先行行为若干问题（精选3篇）
先行行为若干问题 篇1
摘要：先行行为是刑法中一个独具特色的概念, 它是指行为人实施了某种行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态, 使行为人负有防止或者排除这种危险发生的义务。先行行为作为义务来源而被引入刑法领域研究, 有必要从刑事司法角度研究先行行为刑法性质, 分析先行行为义务构成要件, 进而为司法实践所常见的合法行为、犯罪行为以及作为与不作为, 构成先行行为进行实务评判研究。
关键词：先行行为,刑法性质,义务要件,实务评价
先行行为是刑法中一个独具特色的概念, 它是指行为人实施了某种行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态, 使行为人负有防止或者排除这种危险发生的义务。如果行为人在具备履行能力的情况下不履行这种义务而最终发生了危害刑法保护的社会关系的结果, 则行为人需对此负刑事责任譹) 。由此可见, 先行行为本身是一类并不必然具有社会危害性的行为, 即实施这种行为不必然对刑法所保护的社会关系造成损害, 而且绝大多数情况下, 先行行为是一种合法的行为, 但刑法之所以将其引入并赋予其刑法上的意义, 原因就在于这种行为很有可能引出刑法所打击的犯罪的行为。因此, 笔者从刑法意义上界定先行行为性质, 进而对分析其义务构成要件, 并探讨司法实务中先行行为评价问题。
一、先行行为的刑法性质
(一) 先行行为义务与刑法目的及本质具有一致性
我国刑法的根本目的是保护法益不受侵害, 而从刑法理论通说可以看出, 先行行为使得刑法所保护的法益受到侵害的危险存在, 这是其刑法研究意义所在。同时在司法实务实践中也可看到, 先行行为的社会危险性是客观的、具体的、紧迫的, 一旦失去有效救济, 能够直接转化为现实危险。由此赋予先行行为的作为义务, 与刑法目的及本质是相一致的。正基于此, 这种先行行为既是行为人负特定义务的根据和来源, 也是行为人成为不作为犯的先决务件。
(二) 先行行为评判是否承担刑事责任具有法定性
我国刑法通过罪状描述形式规定了相应罪名的行为特定义务, 即法律明文规定的义务, 在先行行为的客观表现上, 可分为纯正不作为犯与不纯正不作为犯。同时刑法以外的其它法律规定义务, 经过刑法的确认可成为不作为的义务。职务或业务上要求的义务, 严格来说也源于法律规定, 大多数情况下是指契约行为引起的义务, 但由于其仅限于特定职务的人员, 因此又与上一种义务相区别。
(三) 先行行为犯罪构成必须符合主客观条件统一性
先行行为的犯罪构成必须由一系列主客观要件有机组成, 不是各个要件的简单相加, 而是各个要件按照犯罪构成的要求相互联系、相互作用, 协调一致形成一整体。先行行为人必须符合所构成犯罪的主体要件, 行为时主观上存在故意或过失的罪过, 这是先行行为犯罪构成的主观基础。先行行为与后续行为是连续行为, 在整体上具体社会危害性, 并与造成的危害结果即行为侵害客体, 具有刑法上的因果关系, 这就构成了先行行为犯罪构成的客观基础。评判先行行为的刑事责任, 必须立足于先行行为主客观要件统一性的基础之上。
二、先行行为义务构成要件
先行行为引起的义务是指由于行为人的行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时, 行为人负有采取有效措施排除危险或防止损害结果发生的特定义务, 若行为人不履行这种义务, 就是以不作为的方式实施危害行为。1884年, 德国莱比锡法院在判词中指出:由不作为者的先行或者附随行为而产生的作为义务, 又或者, 或不作为在法律上所存在的作为义务被侵害的场合中, 无论是一般理论意义还是在刑法典的意义上, 不作为都是作为。故而笔者认为, 先行行为义务构成要件, 必须具有以下三个条件:
(一) 先行行为义务具有可责性
先行行为的其中一个实质要素就是行为对于法益具有可支配力。对法益的支配力是指行为行为人对危害状态与危害结果的因果进程具有控制力。因为“不纯正不作为犯的作为义务是结果防止义务, 故行为人必须对法益具有支配力才能负有不纯正不作为犯的作为义务。”例如一会游泳的成年人带小孩去游泳, 孩子溺水时成年人袖手旁观最后使得孩子死亡, 那么这带孩子去游泳的先行行为因为这成年人具有相应的责任能力而应当成为不作为犯的作为义务, 同时该成年人对孩子的生命法益是具有可支配力的, 所以他应当对孩子死亡负刑事责任。譺)
(二) 先行行为义务具有当为性
所谓当为, 即必须为, 就是行为人必须以积极的身体动作为措施消除危险或者排除危害结果的发生。不作为的义务来源首先是法律的规定, 其当为性源于法律的直接规定而较为直观。业务上或职务上的义务以及法律行为的义务, 都可以看作是由法律直接规定的必须履行的义务。而先行行为引起的义务的当为性具有特殊性, 这是由于先行行为本身不必然是刑法追究的犯罪行为, 恰恰相反, 在现实生活中, 先行行为多数情况下表现为对社会无害的行为。如前所引的例子, 成年人带小孩去游泳, 该行为本身不具有任何可谴责的理由。先行行为之所以被引入刑法危害行为的领域, 原因在于其很可能引起刑法所保护的社会关系遭到损害从而危害社会, 并且这种可能性在行为人的影响下具有转化或避免转化为必然性的特点, 即行为人在这种危害结果是否发生的过程中处于主导地位。因此, 刑法为了避免危害社会的结果发生, 而将其保护职能提前行使, 规定了行为人在实施先行行为后负有防止危害结果发生的义务, 且这种义务必须履行。
(三) 先行行为义务具有能为性
即当事人主客观方面具有能够履行这种义务的条件, 这是与危害行为的有意性特征相联系的, 行为人因实施先行行为而使刑法所保护的社会关系处于危险之中, 且行为人意识到自己应采取措施防止危险的发生, 但由于行为人意志以外的因素而导致危险发生, 如因不可抗力或意外事件甚至某些期待可能性的情况, 在这种情况下, 尽管先行行为产生了应当为的义务, 但却是不能为的义务, 因此不能成为不作为的危害行为的义务来源。只有当这种义务能为时, 刑法才能对行为人没有履行这种义务造成的损害追究刑事责任。能为是对义务的状态描述, 也是对行为人的主观条件和所处的客观环境的反映, 缺少了能为的条件, 刑法对于行为人的行为是没有处罚资格的。
三、先行行为的实务评判
(一) 合法行为成为先行行为评价条件
合法行为, 简言之, 是指人们所做出的合乎法律要求的行为譻) 。与其相对应的是违法行为, 而违法行为作为先行行为引起作为的义务, 在刑法理论与司法实务层面已有共识。但司法实践中的争议存在于合法行为能否作为先行行为而引起作为义务呢?对于这一问题, 应分不同情况进行讨论, 当行为人实施了某一合法行为, 同时承接于这一行为有某种社会关系处于危险, 但由于其在主观上的认识与意志不同, 可以分为有意合法行为与无意合法行为两种情况。有意的合法行为, 在认识因素方面, 行为人应该认识到自己的行为会使刑法所保护的社会关系处于危险状态;在意志因素方面, 由于行为人实施的是合法行为, 不能以希望或放任来描述其意志因素, 但其意志因素表现为不否认这种危险及其发生的可能性。当这两种因素同时具备, 就赋予了行为人积极采取措施排除危险或者防止危害结果的发生的义务, 行为人不履行这种义务, 即先行行为的有意性和不履行义务的有意性, 则将构成不作为的犯罪。无意的合法行为, 虽可能使法益处于危险, 但由于行为人在认识因素缺乏上对该危险的认识, 进而在意志因素更无从谈起, 故而这类合法行为不能作为先行行为的义务来源。
(二) 犯罪行为成为先行行为评价条件
对于先行行为是否包括犯罪行为, 存在较大争议。持否实说认为, 犯罪行为纳入先行行为范围, 则会使大多数一罪变为数罪。笔者认为, 犯罪行为与违法行为具有质的同一性, 而区别于量的不同性, 犯罪行为包含于违法行为之中, 是违法行为中最为严重的一类。犯罪行为充当先行行为之所以存在争议, 主要原因就在于犯罪行为首先已经损害了刑法所保护的社会关系并且应受到刑法的追究, 犯罪人不履行其犯罪行为产生的义务又一次造成对社会关系的危害而需追究。因此犯罪行为与先行行为的关系问题, 最主要的分歧存在于如果肯定二者在某些情况下可以具有一致性的话, 那么应如何妥善处理以犯罪行为作为先行行为引起的不作为犯罪与先前的犯罪行为的关系, 包括如何定罪, 如何进行司法处理, 如何完整地追究行为人的刑事责任。笔者认为, 犯罪行为可以作为先行行为, 但必须满足由犯罪行为所引发的刑法所保护的处于危险状态的社会关系与犯罪行为本身危害的社会关系是不同的社会关系, 即是与犯罪行为侵犯的客体是不相同的。基于此, 要求犯罪人承担由此产生的采取措施防止后续客体的损害结果发生的义务既是合情也是合理的, 因为犯罪人实施犯罪行为所追求的目的仅仅是对该犯罪行为的客体侵犯, 而对于其他客体可能因其犯罪行为受损, 为避免其承担更重的刑事责任, 犯罪人应承担起其犯罪行为作为先行行为而引起的作为义务, 即不存在所谓的一罪变为数罪的问题。如果行为人的犯罪行为仅使构成该犯罪的客体受到侵犯或有被侵犯的危险, 那么在此种情况下不存在先行行为的问题, 因为该客体的损害本身即为犯罪人所追求, 该客体的侵害也是构成犯罪的必要条件, 如果产生作为义务, 对于行为人没有要求其履行的根据, 对于犯罪成立也是矛盾的。
(三) 作为及不作为成为先行行为评价条件
先行行为是否只限于作为, 理论界也存在争议。笔者认为, 先行行为既可以是作为, 也可以是不作为。如前所述, 作为与不作为是危害行为的两种表现形式, 两者作为侵害一定的社会关系这一点上是相同的, 具有同等的否定性价值, 都具有危害行为有体性、有意性以及社会性特征。但二者在客观表现上有着显著的区别, 在作为犯罪中, 一般表现为一系列的积极行为;不作为则是行为人负有实施某种行为的特定法律义务, 能够履行而不履行的危害行为。特定的法律义务是不作为成立的先决条件, 也是不作为区别于作为的鲜明特点。因此区分作为与不作为的关键, 在于不作为与一定的法律义务相联系, 与作为违反禁止规范不同, 不作为既违反禁止性规范, 也违反了命令性规范。基于上述, 可以看出二者都可以对社会关系产生作用, 都可以作为先行行为产生作为的义务从而构成不作为犯罪。在司法实务中, 对于在辨别不作为的先行行为所引发的义务与不作为成立所必须具备的义务条件可作如下区别:在时间先后上, 不作为成立的法律义务在前, 先行行为引发的义务在后;在刑法意义上, 先前法律义务是不作为成立的前提, 后继义务是行为人在先前不作为的行为作为先行行为引起的第二次不作为犯罪成立的条件, 以此作为辨别和处理这两种不同地位的义务是否构成犯罪的重要步骤。
参考文献
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[5]谢绍华.对制造醉酒驾车危险之先行行为的处罚[J].北京政法职业学院学报, 2013 (4) :41-45.
先行行为若干问题 篇2
穗劳社函〔2006〕1000号
各区、县级市劳动和社会保障局，各有关单位：
根据广东省人民政府《关于进一步加强农民工工作的意见》（粤府（2006）97号，以下简称《意见》），以及广州市和谐劳动关系“金秋行动”指挥部《关于印发广州市和谐劳动关系“金秋行动”工作方案的通知》（穗劳指函（2006）001号）的要求，现就本市工伤保险扩面和农民工先行参加工伤保险若干操作问题通知如下：
一、所有用人单位应按《意见》等文件的规定，为与之建立劳动关系而尚未参加社会保险的农民工先行参加工伤保险。
二、工伤保险扩面工作职责范围：以颁发用人单位经营（施工）许可证的机关的隶属关系，划分市、区或县级市的工伤保险扩面工作职责范围。
三、外地驻穗单位尚未在当地（注册地）参加工伤保险的，必须在本市参加工伤保险。办理工伤保险时应向社保经办机构提供工程承包合同、营业执照副本复印件、经营（施工）许可证、银行帐号等。如确因无法开立单位银行帐户而不能自动扣款的，可以在规定的时间内到地税部门打票，然后到银行通过刷卡、现金、支票等方式缴纳工伤保险费。
四、应当在本市参加工伤保险的建筑施工单位，可通过合法且具有劳务派遣经营范围的职业中介机构签订劳动合同，参加本市工伤保险。参加工伤保险采取实名制。用人单位和职业中介机构应及时到社保经办机构或通过社保网站，办理农民工的增减员手续。
五、用人单位已为农民工依法参加各项社会保险的，不得停保转为单独参加工伤保险。但对新参保者允许先行参加工伤保险。
六、对无证照用人单位不纳入工伤保险范围。
七、切实做好政策宣传和提高农民工维权意识。除通过互联网、电视、广播、报纸等大力宣传外，要将工伤保险政策尤其是农民工先行参加工伤保险的政策，以及本市和各区、县级市的工伤认定、劳动能力鉴定、社保经办机构名录、劳动保障监察机构的举报投诉电话等印成宣传单张和小册子，分别在车站、码头等农民工集散地和高风险企业及农民工生产、生活场所免费派发。帮助农民工全面了解工伤保险政策和参加工伤保险的权利，提高维权意识，自觉维护自身工伤保险权益。
八、社保经办机构要开通农民工先行参加工伤保险的绿色通道，尤其是对外地驻穗建筑施工企业参加工伤保险的渠道要畅通。如设立办事专窗，对使用农民工较多的用人单位上门服务。同时要完善信息系统，实行网上申报。
九、各社保经办机构应按业务规范建立单位、个人的基本信息和其他必录信息，避免由于扩面工作出现不良数据。
十、各区、县级市要提高认识，高度重视推进农民工先行参加工伤保险工作。要结合本地实际，成立相应组织机构，制定行之有效的工作方案，切实完成市下达的工伤保险扩面工作任务。
十一、实行每周报告扩面进度和例会制度。每周要按要求报告工伤保险扩面进度，并由本局组织召开各区、县级市工伤保险扩面负责人会议，通报全市进展的完成情况。各区、县级市要根据农民工先行参加工伤保险情况，提出下一步计划安排，研究解决推进工作中存在的问题等。“金秋行动”指挥部不定期派出行动督查组，到各区、县级市重点检查工伤保险扩面进展情况。
先行行为若干问题 篇3
湖北省地方税务局出台了《鄂地税发（2010）176号关于明确财产行为税若干具体政策问题的通知》，明确了一个问题，挑战了一些禁区，是比较可贵的，俺就法理上胡乱点评一下： 各市、州、林区、县（市、区）地方税务局：
针对各地在财产行为税征管工作中提出的一些需要明确的问题，为统一政策，规范执行，经研究，现将有关政策问题明确如下：
一、关于一次性预付租金房产税纳税义务发生时间的问题
《国家税务总局关于房产税 城镇土地使用税有关政策规定的通知》（国税发〔2003〕89号）对纳税人出租、出借房产应纳房产税的纳税义务时间规定为自交付出租、出借房产之次月起计征房产税。
房产税按年征收、分期缴纳的规定，仅适用于依照房产原值计算缴纳房产税的情况。对于一次性预收取的房屋租金收入，不能按照租赁期分摊缴纳房产税，必须按照国税发〔2003〕89号文件的规定，以一次性收取的全额租金为计税依据计征房产税。
——显然湖北省地方税务局出了个错误，国税发〔2003〕89号文只规定缴纳时间，并没有规定缴纳方式。但是早在国发（1986）90号第四条规定：房产税的税率，依照房产余值计算缴纳的，税率为 1.2％；依照房产租金收入计算缴纳的，税率为12％。——这里的“租金收入”是指税法（即营业税）上的收入。因此租金在营业税上被确认为应税收入了，也就是房产税的应税收入。
早年鲁地税函[1999]282号、琼地税发（1999）52号等就规定：出租房产，租金收入在租赁期间一次性收取的，应由房产出租人按照收取的租金全额计算并一次性缴纳房产税。
二、关于房地产开发企业开发项目用地城镇土地使用税纳税义务截止时间的问题
根据《财政部 国家税务总局关于房产税 城镇土地使用税有关问题的通知》（财税〔2008〕152号）规定：纳税人因土地的实物或权利状态发生变化而依法终止城镇土地使用税纳税义务的，其应纳税款的计算应截止到土地的实物或权利状态发生变化的当月末。为了方便征管，结合房地产开发特点，对房地产开发企业开发项目用地的城镇土地使用税，在取得《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证》、《商品房项目竣工交付使用备案证》并进行产权分割的次月起，市政道路、绿化等公共配套设施用地终止其纳税义务；商品房及其他开发产品发生销售并提供《商品房权属证明书》（或产权分割后其他权属证明）的，其占地终止其纳税义务。
——湖北省地方税务局对“实物或权利状态发生变化”做了自己的解读。不得不说这个解读只读了“权利状态变化”而没有解“实物状态变化”，在所得税上就因为这个问题税企双方官司都打到高院了，搞得总局连发两个文件来明确，可见这个问题的重要性——土地使用税纳税义务是否与所得税的一致处理，各处理解不一，一般以合同约定为准。
但值得说明的是：正因为房地产办理验收和权利证件有普遍存在严重滞后或者不可控的因素，所以总局才强调“实物状态变化”优于“权利状态变化”。
也可能是湖北省的房产管理部门在这个问题上是积极配合税务机关的，因此才有这样反常的规定。
三、关于未发生权属变更的开放式厂区的道路及绿化用地征免城镇土地使用税的问题
对开放式厂区内向社会开放的具有公益性质的公共绿化用地和公园用地，须据实测量道路及绿化用地面积，并将其从企业应税面积中分割出来，经主管税务机关核准后，可视同市政公共用地予以免征城镇土地使用税。
——国务院令（2006年）483号关于修改《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》的决定中就明确了土地免缴土地使用税不限于土地性质。不是新规定。
四、关于开采销售或自用煤矸石征收资源税的有关问题
煤矸石属于“其他非金属矿原矿——未列举名称的其他非金属矿原矿”，根据《省地方税务局关于调整未列举名称的其他非金属矿原矿资源税税额标准的通知》（鄂地税发〔1999〕29号）规定，按每吨2元的标准征收资源税。——这个是国家授予地方的权力。
五、关于购销合同印花税计税依据的确认问题
根据《中华人民共和国印花税暂行条例》的规定，购销合同的计税依据为合同上载明的“购销金额”。而在实际经济活动中，购销合同中的“购销金额”有的包括增值税税金，有的不包括。对这一问题分两种情况处理：
（一）按合同金额计征印花税的情形：
1.如果购销合同中只有不含税金额，以不含税金额作为印花税的计税依据；
2.如果购销合同中既有不含税金额又有增值税金额，且分别记载的，以不含税金额作为印花税的计税依据； 3.如果购销合同所载金额中包含增值税金额，但未分别记载的，以合同所载金额（即含税金额）作为印花税的计税依据。
（二）核定征收印花税的情形：
直接以纳税人账载购销金额作为印花税的计税依据，而不论其是否包含增值税税金。
——湖北省地方税务局显然过于罗嗦，本来想使之更加具有可操作性，但是越来越麻烦，且有直接干涉合同自治原则的嫌疑。远远不如其他省市的规定精练准确、简单、可行。直接按账载“主营业务收入”等等计算不是更好吗？
六、关于购买商品车短期交强险是否代收代缴车船税问题
根据《中华人民共和国车船税暂行条例》及其《实施细则》的规定，车船税是对车辆、船舶的所有人或者管理人所课征的一种税，性质上是一种财产税。而商用车及其他车船在未销售之前只是商品而非财产。因此，对机动车在销售之前购买商品车短期交强险不予征收车船税。
——湖北省地方税务局这个明确得好，虽说这个问题本来就不是个问题，但是各地理解不一。
七、关于房地产开发企业销售旧房是否适用土地增值税关于加计20%扣除的政策规定问题
房地产开发企业销售旧房，包括以下几种形式：
（一）销售自有自用房屋；
（二）销售购入的商品房；
（三）销售购入的已竣工结算或已转入开发产品但尚未办理商品房预售手续的成品房；
前述第（一）、（二）、（三）项情形均不适用《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第七条第（六）款关于加计20%扣除的规定，在计征土地增值税时不允许加计20%扣除。
对于购入在建项目再开发后进行销售的情形，应视同房地产企业的房地产开发行为，可适用加计20%扣除的规定。——湖北省地方税务局这个问题既罗嗦又不实用，因为房地产开发企业本身就有开发资质，能使旧房也变成新房是一件再简单不过的事情了，既然能写出“商用车及其他车船在未销售之前只是商品而非财产”，为什么不能想到“旧房在房地产开发企业只是开发产品而非房屋”的句子呢，显然出文的人道行不深。还不如学习南方各省的规定。
八、关于因城市实施规划、国家建设的需要而搬迁，纳税人自行转让房地产征免土地增值税的问题
《财政部 国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知》（财税〔2006〕21号）解释的因“城市实施规划”而搬迁，是指因旧城改造或因企业污染、扰民（指产生过量废气、废水、废渣和噪音，使城市居民生活受到一定危害）而由政府或政府有关主管部门根据已审批通过的城市规划确定进行的搬迁情况。
现对此条款解释中因“旧城改造”而享受免征土地增值税的情形规定如下：对因政府进行公益性、政策性的市政建设（如市政道路、桥梁、广场、城市绿化、古建筑物保护、棚户区改造等）项目而搬迁所取得的有关经济利益免征土地增值税。对因政府或政府有关部门按市场行为开展的土地储备、其他非“国家建设需要”的建设项目而搬迁取得的有关经济利益（包括拆迁补偿费等），均应按规定缴纳土地增值税。
——湖北省地方税务局明确这个问题，显然是与国家规定一致了，如果是国税出这个文是可以理解的，但是尤其是地税不应该这样。其实各地都知道这个规定，为什么不明文规定呢，因为地税也是受当地财政部门节制的，这个问题应该由当地财政部门来说比较好一些。因为总局都把“国家建设需要”审批权下放给省级了。这个规定有些越位。
九、关于土地使用权出让后发生的拆迁补偿费征免契税问题
土地使用权出让发生的拆迁补偿费征收契税问题，不论协议方式还是竞价方式出让的，按两种情况处理：一是土地使用权出让合同中如明确由政府（出让方）负责拆迁，其合同所列拆迁补偿费以及有效的补充合同追加的拆迁补偿费，包含在成交价格之中，按成交价格征收契税。二是土地使用权出让合同中明确由纳税人（承受方）负责拆迁或未明确拆迁者的，除按成交价格征收契税外，对在土地使用权出让环节之后发生的所有拆迁补偿费用，均应照章征收契税。对发生的拆迁补偿费用不能提供契税完税（或减免税）凭证的，不得作为其他税种计算的扣除额。