保证人书面同意, 债权人与债务人协议变更主合同的, 保证人不再承担保证责任。通过这些法律规定, 担保企业可以合法合规地减 (免) 担保的风险。

8. 加强合同履行管理和监督, 实行动态控制

由于担保合同从属于主合同, 因此企业必须高度关注主合同实际履行情况。

(1) 落实担保合同专人负责制, 了解专人负责知悉、跟踪、分析主合同实际履行情况, 如合同双方履行能力有无变化、有无迟延或部分履行情况出现等。当企业作为保证人, 发现债务人恶意逃债或财务经营状况恶化时, 应立即启动预警机制。

(2) 及时采取有效的应对措施, 督促当事人全面履行主合同义务, 及时行使合同权利;利用法律规定或合同约定的免责 (如保证期间) 规定, 通过企业的积极或消极行为, 解除 (免除) 自己的担保责任, 或及时依法追究保证人的担保责任, 确保企业合法权益不受损害。

9. 依法对子公司担保行为进行监管

子公司虽然有独立的法人治理机构, 独立对外承担民事责任, 但是股东也应当依法将其担保行为纳入母公司日常监管之中。母公司可通过制定、修改子公司的章程、议事规则等方式, 将担保列入子公司董事会、股东会审议或决定事项, 并依法通过参加子公司股东会, 以及委任董事会董事、监事会监事, 依法表达股东的意愿, 行使股东的权利, 从而达到规范、控制子公司对外担保行为的目的。

1 0. 发挥企业法律事务部门的服务和保障作用

大企业应设立法律事务部门, 充分发挥其在规范担保行为方面的服务、把关和保障作用。企业法律事务部门在企业防范和控制法律风险体系建设中居于十分重要的位置, 是企业实现依法治企的牵头和组织部门。在制度设计上, 应保障法律事务部门行使对企业重要涉法事项的知情权、介入权、建议权和监督权;在规范企业担保行为方面, 法律事务部门应发挥在合同主体资格资信审核、合同签订履行、检查监督, 以及争议处理中的专项法律服务和把关作用, 防止出现违法违规的担保行为, 有效维护企业的合法权益。法律事务部门还应重视培养专职法律人才, 促使他们既能为企业管理层的担保决策提供法律论证, 也能为基层一线提供法律服务;既能当好被告, 又能主动出击当好原告, 把规范企业担保工作做细、做透、做实。

1 1. 实施严格的担保责任追究制度

法律行为 篇9

一、分析情谊行为与民事法律行为差异的意义

从人本质角度出发, 主要的情感包括亲情、友情、爱情三类, 中华五千年历史文明促使我国特别重视“礼仪”、“情谊”。这样的环境使得我国具备深厚的情谊行为基础。笔者认为, 基于民法学角度而言, 情谊行为是不受法律约束的, 属于一种后果为“直接无偿利他”的行为。在情谊行为当中, 施惠方与受惠方是两大当事人, 对于一般的情谊行为来说, 其本质上是不能归结为民事法律行为的, 只是一种法律范围以外的平常生活事件。因此, 针对一般的情谊行为, 法律没必要介入, 不然将会影响双方当事人的正常生活。从法学角度而言, 情谊行为属于一个民法价值判断问题, 其具备法律发现的作用, 尤其是在涉及利益的问题方面, 其表现尤为突出。从通行学说角度来看, 价值判断问题指的是针对涉案行为进行合理性及合法性的判断, 而对“某一时间有没有构成法律事实”的讨论却比较少[2]。总结起来, 对情谊行为与民事法律行为的差异进行分析是具备一定的意义的, 具体包括:

( 一) 加深对情谊行为与民事法律行为的本质认识。对于民事法律行为来说, 在国内民法学中, 将其定位于一种具备具体特征的民事法律事实, 而情谊行为则处于这种民事法律事实之内, 不受民事法律约束, 但对民事法律事实具备深化及拓展的作用。情谊行为能够为民众展现真实的民事法律事实事件。在区分情谊行为与民事法律行为的基础上, 能够加深对两者的本质认识。

( 二) 认清情谊行为与民事法律行为中存在的不足。由于情谊行为与民事法律行为是一个具有争议的民法价值判断问题, 所以在面对一些事实民法事件的情况下, 两者之间也存在不足之处, 例如: 情谊行为与民事法律行为当中的无偿合同容易混淆。又例如: 对于民事法律行为规则来说, 学界通说表明其主要在将有偿交易行为作为典型的财产法领域较为适用, 而在身份发领域当中, 则适用性不够强。但是, 在婚姻家庭法方面, 像婚约当中的财产赠送等问题, 便和财产有着非常密切的关系, 或说本质上附有“财产”的属性; 基于此情况下, 财产法对民事法律行为是不是适用性不强便存在很大的争议[3]。总之, 在分析情谊行为与民事法律行为的基础上, 有助于认清两者之间存在的不足, 进而为法律的完善提供科学凭据。

结合上述分析, 初步认识到在对情谊行为进行分析研究的条件下, 能够为区别其与民事法律行为提供便利, 进而使民事法律行为的判断标准更加丰富, 并有助于民事法律事实研究领域的拓展。

二、情谊行为与民事法律行为的差异性论述

要想分清情谊行为与民事法律行为两者之间的差异性, 便有必要从民事法律行为的法构成要素出发, 进而了解情谊行为当中所不具备的一些要素, 从而更好地认清两者之间的差异性。

( 一) 民事法律行为构成要素

对于民事法律行为来说, 与情谊行为一样, 均具备一般生活事实意义上的“意思表示”。在1903 年德国帝国法院宣判的“马车翻车案”中, 大部分学者表示, 当事人之间具备生活事实层面上的双方意思表示一致, 但拒绝承认此类案件当中具备一个合同。从中可知, “意思表示”与民事法律行为的法律构成要素均非常重要。对于“意思表示”来说, 其构成要素同样属于民事法律行为构成要素的重要组成部分, 我国民法便坚持这一定论; 德国在立法上虽未对这两个概念进行统一, 但有时也会混合应用。这充分说明了这两个概念有着非常密切的联系[4]。结合大多数学者的定论, 可以初步得出, 在对民事法律行为构成要素进行分析的情况下, 实际上也是在对“意思表示”这一核心成分进行分析。例如, 有学者认为, 要想使司法自治得到有效实现, 便需借助民事法律行为的权威性, 而民事法律行为的权威性, 是在主观构成要素的基础上实现的, 从中可知对“意思表示”这一主观要素进行研究便非常有必要。

( 二) 情谊行为不受法律拘束

基于“意思表示”中“表示意思”是主要的构成要素之一, 其相类似的定义为“受到法律的拘束”。受到法律的拘束则指的是行为人在行使自身表示行为的情况下, 受到法律的限制或约束, 这与一般生活事实意义层面上的行为是存在差异的。从德国通说观念分析, 法律拘束意识是“表示意思”的一项内容[5]。然而事实上, 两者之间均会受到法律的拘束, 但是却并不是意思表示主观构成要素, 只是每个意思表示的客观构成标志, 我们在利用法律解释的方法, 便能够对其详细说明。总结起来, 情谊行为是不受法律拘束的, 这也是情谊行为与民事法律行为最为显著的差异特征之一。

( 三) 情谊行为无缔结法律关系的目的

从英美合同法理论上来看, 除了承诺与要约之外, 一般会关联到缔结法律关系的意思。而对于其中“缔结法律关系”也属于情谊行为与民事法律行为之间的差异性特质之一。从学说理论上分析, 针对缔结法律关系目的存在的不足, 一般会借助一般情谊行为案例补充说明, 由于篇幅的限制, 本次不对此关系进行详细论述。但总结起来, 对于情谊行为与民事法律行为来说, 从情谊行为不受法律拘束上来看, 两者之间的差异使非常显著的[6]。与此同时, 情谊行为无缔结法律关系的目的也是和民事法律行为之间显著的差异特征之一。所以, 在研究情谊行为与民事法律行为之间的差异性的过程中, 便不可缺少这两大差异性特征。

三、结语

通过本文的研究, 认识到情谊行为与民事法律行为之间的差异属于一个民法价值判断问题, 认清两者之间的差异具备多方面的意义, 比如: 加深对情谊行为与民事法律行为的本质认识、认清情谊行为与民事法律行为中存在的不足等。笔者认为, 要想分清两者之间的差异, 首先便需要了解民事法律行为的构成要素, 进而从情谊行为出发, 了解它在民事法律行为中不具备的要素, 总结起来情谊行为不受法律拘束以及没有缔结法律关系的目的。由于篇幅的限制, 本文在研究中还未真正深入拓展, 但能够从一定程度上了解情谊行为与民事法律行为两者之间的差异性。相信在认清两者之间的差异性的基础上, 能够进一步为司法公正的顺利开展提供一些具有价值的参考凭据。

参考文献

[1]王雷.情谊行为基础理论研究[J].法学评论, 2014, 03:57-66.

[2]王雷.情谊行为、法外空间与民法对现实生活的介入[J].法律科学 (西北政法大学学报) , 2014, 06:42-51.

[3]李香玲, 李樱桃.情谊行为性质及其法律后果分析[J].商, 2015, 41:240.

[4]励芝燕.论情谊行为的法律性质和责任承担[J].经济研究导刊, 2013, 26:277-280.

[5]董彪, 李建华.我国民法典总则中法律行为构成要素的立法设计——以权利本位为视角[J].当代法学, 2015, 05:62-71.

居间合同“跳单”行为的法律分析 篇10

关键词：房地产,居间合同,跳单,风险

一、案例

新疆某甲公司名下有一处物业包括厂房、配套宿舍及办公室出租, 总面积800平方米。2015年3月, 由于公司经营方针调整, 甲公司准备将上述物业出租, 并与新疆某乙房地产公司签订了《委托合同》, 合同明确授权某乙房地产公司代理甲方出租其名下的上述物业。此外, 委托合同明确约定, 甲方除了授权乙方房地产公司代理出租上述物业外, 甲方还可以委托其他任何中介代理上述物业的权利, 与此同时, 甲方本身仍然有权自行出租上述物业。甲乙双方签订《委托合同》后, 乙方房地产公司带了某棉被制造公司 (以下简称“丙方”) 人员看了甲方的上述厂房物业, 后因上述物业周边交通以及价格问题未能将甲方上述物业出租给丙公司。几个月之后, 因招商引资项目的启动, 当地招商局主动从中斡旋, 并最终促成丙公司与甲公司达成合作协议 (不仅仅是租赁上述物业) , 因此甲公司也没有向乙公司支付中介佣金。遂乙方房地产公司将甲公司诉至物业所在地法院, 要求甲方支付35000元佣金。但甲公司认为房地产公司并未履行居间义务, 没有促成合同成立, 因此无权要求甲方支付任何佣金。

二、法律概念

我国合同法第四百二十四条、四百二十五条对居间合同有明确的规定, 即居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务, 委托人支付报酬的合同。居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况, 损害委托人利益的, 不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。

从上述法律概念可知, 居间人在居间合同中的义务比较明确, 主要是向委托人报告签订合同的机会, 并应当如实报告。其次, 居间人必须提供签订合同的重要事项或其他重要信息。最后, 居间人必须通过相关信息在买方和卖方之间进行斡旋, 促成双方达成协议, 在此期间产生的费用由居间人自行负责。

居间合同中“跳单”是指房产买方通过房地产中介公司提供的房源信息直接与房产卖方联系并直接签订了房产买卖合同, 即卖方利用了中介公司提供的房源信息服务又跳过中介公司而直接购买房屋, 致使房产中介公司无法依据居间合同获得佣金的行为。

三、“跳单”行为的法律分析

当下, 房地产居间合同纠纷中的“跳单”现象屡见不鲜, 但是在司法实践中, 对“跳单”行为的界定却没有形成统一的认识。

(一) 案件的法律分析

著名的“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华 (化名) 居间合同纠纷案”, 对司法审判实践起到了一定的指导作用。该案件双方当事人争议的焦点在于被告到底有没有“跳单”, 也就是被告到底有没有构成违约, 最终法院从“跳单”的构成要素进行深入分析, 界定该处“跳单”到底是否属于法律意义上的跳单。这里指的构成要素主要指委托人是否利用了中介方提供的房源信息、客户需求信息、机会等。若委托人没有将中介方提供的房源客户等相关信息、机会利用起来, 而是通过其他正当途径获得客户的需求信息, 因此委托人为了节省自身成本, 通过对自己更有利的途径与第三方客户签订合同, 这种情况, 则不应界定为法律意义上的“跳单”, 即不构成违约。

笔者认为, 法律意义上的“跳单”除了具备上述构成要素, 还应该符合以下条件:1、居间人为了保护自身的权益与委托人签订委托合同, 合同双方一致同意如果委托人通过居间人的房源信息、客户需求信息却跳开居间人直接与第三人订立协议, 导致居间人损失相关利益的, 委托人必须承担违约责任, 并向居间人支付相应的违约金或实际经济损失。在委托合同的实际履行过程中, 委托人违约跳过居间人直接与第三人签订协议且没有向委托人支付居间合同约定的任何费用。2、委托人“跳单”行为已经发生。也就是说委托人已经向第三人发出了签订合同的意思表示, 并且已经签订了合同;3、委托人与第三人签订合同的行为损害了居间人的合法权益, 即剥夺了居间人根据委托协议应该获得的报酬。

(二) 本案的法律分析

根据上述“跳单”构成要素及条件, 分析本文篇头引用案例中的“跳单”行为就不难了。本案争议的焦点依旧在于甲方的“跳单”行为是否构成法律意义上的跳单, 即是否构成违约。

第一, 分析房地产公司乙方在合同中有没有起到促成合同签订的主要作用, 根据谁主张谁举证原则, 乙方必须在本案中承担举证责任。但是, 根据乙方向法院递交的证据, 确实可以证明乙方带了丙方去甲方物业查看的事实, 但是不能证明甲方与丙方签订合同是因为甲方利用了乙方提供的丙方需求信息, 而且也无法证明乙方在甲方与丙方签订的合同中发挥的重要作用。

第二, 丙方在诉讼中递交了第三方证人证言的证据, 证明丙方与甲方促成的合作合同与乙方没有关系, 甲方与丙方达成合作协议是因为当地招商局在他们中间斡旋, 并解决了物业周边的交通不便的问题。最终, 法院在查明本案事实的基础上, 根据双方递交的证据, 驳回了乙方的诉求。

四、法律建议

(一) 坚守诚实信用原则

居间合同本质上是一种服务合同, 居间人必须忠于职守, 切实履行居间合同中约定的义务, 并在此基础上为委托人提供满意的高质量专业服务, 才能取得委托人的信任。除此之外, 居间人要不断更新自身理念, 一切以客户为主, 提升服务水准, 通过自身优质专业的居间服务来满足广大客户。委托人必须遵守诚实信用的原则, 不能为了自己的利益, 违背约定, 抛弃诚信, 利用居间人提供的信息服务, 单方面私下与第三方直接达成协议, 这将严重扰乱房地产法律秩序。

(二) 增强法律意识, 尤其是证据意识

“跳单”在居间合同中已是常见的现象, 但委托人跳过居间人, 并不一定构成了法律意义上的跳单违约。而要领会法律意义上的“跳单”要素, 了解民事诉讼证据规则, 谁主张谁举证, 所以必须增强证据意识。居间人除了需要收集自己履行居间合同义务的证据, 还要关注委托人房产的法律状态, 一旦发现, 及时了解情况, 争取的第一时间维护自己的合法权益。但居间人也必须深读民事诉讼证据规则, 如果法院不能根据双方提供的证据查明事实时, 那么居间人, 即原告将承担败诉的风险。

(三) 合同签订的规范性

居间人与委托人签订委托协议时, 应该设立相关条款来确保委托人没有通过其他方式得到房源信息、客户需求等信息, 且及时收集自己向委托人提供的房源客户需求信息的有效证据, 确保自己提供的服务得到较好的回报。当然, 委托人也应该在委托协议中保留自己的权利, 如有权与其他中介方签订房产代理协议, 或者自行处理房产的权利, 并保留有效证据, 防止在诉讼中承担不确定的法律风险。

参考文献

[1]赵娟.轮房屋买卖居间人的如实告知义务[D].中国政法大学硕士学位论文, 2011.

[2]王楠.房屋买卖居间合同法律问题研究[D].大连海事大学硕士学位论文, 2010.

夫妻一方借贷行为法律效果探析 篇11

关键词：日常家事 ； 明文列举式 ； 抽象认定标准； 借贷行为 ； 法律效果

一、问题的提出

案例：张某与楼某等民间借贷纠纷案

1.案情概要

徐某与张某系夫妻，在二者夫妻关系存续期间，徐某分四次共计向楼某借款135000元，并约定按月利率1%计算利息。后徐某仅归还楼某10000元，余款一直未予归还。楼某多次讨要不成，遂诉诸法院，要求被告徐某及其配偶张某偿还借款本金及利息。

2.裁判要旨

一审法院认为，徐某与张某虽系夫妻，但被告徐某对外借贷行为并不为张某知晓，且借款数额远远超出家庭日常生活开支，应不属于日常家事代理。判决徐某独立承担债务清偿责任。二审法院认为，根据《婚姻法解释（二）》第24条之规定，徐某所举债务发生在二者婚姻关系存续期间，应按夫妻共同债务处理。判决徐某与张某共同偿还楼某借款本金及利息。再审法院认为，涉案五笔借款均发生在徐某与张某夫妻关系存续期间，根据《婚姻法解释（二）》第24条之规定，维持二审法院判决。

上述案例中，因如何认定“夫妻日常家事”观点不一，导致各级法院判决结果迥异。那么，夫妻一方的借贷行为究竟是否属于夫妻日常家事？夫妻一方是否应对另一方的借贷行为承担责任？本文拟以“家事代理权”规制为视角，探析夫妻一方借贷行为的法律效果问题。

二、夫妻日常家事代理权立法及理论研究：显有不足

1.我国夫妻日常家事代理权立法现状：未置明文

夫妻日常家事代理权制度源于罗马法中的家事委任说，即妻的理家权是由丈夫的委托才发生，其具体内涵随时代发展而不断更新。夫妻日常家事代理权的概念为何，学界仍有争议，主要有两种观点：第一种认为，夫妻日常家事代理权是指夫妻一方在与第三人就家庭日常事务为一定法律行为时，享有代理另一方的权利，夫妻一方的行为视为夫妻双方共同的意思表示，双方对代理行为后果承担连带责任。第二种认为，夫妻日常家事代理权是指夫妻一方在与第三人就家庭事务为一定法律行为时，享有代理另一方行使的权利，其法律后果是夫妻双方对其一方代理行为承担连带责任，但并非使夫妻一方所为的法律行为成为夫妻双方共同的意思表示。笔者认为，从家事代理权的特征及家事代理权制度的立法目的来看，采第二种观点为宜。夫妻日常家事代理权是一种特殊的代理，其旨在维护交易便捷，保障交易安全，缩减交易成本，提高交易效率之功能。因此，法律赋予这一制度特殊的法律效果，即夫妻双方需对一方的家事代理行为承担连带责任，但这并不能促使夫妻双方在任一方对外任何交易行为上意思表示一致，否则将有违合同主体特定原则。

我国立法是否已明文规定夫妻日常家事代理权，学界存有争议。有观点认为，《婚姻法》解释（一）第17条是对夫妻日常家事代理权的间接承认，甚至认为，《婚姻法》解释（二）第24条中规定的夫妻一方对外借款也可以类推适用夫妻日常家事代理权。笔者认为，将《婚姻法》解释（一）第17条视为立法对夫妻日常家事代理权的肯认的观点有待商榷。该条文仅是对《婚姻法》第17条“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”之规定的简单解释，“将夫妻对共同财产的平等处理权划分为‘因日常生活需要和‘非因日常生活需要两款”，并未有意明确夫妻日常家事代理权制度。同时，《婚姻法》解释（二）第24条规定之情形可以类推适用夫妻日常家事代理权之观点更欠考虑。其一，我国并未明文规定夫妻日常家事代理权制度，何为“日常家事”亦无法明确，将夫妻一方对外举债视为日常家事代理显然没有根据；其二，若将此条规定之情形类推适用夫妻日常家事代理之规定，过分倾向于第三人的利益保护，忽视了对夫妻另一方合法利益的保护，有违公平公正理念。其三，由域外立法例观之，日常家事的认定标准应从主观目的，客观行为等角度考虑，同时，对于交易第三人的保护也需考虑其善意与否。因此，夫妻一方对外举债的具体情形应不止一种，简单将其类推适用夫妻日常家事代理，过于绝对，而应区分不同情形赋予不同的法律效果。

2.夫妻日常家事代理权理论研究：鲜有关注

总体来说，我国民法学界对于婚姻家庭领域问题研究缺乏应有的重视，夫妻日常家事代理权问题研究更是如此。目前学界对于夫妻日常家事代理权问题的探讨仅流于表面，主要集中在概念梳理，性质探讨，日常家事范围，行使效果以及权利限制几个方面，且步调基本一致，鲜有新颖观点。并未对日常家事范围作出科学合理的界定，对于夫妻一方借贷行为的法律效果，夫妻一方签订房屋买卖合同效力等问题未予细致探究，对于随社会发展不断涌现的新情况也缺乏关注。相较于域外成熟的家事代理权理论体系，我国学界对于家事代理权问题的研究力度亟待加强，以尽快完善我国的家事代理权制度。

三、夫妻日常家事代理权司法实践：同案不同判

夫妻日常家事代理权制度的立法空白，理论研究的不成熟，致使司法实践中同案不同判现象极为普遍。笔者从北大法宝网共查询到66个夫妻一方对外借款问题相关案例，这些案例中，绝大部分都经过了一审、二审，有些甚至经过了再审，且各级法院的立场、认定结果及处理方式均存在差异。其中将夫妻关系存续期间，夫妻一方对外借款认定为夫妻共同债务，由夫妻双方共同承担清偿责任的案例有42个，认定为个人债务，由其个人承担清偿责任的案例有24个案例。认定为夫妻共同债务，由夫妻双方共同承担清偿责任的案例中，主要判决理由有：夫妻双方存在合法的婚姻关系，夫妻一方借贷行为发生在婚姻关系存续期间，自应按共同债务处理；夫妻一方借贷行为的目的在于维系夫妻共同生活，且另一方无法举证证明该项债务系出面借贷一方的个人债务；直接判定夫妻一方借款系夫妻双方共同债务，并未说明理由。认定为借贷一方个人债务，由其个人独立承担清偿责任的案例中，主要判决理由有：夫妻一方借贷行为非为夫妻共同生活目的，不应认定为夫妻共同债务；夫妻另一方并未与出面借贷一方就借款事宜达成合意，因此不应认定为夫妻共同债务；根据具体的家庭情况，夫妻一方借贷数额已经超出了日常家事的范围，不发生日常家事代理的法律效果，应认定为借贷一方的个人债务。由此看来，夫妻一方借贷行为法律效果问题在司法实践中同案不同判现象极为严重，有必要从学理上对其予以厘清，以供司法实践参考。

四、夫妻日常家事代理权规制方案：以日常家事为限

从域外立法经验来看，对于夫妻日常家事代理权的规制有多个方面：一是确立夫妻日常家事代理权的行使原则，即权利人在行使权利时需负谨慎注意义务，运用善良管理人标准予以判断。二是禁止权利滥用，即夫妻一方滥用家事代理权时，另一方可对其加以限制，但这一限制能否对抗善意第三人，各国则有不同的规定。三是权利主体的限制。大陆法系国家立法中，一般将日常家事代理权的主体限定在具有合法婚姻关系的夫妻双方，在英美法系国家，因同居关系而构成的代理是基于男女同居关系这一事实推断出来，而非婚姻的当然效力，日常家事代理权的主体也并非限定于合法夫妻。四是日常家事范围的限制。域外立法例大多通过抽象规定日常家事范围的认定标准或具体地列举日常家事的类型和排除事项，限制夫妻日常家事代理权的行使，尽可能求得市场各交易主体之间的利益平衡。本文主要从日常家事的认定角度提出夫妻日常家事代理权的规制方案，其他规制措施将不予详述。

1.域外立法例日常家事范围之规定

日常家事的认定因人们生活的地域、社会地位、职业状况及家庭收人等因素各有不同而有区别，因而，各国对日常家事的规定也不尽相同。德国民法典将日常家事代理的范围规定为使家庭的生活需求得到适当满足的事务；日本民法典、瑞士民法典将其规定为日常家务；英美法，由于同居产生的代理的范围仅限于购买生活必需品，而生活必需品不仅限于生存所必需的衣食，还包括与丈夫的地位和财产相适应的，有益于健康和心情愉快的必需品。

2.国内外学界日常家事认定之探讨

（1）国外日常家事判断标准之探讨。国外学术界对于日常家事认定标准的探讨，以日本为典型。日本学术界就区分因日常生活需要和非因日常生活需要的判断标准，主要有三种学说。主观说认为：“购买家庭的食物、光热、衣料，保健、娱乐、医疗、抚养教育子女，购买家具和生活用品等当然包含在内。问题是为达到这些目的而筹集资金，比如处分现有财产或者借款，这些也应该包含在内，即使超出一般认为的普通家政范围，如果是对该夫妻共同生活来说特别确需的借款，也应包含在内。”客观行为说认为，除社会通常观念认为的粮食、衣物、燃料等生活必需品的购买等事项外，客观上超出日常生活范围的借款，或者将夫妻一方的个人财产的不动产卖掉、抵押，一般来说，应该认为不属于日常生活范围。折中说认为，判断是否属于日常家事，既要考察行为人的行为动机，也要考虑客观实际情况，应根据具体的情形分别认定。

（2）国内学界日常家事认定之思考。国内学术界并未提出抽象的日常家事的认定标准，大多仅是列举可以作为日常家事的类型和明确排除的事项，结论也是大同小异。通常认为，可以作为日常家事的类型有：（1）因家庭基本生活需要而进行的家事代理。如购买家庭必要的日用品；（2）因家庭较高生活需要而进行的家事代理。如家庭娱乐、锻炼及文化消费、家庭用工的雇佣决定等；（3）基于家庭适当发展需要而进行的家事代理。如个人发展及子女教育等所需花费的决定。需要明确排除的事项包括：①不动产的处分；②以分期付款形式购买价值较大的财产；③人身专属行为；④配偶一方生产经营活动行为或数额较大的借款等。

我国学者采用明确列举方式来限定日常家事的范围，虽具有直观、一目了然之优点，然社会发展日新月异，地区差异日益明显，无法穷尽列举各类情形，且立法具有滞后性，因此，试图在立法中对“日常家事”进行列举性规定是不切实际的。职是之故，笔者认为，我国未来民法典亲属编中，可以采用明文列举式+抽象认定标准模式来解决日常家事认定的难题。

3.日常家事范围限定方案：明文列举式+抽象认定标准

（1）明文列举式。前文已述及，我国学界针对明显可以作为日常家事的类型以及明显可以排除的事项作出了界定，因此，在未来民法典亲属编中，可以明确列举以上事项，作为日常家事的基本范围。

（2）抽象认定标准。抽象认定标准的建立，日本学界的理论成果值得我们借鉴，只是究竟采用何种学说有待确定。日本学界的三种学说各有利弊，我国在借鉴时，应予以扬弃。换言之，在具体判断一项行为是否属于日常家事时，需要交叉运用三种学说，方能确保结论尽可能正确。如A家庭经济状况一般，但为筹集出国旅游资金，向B借款10万元，此时A的借贷行为是否应属于日常家事？依主观说理论，A之行为似应认定为具有家庭生活之主观目的，因此属于日常家事，该借款也应认定为夫妻双方共同债务，由夫妻双方共同承担清偿责任。如此，可能导致日常家事范围的扩张，不利于夫妻另一方利益的保护。依客观说理论，A之行为已经超过了日常生活范围的借款，则不属于日常家事，该借款应认定为A之个人债务，由A独立承担清偿责任。如此，又易导致日常家事范围的限缩，不利于交易第三人的利益保护。由此看来，折中说之观点似可为我国所采纳，即认定一项行为是否属于日常家事，需根据具体情形，既要考虑主观目的，也应考虑客观行为，综合判断。

其实，我国司法实践在判断夫妻一方借款行为是否属于日常家事，并继而判断该方所举债务是否属于夫妻共同债务时，大多采用了主观说与客观行为说相结合的抽象认定标准。如新疆生产建设兵团第七师中级人民法院审理的“李军营与李东林等民间借贷纠纷上诉案”；浙江省宁波市中级人民法院审理的“赵松与徐时仙等民间借贷纠纷上诉案”；浙江省宁波市中级人民法院审理的“郑建强与林林民间借贷纠纷上诉案”等。

五、夫妻一方借贷行为法律效果：类型化分析

由上分析可知，夫妻一方借贷行为是否属于日常家事代理，需依据具体情况而定，因此，夫妻一方借贷行为的法律效果自然不可一概而论。笔者拟运用类型化分析方法，区分夫妻一方借贷行为是否构成日常家事代理分别讨论该行为的法律效果。

1.夫妻一方借贷行为构成日常家事代理

依夫妻日常家事代理权行使之法律效果言，此种情形下，夫妻任何一方均有权决定对外借款，且所举债务应为夫妻双方共同债务，由双方共同承担连带清偿责任。如此，可以扩张夫妻的意思自治能力，方便社会经济交往。同时由于夫妻对一方做出的财产决定负连带责任，所以对交易第三人来说也是公平的。承担责任的形式，在共同财产制下，应由夫妻共同财产偿还。不足部分先由一方个人财产偿还，仍不足时由另一方个人财产偿还；在分别财产制下，则先由一方个人财产偿还，不足部分由另一方个人财产偿还。

2.夫妻一方借贷行为不构成日常家事代理

夫妻一方借贷行为不构成日常家事代理之情形，所生之法律效果究竟为何，学界存在争议。观点一认为，我国现有制度框架下，在夫妻一方对外借款时，如果非因日常家事，则该借款行为只能是个人行为。观点二认为，据《婚姻法解释（一）》第十七条第（二）项的规定，夫妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，如果夫妻双方取得一致意见，那么，无论以谁的名义处分都构成有权处分或有权代理，不成立表见代理，夫妻一方所举债务应推定为夫妻共同债务。如果夫妻双方未能取得一致意见，而第三人有理由相信夫妻一方的意思表示为夫妻双方共同意思表示的，那么夫妻一方以另一方的名义处分时，即构成表见代理。夫妻一方所举债务也应推定为夫妻共同债务。在日常家事代理权范围之外夫妻一方所负债务又不符合表见代理情形的，原则上应推定为举债一方配偶的个人债务。

笔者赞同第二种观点，即使夫妻一方借贷行为不能被认定为日常家事代理，也不能排除为“夫妻共同债务”，因日常家事代理形成的债务只是夫妻共同债务的一部分。根据《婚姻法解释（一）》第十七条第（二）项的规定，区分夫妻双方是否就一方借贷行为取得一致意见，分别适用有权代理，表见代理和无权代理的有关规定，相应将一方对外所举债务推定为夫妻共同债务或借贷一方个人债务。

六、结语

夫妻日常家事代理权制度，具有促进交易便捷，维护交易安全，提高交易效率，体现公平公正理念功能的一项重要制度，我国未来民法典亲属编中应明文规定此项制度。在我国目前的制度框架下，出于便捷司法实践考虑，需建立“明文列举式+抽象认定标准”的日常家事认定方案，将日常家事限定在合理范围之内。由此，便可通过判断夫妻一方借贷行为是否构成日常家事代理，具体确定应推定为夫妻共同债务或借贷一方个人债务，相应地认定由夫妻双方共同承担连带清偿责任或由借贷一方独立承担清偿责任。

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企业间借贷行为的法律效力 篇12

司法实践中确认企业间借贷合同无效的依据各不同, 如果是直接借贷合同, 一般以其违反国家有关金融法规而无效, 有的根据《合同法》第五十二条第 (四) 项的规定, 以损害社会公共利益为由认定合同无效;有的以《合同法》第五十二条第 (五) 项“违反法律、行政法规的强制性规定的”为由而无效;有的以《合同法》第五十二条第 (三) 项“合法形式掩盖非法目的”为由而无效, 即目标不变, 理由视其具体案件而有所不同, 给予法官自由发挥的空间。

二、影响企业间借贷行为效力的因素

对于金融部门规章为何会对非金金融企业间的借贷加以禁止, 司法实践为何据此裁定公司间借贷合同无效?笔者认为主要是以下几个因素。

(一) 从金融秩序稳定的考虑

由于公司间借贷游离于国家监管体制之外, 高额利率的诱惑和缺乏严格的审查程序都增加了其风险性, 又缺乏合理的风险规避机制, 所以从金融秩序稳定的角度考虑, 20世纪90年代, 中国人民银行作出“禁止企业间借贷及变相借贷”的规定。

(二) 从信贷资金安全考虑

20世纪90年代的国有企业多数是靠信贷资金在周转, 如果让企业间借贷合法, 意味着有些企业会套取信贷资金然后高利转贷, 为此在市场经济实行初期, 利率还未市场化改革前, 对其进行严格禁止是有一定合理性的。

(三) 从公司治理结构考虑

公司作为一系列长期契约的结合体, 承载着股东、债权人等多方利益, 牵一发而动全身, 随意发生借贷行为, 会增加公司经营风险, 如果借贷收不回, 会损害股东和债权人的利益, 而借贷公司则可能因此而失去商业信誉。

三、公司间借贷行为的正当性

就供需关系而言, 公司间借贷为中国民营经济、中小企业的蓬勃发展提供了资金扶持, 相反后者为公司借贷行为的存在提供了广阔的市场。中国长期的金融抑制政策造就了金融业垄断, 特别是国有银行垄断, 这种国有垄断金融体系使得金融服务供给存在严重的偏向性, 为保证国有企业的资金需求, 将资金的90%提供给了国有企业, 这对于改革开放后兴起的民营企业发展非常不利。一些中小企业在无法获取银行信贷资金的情况下, 转而投向同行企业、亲友, 甚至是地下钱庄, 为公司间借贷行为提供了广阔市场。

就成本收益而言, 规范的公司间借贷收益大于成本。公司间借贷行为作为一种自发形成的借贷方式, 一定程度上缓解了资金供需矛盾, 起到了拾遗补缺、资金合理配置的作用, 对中小企业的发展功不可没, 对中国民营经济的发展也起到了一定的推动作用。

同时, 由于资金缺口比较大, 出于利益的诱惑, 公司间借贷利率不免走向高位。对于实行严格利率管制的中国而言, 其负面影响是可相而知的。加上, 改革开放后产生的大量民营企业良莠不齐, 缺乏有效的风险规避机制, 公司内部治理机制不完善, 公司间借贷纠纷频繁发生。就金融监管而言, 这是对国家金融秩序的破坏, 所以公司间借贷行为产生的社会成本也是客观存在的。

四、解禁公司间借贷行为的必然性

第一, 就金融监管而言, “欲禁而不止”。金融部门规章欲禁止非金融企业间的借贷行为, 然后公司间的借贷行为却遍地开花, 可以说是“欲禁而不止”造就了大量变相借贷方式。为此, 央行已注意到“禁令”的不足之处, 便采取了“委托贷款”、“信托贷款”等变通方式来实现公司间的资金融通。司法实践对于公司间借贷处理一般是收缴利息所得, 并对借款方进行罚款, 这对于遏制公司间借贷行为没有实际意义, 甚至会产生更多的变相借贷行为。为此, 不如放开, 公司间借贷行为, 法律引导、市场调节。

第二, 金融体制的进一步深化改革为公司间借贷行为的松绑提供了契机。近年来, 金融产品和金融组织不断创新, 出现了各类投资公司、财务公司、基金公司、信托公司等新型金融组织, 多层次资本市场逐步形成, 如创业板市场、期贷市场的建立, 国际板也即将推出。随着利率市场化改革的进行, 通过市场竞争机制可以解决公司间借贷行为的高利率现象。

第三, 市场主体的变化使公司间借贷行为的松绑成为可能。三十几年的改革开放孕育了大量的民营企业, 其资金主要为自由资金, 以信贷资金进行转贷的行为基本消失。在市场主体多样化的背景下再继续严格禁止企业间借贷, 实际上侵犯了企业应有的合法权益。

综上所述, “合理终将实现”, 公司间借贷的松绑已是大势所趁, 但需多方制度配套, 摈弃部门法之间的隔阂, 将金融法和公司法相结合, 证证券法作为辅助, 拓宽公司融资渠道, 刑法、税法制度相配合, 形成公司间借贷行为规范化运作的良好法制空间。

摘要：企业在生产经营过程中, 借款是一项重要的资金来源, 企业间资金拆借由来已久, 从计划经济时代到目前市场化经济时代一直存在, 并且随着市场经济脚步的加快, 亦有快速发展之势。然而, 在这些活跃的资金借贷活动中, 也深藏着很多的不规范性, 企业间借贷合同是否有效存有争议。