先行行为论文

先行行为论文（精选5篇）

先行行为论文 篇1

在进行接下来的阐述之前, 我们需要明确两个内容, 首先, 先行行为, 是一个在刑法上使用的词汇, 在民法领域不涉及, 其次, 先行行为不仅仅包括违法行为, 也包括合法行为, 而犯罪行为属不属于先行行为的范畴目前在刑法界还存在较大争议, 本文笔者主张认同犯罪行为可以作为先行行为的观点。

在我国现行法律中, 对于先行行为的概念没有一个具体的阐述, 刑法学界的一些学者将其定义为:行为人的某种行为致使刑法保护的法益处于危险状态, 行为人有排除危险或者防止结果发生的义务, 因没有履行这种义务构成犯罪的, 导致刑法法益遭受危险的事前行为。①例如甲在公路上开车, 不小心撞伤了乙, 而之后甲驾车离去, 导致乙最终因失血过多而死亡, 此处, 甲驾车撞伤乙的行为就属于先行行为。

那么何为不作为犯中的先行行为呢, 首先, 我们要了解不作为犯与先行行为的关系, 陈兴良教授认为:“不作为犯罪是指相对于作为而言的, 指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务, 并且能够实行而不实行的行为”。②目前我国刑法学界认为不作为犯罪的作为义务来源主要包括:法律明文规定的义务, 职务或者业务要求的义务, 法律行为引起的义务以及先行行为引起的义务。但是我国现行刑法典中未明文规定先行行为产生作为义务的具体形态。

笔者认为, 前文提到先行行为包括合法行为和违法行为, 那么理所当然, 犯罪行为应当被认为属于先行行为的一种, 应当肯定犯罪行为引起的作为义务, 因为行为人实施犯罪行为引起了危险, 那么行为人对自己造成的危险就应当具有救助的义务, 但对于犯罪行为引起的作为义务范围需要进行限制。

与此相反, 许多学者认为不应将犯罪行为认定为先行行为, 因为行为人对于自己实施的犯罪行为, 需要承担刑事责任, 这是无可厚非的, 但是不应当期待其对于危险具有防止危害的义务, 否则何谈完成犯罪呢, 行为人在防止危害时, 如果使得危害避免发生, 就发生了刑法上规定的犯罪中止了, 这样会造成犯罪行为引起的作为义务与犯罪中止两个概念的混淆交叉。

同时如果将犯罪行为引起的危害作为一种义务来源的话, 有可能导致“重复评价”的发生, 这是违背刑法原则的, 将会导致一种犯罪行为的既遂结果变成了另一不作为犯罪的既遂结果。例如甲谋杀在乙, 并导致乙死亡, 如果认为甲在乙濒临死亡时有救助义务的话, 甲就会犯故意杀人罪和不作为的故意杀人罪两个罪名, 而第二个罪名的既遂结果其实已经被第一个罪名评价了。

但是, 笔者认为此次不存在重复评价的问题, 因为刑法上的“禁止重复评价”原则是指“任何人不因同一犯罪行为再次受罚”, 此处行为人由于犯罪行为引起了作为义务, 行为人不履行义务造成危害结果构成不作为犯罪时, 刑法第二次评价的是不履行作为义务的不作为行为, 而非犯罪行为。同时, 将犯罪行为纳入不作为犯的先行行为中, 具有十分积极的作用:

一方面可以更好的遵守罪刑相适应原则, 例如盗窃废品时不小心将烟头掉在废纸堆里, 导致火灾, 行为人明明应该及时扑灭火, 但是置之不理导致周围的居民住宅受到损害, 如果此处法律不将行为人之前的犯罪行为规定为先行行为, 那么行为人就没有救助的义务, 同时如果盗窃废品的价值很小的话, 定罪也是较轻的, 很明显对于行为人的行为做不到罪刑相适应。

另一方面, 也可以更好的规制犯罪行为人的行为, 使得行为人能够及时主动的停止自己的犯罪行为, 减少犯罪的发生, 有利于构建和谐融洽的社会氛围。

但是, 笔者认为虽然犯罪行为可以作为不作为犯里的先行行为, 对于它的范围需要加以限制, 不是所有的犯罪行为都可以被纳为先行行为的, 可以作为不作为犯中先行行为的犯罪行为应当符合以下几个条件:

首先, 这些犯罪行为不能够属于法律上有规定的结果加重犯或者法律规定行为人实施某一犯罪行为导致严重结果而转化为其他类型的犯罪。

其次, 对于行为人出于过失造成的犯罪, 应当直接认定为不作为一罪, 而不存在犯罪行为为先行行为的情况, 例如甲不小心把乙撞到水池中, 甲明知乙不熟悉水性, 而不去救助乙导致乙死亡的, 甲直接构成不作为的故意杀人罪, 因为甲将乙过失撞到水池中的行为仅是一个过失行为, 而非过失犯罪, 所以不存在作为先行行为的过失犯罪行为。

再次, 如果行为人出于故意的心理, 要看故意犯罪行为与不作为犯罪行为是否侵犯同一法益, 如果侵犯不同的法益, 应当对行为人数罪并罚, 例如先前的盗窃废品行为与放火行为, 一个侵犯他人的财产权益一个侵害公共安全, 为了达到罪刑相适应, 就要对这两个罪数罪并罚;如果故意犯罪行为与不作为行为侵犯的为同一法益, 则要看哪个行为侵害法益的程度严重, 如果故意犯罪行为侵害的法益程度重的话, 就以故意犯罪的罪名定罪量刑, 如果不作为行为侵害的法益程度重, 就以不作为行为构成的犯罪罪名定罪量刑。

综上所述, 犯罪行为能否作为不作为犯的先行行为, 目前还是在刑法学界存在较大争议, 虽然笔者赞同肯定的观点, 但是对于否定说学者的看法, 我们也要思考, 要严格谨慎的斟酌具体的犯罪行为能否作为先行行为, 不能全盘适用, 在分析时, 既要结合犯罪行为人的主观心理, 也要结合客观行为, 做到全面、正确的定罪量刑。

参考文献

[1]马克昌.犯罪通论[M].成都:武汉大学出版社, 2005:168.

[2]赵秉志.刑法新教程[M].北京:中国人民大学出版社, 2001:183.

不作为犯罪先行行为问题研究 篇2

摘要：不作为人负作为义务，是不作为犯罪成立的前提条件，而不作为人负作为义务的来源就是先行行为。对于先行行的具体范围、产生作为义务的合理性以及由此产生的作为义务的性质学界仍然有很多不同的观点。本文在对现有学说进行研究的基础上，联系刑事司法实践的需要，对先行行为的概念进行初步探究分析。

关键词：先行行为；罪刑法定；道德；危险状态

中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）11-0073-01

如果行为人先前实施了侵害合法权益或使合法权益陷入严重危险状态并造成损害的行为，那么行为人就应当因此负有阻止损害结果发生的作为义务。而且，行为人负作为义务也是不作为犯罪成立的要件。自十九世纪斯特贝尔明确提出先行行为可以产生作为义务后，这一理论也在逐步被确认。可在我国的实践中，没有对其引起应有的重视。基于以上这些情况，本文将以不作为犯罪中的先行行为基本问题进行研究。

一、不作为犯罪先行行为概述

（一）不作为犯罪先行行为与不作为犯罪。

相对作为而言，当行为人施行的积极行为对侵害合法权益负有的特定法律义务，能实行但却不予实行的行为，属于一种“不作为”行为。这种不作为的行为若以消极不作为的方式侵害了某种合法权益，使合法权益陷入危险状态产生客观上的危害结果，刑法便可将其规定为犯罪。

在现实社会中，若是由于本人的行为致使他人的合法权益处于危险的状态，也应负有积极预防损害发生的义务。而这种义务，就是由先行行为所引起的作为义务。先行行为可能会引起某种成为行为人负作为义务事由的危险状态，因此先行行为是不作為人负有作为义务的来源之一，也是不作为犯罪成立的非必要先决条件。

针对先行行为而言，首先先行行为是不作为人负作为义务的来源，仅限于作为方式产生。其次，我国现行的刑事法律并没有关于规定先行行为的相关条文，因此基于我国刑法的罪刑法定原则，先行行为也不能进入纯正不作为犯罪范畴进行讨论。而且由于不纯正不作为犯罪是不作为犯罪的主要表现形式。

（二）不作为犯罪先行行为的概念。

对于先行行为的涵义，从中外不同法学家的不同定义来看，主要有两种界定先行行为涵义的方式：

一种是以日本学者大谷实先生为代表，主张以先行行为为界定对象直接界定的方式。大谷实先生以为，“所谓先行行为是先于成为问题的侵害法益的行为”①第二种方式是以张明楷教授为代表，主张对作为刑法评价对象的作为义务进行表述，对先行行为进行侧面间接界定的方式。

这两种界定的方式都说明：行为人负有积极作为义务对因该行为人先前的行为而处于危险状态的受法律保护的合法权益进行危害结果的有效排除。行为人负有的积极作为义务就是该先行行为引发的行为义务，该行为人先前的行为也便是刑法意义上的先行行为。

但是多数学者仅仅是只对作为义务进行了层面上的表述，而并未对先行行为本身的涵义进行界定。

首先，先行行为务必是不履行义务人本身的行为。其次，先行行为只是作为义务产生的根据，是引起危险状态的原因。只有当行为人实施先行行为并导致合法权益处于危险状态之中，才会产生作为义务，即先行行为必须导致危险状态的发生。最后，为了防止不作为犯罪先行行为范围的漫无边际，该先行行为必是经刑事法律确认的，足以引起侵害法益的危害结果出现的先行行为。

二、不作为犯罪先行行为与刑法相关范畴的关系

（一）不作为犯罪先行行为与罪刑法定原则。

罪刑法定原则表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”②但是在我国现行刑事法律中根本没有“先行行为”这一术语存在，在司法实践中对于先行行为引发的不作为行为进行定罪处罚只是一种理论上的推理。

本人基于如下缘由，以为先行行为与罪刑法定原则之间没有不可调和的矛盾关系：

首先，进入二十一世纪后，严格罪刑法定主义渐渐让位于强调个人与社会统一的相对罪刑法定主义。因此，法律最终追求是一种实质的而并非形式的合理，对先行行为引发的不作为进行定罪处罚是符合相对罪刑法定主义追求实质合理的目的的。其次，刑事法律的语言表述不可能绝对精准，因此罪刑法定原则应包含明确原则，法律明确不等于条文绝对明确，即“必须以具有通常的判断能力的人能够认识判断的程度作为明确性的基准。”③最后，法律也不可能穷尽一切社会现象，罪刑法定原则也仅仅是一项法律原则，并不是为案件的办理供应直接根据。对先行行为之后的不作为等空白罪状进行立法或法律解释也并不违背罪刑法定原则，反而符合其实质合理性。

综上，对于罪刑法定原则在相对罪刑法定主义范围内做必要合理的解释，先行行为和罪刑法定原则之间就不存在不可调和的冲突关系。

（二）不作为犯罪先行行为义务与道德义务。

先行行为具有相对的不确定性，而正是由于其不确定性使得其与维护公序良俗的道德义务之间存在或多或少的联系。因此，对先行行为义务的探讨，势必不能逃避其与道德义务关系领域的研究。

1.由先行行为而产生的作为义务在本质上是为了保护合法权益免受危害结果的侵害，以保持社会秩序的稳定，这与道德义务维持社会公序良俗的目的一致，因此两者具有相同的基础。

所以对于先行行为义务和道德义务，两者并不是水火不容，泾渭分明的，反而两者是相互联系的，可以说道德义务蕴涵于先行行为义务之中。

2.因为道德义务只是为了维护公序良俗，违反道德义务只是会受到社会大众舆论的谴责，另外道德义务范围广泛而多样，先行行为义务也只是经过升华的特定道德义务。法律是一国公民所应遵循的最低限度的道德，所以道德义务并非都是先行行为义务，并不成为刑法的当然评价对象。

除此之外，与先行行为义务不同，道德义务的履行并不以国家强制力为后盾，因此及时违反道德义务也不能受到刑罚处罚。

综上所述，道德义务惟有与一定特殊要件相符才能成为先行行为义务。

注释：

①[日]大谷实：《刑法总论》，法律出版社2003版，第114页。

②高铭暄，马克昌：《刑法学》，北京大学出版社及高等教育出版社2011年版，第25页。

③[日]大谷实：《刑法总论》黎宏译，法律出版社2003年版，第46页。

参考文献：

[1]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京大学出版社、高等教育出版社，2011.

[2]许成磊.不纯正不作为犯罪理论[M].人民出版社，2009.

[3]黎宏.不作为犯罪研究[M]武汉大学出版社，1997.

先行行为若干问题探析 篇3

关键词：先行行为,刑法性质,义务要件,实务评价

先行行为是刑法中一个独具特色的概念, 它是指行为人实施了某种行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态, 使行为人负有防止或者排除这种危险发生的义务。如果行为人在具备履行能力的情况下不履行这种义务而最终发生了危害刑法保护的社会关系的结果, 则行为人需对此负刑事责任譹) 。由此可见, 先行行为本身是一类并不必然具有社会危害性的行为, 即实施这种行为不必然对刑法所保护的社会关系造成损害, 而且绝大多数情况下, 先行行为是一种合法的行为, 但刑法之所以将其引入并赋予其刑法上的意义, 原因就在于这种行为很有可能引出刑法所打击的犯罪的行为。因此, 笔者从刑法意义上界定先行行为性质, 进而对分析其义务构成要件, 并探讨司法实务中先行行为评价问题。

一、先行行为的刑法性质

(一) 先行行为义务与刑法目的及本质具有一致性

我国刑法的根本目的是保护法益不受侵害, 而从刑法理论通说可以看出, 先行行为使得刑法所保护的法益受到侵害的危险存在, 这是其刑法研究意义所在。同时在司法实务实践中也可看到, 先行行为的社会危险性是客观的、具体的、紧迫的, 一旦失去有效救济, 能够直接转化为现实危险。由此赋予先行行为的作为义务, 与刑法目的及本质是相一致的。正基于此, 这种先行行为既是行为人负特定义务的根据和来源, 也是行为人成为不作为犯的先决务件。

(二) 先行行为评判是否承担刑事责任具有法定性

我国刑法通过罪状描述形式规定了相应罪名的行为特定义务, 即法律明文规定的义务, 在先行行为的客观表现上, 可分为纯正不作为犯与不纯正不作为犯。同时刑法以外的其它法律规定义务, 经过刑法的确认可成为不作为的义务。职务或业务上要求的义务, 严格来说也源于法律规定, 大多数情况下是指契约行为引起的义务, 但由于其仅限于特定职务的人员, 因此又与上一种义务相区别。

(三) 先行行为犯罪构成必须符合主客观条件统一性

先行行为的犯罪构成必须由一系列主客观要件有机组成, 不是各个要件的简单相加, 而是各个要件按照犯罪构成的要求相互联系、相互作用, 协调一致形成一整体。先行行为人必须符合所构成犯罪的主体要件, 行为时主观上存在故意或过失的罪过, 这是先行行为犯罪构成的主观基础。先行行为与后续行为是连续行为, 在整体上具体社会危害性, 并与造成的危害结果即行为侵害客体, 具有刑法上的因果关系, 这就构成了先行行为犯罪构成的客观基础。评判先行行为的刑事责任, 必须立足于先行行为主客观要件统一性的基础之上。

二、先行行为义务构成要件

先行行为引起的义务是指由于行为人的行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时, 行为人负有采取有效措施排除危险或防止损害结果发生的特定义务, 若行为人不履行这种义务, 就是以不作为的方式实施危害行为。1884年, 德国莱比锡法院在判词中指出:由不作为者的先行或者附随行为而产生的作为义务, 又或者, 或不作为在法律上所存在的作为义务被侵害的场合中, 无论是一般理论意义还是在刑法典的意义上, 不作为都是作为。故而笔者认为, 先行行为义务构成要件, 必须具有以下三个条件:

(一) 先行行为义务具有可责性

先行行为的其中一个实质要素就是行为对于法益具有可支配力。对法益的支配力是指行为行为人对危害状态与危害结果的因果进程具有控制力。因为“不纯正不作为犯的作为义务是结果防止义务, 故行为人必须对法益具有支配力才能负有不纯正不作为犯的作为义务。”例如一会游泳的成年人带小孩去游泳, 孩子溺水时成年人袖手旁观最后使得孩子死亡, 那么这带孩子去游泳的先行行为因为这成年人具有相应的责任能力而应当成为不作为犯的作为义务, 同时该成年人对孩子的生命法益是具有可支配力的, 所以他应当对孩子死亡负刑事责任。譺)

(二) 先行行为义务具有当为性

所谓当为, 即必须为, 就是行为人必须以积极的身体动作为措施消除危险或者排除危害结果的发生。不作为的义务来源首先是法律的规定, 其当为性源于法律的直接规定而较为直观。业务上或职务上的义务以及法律行为的义务, 都可以看作是由法律直接规定的必须履行的义务。而先行行为引起的义务的当为性具有特殊性, 这是由于先行行为本身不必然是刑法追究的犯罪行为, 恰恰相反, 在现实生活中, 先行行为多数情况下表现为对社会无害的行为。如前所引的例子, 成年人带小孩去游泳, 该行为本身不具有任何可谴责的理由。先行行为之所以被引入刑法危害行为的领域, 原因在于其很可能引起刑法所保护的社会关系遭到损害从而危害社会, 并且这种可能性在行为人的影响下具有转化或避免转化为必然性的特点, 即行为人在这种危害结果是否发生的过程中处于主导地位。因此, 刑法为了避免危害社会的结果发生, 而将其保护职能提前行使, 规定了行为人在实施先行行为后负有防止危害结果发生的义务, 且这种义务必须履行。

(三) 先行行为义务具有能为性

即当事人主客观方面具有能够履行这种义务的条件, 这是与危害行为的有意性特征相联系的, 行为人因实施先行行为而使刑法所保护的社会关系处于危险之中, 且行为人意识到自己应采取措施防止危险的发生, 但由于行为人意志以外的因素而导致危险发生, 如因不可抗力或意外事件甚至某些期待可能性的情况, 在这种情况下, 尽管先行行为产生了应当为的义务, 但却是不能为的义务, 因此不能成为不作为的危害行为的义务来源。只有当这种义务能为时, 刑法才能对行为人没有履行这种义务造成的损害追究刑事责任。能为是对义务的状态描述, 也是对行为人的主观条件和所处的客观环境的反映, 缺少了能为的条件, 刑法对于行为人的行为是没有处罚资格的。

三、先行行为的实务评判

(一) 合法行为成为先行行为评价条件

合法行为, 简言之, 是指人们所做出的合乎法律要求的行为譻) 。与其相对应的是违法行为, 而违法行为作为先行行为引起作为的义务, 在刑法理论与司法实务层面已有共识。但司法实践中的争议存在于合法行为能否作为先行行为而引起作为义务呢?对于这一问题, 应分不同情况进行讨论, 当行为人实施了某一合法行为, 同时承接于这一行为有某种社会关系处于危险, 但由于其在主观上的认识与意志不同, 可以分为有意合法行为与无意合法行为两种情况。有意的合法行为, 在认识因素方面, 行为人应该认识到自己的行为会使刑法所保护的社会关系处于危险状态;在意志因素方面, 由于行为人实施的是合法行为, 不能以希望或放任来描述其意志因素, 但其意志因素表现为不否认这种危险及其发生的可能性。当这两种因素同时具备, 就赋予了行为人积极采取措施排除危险或者防止危害结果的发生的义务, 行为人不履行这种义务, 即先行行为的有意性和不履行义务的有意性, 则将构成不作为的犯罪。无意的合法行为, 虽可能使法益处于危险, 但由于行为人在认识因素缺乏上对该危险的认识, 进而在意志因素更无从谈起, 故而这类合法行为不能作为先行行为的义务来源。

(二) 犯罪行为成为先行行为评价条件

对于先行行为是否包括犯罪行为, 存在较大争议。持否实说认为, 犯罪行为纳入先行行为范围, 则会使大多数一罪变为数罪。笔者认为, 犯罪行为与违法行为具有质的同一性, 而区别于量的不同性, 犯罪行为包含于违法行为之中, 是违法行为中最为严重的一类。犯罪行为充当先行行为之所以存在争议, 主要原因就在于犯罪行为首先已经损害了刑法所保护的社会关系并且应受到刑法的追究, 犯罪人不履行其犯罪行为产生的义务又一次造成对社会关系的危害而需追究。因此犯罪行为与先行行为的关系问题, 最主要的分歧存在于如果肯定二者在某些情况下可以具有一致性的话, 那么应如何妥善处理以犯罪行为作为先行行为引起的不作为犯罪与先前的犯罪行为的关系, 包括如何定罪, 如何进行司法处理, 如何完整地追究行为人的刑事责任。笔者认为, 犯罪行为可以作为先行行为, 但必须满足由犯罪行为所引发的刑法所保护的处于危险状态的社会关系与犯罪行为本身危害的社会关系是不同的社会关系, 即是与犯罪行为侵犯的客体是不相同的。基于此, 要求犯罪人承担由此产生的采取措施防止后续客体的损害结果发生的义务既是合情也是合理的, 因为犯罪人实施犯罪行为所追求的目的仅仅是对该犯罪行为的客体侵犯, 而对于其他客体可能因其犯罪行为受损, 为避免其承担更重的刑事责任, 犯罪人应承担起其犯罪行为作为先行行为而引起的作为义务, 即不存在所谓的一罪变为数罪的问题。如果行为人的犯罪行为仅使构成该犯罪的客体受到侵犯或有被侵犯的危险, 那么在此种情况下不存在先行行为的问题, 因为该客体的损害本身即为犯罪人所追求, 该客体的侵害也是构成犯罪的必要条件, 如果产生作为义务, 对于行为人没有要求其履行的根据, 对于犯罪成立也是矛盾的。

(三) 作为及不作为成为先行行为评价条件

先行行为是否只限于作为, 理论界也存在争议。笔者认为, 先行行为既可以是作为, 也可以是不作为。如前所述, 作为与不作为是危害行为的两种表现形式, 两者作为侵害一定的社会关系这一点上是相同的, 具有同等的否定性价值, 都具有危害行为有体性、有意性以及社会性特征。但二者在客观表现上有着显著的区别, 在作为犯罪中, 一般表现为一系列的积极行为;不作为则是行为人负有实施某种行为的特定法律义务, 能够履行而不履行的危害行为。特定的法律义务是不作为成立的先决条件, 也是不作为区别于作为的鲜明特点。因此区分作为与不作为的关键, 在于不作为与一定的法律义务相联系, 与作为违反禁止规范不同, 不作为既违反禁止性规范, 也违反了命令性规范。基于上述, 可以看出二者都可以对社会关系产生作用, 都可以作为先行行为产生作为的义务从而构成不作为犯罪。在司法实务中, 对于在辨别不作为的先行行为所引发的义务与不作为成立所必须具备的义务条件可作如下区别:在时间先后上, 不作为成立的法律义务在前, 先行行为引发的义务在后;在刑法意义上, 先前法律义务是不作为成立的前提, 后继义务是行为人在先前不作为的行为作为先行行为引起的第二次不作为犯罪成立的条件, 以此作为辨别和处理这两种不同地位的义务是否构成犯罪的重要步骤。

参考文献

[1]齐文远, 李晓龙.论不作为犯中的先行行为[J].法律科学:西北政法学院学报, 1999 (5) :56-64.

[2]杨雪, 张磊.浅论犯罪行为是否属于先前行为[J].思想战线, 2009 (S2) :166-168.

[3]钟锥.先行行为的范围研究[J].现代妇女:理论前沿, 2013 (12) :34-34.

论不作为犯罪之先行行为 篇4

不作为是相对作为所表现的积极行为而言消极地不履行法律义务而危害社会的行为, 不作为一般不致严重危害社会。但是, 当不作为侵害法律利益、构成犯罪, 其认定需要特定的条件。因而, 刑法对不作为犯罪的规范必须以行为人负有积极防止危害结果发生的作为义务为前提。先行行为是不作为犯作为义务来源的核心之一, 是不作为犯理论研究的重要组成部分。

先行行为概念的界定在我国刑法没有明确规定, 而刑法理论界则有相关观点。有学者认为:先行行为的定义从广义来看任何导致作为义务产生的行为都是先行行为;而狭义的先行行为是为行为人先前行为具有发生一定危害结果的危险, 行为人负有排除危险防止危害结果发生的义务, 如若行为人能够履行而没有履行则构成不作为犯罪。本文认为广义的先行行为概念将所有能引起作为义务来源的都界定为先行行为, 则严重扰乱刑法通说观点对不作为犯作为义务的形式分类, 使法律明文规定的作为义务、职务或业务要求引起的作为义务、法律行为引起的作为义务与先行行为引起的作为义务的混淆, 不能引导司法实践做出正确的区分。而且, 不同作为义务来源引起的先行行为所导致的不作为犯罪的定罪量刑有着明显的区分, 因此, 不能混为一谈。

综上所述, 本文认为, 先行行为, 或称为先前行为、事前行为, 是指行为人的先前行为为法律所保护的合法法益创设了危险而使刑法所保护的法益陷入严重的危险状态, 因而使得行为人负有积极排除法益所遭受之危险状态或危害结果的发生的作为义务, 因行为人有救助可能性和能力却没有履行这种义务构成犯罪的, 导致刑法保护的法益遭受危险的事前行为是先行行为。

二、先行行为成为不作为犯罪作为义务来源之争论

(一) 肯定说

根据肯定说的观点, 先行行为因对法益创设了危险而没有履行先行行为引起的作为义务, 则构成不作为犯罪。支持肯定说的观点中也有分歧, 大体如下:

1. 法律根据说

法律根据说的核心观点是, 先行行为引起作为义务的根据不是习惯与条例, 而是基于国家所确认的上升为统治阶级意志的法律规范而产生, 行为人必然负有积极防止危害结果发生的义务。有关学者认为:“刑法的根本目的在于对合法权益的保护, 故为了保护合法权益不受侵害, 刑法必然要先行行为负有防止损害结果发生的义务;而且能够导致法律所保护的某种利益处于危险状态的先行行为实际上是一种能够引起刑事法律关系发生的法律行为, 由此产生的义务即法律义务。”根据法律根据说, 先行行为的作为义务首先是刑法目的与任务的实质要求, 为了保护合法权益不受侵害, 刑法必然要求行为人负有防止损害结果发生的作为义务。

2. 道德根据说

根据道德根据说的观点, 先行行为基于习惯、条理即公平正义、诚实信用和公序良俗之法律精神而成为不作为犯作为义务来源。有观点认为, 在法律没有将现行行为作明文规定前, 从理论上推导只会致使先行行为产生的作为义务定性为道德义务, 从而不会导致不作为犯罪打击面的无限制扩大。日本刑法学者大谷实认为, 先行行为之所以成为先行行为来源是因为行为人自己的行为使某种可能发生危害结果的法益所处危险状态在被防止发生的地位, 而且社会期待这种危险结果发生的防止。由上述可知, 支持道德根据说的学者倾向于先行行为是基于道德基准推导而出。

(二) 否定说

根据否定说的观点, 当先行行为成为时间上的先前行为且实质上受刑法保护的法益处于危险境地时, 对法益创设了一定的危险, 对行为人的不作为行为也不应以不作为犯处罚。意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼 (Tullio Padovani) 认为:“从原则上之意, 行为本身的先行行为不能成为危险义务的来源, 因为我们的法律制度不承认这种渊源。”日本学者西田典之也认为:“先行行为在多数场合时作为过失犯、结果加重犯处理, 因而再一次追究行为人更重的罪责是不当的二重处罚。”

(三) 先行行为成为作为义务来源之我见

本文认为先行行为是基于道德基准推导而出。于特定的社会环境, 行为人因为自己的先前行为对法益创设了危险, 使刑法所保护的法益处于危险状态, 行为人因而具有防止危害结果发生之义务。无论从公序良俗还是从社会道德基准的角度出发, 这种义务基于社会关系的复杂性、广度性与深度性使得人与人之间的利益关系。作为上升为统治阶级意志的法律, 是有道德基准的要求经过国家意志的升华以来。具体来说, 刑法规范要求的是最低限度的道德, 法律保护的法益与道德规范所维护的社会利益具有相同的基础。而法律基于罪刑法定原则应当有其明确性, 但是社会发展的多元性导致法律必然有其相对滞后性与相对片面, 致使从道德基准推导出的需要通过刑法来进行评价。受到法律所规定的道德被上升为国家意志且受国家强制力与法律权威的保障, 却不意味法律以外的道德可被随意触犯。先行行为导致法律权利义务关系的产生, 这种义务是基于道德基准的要求而赋予行为人作为义务, 也即能够受法律约束的道德义务。

通说认为, 高层次的道德规范是依靠人内心的自觉, 但作为人类社会升华所必不可少的基本道德规范需要法律的强制实施。社会道德基准上升为统治阶级的意志, 其目的在于弥补存在于刑法理论与法律规范的滞后性所带来的缺陷。如果是基于理性根据且伴随我们自发性的道德无可避免的只解决正确判断预防的问题。道德基准的要求会脱离习惯性的惯例, 而社会的精神气质则萎缩为纯粹的惯例、习惯和习惯法。所以, 先行行为引起的作为义务产生不作为犯罪作为义务的根据是为道德基准。

三、先行行为范围的界定

(一) 先行行为是否包括合法行为

对于合法行为能否作为先行行为的问题, 存在很大的争议, 争议的观点如下:

1. 肯定说

肯定说认为合法行为能够成为先行行为, 持肯定说的观点认为:“先行行为只要足以产生某种危险, 就可以成为不作为犯罪作为义务之来源, 而不必要求具有违法性质。”也即肯定说倾向于只要性与危险状态之间具有因果关系即可成为不作为犯罪的作为刑法上的先行行为。

2. 否定说

根据否定说的观点, 只有违法行为才可成为先行行为。持否定说的观点认为:“先行行为的限制之一是, 先行行为必须在客观上是违法的。”也即, 先行行为只有违反特定义务才能够引起作为义务, 但如果行为本身合法, 即使引起危险状态也不应负担作为义务, 从另一角度来看, 否定说是从行为本质是违法对先行行为作限制。

3. 肯定限制说

该学说认同大多数合法行为能够产生先行行为, 但认为应当加以限制且结合具体案情加以分析。在我国, 张明楷教授以认可合法行为能够产生先行行为为基础, 认为:“无论合法行为还是非法行为都可以成为先行行为, 但正当防卫不能够成为先行行为。”笔者认为, 先行行为能够成为作为义务来源是基于行为对刑法所保护的法益创设危险状态, 只要是可以对法益创设危险的行为就可以成为先行行为, 无论违法行为还是合法行为皆有对法益创设危险并使之处于危险状态的可能。因此, 先行行为应当包括合法行为。

(二) 先行行为是否包括犯罪行为

先行行为是否包括犯罪行为亦是理论界争议最广泛的焦点之一, 目前学界存在以下三种观点:

1. 肯定说

肯定说主张犯罪行为能够成为先行行为, 是基于违法行为可以成为先行行为却否定犯罪行为成为先行行为的合理性不符合逻辑与情理。陈兴良教授也认为:“先行行为可以使犯罪行为, 作为先行行为的犯罪行为与不作为行为之间具有牵连过些, 构成牵连犯。”

2. 否定说

该学说否定犯罪行为作为先行行为的理由是:根据禁止重复评价理论, 行为人的犯罪行为导致不被法律期待的危害结果因而应当负担相应的形式责任, 但若干先行行为包括犯罪行为则会导致作为犯罪成立的同时成立不作为犯罪。有学者也认为:“从犯罪构成上分析, 先行行为是一种引起特定危险状态的行为, 仅表现欲结果的危险性, 先行行为价值属性上具有客观中立性。”“就刑法规范的价值评价而然先行行为与犯罪行为具有不同属性, 所有先行行为不能是犯罪行为。”

3. 折衷说

根据折衷说的观点, 犯罪行为能成为作为义务之来源是相对的, 不能笼统地看待, 应该结合具体条件严谨第分析。其中又分为两种观点, 一种认为:我国相当部分学者认为以现行刑法为根据主张依据法律是否对先前的犯罪行为规定有结果加重情节会其他重罪为标准加以认定;另一种观点认为:应当以主观过失与故意为标准认定犯罪行为是否成立先行行为。

结合罪刑相适应原则, 本文认为应当从以下几个角度分析。

首先, 某种犯罪行为已经受到刑法结果加重犯的规制时或者因其导致的严重危害结果而成立其他重罪是面对行为人的定罪量刑不需要同时成立不作为犯罪。原因是, 犯罪行为以行为对加重的危害结果往往持故意的主观态度, 所以刑法才以结果加重犯论处;而对于转化犯的规定统一也符合“罪责刑相适应”的原则, 因而不必要成立不作为犯罪。

其次, 在犯罪行为是过失犯罪的情况下, 过失犯的危害结果仅为实害结果但不为危险状态, 除非危险状态转化为实害结果。当行为人过失导致实害结果的同时引起更严重的危险发生, 此危险将转化成的实害结果仍然属于过失犯的犯罪构成。

最后, 如果犯罪行为在紧迫危险发生的情况下且不被结果加重犯或者转化犯所评价, 行为人对危险状态的发生负有防止危害结果产生的作为义务, 若然能为而不为即构成不作为犯罪。

(三) 先行行为是否包括不作为

在先行行为的表现状态大多为作为的情况下, 关于先行行为是否限于作为有着大相径庭的争议, 有以下两种观点:

1. 肯定说

根据肯定说的观点, 不作为与作为同样能够成为违反客观作为义务的先前行为。如林山田教授所列举的案例:“携带装有子弹的手枪, 被他人把玩时未加制止致使手枪走火致人死亡。”认为不作为可以成为先行行为的义务来源。

2. 否定说

该观点认为, 不作为犯罪体现行为人违反作为义务, 而该义务仅在行为人积极行为致使危害结果发生时才能产生。德国有学者认为:“先前违反义务的不作为仅为纯正不作为犯, 如承认这种不作为能产生保证人地位则无异于使得纯正不作为犯转变为不纯正不作为犯;这种情况下成立不纯正不作为犯只有前行的作为义务已经是一种保证人义务。”

本文观点:不作为也能够成为先行行为引起作为义务, 具体理由如下:首先, 先行行为成为作为义务来源的实质性条件是对法益创设了危险, 致使法益处于危险状态之中, 而行为人有救助可能性与防止危害结果发生的能力, 但却不作为而放任危害结果的发生, 从而具有可罚性。而不作为具有这种可罚性是基于实害结果的产生来源于先行行为所引发的因果关系效应所造成的, 其根源可以是作为甚至不作为。例如, 火车道口之工作人员为按规定在火车通过时关闭道口, 导致他人穿越道口时被火车撞伤, 而该工作人员没及时施予救助以致他人死亡。在上述案例中, 工作人员没有及时关闭道口的不作为是他人的生命安全处于危险境地, 在他人被火车撞伤后若及时得到救助就不会死亡的情况下, 可以认定该工作人员负有积极救助义务, 而行为人能够履行救助义务而不履行所导致他人死亡的结果, 即可成立不作为犯罪。

四、结语

先行行为理论的发展与完善是不作为犯作为义务来源理论发展的必然组成部分, 先行行为在许多方面还存在争议, 而不作为犯罪中先行行为的研究是法律完善与司法实践的迫切需求。我国许多学者为先行行为的立法构想提供了许多有益的建议暂时未被先行刑法所吸收, 因此, 明确的立法对理论的明晰有积极的作用。有鉴于本人学术造诣有限, 而本文对先行行为问题的论述仅为浅薄的不完善之论, 有待批驳与指点。也藉本文希望能够为不作为犯罪作为义务来源之先行行为的立法化起抛砖引玉之效。

参考文献

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[6]林山田.刑法通论[M].台北:三民书局, 1986.

[7]李学同.论不作为犯罪的特定义务[J].法学评论, 1991 (4) .

先行行为论文 篇5

刑法处罚不作为犯是指行为人具有作为义务且能够履行, 能避免危害结果的发生但拒绝履行而导致危害结果的发生, 与作为犯具有同质性。因此, 探讨作为义务的发生根据对认定不作为犯具有至关重要的意义, 刑法理论上有不同的见解, 如“形式的四分说”, 我国的刑法教科书也大多采用此观点。上个世纪90年代后, 德国关于不作为犯的资料引入我国, 如海因里希耶塞克的“保证人理论”, 近年来出现了“实质说”与“形式说”相结合的趋势, 但对于过失犯罪行为能否成为不作为的义务来源依然众说纷纭。

反对观点认为, 先行行为所制造的危险是对于结果的危险, 但从价值属性的角度来看这种危险具有客观中立性, 并不是刑法规范否定评价的对象, 所以先行行为本身不可能是犯罪行为, 自然也不能涵盖过失犯罪行为;有学者认为, 如果先行行为包含犯罪行为, 按“肯定说”的观点, 交通肇事罪属于过失犯罪行为, 交通肇事后, 对受害人产生救助义务, 但选择逃逸致使受害人死亡的, 应该成立不作为的故意杀人罪, 但刑法第一百三十三条的交通肇事罪, 明确规定, “因逃逸致人死亡的, 处七年以上有期徒刑”, 由此可见, 刑法否认了过失犯罪行为可以成为作为义务的发生根据。

二、结合交通肇事罪论先行行为可以包含过失犯罪行为

笔者认为第一种观点把先行行为制造的危险建立在不可能受到刑法的规范评价上是难以成立。先行行为制造了法益受侵害的危险, 就应该成为作为义务的来源;对于第二种观点, 首先要明确逃逸的意义所在, 司法解释规定:“交通肇事后逃逸, 是指行为人在发生了构成交通肇事罪的交通事故后, 为逃避法律追究而逃跑的行为”。

张明楷老师指出, “犯罪后为逃避法律追究而逃跑, 对于行为人来说是人之常情。也就是说犯罪后为逃避法律追究而逃跑被认为不具有期待可能性。基于此, 自首、坦白才成为法定刑从宽处罚的情节。那么, 刑法为什么不将逃逸规定为其他犯罪的法定刑升格条件?显然, 刑法之所以仅在交通肇事罪中将逃逸规定为法定刑升格的情节, 是因为在交通肇事的场合, 往往有需要救助的被害人, 进而促使行为人救助被害人。由于行为人的先前行为使他人的生命处于危险状态, 产了作为义务, 不履行作为义务的行为, 当然能够成为法定刑升格的依据。所以, 应当以不救助被害人来为核心理解和认定逃逸。”

对此, 笔者有不同的看法。

其一, 同样是过失犯罪行为, 过失致人重伤后, 有威胁人的生命危险, 行为人故意不救助的, 按照张老师的观点, 是构成不作为的故意杀人罪, 而交通肇事后 (已构罪) , 造成了威胁人生命的危险, 仅作为法定刑升格条件, 判处七年以上有期徒刑。交通肇事罪相对于过失致人重伤罪是特殊罪名, 对刑法保护的法益侵害更为严重, 但是第一种情况按照故意杀人罪处理, 其法定刑是死刑, 无期徒刑, 十年以上有期徒刑, 显然罪刑不均衡。

其二, “因逃逸致人死亡”以逃逸前的交通肇事行为已经构罪为前提, 否则仅成立交通肇事罪。然而, 行为人因为紧急避险行为致他人重伤, 有生命危险, 故意不救助, 那么便构成不作为的故意杀人罪, 显然难以服众。

笔者认为交通肇事的场合, 客观情况不同, 行为人的主观心态差异也很大, 不能一概而论, 应站在结果无价值的立场上, 遵循从客观到主观的顺序, 认定行为性质。

其一, 行为人交通肇事后, 致人重伤, 没有司法解释规定的情节 (如吸毒等) , 此时便没有构成交通肇事罪, 但受害人有生命危险, 行为人为了逃避法律的追究或者对受害人的伤情产生了错误认识, 又或根据现场的情况没有认识到受害人面临死亡的危险等情况, 逃逸致人死亡的, 仅构成交通肇事罪;若此时认识到行为人面临的危险情况或意识到可能面临的危险情况, 放任甚至希望受害人的死亡, 此时行为人的逃逸与被害人的死亡之间具有直接的因果关系, 因此, 认定行为人构成不作为的故意杀人罪。

其二, 行为人犯交通肇事罪后, 结合现场的情况, 行为人没有认识到受害人所面临的生命危险, 为了逃避法律追究而逃逸, 致人死亡的, 构成交通肇事罪, 适用七年以上有期徒刑的法定刑;若此时认识到行为人面临的危险情况或意识到可能面临的危险情况, 放任甚至希望受害人的死亡, 此时行为人便构成不作为的故意杀人罪。

概言之, 一方面承认过失犯罪行为可以成为不作为犯罪的作为义务来源的前提下, 认定交通肇事后, 明知他人有生命危险不予救助的, 构成故意杀人罪;另一方面, “逃逸”情节作为法定刑升格的原因是处于多方面因素的考量。

结论