行政行为法律论文

行政行为法律论文（精选7篇）

行政行为法律论文 篇1

行政行为成立、生效与有效概念之间的含混模糊且长期存在, 不同学术著作之间观点的相互冲突暂且不论, 就同一学者的同一著作甚至也会出现观点矛盾的情况。一些学者对行政行为的成立、生效与有效的概念的界定避而不谈, 而是转而论述行政行为成立、生效与有效的要件, 但这并不会有助于问题的更好的解决。本文对行政行为成立、有效和生效三者之间概念进行初步的梳理, 并提出一些个人的看法。

一、行政行为成立概念的厘定

行政行为的成立, 是指行政行为的做出或者形成, 指行政行为已经完成其做出过程, 具备了行政行为的形成条件, 成为已经确定的法律行为。也有的学者从行政行为的成立的意义的角度来阐述行政行为的概念:“行政行为的成立是指行政行为应当具备哪些要件, 才能构成行政行为, 具备行政行为的效力”①也有学者认为行政行为的成立解决的是行政行为的有无问题。

上述几种论述, 总结说来, 行政行为的成立, 即行政行为在事实上已经客观存在, 换句话说, 行政行为从无到有的形成过程。从行政法的程序角度来看, 行政行为的成立是指行政主体所实施的行政处理行为已经走完行政程序, 对外已经以行政行为的形式表现出来;从行政法的实体角度看, 行政行为的成立是指行政主体的行政处理行为内容已经最终确定, 行政相对人的权利义务已在行政行为中固定下来。

二、行政行为的生效概念的辨析

在学者论著之中, 其常与行政行为的成立和有效混同。有的学者认为:具体行政行为从其成为具体行政行为时开始就产生法律效力, “生效条件”不过是“成立条件”的别称, 因而主张废弃“生效条件”的提法。这一观点将具体行政行为的生效等同于具体行政行为的成立。也有的学者认为:“生效要件就是行政行为能否产生法律效力的必要条件, 只有符合生效要件的行为才是能产生法律效力的行政行为。”这一观点是将行政行为的生效等同于行政行为的有效对行政行为的生效的概念。当然, 也有学者给出了正面的回答:“行政行为的生效是指行政行为成立后, 对相对人发生效力, 产生确定力、约束力。行政行为的成立只是对行政机关产生拘束力, 对相对人还不能产生效力。行政行为对相对人产生效力, 是在其生效之后” ②。但这一界定, 并没有解释行政行为生效的概念, 而是阐述行政行为生效后的法律效果, 用概念和构成要件进行相互解释, 尽管区分了生效和成立, 但未界定生效本身的含义以及与有效的区别, 有着明显的缺陷。

三、行政行为的有效及相关概念的比较

如上所述, 就行政行为的有效, 有的学者将其等同于行政行为的生效, 更多的学者将行政行为的有效等同于行政行为的合法。如在张树义教授主编的《行政法学》教材中, 在行政行为的成立、生效和有效小标题之下, 分别论述了行政行为的成立, 行政行为的生效以及行政行为的合法要件。从此可以显而易见的看出, 其将行政行为的有效等同于行政行为的合法。

也有的学者持不同的观点, 而把有效的行政行为定位为与无效行政行为相对的一个概念。认为“有效与无效行政行为是以行政行为的整体为对象、以行政行为的效力状况为标准而进行的一种划分” ③, 只要行政行为不属于法律规定为自始无效的情形, 那么, 无论其内容是否存在瑕疵, 它本身都属于有效行政行为的范畴。这一论述区分了行政行为的有效与合法。

四、行政行为成立、有效与生效区分之我见

在本文的最后, 结合上述各方学者的观点, 我对这一问题的看法如下:

(一) 对行政行为成立的认识

就行政行为的成立问题, 笔者认同通说, 并认为应将其与行政行为的生效以及有效分开, 在行政行为产生和发展的过程中, 形成一个独立的阶段。将行政行为的成立定义为行政行为从无到有的形成过程, 并借助大陆法系国家“有效性推定”规则, 将其与行政行为的有效分离开来。这一界定本身明确了行政行为的成立的概念, 同时也有利于行政行为有效以及生效概念的区分。

(二) 对行政行为有效的认识

在把行政行为成立的概念独立区分之后, 我们将大陆法系行政法中“有效性推定”概念和前文所述的胡建淼教授对行政行为的有效概念的认定结合起来, 即行政行为一旦成立, 只要不包含法律上规定的自始无效的情况, 无论具有其他何种瑕疵, 都推定为有效, 产生公定力。这样定义, 不但能够维护行政机关的权威以及法律的安定性, 而且可以从理论上将行政行为有效做广义上的理解, 即行政行为的有效包含立即生效的行政行为, 附条件生效的行政行为, 可撤销的行政行为以及可补正的行政行为。从而将行政行为的有效理解为继行政行为成立之后的第二个行政行为发展变化的阶段, 同样有助于对行政行为的生效的含义的界定。

(三) 对行政行为的生效的认识

承接对行政行为的有效的认识, 把行政行为的生效定义为一个范围较小, 包含在行政行为有效的概念下的子概念。进而把行政行为的合法作为行政行为生效的概念下的子概念。即行政行为合法是行政行为生效的基础概念, 合法的行政行为不一定生效, 生效的行政行为一定合法。所谓行政行为的生效, 即在行政行为成立后, 符合法律法规的规定, 不存在可撤销可更正的瑕疵, 对行政机关和行政相对人双方均产生拘束力、确定力、执行力的行政行为的发展的阶段。

摘要：行政行为成立、生效与有效在行政法中的界定存在不同的观点, 本文从对行政行为成立、有效和生效三个方面结合当代学者的观点进行初步的研究, 并分别提出对行政行为成立、有效与生效界定的个人意见。

关键词：行政行为,生效,行政法

参考文献

[1]罗豪才, 湛中乐.行政法学 (第二版) [M].北京:北京大学出版, 2006.

[2]马怀德.行政法学[M].北京:中国政法大学出版社, 2007.

[3]胡建淼.行政法学 (第三版) [M].北京:法律出版社, 2010.

[4]邓楚开.论行政行为的成立[D].浙江大学博士论文, 2011.

行政行为法律论文 篇2

类模拟试题

本卷共分为2大题60小题，作答时间为180分钟，总分120分，80分及格。

一、单项选择题（共30题，每题2分。每题的备选项中，只有一个最符合题意）

1.【真题试题】(2009年单项选择第12题)下列EVA评价体系的构成要素中，居于该绩效评价体系中枢地位的是__。A．评价目标 B．评价指标 C．评价方法 D．评价对象

2.以现有业务为基础进入相关产业的战略是__。A．稳定型战略 B．密集型成长战略 C．离心多元化战略 D．同心多元化战略

3.小龙与小虎因口角发展到互相殴打，结果小龙被强制拘留了五天，小虎却未受任何处罚。小龙以行政不作为违法为由向人民法院起诉要求公安机关对小虎进行处理；而小虎则认为自己无过错，全系小龙挑衅引发争斗，故也向法院起诉要求加重对小龙的处罚。后两案合并审理。下列说法正确的是__。

A．即使人民法院认为对小龙处罚过轻，也不能加重对小龙的处罚

B．如人民法院审理认为对小虎不进行处罚是不正确的，有权直接对小虎进行相应的处罚 C．如人民法院审理认为对小龙处罚过轻的，有权加重对小龙的处罚

D．即使人民法院审理认为对小虎不进行处罚是违法的，也不得对小虎直接予以处罚，对小龙的诉请只能驳回

4.在工商谈判收局阶段，可以采取多种促使成交的方法，其中结果比较法是__。A．向对方提供两种或两种以上不同的选择，引导对方 B．针对对方犹豫的原因给予必要的解说，消除对方障碍

C．向对方分析签约与不签约的利弊得失，强调现在达成协议对其更有利 D．向对方暗示现在达成协议的各种好处

5.下列关于处理相邻关系的表述中，正确的是__。

A．相邻一方因施工需要可以长期占用他方使用的土地，且无需取得对方当事人的同意 B．相邻各方可以根据各自需要堵截或独占自然水

C．一方房屋滴水给他方造成损害的，应赔偿损失，但房屋所有人或使用人无过错的除外 D．建筑物所有人可以堵塞其建筑物范围内历史形成的公共通道，但须通知其他相邻各方

6.管理是一个动态的协调过程，主要协调人与__之间的活动和利益关系。A．组织、物、人 B．事、环境、人 C．事、财产、组织 D．事、物、人

7.下列关于工资制度类型说法正确的是：（）。

A．结构工资制度是把职工工资分成若干组成部分，构成动态性的工资结构模式

B．结构工资—般由四部分组成：(1)基础工资；(2)职务(岗位、技能、职称)工资；(3)年功工资；(4)奖励工资

C．对劳动技能、劳动责任、劳动强度和劳动条件等劳动要素的评价是等级工资制度的基础 D．岗位技能工资制度是根据劳动的复杂程度、繁杂程度和工作责任大小等因素，将各类劳动划分成不同的等级，并按等级规定工资标准的工资制度

8.我国法律实践中，法律责任免责的情形不包括：__。A．时效免责 B．不诉免责

C．自首和立功免责 D．领导免责

9.如果丙公司已依合同约定交付了标的物，则甲公司对这100辆红旗轿车享有__。A．所有权 B．占有权 C．使用权 D．处分权

10.某县人民法院一审以抢夺罪判处杜某有期徒刑3年。一审宣判后高某向市中级人民法院提出上诉，县人民检察院未提出抗诉。市中级人民法院经审理，认为原判认定实清楚，证据充分，但罪名认定不当，量刑过轻，杜某的行为构成抢劫罪，应判处有期徒刑5年。市人民法院应当__。A．维持原判

B．在维持原判罪名的情况下将原判刑期改为5年 C．将抢夺罪改判为抢劫罪，将原判刑期改为日年 D．在不加重原判刑罚的情况下将罪名改为抢劫罪

11.以下不属于劳动者基本权利的是__。A．选择职业的权利 B．获取劳动报酬的权利 C．民主管理权

D．休息休假的权利

12.甲出版社误将乙校的订货当作丙校的订货发给了丙校，这一行为属于__。A．乘人之危 B．显失公平C．重大误解 D．欺诈

13.(2007，28)根据我国《公司法》的规定，应由公司__拟订公司基本管理制度。A．工会 B．独立董事 C．监事会 D．经理

14.公司以最低成本战略参与竞争的条件是__。A．在生产中利用规模经济 B．总成本比竞争对手低

C．可以更低成本提供低质量的产品 D．有能力通过折扣迫使竞争对手降价

15.战略管理的本质就是__。

A．争取企业组织机构的创新和变革 B．争取企业全局主动性的创新和变革 C．争取企业生产经营的创新和变革 D．争取企业盈利能力的创新和变革

16.甲企业申请破产被人民法院受理，根据我国企业破产法的规定，其债权人债权申请的受理机构是__。

A．受理破产申请的人民法院 B．人民法院指定的管理人 C．债权人会议 D．债权人委员会

17.甲公司拥有乙公司普通债权100万元，现乙公司被宣告破产，管理人查明甲公司尚欠乙公司20万元运费未付。管理人预计破产清偿率为50%，甲公司要求抵销债务。债权人会议各方为甲公司的债权发生争执，以下表述中正确的是__。

A．甲公司可以抵销20万元债务，并于抵销后拥有30万元破产债权 B．甲公司可以抵销20万元债务，并于抵销后拥有40万元破产债权 C．甲公司可以抵销20万元债务，并于抵销后拥有80万元破产债权 D．甲公司必须偿还20万元债务，并拥有100万元破产债权

18.企业法人领取《企业法人营业执照》后，停止经营活动满多长时间的，视同歇业__。A．3个月 B．6个月 C．1年 D．2年

19.(2004，19)职工代表大会或者全体职工讨论集体合同草案或专项集体合同草案，应当有__以上职工代表或者职工出席，且须经全体职工代表或全体职工1／2以上同意，集体合同草案或专项集体合同草案方可获得通过。A．1／3 B．1／2 C．2／3 D．4／5

20.出租人从租赁公司或制造厂租进设备，然后再租给其他用户的行为，称为__。A．直接租赁 B．转租赁 C．回租

D．制度租赁

21.甲男明知乙女只有13周岁，误以为法律并不禁止征得幼女同意后的性交行为。于是在征得乙女的同意后与乙女发生了性交。甲的行为属于下列何种情形__。A．幻觉犯，不构成奸淫幼女罪 B．法律认识错误，构成奸淫幼女罪 C．对象认识错误，构成奸淫幼女罪 D．客体认识错误，不构成奸淫幼女罪

22.A公司与B公司之间的买卖合同纠纷，双方在仲裁过程中达成和解协议，此种情况下A公司不具有下列__权利。

A．请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书 B．撤回仲裁申请

C．对仲裁协议进行反悔，请求仲裁庭依法作出裁决 D．请求法院执行仲裁过程中达成的和解协议

23.下列行为，构成假冒注册商标罪的是指，未经注册商标所有人许可，__。A．在同一种商品上使用与他人注册商标相似的商标，情节严重的 B．在不同种商品上使用与他人注册商标相同的商标，情节严重的 C．在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，情节严重的 D．在同一种商品上使用他人正在申请注册的商标，情节严重的

24.某公司自身主要从事产品的研究和开发工作，然后通过自己控股的一家公司进行产品的生产，通过自己参股的另一家公司进行产品的营销和服务。该公司属于__。A．合作制企业 B．资本虚拟企业 C．非资本虚拟企业 D．联合企业

25.战略管理的本质就是__。

A．争取企业组织机构的创新和变革 B．争取企业全局主动性的创新和变革 C．争取企业生产经营的创新和变革 D．争取企业盈利能力的创新和变革

26.债权人认为债权人会议的决议损害其利益的，可以请求人民法院裁定撤销该决议，提出请求的期限是__。

A．自债权人会议作出决议之日起10日内 B．自债权人会议作出决议之日起15日内 C．自债权人会议作出决议之日起20日内 D．自债权人会议作出决议之日起30日内

27.社会救济保障的对象是__的公民。A．城乡中无依、无靠 B．城镇中生活困难

C．地处贫困地区、生活无保障

D．城乡中的灾民和生活发生严重困难

28.某知名企业通过赞助成为奥运会合作伙伴，该促销策略属于__。A．广告促销 B．营业推广 C．公共关系 D．促销组合

29.某企业购入面值为50 000元的复利债券，利率为10%，期限为3年，3年后该债券的本利和为__元。A．55 000 B．60 500 C．65 000 D．66 550

30.对下列__应当实行数罪并罚。

A．在走私普通货物、物品过程中，以暴力、威胁方法抗拒缉私的 B．与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金的

C．与走私罪犯通谋，为其提供贷款账号、发票、证明的

D．与走私罪犯通谋，为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的

二、多项选择题（共30题，每题2分。每题的备选项中，有多个符合题意）

1.河北某电力公司管理的一台变压器位于路旁20米处，为防止他人接近，电力公司建造围墙将变压器围起，仅留一道小门供检修人员出入，门上挂有“高压危险”的标志，平时用锁将小门锁住，钥匙由检修工李伟持有。一日李伟将钥匙丢失，只得撬开锁人墙检修，离开时将门关上并用铁丝将门拴住。第二天，刘小路(10岁)等四名儿童因好奇，扭断铁丝进入围墙内玩耍，赵某不幸被电流击中受伤，经抢救后双臂截肢。有关此案的说法正确的是__。A．电力公司应承担全部赔偿责任

B．赵某致伤的损失应由电力公司承担大部分赔偿责任，小部分由赵某的父母负担 C．电力公司承担赔偿责任后，可以向李伟部分追偿 D．赵某对损害有过错

2.下列情形中，__是确定倾销的基本因素。A．商品的正常价值 B．商品的出口价格 C．倾销幅度

D．商品的国内市场价格

3.(2004，53)下列合同中，必须采取书面形式的有__。A．信贷合同 B．融资租赁合同 C．建设工程合同 D．委托合同

4.李某到某电器城购买彩电，看中了甲公司销售的一台彩电。李某与甲公司达成协议：彩电价款 2000元，李某预付货款1000元，甲公司保证三天内送货上门。双方在该台彩电上作了标记。当晚，电器城失火，该台彩电被焚毁。对该台彩电的毁损__。A．由李某承担损失，李应补交所欠货款1000元

B．由甲公司承担损失，甲公司应退还李某预付货款1000元

C．由李某、甲公司双方平均分担损失，李某不补交货款，甲公司不退预付货款 D．主要由甲公司承担损失，李某也应适当承当损失

5.根据《证券法》关于上市公司及时向社会披露信息的规定，下列哪些表述是正确的__。A．公司应在当年8月底以前向证监会和交易所报送中期报告，并予以公告 B．公司应在4月底以前向证监会和交易所报送上一年的报告，并予以公告 C．公司的中期报告和报告都必须记载公司财务会计报告和经营状况

D．公司的中期报告和报告都必须记载持有公司股份最多的前10名股东的名单和持股数额

6.企业改制是指对企业进行__改造。A．股份合作制 B．引入外资 C．国有产权转让 D．公司制

7.申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。请求书应当有__。

A．发明或者实用新型的名称 B．发明人或者设计人的姓名 C．申请人姓名或者名称、地址 D．附图

8.此中外合作经营企业的组织形式是__。A．有限责任公司 B．合伙企业 C．联营企业

D．股份有限公司

9.甲公司将所属设备租赁给乙公司使用。租赁期间，甲公司将用于出租的设备卖给丙公司。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是__。A．甲公司在租赁期间不能出卖出租设备 B．买卖合同有效，原租赁合同继续有效

C．买卖合同有效，原租赁合同自买卖合同生效之日起终止 D．买卖合同有效，原租赁合同须经丙公司同意后方继续有效

10.在选聘和考察律师事务所时，应重点考察以下哪些方面__。A．该所的经营业绩，每年的非诉和诉讼业务收入规模和盈利水平B．该所的信誉度和声望，是否被投诉、是否获得有关部门诚信认证 C．该所律师的专业结构，是否符合拟委托的法律事务的要求 D．该所服务费标准，是否在收费上有一定的灵活性和谈判余地

11.根据我国《行政诉讼法》的有关规定，诉讼期间一般不停止具体行政行为的执行，但在下列情形下，应当停止被诉具体行政行为的执行。__ A．被告行政机关认为需要停止执行的

B．原告申请执行，人民法院认为该具体行政行为将会造成难以弥补的损失，并且停止执行不会损害社会公共利益的

C．人民法院依职权认为应当停止执行的 D．上级人民法院要求停止执行的

12.关于独立董事的选任，下列说法中正确的是__。A．独立董事可以由上市公司董事会提名 B．独立董事应当经上市公司董事会选举产生

C．独立董事任期届满可以连选连任，连任时间不得超过8年 D．独立董事应当由董事会解任

13.假设本案由仲裁委员会作出裁决后，乙钢厂不履行的，甲建筑公司可以向__申请执行。受申请的机构应当执行。A．人民法院 B．仲裁委员会

C．上一级仲裁委员会

D．被告所在地的仲裁委员会

14.企业总法律顾问的主要职责主要包括__。A．全面负责企业法律事务工作 B．参与企业重大经营决策

C．负责企业的法制宣传和培训工作 D．监督本单位的法律事务工作 15.下列各项目中，属于我国税收法律关系权力主体的是__。A．各级税务机关 B．各级人民政府 C．海关

D．财政机关

16.根据现行宪法和法律，下列选项中哪些人可以在选举日回其原选区参加投票__。A．冯某，被判处拘役6个月，还差1个月期满 B．马某，被刑事拘留15天，已执行2天 C．王某，被判劳动教养3年，已执行1年

D．汪某，被判有期徒刑10年，剥夺政治权利3年，已执行刑罚5年

17.若本案人民法院判决撤销原处罚决定，则判决理由不可能是__。A．显失公正

B．拖延履行法定职责 C．超越职权

D．违反法定程序

18.【真题试题】（2007年多项选择第60题）资产报酬率是反映企业资产利用效率的资产盈利能力的指标，影响该指标的因素主要有__。A．资产总额 B．利润总额

C．所有者权益总额 D．利息费用

19.民事诉讼证据的合法性体现在__应当合法。A．证据的形式 B．证据的内容 C．证明的过程

D．证据取得的程序

20.解决困难途径的正确思路是（）。A．安排好富余员工 B．加大产品科技投人 C．扩大生产规模 D．重视可持续发展

21.航运主管机关执法人员欲当场对余某作出处罚决定，则作出的处罚种类可以是以下哪种__。

A．吊销航运许可证 B．50元以下的罚款 C．1000元以下的罚款 D．警告 22.专利侵权诉讼适用的原则是__。A．公知技术抗辩原则 B．技术特征覆盖原则 C．对等原则 D．禁反言原则

23.”科学管理之父”泰勒提出的管理原理包括__等。A．实行计时工作制 B．制定科学的作业方法

C．将计划职能与执行职能分开 D．在管理上实行例外原则

24.人体信息诊断仪专利权的期限为__。A．5年 B．10年 C．15年 D．20年

25.对于由王某改编、陈某演唱并由星月公司制成录音制品的音乐作品，依据著作权法的规定，下列说法不正确的是__。

A．某音像公司若使用该音乐作品制作录音制品应当取得星月公司的授权，并向其支付报酬 B．某音像公司若使用该音乐作品制作录音制品应当取得王某和陈某的许可，并向其支付报酬

C．某音像公司若使用该音乐作品制作录音制品可以不经王某许可，但应当向其支付报酬 D．某音像公司若使用该音乐作品制作录像制品应当取得陈某的许可，并向其支付报酬

25.下列各项目中，属于我国税收法律关系权力主体的是__。A．各级税务机关 B．各级人民政府 C．海关

D．财政机关

26.国家财政对境外投资予以专项资金支持，其中，对符合条件的__项目相关开发费用予以直接补助。

A．境外企业登记注册费用 B．项目可行性研究报告编制费 C．外聘律师和财务顾问费用

D．投资所需长期贷款发生的利息

27.指控许某犯有巨额财产来源不明罪，首先应当承担证明其财产或支出明显超出合法收入且差额巨大的证明责任的，是下列选项中的哪些机关或人员__。A．人民检察院 B．举报人 C．许某本人 D．许某的所在单位

28.(2008，57)甲与乙签订建设工程施工合同，由乙为甲承建新教学楼。经甲同意，乙将部分安装工程分包给丙。工程竣工后，除丙承担的安装工程验收不合格外，其他工程验收合格，甲拒绝支付全部工程款，因此引起争议。下列表述中正确的有__。A．乙、丙之间的分包合同有效

B．乙、丙应就安装工程的瑕疵向甲承担连带责任 C．甲有权拒绝支付全部工程款 D．乙有权对该教学楼行使留置权

29.某企业在家用电器上申请注册商标，下列选项不能作为商标图样的有__。A．红新月 B．新月 C．红十字 D．WTO

30.下列关于税收保全与税收强制措施的哪些表述是错误的__。A．税收保全与税收强制措施适用于所有逃避纳税义务的纳税人 B．税收强制措施不包括从纳税人的存款中扣缴税款

行政行为法律论文 篇3

关键词：明显不当；行政裁量；审查标准；行政诉讼

中图分类号：D925.3 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）12-0077-03

2014年行政诉讼法修改，在《行政诉讼法》第70条中增加了一款“行政行为明显不当”，这看似有利于法院审判行政案件，可是行政行为“明显不当”不是确定的法律概念，其解释应用的弹性也非常大，这就导致司法实践中可能出现进退两难的境地。立法机关本意是让司法机关依据这一条扩展司法审查权的范围，敦促行政机关守法的同时合理行政，进一步促进行政纠纷的化解。但由于“行政行为明显不当”概念模糊，在适用过程中此概念无法通过司法三段论来判断事实，且缺乏具体的审查标准，因此有必要加以研究。

一、行政行为“明显不当”的理解

在我国的法律制定上，“明显不当”的首次出现是于1999年实施的《行政复议法》。该法第28条第1款第（3）项第5目规定“具体行政行为明显不当的”，复议机关可以“决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法”。自《行政复议法》实施以来，我国学界对该法中“明显不当”的定义一直存在争议。有学者认为，“明显不当”指的是行政行为不违法可存在合理性问题；有学者认为，“明显不当”指“行政机关的裁量越出了合理的界限，就构成了实质上的违法”。《行政訴讼法》中行政行为“明显不当”的引入是司法实践对行政法总则中合理性原则的回应，也让长期困扰我国司法机关到底对行政行为的合理性应不应、可不可审查的难题得以破解。随着新《行政诉讼法》中增加对行政行为“明显不当”的司法审查，这从立法角度表明对我国行政行为的合理性问题审查上已基本达成共识。那么司法机关在司法实践中到底如何应如何理解“行政行为明显不当”呢？作为法律术语，“明显不当”应有精确的概念。当前我们可以确定的是“明显不当”的司法审查对象是行政机关的行政裁量权。我国法律对于行政裁量权运用过程中的管辖权限、事实认定、法律程序、法律适用等问题都有具体的法律规定，那么“明显不当”针对的对象就可以进一步缩限为行政裁量权中的处理方式的选择。在法律规定下，行政机关对一个行政纠纷的处理方式有好几种，可以由其自由选择适用，行政机关在自由选择适用的过程中就可能出现处理明显不当的情况。

二、辨识“明显不当”和“滥用职权”

根据新《行政诉讼法》，司法机关可以对行政裁量权进行司法审查的标准有两个，一个是“滥用职权”，一个是“明显不当”。前者属于合法性审查，后者属于合理性审查。“滥用职权”的司法审查标准出现于1989年的《行政诉讼法》。对于滥用职权司法审查，大多数学者认为应从主客观两个方面来对其进行断定，主观上行政机关有主观恶意，客观上因此行为造成了显失公正的结果。沈岿老师2004年在其文《行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议》中对司法机关适用“滥用职权”做了一个分析，可知司法机关在对“滥用职权”的适用是十分小心谨慎的。因为当时对行政裁量权的司法审查标准没有“明显不当”，导致司法机关对“滥用职权”的解释都有一定程度的扩大。朱新力老师认为无需断定主观恶意，行政机关在行政裁量权的适用过程中偏离行政合理性原则的，都可纳入滥用职权。新《行政诉讼法》第70条增加了“明显不当”的审查依据后，司法机关的审查力度得到增强。从此对于行政行为合理性的审查一般都纳入“明显不当”之中，“滥用职权”回归对行政行为合法性审查。

（一）“滥用职权”的行政行为。“滥用职权”有两个构成要件：其一是主观要件，即主观恶意，行政机关违背法律目的；其二是客观要件，即造成显失公平的后果。我们对主观恶意的定义不能过于缩限，行政机关只要是处于非正当动机行使权利，极端草率不负责任都应囊括进去。“滥用职权”的主要适用情形有：（1）行政行为反复无常；（2）打击报复；（3）徇私枉法；（4）行政行为任性专横。“滥用职权”作为行政机关违法行为之一，司法机关依法应当撤销或者部分撤销。行政机关“滥用职权”的，行政相对人可以申请确认其无效，在司法机关判决撤销“滥用职权”的行政行为之后，一般不再责令行政机关做出新的行政行为。同时，在处理“滥用职权”的行政行为中，司法机关还应当追究行政机关相关负责人的法律责任。

（二）“明显不当”的行政行为。结合我国的司法实践经验，对于“明显不当”行政行为的判断其实并没有一个统一而准确的标准，这就是司法机关在司法审查过程中的难点所在。判定行政行为的合理性因素大致可以从几个方面进行：（1）法律规定应当考虑的因素是否考虑。司法审查行政裁量权其实是对其裁量过程的审查，法律明文规定了行政裁量应当考虑的因素，其未考虑就属不正当行使权力。因此，司法机关审查过程中首先要判定的就是行政裁量过程中行政机关是否考虑了法律规定应当考虑的因素。（2）行政裁量权对比例原则的适用与否。比例原则是规范裁量权的一个重要标杆，在法律条文沉默的地方，法律原则可以开口说话，帮助判定行政裁量的合理性与否。①我们知道，比例原则在行政诉讼中的运用有一个著名的案件，即黑龙江汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨规划局行政处罚案。在此案中，最高法院认为行政处罚程度决定应以达到行政执法为目的和目标为限度，尽最大可能使行政相对人的合法权益受到最小损害，而本案中的行政处罚决定不必要地增加了原告的损失。②（3）区别对待有无正当理由。平等原则在行政诉讼法中的映射就是当事人寻求救济时，司法机关会判断行政机关是否同等情况同样对待，这是法律明文要求，也是判定是否公平公正的要求。行政裁量权行使的区别对待容易出现在同一案件的多方当事人之间，或者类似案件的不同当事人之间，然而没有正当的理由的区别对待，即构成不当行政裁量。（4）处理行为是否符合行政裁量惯例。法律之所以赋予行政机关行政裁量权，是因为行政管理范围宽泛，情况变化万千，所以在具体实践中，很多情况法律并未做出具体规定。此时就要求行政裁量权的行使遵循通常的处理政策、行政惯例等一般行政作业模式。行政作业模式一旦形成，行政相对人就会对此产生期待可能性和信赖利益，基于此，行政机关没有正当理由违背惯例等一般行政作业模式，就会被司法机关判定为行政明显不当。

（三）行政行为“明显不当”的适用。虽然新《行政诉讼法》实施刚刚两年，司法机关对行政行为“明显不当”判定的司法实践十分有限，但根据行政裁量的实践经验，我们知道，行政行为明显不当的情形通常会出现在行政给付、行政裁决、行政处罚等方面。（1）行政给付中的行政行为“明显不当”。行政给付是指行政主体在特定情况下，依法向符合条件的申请人提供物质利益或赋予其与物质利益有关的权益的行为。依据相关法律，我国的行政给有发放抚恤金、救济金、生活补助费以及优待和安置等。在我国的法律中，行政机关给予行政相对人以补助、补偿、奖励等行为中，几乎是没有统一和确定的法律标准的，这就给予行政机关过大的行政裁量空间，容易出现行政行为明显不当。例如在单秀芬等诉垦利县胜坨镇海南村村民委员会农业行政给付纠纷案，村委会应当向单秀芬等分配村企业招标款，而被告却将原告排除在分配名单之外。由于相关法律法规并未对具体标准进行规定，在行政裁量权过大的情形下，行政机关容易出现行政行为“明显不当”的情形。（2）行政裁决中的行政行为“明显不当”。行政裁决指的是指行政机关或法定授权的组织，依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的具体行政行为。我国的行政裁决种类繁多，常见的有根据《商标法》、《专利法》、《土地管理法》、《森林法》、《食品安全法》、《药品管理法》对侵权赔偿争议和权属争议进行的行政裁决。行政裁决包含着多种处理方式，也就很容易出现行政裁决明显不当，因此司法机关在审查行政裁决时可依据行政法总则中的公平原则、比例原则、目的原则对程序法做出回应。（3）行政强制中的行政行为“明显不当”。行政强制最容易引发行政纠纷，行政征收、拆除违法建筑中常常因为行政行为不恰当导致行政糾纷的产生。行政强制中很容易违反行政法总则中规定的必要性原则，发生超过必要限度的行政行为；容易违反比例原则，即在行政强制行为中为了保护较小的公共利益，而损害行政相对人更大的合法权益。在行政强制中，最常触犯的行政法原则就是公平原则，行政机关往往为了提高行政绩效，给行政相对人设置不公平的义务，比如限制当事人在很短的时间内自行拆除庞大的违法建筑。基于此，司法机关在审查行政强制“明显不当”时，首先审查的就应是行政行为目的和保护的利益，其次审查行政行为的手段是否超出限度，是否设置了不公平的义务给行政相对人。（4）行政处罚中的行政行为“明显不当”。行政处罚“明显不当”通常情况下是行政处罚过轻或过重，过轻或过重是指在行政处罚的种类和幅度在法律范围内，但其处罚程度就行政相对人的情节来说明显偏轻或偏重。司法机关审查行政处罚“明显不当”依据的原则是行政法总则中的比例原则和公平原则，司法机关要考虑行政处罚相对人的主观恶意、违法手段、目的、程度、后果等，对应行政处罚的轻重进行判定。同时司法审查还应当考虑行政处罚惯例，行政机关在过去的同类案件的行政处罚中的处罚强度，审查其是否差别过大，有无合理理由说明。

三、行政行为“明显不当”的司法审查限度

新《行政诉讼法》规定的司法机关可以审查行政行为“明显不当”的确从立法层面上为司法机关开辟一条审查行政行为的新路径。可是在司法实践中，究竟应当如何拿捏这个司法审查的限度、如何把控好“明显不当”，是当下司法审查中难题之一。新《行政诉讼法》强调的是“明显不当”而非“不当”，说明立法者希望司法机关不要过于干涉行政，要对行政机关抱有应有的尊重。只有当行政行为“明显不当”，产生了显示不公平的后果时，司法机关才应当对行政行为进行审查。司法权和行政权本属于两个不同的体系，职能不同，行政裁量权是行政机关的职能，法院仅是对行政裁量做二次判断，既不直接也不专业。所以，从立法层面的法律术语措辞来看，司法机关在审查行政行为“明显不当”时，持必要限度的尊重礼让，不仅是维护行政权力信赖利益的体现，更是对司法权自身克制的彰显。那么司法机关应如何把控好“明显不当”呢？我们知道，美国在司法审查行政行为时也是“因案而异”，但美国不少法院经常用的一个审查标准是“明显错误”（clear error）。这个标准类似于我国的“明显不当”，尽管在理解上有所不同。如果适用“明显错误”标准，司法审查的重点在于行政机构本身，因而提高了法院的积极作用，有助于保证司法机关对行政决策进行有效监督。但“在行政过程中普遍建立司法的积极干预，将同时损害两种体系的完整”。{3}台湾行政程序法第7条规定，行政机关“采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显示均衡”。台湾行政程序法中的“显示均衡”囊括了我国新《行政诉讼法》对行政行为审查的两个要件，一是“明显不当”，二是“显示公正”。因此，我过司法机关对行政行为的审查，要秉持对行政机关必要的尊重和礼让，同也要把握好两个基本审查要件。

综上所述，“明显不当”是指行政行为不与法律明文规定相抵触但不符合法律精神和法律目的及原则，司法机关对其审查侧重于从客观结果上考察。在审查标准上，“明显不当”主要是指行政行为不符合比例原则、违反平等原则或缺乏正当程序。司法审查标准的客观性是相对的，审查标准在不同的历史时期有不一样的价值认可，在不同文化传统中有不同的表述方式。无论我们以何种表述，审查标准也仅提供了一个有探讨余地的根据。司法机关在审查行政行为“明显不当”时需要遵循一定的客观标准，同时又不能被这些标准束缚而迷失了对法律的信仰。

注 释：

{1}何海波.论行政行为明显不当[J].中国法律评论，2016，（03）.

②最高人民法院（1999）行终字第20政判决书，法公布（2000）第5号.

{3}张千帆.司法审查的标准与方法——以美国行政法为视角[J].法学家，2006，（06）.

参考文献：

〔1〕沈岿.行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议[J].法商研究，2004，（04）.

〔2〕郑春燕.论“行政裁量理由明显不当”标准——走出行政裁量主观性审查的困境[J].国家行政学院报，2007，（04）.

〔3〕蔡晓雪.浅谈滥用职权与明显不当的区别[N].人民法院报，2001-02-04.

行政行为法律论文 篇4

关键词：法律行为,私法自治,形式强制

私法自治, 是“各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。私法自治需要公权力规制, 但何时规制以及在何种范围内规制, 却值得思索。

法律行为的形式强制指对于特定的法律行为须具备特殊形式。从严格形式主义到形式自由, 意思本身越来越受到重视, 但各国对法律行为形式的要求并未完全取消, 而是在一定限度内予以肯定。

一、法律行为形式强制的检讨

形式强制的宗旨在于:有利于维护当事人的利益;有利于维护第三人利益;有利于维护公共利益。这三点理由是否足以使形式强制对私法自治的限制正当化呢?

1、关于“维护当事人利益”的检讨

形式强制维护当事人利益的功能主要有: (1) 使当事人避免遭受损害, 并且保证当事人能够获得专业咨询; (2) 为契约的订立与内容提供证据。

就 (1) 而言, 私法自治本身就是从理性人的假设出发。认可私法自治就等同于信任人的理性, 但对形式的强制却出于对人之理性的怀疑, 如此私法自治不会真正实现, 反而会成为管制蔓延的思想根源。笔者认为法律行为之重要性取决于当事人自身利益的考量, 与形式无直接关联。人之理性有限, 但对形式加以强制并不能改善理性的困境, 因为“知道如何利用形式要求的人可以对缺乏经验者设置陷阱。”

就 (2) 而言一方面形式强制并非交易进行的必要条件, 另一方面形式强制于解决实际纠纷无意义。证据问题归属于程序法领域, 而交易内容归属于实体法领域, 程序上的瑕疵引起的后果应当仅限于程序法领域。

私法自治的意义在于个人能够最充分地运用他的知识, 尤其是他关于时间和地点特殊条件的具体和独一无二的知识。一方面赋予私人自主权, 另一方面却试图给予保护只能说明法律不信任当事人的理性而希望替他作出判断。实际上, 个人从其自身处境出发作出的判断会比任何政治家或立法者为他作出的更好。

综上, 以“维护当事人利益”为出发点而寻求形式强制不应提倡。

2、关于“维护第三人利益”的检讨

第三人利益, 即第三人参与交易时的交易成本与交易安全的利益。

首先, 交易成本的问题。根据科斯定理, 资源配置效率的关键在于自由移转性与交易成本, 形式强制限制了自由移转性, 不利于资源配置效率从而无从降低交易成本。况且, 交易成本如何统筹安排及节省理应由私人决定, 不能成为法律行为形式强制的理由。

其次, 交易安全的问题。通过形式强制来兼顾私法自治与交易安全将导致不符合法定形式的法律行为之效力被彻底否定, 未免因噎废食。当事人应自行决定是否令其法律行为产生对抗第三人的效力, 而法律不妨尊重之, 既兼顾了交易安全, 也尊重私法自治。

综上, 笔者认为, “维护第三人利益”的出发点很好, 但手段仍须斟酌。

3、关于“维护公共利益”的检讨

法律行为采取特定的形式之后, 有利于档案管理或审批程序的监控, 有利于征收税金。这牵涉的问题是:私权应在多大程度上对公益予以让渡?

维护公益需要公权与私权合作, 公权力的作用在于管理与保障, 对私人来说, 当事人福祉的总和, 即是对社会产生的福祉, 所以只要手段合法地获得生产者剩余与消费者剩余, 都应当被认为其有利于社会公益。因此, 私权对公益的让渡限于不得以违法手段交易或交易结果不得对社会利益造成负增长。当为了公共利益不得不要求私人额外地有所牺牲, 也须有所补偿。单纯为便利行使公权力而要求私人为一定的行为即使必要, 也不能成为强制的理由。否则对于私法自治的危害十分严重。

纳税属于公法上的义务, 拒绝履行应在公法上被追究, 而不应影响私人法律行为的效力。首先, 从管制法益来说, 纳税可以积极增进社会法益, 然而管制对象在不受管制时也能够为社会增进法益, 由此而引起的管制强度却竟达致否定私人行为效力的地步, 有失公允。法律惩戒的重心应落在私主体而非私主体所为之法律行为之上。

综上, 形式强制可配合公权力行使, 却不应成为阻止法律行为效力发生的理由。

通过系列检讨可知, 以上述三点为出发点而采取的形式强制在限制了私法自治之余, 并无其他明显的利益实现。

二、对法律设置生效要件的反思

法定形式对于要式法律行为而言是成立要件抑或生效要件?笔者认为应以生效要件为宜。

在实证法上, 一方面, 法律形式的欠缺可以补正。另一方面, 欠缺法律形式的法律行为可以在满足条件的前提下转化为其他法律行为。而成立要件指的是作为生活事实的行为能够被认定为法律行为所须具备的条件。所以倘若形式要件为成立要件, 那么缺少该要件的行为在法律上认为尚无存在事实, 也就无补正与转化可言, 故我国立法将形式要件作为生效要件加以规定。

生效要件是指以成立要件为基础, 使行为能发生法律效果的要件, 是国家强制力对于私人行为的效力的认可。而既然承认了私法自治, 具备成立要件的私法行为就应当能够发生法律效力, 额外设置生效要件的目的何在呢?有学者认为在通过狭义民法的检验后, 还需要从法律秩序整体即广义民法来作检验, 看看法律行为如果被赋予法律效力, 是否会与民法以外的其他法律或社会价值相扞格。这种检验是否正当或必要呢?

首先应弄清法律行为效力的来源问题。有学者主张其来源于法律规范。这种看法显然忽视了当事人的意思。法律行为之所以产生法律后果, 原因在于行为人正是想通过某种行为引起某种法律后果。私法自治绝不应当仅仅限于决策自由, 而置效果自由于不顾。法律无由在积极意义上对法律行为的生效提出进一步的要求。当然, 由于私法自治自身的缺陷, 通过一些消极的阻却性事由来使违反公序良俗、破坏法律秩序等的法律行为免于发生效力, 也是必要的。二者的差别在于对私人自治的限制程度有所不同, 后者仅限于遵守最基本的准则, 而前者却反映了私人意志对于公权力的附庸。

三、结论

对特定类型的法律行为进行形式强制与私法自治之要旨不符, 在一定程度上限制了交易自由, 混淆了私人权益、公权力与公共权益领域的界限, 因而亟需纠正。为法律行为设置生效要件缺乏正当性依据, 没有充分重视私法自治。通过设置消极的阻却性要件是协调私人利益与社会公共利益最好的途径。

参考文献

[1]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东, 译.法律出版社, 2001.

[2]谢哲胜.契约自治与管制[J].河南省政法管理干部学院学报, 2006 (4) .

[3][英]哈耶克.自由宪章[M].中国社会科学出版社, 1999.

[4]朱庆育.意思表示与法律行为[J].比较法研究, 2004 (1) .

[5]苏永钦.私法自治中的经济理性[M].中国人民大学出版社, 2004.

[6]张俊浩, 主编.民法学原理[M].中国政法大学出版社, 2000.

行政决定法律效力 篇5

先定力

先定力是指行政决定一经行政主体作出、成立，不论是否合法，即具有暂时被推定为合法、有效的法律效力。先定力是一种经推定或假定的法律效力。先定力是公定力、确定力、拘束力和执行力的基础。正因为行政决定先定力的存在，在制度上才需要按法定程序由法定机关来推翻和解除公定力、确定力、拘束力和执行力。

公定力

公定力是指行政决定具有得到所有机关、组织或个人尊重的一种法律效力。这也就是说，公定力是一种对世的法律效力。它并不是对行政主体和行政相对人双方而言的一种法律效力，而是对行政主体以外的任何机关、组织和个人而言的。公定力表现为一种尊重义务。它要求一切机关、组织或个人对行政主体所作的行政决定表示尊重，不能任意予以否定。是否所有的行政决定都具有公定力，在理论上存在着争议。公定力不仅是行政决定的一个基本原理，而且具有重要的实际意义，支持着有关意思表示规则、行政救济规则和民事纠纷的处理规则及行政决定的其他效力规则。

确定力

确定力是指已生效行政决定对行政主体和行政相对人所具有的不受任意改变的法律效力。这里的改变，既包括撤销、重作也包括变更。它既包括对事实认定和法律适用的改变，也包括对权利义务的改变，但一般不包括对告知的改变和对行政决定的解释。

1.形式确定力。即不可争力，是行政决定对相对人的一种法律效力，指除无效行政决定外，在复议或诉讼期限届满后相对人不能再要求改变行政决定。

2.实质确定力。实质确定力即“一事不再理”，是指行政主体不得任意改变自己所作的行政决定，否则应承担相应的法律责任。这是因为，行政决定是行政主体向行政相对人所作的设定、变更或消灭权利义务的一种承诺。行政主体有义务信守和兑现自己的承诺，否则就损害了行政相对人对这种承诺的信任。具体说来，对合法的行政决定，原则上不得改变。如果没有实定法的`依据就予以改变，属于违法。

拘束力

拘束力是指已生效行政决定所具有的约束和限制行政主体和行政相对人行为的法律效力。拘束力是对行政主体和行政相对人双方而言的，对他人不具有拘束力。拘束力是一种约束力、限制力，即要求遵守的法律效力。发生拘束力的是行政决定所设定的权利义务。这种权利义务本身又是作其他行为的一种规则，必须得到遵守。拘束力所直接指向的是行为，是对有关行为的一种强制规范。拘束力与确定力是不同的。确定力所保护的是行政决定本身不受任意改变，拘束力所要求的是行为人的行为应当与行政决定相一致。在法律后果上，相对人违反形式确定力的申请或起诉将不被受理，相对人违反拘束力的行为将受行政处罚。因此，拘束力有独立存在的必要。

执行力

执行力是指已生效的行政决定要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力。它与其他法律效力一样，是一种潜在于行政决定内部的一种法律效力，而不是根据这种执行力而采取的、表现于行政决定外部的执行行为或强制措施。

执行力是对行政主体和行政相对人双方主体的一种法律效力。双方主体对行政决定所设定的内容都具有实现的权利义务。当该行为为行政相对人设定义务时，行政主体具有要求行政相对人履行义务的权利，行政相对人负有履行义务的义务。当该行为为行政相对人设定权利即为行政主体设定义务时，行政相对人具有要求行政主体履行义务的权利，行政主体负有履行义务的义务。

试析无效行政行为 篇6

关键词：无效行政行为；公定力；抵抗权

一、无效行政行为的含义

无效行政行为最基本的问题是概念问题，最核心的价值是承认相对人的抵抗权，是对行政行为公定力理论的修正和完善。从行政主体的角度看，为了效率和行政目标的实现，承认行政为的公定力有一定的合理性。但如果行政行为违法比较严重，相对人只能在承受严重的后果之后才能通过诉讼或复议来取得行政法上的救济，这从保护相对人合法权益的角度来讲又是极其不合理的。因而需要无效行政行为制度来弥补公定力理论的不足。要是这一功能得到发挥，相对人的抵抗权得以更好地维护相对人的合法权益就必须了解什么样的行为是无效行政行为。

无效行政行为是行政行为的一种，指由行政主体作出的具有行政行为的外形但因缺乏实质要件而不能发生法律效力的行为。对于这个定义我们可以从以下几个方面来理解。第一，无效行政行为在性质上属于形式行政行为。无效是对形式上已经作出的行政行为效力的一种否定性评价，其前提是行政行为在形式上已经存在，这一点要求我们把无效行政行为与不存在的行政行为区分开来。第二，无效行政行为对于相对人没有拘束力。这也是无效行政行为与可撤销的行政行为的区别。第三，无效行政行为之中并非没有权利与义务，其实质上的无效性并不必然决定其没有包括相关的权利和义务，但是无效行政行为中的权利是不受法律保护的。若行政主体在这样的行政行为中为行政相对人设定了义务，相对人可以直接行使抵抗权。这里需要指出的是在无效行政行为中，行政主体为相对人设立了义务，说明无效行政行为具有行政行为成立的法律效果要件，是可以成立的行政行为。

在这里笔者赞同金伟峰教授对无效行政行为的概念作出的界定，无效行政行为是指因具有重大而且明显的违法情形而自始不产生法律效力的行政行为。该概念包含了无效行政行为的三个特征：一是无效行政行为在性质上属于形式行政行为，其前提是行政行为在形式上已经存在；二是无效行政行为在范围上一般限于重大且明显违法的行政行为；三是无效行政行为在后果上表现为自始、当然、确定无效。

二、无效行政行为的特征

1.无效行政行为的范围上仅指“重大且明显的违法行为”

此限定范围是依大陆法系国家和地区通说，即其具有外在的“明显违法性”和内在的“重大违法性”，前者指依一般公民之理性和经验所能判断的违法行政行为，后者指其违反了重要的法律法规，该通说在外国的立法上也有体现，比如，《联邦德国行政程序法》第44条第一项规定：“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效。”

2.无效行政行为在效力上表现为“自始、当然和确定无效”

即从行政行为做出时，无需有权机关宣告就不具有任何法律效力，公民也没有尊重该行为的义务，并享有对该行为抵抗的权利，甚至在某些情况下，公民可以采取警告、逃脱等方式进行正当防卫和对抗；这实质上就是赋予了公民在行政行为执行时“当时”的救济手段，因其“当时”而不同于复议诉讼等“事后”救济手段。即使在事后的救济手段中，对于无效行政行为的救济也不受时效的限制，相对人拥有无期限追诉权，即“做出无效行政行为的机关和其他有权机关得随时宣告或确认其无效，相对人也可随时请求有权机关宣告或确认其无效”。对该无效行政行为，做出机关即使事后进行了追认、转换等补救措施，依然不能被法律所承认而变为有效。“一旦法院宣布某一行政行为在法律上无效，那就如同什么事都没有发生一样。”

三、无效行政行为的效力概述

我国关于行政行为效力的理论受日本的影响，认为行政行为的效力包括公定力、确定力、拘束力和执行力四种。近几年来受德国的影响，开始对公定力概念提出挑战，主张抛弃公定力概念，把行政行为的效力概括为存续力、构成要件效力、确认效力、拘束力和执行力，同时认为拘束力概念和存续力以及其构成要件效力或确认效力相混淆，因而对其不单独研究。笔者认为行政行为的效力包括公定力、确定力、拘束力、执行力和先定力。行政行为的公定力是指行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。行政行为具有公定力已为大陆法系国家所普遍认可。它要求其拘束对象承担两项基本义务：一是先行服从义务，就是要行政相对人对行政行为的异议诉诸于事后救济，在此之前只能暂时服从；二是不容否认义务，要求其他机关及其法院不得无视甚至否认行政行為的存在。

至于先定力，该提法可能源于法国行政法学，法国行政法学认为行政处理之所以有效力在于它是行政机关的单方行为，形成处理也因此具有效力先定特权。“效力先定特权是指行政机关的决定一旦做出以后，就假设符合法律规定，对行政机关本身和当事人以及其他国家机关具有拘束力量。利害关系人认为行政机关的行政决定违法，只能按照法定的途径提出申诉。在这个决定没有被有权限的机关变更、撤销或宣布无效之前，始终认为合法。即使在申诉过程中，在受理申诉的机关没有做出裁决以前，行政决定继续有效。”由此可见法国行政法学上的效力先定特权与我国行政法上的公定力在内容基本重叠。

基于以上阐述我们可以看出，承认无效行政行具有公定力不利于抑制行政权的专横，也不利于相对人合法权益的及时保护。而否定无效行政行为的公定力，赋予相对人在无效行政行为情形下的抵抗权，不仅是对相对人主体性的尊重，也是对行政主体负责人的表现，行政主体在存在相对人监督的环境下会谨慎行为，减少“重大且明显违法情形”的出现。因而笔者赞同无效行政行为不具有公定力的观点，并且极力呼唤无效行政行为制度的建立，让相对人的抵抗权行使有制度依据和有先例可循。

参考文献：

扒窃行为如何适用法律 篇7

关键字：扒窃；盗窃；刑法修正案（八）；随身携带的财物

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）05-0077-01

近些年来，扒窃犯罪日益猖獗，成为严重影响社会治安和群众出行安全的一大公害，影响着社会的和谐稳定。为了有力打击扒窃犯罪，《刑法修正案（八）》将多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃并列入罪，明确规定只要实施以上行为即构成盗窃罪，而且没有犯罪数额、次数的要求。然而在实务中对于扒窃的界定、入罪标准以及如何处罚却争议不断。本文将就司法实践中办理扒窃案件争议问题的各种观点进行浅析。

一、扒窃行为的认定

刑法规定扒窃对象是“随身携带的财物”，但如何理解“随身携带的财物”，是贴身财物还是包括近身财物，最高检和最高法的理解就不一样.

最高检在《检察日报》上刊登的《解读“两高”关于办理盗窃刑事案件司法解释》指出：“随身携带”应该理解为一种实际的支配或者控制的占有状态。随身携带的财物包括被害人带在身上与其有身体接触的财物，以及虽未依附于身体，但置于被害人身边，可用身体随时直接触摸、检查的财物。①最高检认为随身携带是一种包括控制和支配的范围，并不一定紧贴身体。

而最高法院在《人民司法》中刊登了对《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用一文指出：我们经研究认为，扒窃行为中“随身携带的财物”，应当限缩解释为未离身的财物，即被害人的身体与财物有接触。②原因是：第一，这样能够恰当反映扒窃相对于普通盗窃具有更为严重的危害性。如果被害人通过身体部位与财物接触，直接占有和控制着财物，这就意味着行为人通常不可能直接将财物偷走，而必须贴近被害人，采取掏兜、割包等手段偷走衣服或包内的财物。行为人实施这种扒窃行为，具有更大的主观恶性，也更容易发生危害他人人身安全的严重后果，对这类行为，不论盗窃数额多少都应予以定罪处罚具有合理性；如果财物已经脱离了被害人的直接占有和控制，行为人伺机窃取，相对不容易被人及时发觉，而且引发犯罪分子危害受害人人身安全的概率就会大大降低，对窃取这类财物的，就不宜认定为“扒窃”，而应按普通盗窃处理。第二，符合立法本意。全国人大常委会法制工作委员会刑法室编写的《中华人民共和国刑法修正案（八）条文说明、立法理由及相关规定》一书指出：“扒窃行为往往采取掏兜、割包等手法，严重侵犯公民财产和人身安全，扰乱公共场所秩序。且技术性强，多为屡抓屡放的惯犯，应当予以严厉打击。”第三，符合社会公众的一般认识。根据《现代汉语词典》的定义，“扒窃”是指“从别人身上偷窃财物”。所以，无论从立法精神还是从社会公众的一般认知来看，均应当将“扒窃”解释为盗窃与被害人身体有接触，能够为被害人直接占有和控制的财物较为合理、妥当。

二、扒窃行为的入罪标准的把握

张明楷教授指出，扒窃入罪虽然不要求数额较大，但这并不意味着任何财物都是刑法的保护对象。作为扒窃对象的财物，必须具有价值。从实际上看，作为扒窃对象的财物，一般都是具有客观价值的财物。其次，某些纪念品、身份证、出入境证件、信用卡、存折等，本身不一定具有经济价值，但对所有人、占有人具有使用价值，社会观念也认为对这种物品的占有值得刑法保护，因而应当成为扒窃的对象。《刑法修正案（八）》增加的几种盗窃行为类型已经表明，只要对所有人、占有人具有使用价值，即使其客观上没有经济价值，也可能成为盗窃罪的对象。

《刑法修正案（八）》基于扒窃犯罪的社会危害性考量，取消了数额和次数的限制，但是由于其仍属于刑法分则第五章侵犯财产犯罪的范畴，因此有的人认为如果仅仅具有扒窃行为就认定犯罪打击范围过宽，也不能认为一切物品都是扒窃的对象。因为刑法虽然规定盗窃罪是为了保护被害人的财产，但是，根据刑法的性质及其与其他法律的关系，由于扒窃行为其本身的危害性较大，即便对财产的侵害极为轻微，也有可能对受害者的人身造成很大的危害。不能认为，没有窃取到有价值的财物，就忽略行为的危害性。

三、扒窃犯罪的既遂、未遂的认定

一种观点认为，扒窃的成立不应有数额限制，行为人只要实施了扒窃行为，就成立盗窃罪。因为行为人已经实施了扒窃行为，这一行为足以充分反映其人身危险性及对法益可能造成的危害性，行为人是否实际取得财物并不重要，重要的是行为人实施的扒窃行为本身的人身危险性。

张明揩教授认为扒窃是盗窃罪的一种行为类型，由于盗窃罪属于侵犯财产罪，所以不能将扒窃视为所谓的行为犯，即不能认为只要是实施了扒窃行为，即使分文未取也成立盗窃既遂。对于扒窃仍应以行为人取得了值得刑法保护的财物为既遂标准。因此，扒窃但取得的是不值得刑法保护的物品的，只能认定为盗窃未遂。另一方面，对于扒窃未遂的，既不能一概的以犯罪论处，也不能一概的以不犯罪论处，是否以盗窃罪追究刑事责任，就取决于其行为的情节是否严重。

参考文献：

[1]陈国庆、韩耀元、宋丹《解读“两高”关于办理盗窃刑事案件司法解释》2013.6.5

[2]胡云腾（专委）、周加海、周海洋《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》2014第15期

注解：

①陈国庆、韩耀元、宋丹《解读“两高”关于办理盗窃刑事案件司法解释》2013.6.5