行政法律行为理论研究（共12篇）
行政法律行为理论研究 篇1
行政行为成立、生效与有效概念之间的含混模糊且长期存在, 不同学术著作之间观点的相互冲突暂且不论, 就同一学者的同一著作甚至也会出现观点矛盾的情况。一些学者对行政行为的成立、生效与有效的概念的界定避而不谈, 而是转而论述行政行为成立、生效与有效的要件, 但这并不会有助于问题的更好的解决。本文对行政行为成立、有效和生效三者之间概念进行初步的梳理, 并提出一些个人的看法。
一、行政行为成立概念的厘定
行政行为的成立, 是指行政行为的做出或者形成, 指行政行为已经完成其做出过程, 具备了行政行为的形成条件, 成为已经确定的法律行为。也有的学者从行政行为的成立的意义的角度来阐述行政行为的概念:“行政行为的成立是指行政行为应当具备哪些要件, 才能构成行政行为, 具备行政行为的效力”①也有学者认为行政行为的成立解决的是行政行为的有无问题。
上述几种论述, 总结说来, 行政行为的成立, 即行政行为在事实上已经客观存在, 换句话说, 行政行为从无到有的形成过程。从行政法的程序角度来看, 行政行为的成立是指行政主体所实施的行政处理行为已经走完行政程序, 对外已经以行政行为的形式表现出来;从行政法的实体角度看, 行政行为的成立是指行政主体的行政处理行为内容已经最终确定, 行政相对人的权利义务已在行政行为中固定下来。
二、行政行为的生效概念的辨析
在学者论著之中, 其常与行政行为的成立和有效混同。有的学者认为:具体行政行为从其成为具体行政行为时开始就产生法律效力, “生效条件”不过是“成立条件”的别称, 因而主张废弃“生效条件”的提法。这一观点将具体行政行为的生效等同于具体行政行为的成立。也有的学者认为:“生效要件就是行政行为能否产生法律效力的必要条件, 只有符合生效要件的行为才是能产生法律效力的行政行为。”这一观点是将行政行为的生效等同于行政行为的有效对行政行为的生效的概念。当然, 也有学者给出了正面的回答:“行政行为的生效是指行政行为成立后, 对相对人发生效力, 产生确定力、约束力。行政行为的成立只是对行政机关产生拘束力, 对相对人还不能产生效力。行政行为对相对人产生效力, 是在其生效之后” ②。但这一界定, 并没有解释行政行为生效的概念, 而是阐述行政行为生效后的法律效果, 用概念和构成要件进行相互解释, 尽管区分了生效和成立, 但未界定生效本身的含义以及与有效的区别, 有着明显的缺陷。
三、行政行为的有效及相关概念的比较
如上所述, 就行政行为的有效, 有的学者将其等同于行政行为的生效, 更多的学者将行政行为的有效等同于行政行为的合法。如在张树义教授主编的《行政法学》教材中, 在行政行为的成立、生效和有效小标题之下, 分别论述了行政行为的成立, 行政行为的生效以及行政行为的合法要件。从此可以显而易见的看出, 其将行政行为的有效等同于行政行为的合法。
也有的学者持不同的观点, 而把有效的行政行为定位为与无效行政行为相对的一个概念。认为“有效与无效行政行为是以行政行为的整体为对象、以行政行为的效力状况为标准而进行的一种划分” ③, 只要行政行为不属于法律规定为自始无效的情形, 那么, 无论其内容是否存在瑕疵, 它本身都属于有效行政行为的范畴。这一论述区分了行政行为的有效与合法。
四、行政行为成立、有效与生效区分之我见
在本文的最后, 结合上述各方学者的观点, 我对这一问题的看法如下:
(一) 对行政行为成立的认识
就行政行为的成立问题, 笔者认同通说, 并认为应将其与行政行为的生效以及有效分开, 在行政行为产生和发展的过程中, 形成一个独立的阶段。将行政行为的成立定义为行政行为从无到有的形成过程, 并借助大陆法系国家“有效性推定”规则, 将其与行政行为的有效分离开来。这一界定本身明确了行政行为的成立的概念, 同时也有利于行政行为有效以及生效概念的区分。
(二) 对行政行为有效的认识
在把行政行为成立的概念独立区分之后, 我们将大陆法系行政法中“有效性推定”概念和前文所述的胡建淼教授对行政行为的有效概念的认定结合起来, 即行政行为一旦成立, 只要不包含法律上规定的自始无效的情况, 无论具有其他何种瑕疵, 都推定为有效, 产生公定力。这样定义, 不但能够维护行政机关的权威以及法律的安定性, 而且可以从理论上将行政行为有效做广义上的理解, 即行政行为的有效包含立即生效的行政行为, 附条件生效的行政行为, 可撤销的行政行为以及可补正的行政行为。从而将行政行为的有效理解为继行政行为成立之后的第二个行政行为发展变化的阶段, 同样有助于对行政行为的生效的含义的界定。
(三) 对行政行为的生效的认识
承接对行政行为的有效的认识, 把行政行为的生效定义为一个范围较小, 包含在行政行为有效的概念下的子概念。进而把行政行为的合法作为行政行为生效的概念下的子概念。即行政行为合法是行政行为生效的基础概念, 合法的行政行为不一定生效, 生效的行政行为一定合法。所谓行政行为的生效, 即在行政行为成立后, 符合法律法规的规定, 不存在可撤销可更正的瑕疵, 对行政机关和行政相对人双方均产生拘束力、确定力、执行力的行政行为的发展的阶段。
摘要：行政行为成立、生效与有效在行政法中的界定存在不同的观点, 本文从对行政行为成立、有效和生效三个方面结合当代学者的观点进行初步的研究, 并分别提出对行政行为成立、有效与生效界定的个人意见。
关键词：行政行为,生效,行政法
参考文献
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行政法律行为理论研究 篇2
【内容提要】从特许经营的概念和表现形式出发，阐明了特许经营限制竞争行为所具有的积极意义 和必要性，在此基础上重点研究了特许经营限制竞争行为的合法范围和条件。指出应当 从受许人现实中所处的弱势地位出发，禁止特许人任意扭曲自由竞争的行为，强调在立 法上把保护受许人的合法权益作为重点。
【摘要题】理论探讨
【关键词】特许经营/限制竞争/立法
一、特许经营限制竞争行为概念及表现形式
特许经营(Franchising)又称作特许专营、加盟经营、特许连锁、特许连营等等，尽管 表述这一概念的名称很多，但其基本含义却是一致的，即指特许人把自己开发的可供转 让的商标、商号、专利和专有技术、经营方式和服务系统，通过契约形式授予受许人使 用，受许人向特许人缴纳一定的特许费用、加盟费和保证金，由受许人独立承担法律责 任和义务，并保留其所有权权属不变的经营模式。从法律上看，它是一种将专利、商标 、商号、专有技术等知识产权的许可与经营模式的转让相结合的法律制度。
特许经营自20世纪中叶产生于美国以来，在全世界获得了快速的发展，现已被广泛地 应用于汽车、加油站、快餐、酒店、超市等行业。据统计，美国特许经营销售额 达8000亿美元，占全国零售市场的40%，美国人每4美元开支中就有1美元是在特许经营 店中消费的。实践证明，在现代市场经济和法治环境下，特许经营以无形资产为依托、建立现代营销系统、实现低成本扩张，是一种行之有效的产品和服务营销方法，受到了 消费者的欢迎，带动了经济的增长。90年代以来，特许经营在中国也获得了长足的发展 。据不完全统计，至20底我国已经拥有特许经营企业410家，经营网点达1.1万个， 营业额近190亿人民币(不含加油站与汽车销售特许经营体系的营业额)。特许经营领域 也已由传统的餐饮业、零售业、美容美发业等向家电、电脑、软件、汽车租赁、教育培 训和健身旅游等行业发展。[1](P4)目前，麦当劳、肯德基等在中国的经营规模越来越 大，已成为家喻户晓的特许经营企业，可以说特许经营已成为一种与我们的日常生活密 不可分的现象，促进了我国经济的发展和就业率的提高。但是，特许经营的发展不可避 免地带来了一系列重要的法律问题，尤其是特许者和受许者双方的权益保障问题需要法 律给予规范和调整，而作为市场经济公平竞争环境下特许经营所特有的限制竞争行为， 是特许者和受许者双方权利义务范围的集中体现，值得进行法律上的探讨和研究。
(一)一般限制竞争行为与特许经营限制竞争行为
一般的限制竞争行为是指市场中旨在阻止、限制或扭曲竞争，或造成上述结果的行为 。表现为经营者借助并滥用经济、技术优势，排挤、限制、支配他人的生产经营活动， 或经营者之间以合同协调或其他方式共谋避免竞争或排斥竞争。限制竞争的行为人在未 提高效率的基础上轻而易举地获取利润，并削弱打击各种有效竞争，不利于社会公共利 益、消费者权益的保护，是市场经济健康发展的障碍。所以一般限制竞争行为是各国立 法管制的对象。
特许经营限制竞争行为是指与一般的限制竞争行为不同的、具有存在的必然性和积极 意义、因而为法律所允许、当事人一方通过协议限制另一方或他人(实践中主要是特许 人对受许人的限制)的贸易和经营自由的行为。与一般限制竞争行为不同，特许经营中 的限制竞争行为为各国法律有限度地允许。
(二)特许经营限制竞争行为的表现形式
特许经营中的限制竞争行为主要包括协议当事人之间的限制和当事人之间对市场其他 主体竞争的联合限制。本文主要研究协议当事人之间的限制即特许方对受许方的限制。 具体而言这种限制主要包括下列情况：
1.固定价格。所谓固定价格实际上就是价格控制，指特许方与受许方通过签订价格协 议等方式，对特许经营产品或者服务价格标准进行限定，不允许受许方自行确定价格， 或者受许方若要对价格进行变动，必须经过特许方的同意。
2.竞争业务的限制。即所谓的竞业禁止。指特许人为保护自身权益以及维护整个特许 经营体系的所有受许人利益，维持特许人或者现有受许人的现有利润水平，要求受许人 不得从事与其竞争的业务。这种限制不仅包括合同期间，有时还延及合同终止后的一段 时期内，不仅包括受许人直接从事某种业务，还包括虽然间接从事某种业务但对特许体 系内的其他受许人形成竞争的活动。
3.搭售。指特许方在销售一种产品或者签订特许权协议时，强制性地要求受许方同时 购买另一种商品的行为。在搭售的情况下，搭售品一般都不是好的商品，受许方因此丧 失了自由选择质量更好、价格更便宜的原料和产品的可能，从而就失去了部分商业赢利 机会。
4.排他性交易行为。所谓排他性交易行为，就是要求受许人只能购买、经营特许人认 可或指定的某些产品或服务，除特许协议所规定的产品或服务外，受许人不能购买其他 产品或接受其他服务。与搭售一样，受许人因此失去了购买质量更好的产品和接受更好 服务的选择权。
二、限制竞争行为的合法性及其限度
出于保护所拥有的知识产权、统一商誉及保证收益的需要，特许人在与受许人所签订 的协议中一般都规定一些限制性条款，对受许人的经营活动进行限制。同时，由于在特 许经营实际运作中特许方控制着特许经营所涉及的以知识产权为主的经营许可权，可以 利用优势地位设置苛刻条件，容易滥用权利，这已经在实践中成为特许经营存在的主要 问题。为此，许多国家特别是发展中国家，运用法律对限制竞争行为进行规制。这就使 限制竞争行为既获得了存在的合法根据，又被规定了合法存在的限度，超过这个限度， 其合法性就转变为违法性。
(一)限制竞争行为的合法性
在传统经济学理论中占据主导地位的是完全竞争理论，从亚当・斯密“看不见的手” 理论到“帕累托最优”标准，都对强化竞争抱有绝对的信念。但是现代经济学已经承认 完全竞争理论存在着严重的缺陷，社会现实及有关实证研究也表明，在现代市场经济中 ，过度竞争会造成经济效率的低下和经济福利的损失，对竞争的适度限制是有利于企业 的规模发展和整体社会福利的提高的，甚至适度垄断的存在也并不与公共利益相违背。 在法学理论上，自波斯纳经济分析法学获得影响以来，社会经济利益的最大化和经济效 率的提高逐渐成为法律思想的主要价值追求，至少公平和效率作为现代法治的双重目标 已经为大多数法学家所认可，同时，“效率优先，兼顾公平”的分配原则也折射出现行 国家政策在效率和公平问题上的态度和取向。社会经济生活的现实、经济和法律理论的 成果及国家宏观政策的价值选择都为法律赋予一定的限制竞争行为以合法性奠定了基础 。
对于特许经营而言，与一般的商业经销方式相比，其特殊性不在于特许人向受许人提 供现成的产品，而主要在于向受许方提供一套与该产品或者服务相关的、特殊的知识产 权。以一套知识产权为核心的特许经营权的存在是特许经
营的核心。众所周知，知识产 品作为智力成果所具有的外部性决定了所谓的搭便车行为的存在，知识产权的所有者不 能像一般物权所有者那样有效地控制自己的产品，这样，为使个人收益率接近社会收益 率从而激励智力创造，社会设计了具有独占性特征的新型民事权利制度――知识产权法 律。从这里我们可以看出，知识产权独占性特征本身就属于合法的垄断权利，这一垄断 权利是为各国垄断法所允许和宽容的。在特许经营中，特许方为保持特许经营体系的质 量和信誉，客观上需要对受许方以知识产权为核心的活动，如专利实施、商标适用、商 业秘密、原料采购、经营形式、商誉维护等进行规范和管理，这就当然地形成了所谓的 对受许方经营活动的限制。这种限制是必要的和合法的，是与特许经营知识权利本身的 垄断性、易被仿冒和侵犯的.特点及特定社会法治环境的缺失和道德风险的泛滥密不可分 的。如果特许方不进行这种规范和限制，其拥有的具有商业价值的知识产权权益就会受 到破坏，甚至丧失其合法存在的地位和价值，特许经营这种经营方式就会失去其应有的 生存空间，这对于特许方和受许方以及社会的利益都是极为不利的。所以，虽然从形式 上来看特许经营的种种限制性措施与竞争法的精神似乎是相悖的，但由于上述原因的存 在，这种限制性措施作为竞争法或反垄断法的例外又经常为法律所允许，特许经营的限 制竞争行为也就具有了合法存在的地位。
实践中，特许经营限制竞争行为的合法性为世界各国法律所认可。这主要表现在各国 竞争法或反垄断法适用除外的规定和其他特殊规定中。如欧盟在《欧盟条约》的基础上 专门颁布了《关于特许专营类型协议适用条约第85条第(3)款的4087/85号法规》(简称 《4087/85号法规》)。该法由法规的适用范围、白色清单(豁免条款)和黑色清单(禁止 条款)等部分组成。该法在白色清单中列出了以下两种类型的豁免条款：1.为保护特许 权的知识产权而为的限制行为。2.为维持特定特许经营网络的同一和声誉而为的限制行 为。并且具体列举了一系列被豁免的限制性行为，如：专营人不得在约定区域之外招徕 顾客;专营人在合同约定的特定区域内享有特许专营独占权;专营人不得销售或提供与 特许方相竞争的商品或服务等。[2](P16)这些允许适当限制竞争的除外规定使特许经营 的限制性行为有了合法依据。
(二)限制竞争行为的合法范围和条件
在给予限制竞争行为合法地位的同时，法律又必须对这些行为进行规制。我们知道， 竞争机制是市场经济最基本的运行机制，它具有准确地反映市场供求关系、维持公平竞 争的市场秩序、实现资源的优化配置的功能。过度限制竞争有碍市场竞争机制应有功能 的发挥，破坏公平竞争的市场秩序，使市场供求关系得不到准确反映，影响产业调整和 资源配置，对于整个社会的经济发展是不利的，因而，过度限制竞争为包括私法(民法) 和公法(竞争法)在内的整个现行法律体系所禁止。
从私法方面来看，民法、知识产权法等法律法规既给予特定的限制竞争行为以合法地 位，甚至承认一定程度的独占、垄断，同时又从诚实、信用、公序良俗等规范平等主体 法律的基本理念出发，对限制竞争行为进行限制。从公法方面来看，反不正当竞争法、垄断法等法律法规从维护整个社会的平等竞争秩序和平衡各个市场主体的相关利益出发 ，对超出合理限度的限制竞争行为进行法律规制。在私法和公法的共同作用下，特许经 营的限制竞争行为应当说具备了其存在合法与否的基本尺度和总体框架。
在上述《4087/85号法规》中，在规定限制竞争行为在一定情况下可获豁免的同时，又 排除了某些行为获得豁免的可能性。如：1.限制受许人从其他受许人或经授权的分销商 得到特许产品。2.特许人限制受许人提供的产品或服务的价格，但提供给受许人的参考 价格不在此限。3.限制受许人经营与特许人的产品有关的零部件或限制其从第三人处获 得这些零部件。4.因为顾客的住所或营业所而限制受许人向他们提供产品或服务。这就 明确给出了法律所禁止的限制竞争行为，与受到豁免的限制行为一起构成了限制行为合 法与否的明确边界。
由于在特许经营中存在着合法与非法的限制竞争行为，因此，重要的就在于搞清是否 存在着过度限制竞争，即限制竞争是否超过了一定的范围和限度。实践中限制竞争行为 合法应当具备如下基本条件：1.限制的目的是出于保护特许经营当事人的合法权益，具 体讲就是保护特许网络的统一性，保护商誉、商业秘密、业务关系、经营效率等。2.客 观上存在合法利益，并且有通过限制进行保护的必要。限制行为的保护对象应该是合法 的权益，同时一旦这种利益不是只有通过限制竞争的方式才能保护，如果还有其他选择 的保护方式，限制竞争就会失去合法性。3.限制须与公共利益保持一致。公共利益是个 抽象概念，具体地理解，应该是特许经营当事人利益与大众利益的综合平衡。与公共利 益保持一致，即限制对市场竞争的根本格局不能产生根本影响，不得阻碍技术进步和生 产效率提高，最终要有利于保护消费者利益。4.没有滥用权利。限制竞争措施本身应该 公平合理，宽严适当，通过限制的方式获利不是限制的目的，限制不能干涉他人的正当 经营活动，不能损害对方特别是受许人利益等等。(注：张斌：《特许经营若干法律问 题研究》，硕士论文，。)
三、我国特许经营立法的重点――保护受许人的合法权益
特许经营是以组合式的知识产权为核心的低成本扩张模式，知识产权作为无形财产本 身所具有的无消耗复制和独占权特性给特许方带来了规模报酬和大量利润，对特许方而 言是一种风险小、成本低、效率高的商业扩张模式，相对而言，受许方加盟经营则存在 着一系列风险，如加盟店过多、特许方欺诈、商业秘密泄露、知识产权侵权等。在这些 风险中尤以特许方可能实施的过度限制竞争行为为最。如上所述，限制竞争行为具有一 定的合法性，但特许方作为拥有经营和信息优势地位的一方，为实现自己利益的最大化 ，往往超越合法范围过度限制竞争，受许方弱势地位和特许方过度限制竞争行为的存在，使特许经营在实践中往往造成受许方的权益受到侵害。法律的作用就在于平衡社会关系，实现社会整体福利的增加。因此，在特许人已具备优势地位、限制竞争行为的违法性已超出其合法性的情况下，应重点考虑受许人合法权益的保护问题，以实现现代法治的目标。具体而言，应着重解决以下问题：
(一)完善特许经营的信息披露制度
信息披露是限制特许方权利滥用的重要方法。在特许经营最为发达的美国，法律对此 进行了详细的规定，如在1979年由美国联邦贸易委员会制订的《联邦贸易委员会FTC法 规》中，规定了特许方在特许权转让前10日必须向受许人提供一份特许转让统一通知( 简称U―FOC)，详细说明特许人的有关情况，这些情况包括特许方公司及负责人的基本 情况、特许方诉讼史、专利、商标等知识产权的法律状态等，如有任何一项失实，特许 方最高可被处以每日1万美元的罚金，对主要责任人还可以进行刑事处罚。在特许经营 进入我
国的过程中，特许人利用受许人对特许人诚实信用的轻信和获利愿望的强烈，在 特许权转让过程中，提供虚假信息，对被转让者进行欺诈，或是收取高额加盟费用，这 种状况的存在败坏特许经营的声誉，侵害了受许人的合法权益，因此，我国法律应当借 鉴西方的做法，对信息披露做出严格规定，充分保障受许人得到有关特许权充分信息的 权利。具体而言，主要包括以下几方面的内容。
一是有关特许者的资格和资质。包括：1.特许者是否具备独立的法人或其他合法经营 者的资格。2.特许者是否具有注册商标、商号、专利和独特的、可传授的经营管理技术 或诀窍，并有一定期限的良好经营业绩。3.特许方是否具有完善的经营管理体系。4.特 许方是否具备向受许者提供长期经营指导和服务的能力。
二是有关特许总部、特许权及其他受许人的充分信息。包括：1.特许方经营基本情况 。2.已有受许者的经营业绩。3.特许经营权费及各种费用的数额及收取方式。4.提供各 种物品或供应货物的条件和限制。
三是有关组合知识产权的权利状态情况。包括：1.专利权是否在法定期限内及剩余有 效时间。2.商业秘密有无泄露及泄露的可能。3.有关知识产权是否被诉侵权或者正在诉 别人侵权。4.有关知识产权有否经有关机构或部门进行评估并备案，评估价值是否与双 方合同商定价值基本相符。
由于特许经营所披露的信息与双方权利义务承担密切相关，因此，特许经营合同的有 关内容必须与披露的信息相一致，如果不一致，除有证据证明这种不一致是经过双方充 分磋商同意或者情势变更必须改变的之外，原则上应以披露的信息为准。[3](P28)
(二)立法明确列举被禁止的限制竞争行为
作为一种特殊的经营方式，特许经营的发展对法治环境的依赖大于一般的经营方式。 然而，我国目前还没有专门的法律对特许经营进行规范，已有的外经贸部《商业特许经 营管理办法(暂行)》等作为一种行政规章法律位阶低，权威性和稳定性不足，且对上述 有关限制竞争问题缺乏明确有效的规定。从特许经营发达国家的情况来看，发达国家在 发展特许经营的过程中都形成了较为完善的法律体系，一些国家还专门制订特许经营专 门法律。因此，我国应加快制订完善有关特许经营的法律法规，对专利使用、字号登记 、商誉维护、原料供应、价格协调等问题做出法律上的明确规定，以促进特许经营这一 具有巨大发展潜力的经营方式的健康发展。
在特许经营容易存在特许人滥用权利的前提下，立法过程中无疑应当把法律禁止的限 制竞争行为作为重点，并尽可能地做出明确、具体的规定，这些被禁止的限制竞争行为 应主要包括：1.特许人与受许人双方本来是相关产品的竞争者，就竞争产品达成特许经 营协议。这种协议无疑将可能极大地损害竞争的格局和消费者的利益。2.限定受许人只 能销售特许人的产品并拒绝指定由受许人提议的其他企业作为制造商。这种阻碍非出于 为保护其知识产权，维护特许体系的同一和声誉的正当理由。3.禁止受许人在协议期满 后并在技术秘密公开的情况下使用该技术秘密。4.限定受许人不得对特许权中的各项具 体知识产权提出异义。5.限定受许人根据最终消费者的居住地而确定销售产品的对象。 [3](P35)
【参考文献】
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非法经营行为的法律界限研究 篇3
①参见江西省新余市中级人民法院（2007）余刑二终字第5号刑事判决书。
②参见山西省高级人民法院（2001）晋刑二终字第77号刑事判决书。
③参见北京市海淀区人民法院（2004）海法刑初字第1114号刑事判决书。
④参见北京市通州区人民法院（2007）通刑初字第214号刑事判决书。
⑤欧阳本祺：《对非法经营罪兜底性规定的实证分析》，载《法学》，2012年第7期，第119页。〖=BT1(〗非法经营行为的法律界限研究陈超然上海市人民检察院侦查监督处，上海200020非法经营罪的不断扩张引发了非法经营行为的界限问题。根据该罪的罪状设置，非法经营行为并非包括所有违反法律的经营行为，而是针对违反市场准入制度，未经许可擅自经营的行为。非法经营行为与无证经营行为有关联性，与无照经营行为没有同质性。在超范围经营行为中，只有超越许可范围的经营行为才属于非法经营行为。对于非法经营行为的界限确定，除了法律的标准外，还需要厘清政府与市场的关系。非法经营；法律界限；无证经营；超范围经营D924.33A011807一、 问题的提出：没有界限的非法经营行为？
非法经营罪是1997年《刑法》设置的新罪名，但是短短十余年间，该罪在立法和司法实践中却表现出极强的扩张性。从宏观层面来看，最高立法机关通过单行刑法、刑法修正案的形式对非法经营罪进行了3次修改，将非法买卖外汇，非法经营证券、期货、保险业务和非法从事资金支付结算业务纳入非法经营行为；最高司法机关陆续出台了近20个司法解释或通知，将非法出版、擅自经营国际电信业务等行为纳入非法经营罪的调整对象，现在非法经营罪的适用范围已经涉及金融、电信、网络、医药等众多领域。无论是立法修改的次数，还是司法解释的数量，非法经营罪都位列刑法各罪名之首。从微观层面来看，一方面各级司法机关广泛运用非法经营罪扩张化的刑事立法和司法解释，将立法、司法解释中抽象的规范变成实在的定案依据；另一方面，刑事立法和司法解释对非法经营行为的扩张也深深影响着各级司法机关的办案态度，不断有司法机关在没有明确刑事立法或司法解释的情形下，通过自由解释“非法经营行为”的涵义，将倒卖汽车①、擅自进行房地产开发和商品房销售②、组织非法的全国性行业评选③、销售盗版光盘④等行为按照非法经营罪定罪处罚，给人感觉只要是带有经营性质的违法行为，具有一定的严重情节，就都可以认定为非法经营罪。有学者统计，在非法经营罪判决中，援引《刑法》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的判决占到67.88%。⑤也就是说，每判决3个非法经营罪案件，就有2个案件的依据是兜底条款的填充内容。根据逻辑学原理，一个概念的外延越大，内涵就越小，非法经营罪的急剧扩张(主要体现为非法经营行为的扩张)带来的问题就是：非法经营行为的界限究竟在哪里？这是一个亟待研究和解决的问题。
二、 非法经营行为的基本内涵
对于非法经营行为的界定，不能陷入到问题重重的司法解释之中，应当回到法条本身。从概念上考察，“非法经营”是由“非法”和“经营”两个词语组成。所谓“非法”就是强调行为的非法性，不得违反国家规定；而“经营”的通常含义是指市场主体以营利为目的，从事某项能够为自己带来利益的活动。张天虹：《经济犯罪新论》，北京：法律出版社，2004年，第261页。在法律层面，无论是民商法还是行政法、刑法中均大量使用“经营”这个词语，但是在行政法、刑法中，一般都在“经营”前加上“不得”、“禁止”、“违法”等修饰语,这是因为经营行为的双重属性。经营行为作为市场主体以追求营利为目的的行为，固然具有私人性，但是经营行为同时也具有社会性，经营行为不得损害公共利益和其他市场主体的合法权益。因此，国家通过行政法、刑法等法律对经营行为进行限制，具体表现在：第一，对于某些具有严重社会危害性的经营活动完全禁止，任何人不得经营，例如贩卖毒品、淫秽物品、枪支弹药爆炸物是被完全禁止的，经营上述物品的行为在私法上属于无效行为，在刑法上有相应的条款予以制裁；第二，某些行业或物品涉及国计民生，由国家独占经营，不准私人经营，例如石油、电信等领域及烟草、食盐等专营专卖物品；第三，对于某些经营活动并不完全禁止，但必须事先取得许可方可从事经营，例如经营烟花爆竹、药品，要经过相关主管部门的许可，未经许可而经营要受到行政处罚甚至刑事处罚；第四，对经营活动中的不当行为进行限制，例如《反不正当竞争法》对商业贿赂等不正当竞争行为进行的规制。
〖=BW(〗陈超然：非法经营行为的法律界限研究非法经营罪也反映了国家对经营行为的限制，但非法经营罪并非针对所有违反法律的经营行为。否则，如果非法经营罪可以涵盖所有违法经营行为，那么刑法设置一个非法经营罪足矣，并不需要其他经济犯罪的罪名，但实际情况并非如此。从非法经营罪的罪状设置来看，《刑法》第225条规定了4种非法经营行为。第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为兜底条款，本身具有不明确性，根据体系解释中的同类解释原则，其应当与前3项已经明确列举的行为具有相同性质，所以，非法经营行为的基本内涵应当从该罪所列举的前3项行为中分析得出,而这3项行为，均与市场准入制度有关，都是政府对市场主体进入特定市场领域的规制。我国对烟草、食盐等物品实行国家垄断经营，对农药等物品实行限制许可经营，对相关市场设置了准入障碍或门槛，于是有了非法经营罪规定的第1类非法经营行为——未经许可经营专营、专卖物品或者限制买卖的物品；我国政府对进出口贸易等重要经济领域要求获得主管部门的许可证或者批文方能经营，于是有了第2类非法经营行为——买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他经营许可证或者批准文件；我国对证券、期货、保险、银行业规定了严格的市场准入，于是就有了第3类非法经营行为——非法经营证券、期货、保险业务或者非法从事资金支付结算业务。从行为手段看，第1项行为表现为“未经许可”经营特定物品，第2项行为“买卖经营许可证或者批准文件”本身就蕴涵着“未经许可”而买卖的含义，第3项行为“未经批准经营证券、期货、保险、资金支付结算业务”是未经许可经营金融业务，“未经许可”从事经营活动是上述3项行为的共同特征。因此，非法经营罪中的非法经营行为所针对的就是违反我国市场准入法律制度，未经许可擅自经营的行为，这就是《刑法》第225条所规定的所有非法经营犯罪行为的共同本质属性。凡不侵犯市场准入秩序这一法益的任何经营行为，即使违反了其他法律，在一般法律体系上可称为“非法经营”行为（本文称为违法经营行为），也不属于非法经营罪构成要件所要求的实行行为。以市场准入秩序为指导，可以比较准确地界定非法经营行为的内涵，实现构成要件的明确性。诸如传销、灾害期间哄抬物价、组织非法的全国性行业评选活动、销售盗版光盘等行为，虽然扰乱了市场秩序，但并没有违反经营许可制度，侵犯市场准入秩序，并不属于非法经营行为的范围。
我国的市场准入法律制度是由行政许可法、商业登记法、具体部门法等组成的一个有机整体。廖志雄：《市场准入法律制度研究》，见史际春编：《经济法学评论》第四卷，北京：中国法制出版社，2004年，第308310页。刑法作为保障法，具有补充性和最后手段性，因此只有当其他法律无法保护市场准入秩序的时候，刑法才有必要介入。非法经营罪并不是对违反市场准入法律制度的所有行为都予以制裁。一方面，非法经营罪是情节犯，只有达到情节严重的程度，才能构成非法经营罪；另一方面，除了“情节严重”这一量上的差别，非法经营行为与一般的违法经营行为之间是否还存在质的差别？正是对这一问题的忽视，司法实践中经常将非法经营行为与无证经营、无照经营、超范围经营等行为混淆起来。立足于非法经营行为的基本内涵，我们需要进一步厘清非法经营行为与其他经营行为之间的界限。
三、 非法经营行为与无证经营、无照经营行为的界限
厘清非法经营行为与无证经营、无照经营行为的关系，我们首先要明确无证经营、无照经营的概念。根据《无照经营查处取缔办法》等规定，无证经营和无照经营是两个不同的层次：无证经营是指应当取得而未取得许可证或批准文件而从事经营活动，这里的“证”指的是许可证或批文；无照经营是指未取得工商行政管理部门核发的营业执照而从事经营活动，这里的“照”指的是营业执照。无证经营、无照经营行为可以表现为以下几种方式：第一，无证无照型，即应当取得而未取得许可证或者批文及营业执照，擅自从事经营活动；第二，直接无照型，即无须取得许可证或者批文即可取得营业执照而未申请营业执照，擅自从事经营活动；第三，有证无照型，即已经取得许可证或者批文，但未取得营业执照，擅自从事经营活动；第四，照已失效型，即已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动；第五，无证有照型，即超出核准登记的经营范围，擅自从事应当取得许可证或者批文方可从事的经营活动。
无证经营行为与非法经营行为具有关联性，都具备未经许可而擅自经营的性质，但是无证经营行为并不能直接等同于非法经营行为，它们存在以下区别：
第一，只有违反市场准入制度的无证经营行为才是非法经营行为。无证经营行为违反了行政许可制度，但是根据《行政许可法》第12条关于行政许可范围的规定，行政许可既可以适用于市场准入，也可以适用于职业资格认证、行业技术规范等，其中只有违反市场准入制度的无证经营行为才是非法经营行为。具体而言，针对国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护、人身健康、生命财产安全等目的而设定的行政许可，如果行为人为了营利而未经许可擅自经营，就可能构成非法经营行为；针对有限自然资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的行政许可，均与市场准入秩序有关，无证进入此类市场经营的，当然就是非法经营行为；针对从业组织或个人的资格和资质的许可，并不是政府对市场主体进入特定市场领域的规制，不能构成非法经营行为；针对重要设备、设施、产品、物品，按照技术标准、技术规范需要审定的事项，是一种商品资格准入，与非法经营行为所针对的经营主体资格准入并不相同，也不能构成非法经营行为。
第二，只有违反国家规定的无证经营行为才是非法经营行为。刑法规定非法经营罪要以“违反国家规定”为前提。《刑法》第96条对“国家规定”的范围进行了界定：只有全国人大及其常委会制定的法律和决定以及国务院制定的行政法规、行政措施、决定和命令才属于“国家规定”。因此，如果在“国家规定”层面未规定从事某种经营活动必须经过有关主管部门的批准，只是地方性法规或者行政规章中规定需获得有关部门批准才能进入，行为人无证经营的，不属于非法经营行为。判断无证经营行为是否构成非法经营行为，关键要看这一许可证或者批准证件是法律、行政法规规定必须具备的，还是仅仅是地方性法规或者行政规章规定必须具备的，如是前者，才具备构成非法经营行为的条件，如是后者，则仅为无证经营行为，而不构成非法经营行为。
而无照经营行为与非法经营行为之间则没有同质性，两者并不能等同：
第一，我国对商事登记的定位决定了无照经营行为具有行政违法性。无照经营行为本质是商事登记问题。商事登记的定位在各国是不同的，有的国家，如荷兰，商事登记并非取得商主体资格的要件，未登记而从事商行为同样有效，登记的意义仅在于取得保护商号和商主体的商标等与商主体身份密切相关的特殊权利。朱羿锟：《商法学——原理•图解•实例》，北京：北京大学出版社，2006年，第67页。而在我国，除了农民销售自产农产品和农村流动商贩外，商事登记是其他一切经营主体取得合法身份的要件。同时，《行政许可法》第12条第5项将商事登记列为可以设定行政许可的事项，这意味着自然人、法人从事经营活动须由行政机关准予，申请人只有通过工商部门的注册登记，才能获得从事经营活动的权利。没有进行商事登记、未取得营业执照而从事经营活动的行为就是违法经营，就要受到行政处罚。无照经营行为因此具备了行政违法性。
第二，无照经营行为不能上升到非法经营行为层面，只能止步于行政违法性层面。一方面，虽然法律将商事登记性质确定为行政许可，但登记中的公权力因素不能过分予以强调。从商事登记的价值功能来看，虽然商事登记制度开始是作为一种准入制度出现的，但是其发展至今，更多是为商事交易制度服务，以保障交易安全，减少交易成本。而且在登记过程中，登记机关更多地不是在行使职权，而是在履行职责，只要申请事项符合法律规定，登记机关就应予登记。赵韵玲、刘智勇：《市场主体准入制度改革研究》，北京：中国人民大学出版社，2010年，第163164页。另一方面，无照经营行为与无证经营行为存在区别。对于一般的无照经营行为，公民、法人或者其他组织如果符合相应条件，只要通过注册登记，不再需要经过前置行政许可便可从事经营，而无证经营的前提是法律、法规对特殊的营业通过特别的规定加以限制，设定特别的条件，如果公民、法人要从事此类经营，首先需要获得行政机关的许可批准，然后才能获得登记注册。例如经营烟草，需要具备烟草专卖的许可证才能办理登记。市场准入是通过设置特定许可事项实现的，未取得营业执照的行为本身并不涉及市场准入，与非法经营行为没有同质性。
据此，无证、无照经营行为中的无证经营行为是非法经营行为的前提，而无照经营行为与非法经营行为无关。所以在几类无证、无照经营行为中，无证无照型因未取得许可证件而经营，与非法经营行为有关联；而直接无照型、有证无照型、照已失效型要么未取得营业执照，要么是营业执照已经失效，均与非法经营行为无关；至于无证有照型，关系到超范围经营这一问题，下文专门对此进行分析。
四、 非法经营行为与超范围经营行为的界限
在我国，自然人、法人从事经营活动必须在工商部门进行注册登记，而登记时需要载明经营范围。经营范围分为许可经营项目和一般经营项目。许可经营项目是指申请人在申请登记前应当报经有关部门批准的项目，属于这类项目的，首先要经行政主管部门的行政许可之后，再经过登记机关审查核准。而一般经营项目无需通过行政许可，申请人可以自主选择一种或者多种经营的类别，直接向登记机关申请登记。超越一般经营项目的经营行为和超越许可经营项目的经营行为与非法经营行为的关系是不一样的：
1. 非法经营行为与一般的超范围经营行为
司法实践中存在将两者混淆的情形，例如桂国胜等人非法经营案。2001年8月，被告人桂国胜租赁土地成立亲亲生态村公司，经营范围是项目投资策划、咨询，果类种植技术的研究、开发，畜牧鱼养殖技术的研究开发、咨询，以及批发和零售贸易。后该公司超越其经营范围，以高额回报、免费旅游和免费住宿为诱饵，通过签订《合作协议书》等形式，吸引本案投资人出资，共接受402人投资，总金额达人民币12,683,000元。参见广东省广州市中级人民法院（2003）穗中法刑二初字第250号刑事判决书。在该案中，法院认为行为人超出核准登记的经营范围，从事经营范围之外的经营活动，情节严重，构成非法经营罪。但是笔者认为超越一般经营项目的经营行为并不属于非法经营行为：
首先，一般的超范围经营行为在民商法中已经由无效行为转变为合法行为。受到传统计划经济体制的影响，以往我国的民商法中一直强调超越经营范围的行为无效，要求企业在登记的经营范围内从事经营活动。但是随着市场经济的发展，民商法对于超范围经营行为的态度逐渐改变，对于当事人超越经营范围订立合同的行为，除了违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定外，不再认定合同无效。2005年修订的《公司法》更是删除了“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定。由此，现在我国民商事立法和司法中已经基本承认了一般的超范围经营行为的有效性。基于法秩序的统一性和刑法的从属性、补充性，在民法上合法的行为，在刑法判断上不应认为具有刑事违法性。一般的超范围经营行为缺乏可罚性的基础。
其次，一般的超范围经营行为已经失去了行政违法性。1988年制定的《企业法人登记管理条例》和1994年制定的《公司登记管理条例》都对一般的超范围经营行为规定了行政处罚条款，但是2005年修订的《公司法》承认一般的超范围经营行为在私法上的合法性，与此相对应，修订的《公司登记管理条例》取消了对公司超范围经营进行处罚的规定。这样，一般的超范围经营行为就不再违反法律的强制性规定，其行政违法性也已经不具备。非法经营罪作为行政犯，其成立必须以具有行政违法性为前提，没有行政违法性的一般的超范围经营行为并不属于非法经营行为。
所以，超越一般经营项目的经营行为一般不能构成非法经营罪，只有当超范围经营违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定时，才有可能成立非法经营罪，而这种特殊的超范围经营行为实际上已经属于无证经营的范畴。因此，在桂国胜等人非法经营案中，被告人超出核准登记的经营范围，从事经营范围之外的经营活动，并不是构成非法经营罪的理由。法院应当审查被告人超越经营范围、吸引他人投资的行为是否违反国家限制经营等规定，是否符合刑法非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的构成要件，而不是将超越公司经营范围进行经营活动等同于非法经营行为。
2. 非法经营行为与超越许可范围的经营行为
对于超越许可经营项目的经营行为，司法实践中不乏适用非法经营罪的判决。例如黄汉亮等人非法经营案。该案检察机关指控：2004年8月至2005年10月间，被告人黄汉亮在未取得烟草专卖批发企业许可证的情况下，非法从事卷烟批发业务，非法经营卷烟价值1,459,541元，其行为构成非法经营罪。但是被告人黄汉亮及其辩护人均辩称：被告人具有烟草专卖零售许可证，不属非法经营。法院认为被告人持有烟草专卖零售许可证，只能从事烟草制品的零售业务，其违反烟草专卖制度从事烟草制品的批发业务，情节特别严重，构成非法经营罪。参见江西省遂川县人民法院（2006）遂刑初字第61号刑事判决书。
在这一问题上，最高司法机关的观点却有所不同。在制定《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》时，解释者认为超越许可范围的经营行为，虽然违反了有关行政法规，但是对社会的危害性不大，不宜按照犯罪处理，给予行政处罚即可。李晓：《解读最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》，见张军编：《刑事法官必备法律司法解释解读》，北京：人民法院出版社，2011年，第958页。在《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》中，最高人民法院同样认为超范围和地域经营的情形不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。
笔者认为，超越许可范围的经营行为属于非法经营行为，至于是否构成非法经营罪，应当在情节是否严重这一层面考量：
首先，超越许可范围的经营行为同样具有行政违法性。非法经营罪的成立基点是“未经许可”，指的是未经行政许可。根据法律规定，“未经许可”这种违法形式包括两种类型。第一种是公民、法人或者其他组织根本未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动（《行政许可法》第81条），这属于无证经营行为，具有行政违法性。第二种就是越权从事许可活动，即被许可人拥有某一行政许可的授权，但超过权限范围活动（《行政许可法》第80条）。所以，超越许可范围的经营行为与无证经营行为同样具有行政违法性。
其次，超越许可范围的经营行为与非法经营行为在性质上具有一致性。非法经营行为的前提是无证经营，而超越许可范围的经营行为与无证经营行为都属于擅自进入需经前置性行政许可方能进入的经营领域，二者具有相同的性质。例如，有的期货公司仅被允许从事期货投资咨询业务，却开展期货经纪业务，或者被允许从事境内期货经纪业务，却开展境外期货经纪业务。由于境内期货经纪业务、境外期货经纪业务、期货投资咨询业务等均需要分别获得经营许可，在此类情况下，仅仅获得期货投资咨询业务或者境内期货经纪业务的许可，在经营其他期货业务时跟无证经营期货业务行为并无二致，都应当被视为非法经营期货业务行为。超越许可范围的经营行为与无证经营行为只是违法程度上存在差别。无证经营行为是应当取得而未依法取得许可证或批准文件而从事经营活动，其经营活动完全游离于政府监管之外，具有较大的社会危险性。超越许可范围的经营行为，具备许可经营的基本条件，只是对其扩展的经营许可事项未经审批许可，因而对社会公众的危险性相对较小。因此，最高司法机关以社会危害性不大为由，对于超越许可范围的经营行为不作为非法经营行为处理，只看到其和无证经营行为在违法程度和社会危害性上的差异，而没有看到两者属性上的一致性。
再次，对于超越许可范围的经营行为不作为非法经营行为处理，会导致市场准入秩序受到侵害。如果因为当事人持有了一份许可证，但无论其超越范围经营的数额有多大，都不构成犯罪的话，那么该许可证就成了不法分子规避犯罪的护身符。不法人员要想从事非法经营的话，只要事先办理一张许可证，就能轻而易举地利用法律的漏洞，肆无忌惮地超越范围任意经营，这样导致的结果必然是严重损害市场准入秩序。杨思藻：《论非法经营罪之主体》，载《改革与开放》，2012年第4期，第23页。超越许可范围的经营行为同样侵犯了市场准入秩序，与无证经营行为具有相同的性质和可罚性，应当作为非法经营行为处理。至于二者在违法程度上的差异性，可以在非法经营罪“情节严重”这一层面根据具体案件情况进行考量。
五、 结论及思考
通过上文的分析，我们对于如何界定非法经营行为的法律界限可以得出以下结论：第一，非法经营罪并不能调整所有违反法律、扰乱市场秩序的经营行为，只有那些违反了特定行业的经营许可制度，违反市场准入秩序的行为才属于非法经营行为；第二，非法经营行为必须是违反了相关国家规定的经营行为，而不是指所有没有经过行政机关批准的经营行为；第三，非法经营行为的前提是未经许可擅自经营，针对的是无证经营行为，而不包括一般的无照经营行为和超范围经营行为；第四，非法经营行为必须达到情节严重的程度才能构成犯罪。
行政行为一般理论比较研究 篇4
(一) 域外有关行政行为概念之界定
一般来说, 行政行为是大陆法系首先使用的一个学理概念。行政行为概念因大陆法系行政诉讼制度的需要而衍生。相形之下, 英美法系国家由于不存在独立的行政法律体系, 因而其行政法著述中鲜有行政行为概念的讨论。大陆法系的代表国家法国、德国、日本行政法学者分别概括了行政行为的语义并对其做了多角度的界定。在大陆法系国家, 自德国行政法学鼻祖奥图·梅耶尔于1895年以行政机关各种活动中最具典型意义的警察和税务行政活动为基本素材, 提炼出“处理具体行政事务”这一具有普遍性的特征, 并与法院的司法判决进行了类比后, 抽象出“主权者的权力作用”、强制性和单方面性等共同性质, 然后概括出“行政行为”以来, 行政行为一直是行政法学和行政法的核心。
在法国, 行政行为是学术上使用的名词, 主要用于说明行政机关进行活动的法律手段。在当代法国, 对行政行为存在着三种不同的识别标准, 即行为机关标准、行为性质标准和行为作用标准。行为机关标准是从形式意义上进行的识别, 只有行政机关所采取的行为才属于行政行为, 立法和司法机关的行为不属于行政行为。行为性质标准是从实质意义上进行的识别, 认为行政行为是适用普遍性的规则于具体事件的行为, 而立法行为和司法行为是制定规则和适用规则处理纠纷的行为。行为作用标准是从功能意义上进行的识别, 认为行政行为是行政主体执行公务时, 所采取的能够产生行政法效果的法律行为[1]。其中, 作用标准是通说。
自1826年起, 德国学者从法国引进了行政行为的概念。根据德国行政法开山鼻祖奥·托麦耶的理解, 行政行为是指行政机关关于个别事件中, 规律何者为法, 而对人民所为具有公权力之宣示。奥·托麦耶对于行政行为的界定过于笼统, 导致之后诸多学者从不同角度去诠释行政行为, 对行政行为概念的认识难以做到统一, 对此, 德国的理论界和实务界经过长达半个世纪的探索研究, 终于在1976年通过的《联邦德国行政程序法》中对行政行为做了明确的界定:行政行为是指行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施[2]。来自于德国立法机关的这一官方定义, 取得了越来越多的认可。
日本近代行政法受德国法影响较大, 德国行政法的一些理念和制度被日本所移植, 但对源自于德国的行政的概念, 日本学者也是各抒己见。如田中二郎认为立法行为、公法契约、合同行为等都不属于行政行为, 他认为所谓的行政行为要从最狭义的角度去理解, 即行政机关就具体事项所为公法上单方行为。盐野宏教授认为, 行政行为是在行政主体和私人之间的权利、义务关系变动时所运用的、包括契约在内的行政性精神作用, 它有各种各样的形态, 即行政行为是指在行政活动之中, 在具体场合有直接法律效果的行政的权力性行为。
(二) 中国学者对行政行为概念之观点
在中国行政法学理上, 通说认为, 行政行为是指“行政主体在实施行政管理活动、行使职权过程中做出的具有法律意义的行为”。中国学者关于行政行为的定义主要有以下几种观点:第一种观点认为, 行政行为是指一切与国家行政管理有关的行为, 包括行政主体的行为, 也包括行政相对方的行为, 还包括行政诉讼中的行为等。第二种观点认为, 行政行为是指行政机关所做的一切行为, 意在从机关角度来区分行政行为不同于其他国家机关的行为。第三种观点认为, 行政行为是指行政机关进行行政管理活动的总称。第四种观点认为, 行政行为是指行政机关在行政管理活动中所做的具有法律意义的行为。第五种观点认为, 行政行为是指行政机关针对特定人或事件所采取的具体行政措施的行为, 即实际上的具体行政行为。
笔者认为, 对行政行为概念的界定, 主要考虑主体、职能、法律要素三个方面, 首先在主体要素方面, 行政行为必须是国家各级行政主体所作出行为, 立法机关、司法机关作出的不属于行政行为;其次在职能要素方面, 行政行为是行政主体行使行政职权、管理国家社会事务的行为;其次在法律要素方面, 行政行为是行政主体依法行使职权并能产生法律后果的行为。
二、行政行为的基本分类
由于法律要求不同, 行政机关行使权力的方式也不同, 因此很难对行政行为做出一个合理的分类。下面简单介绍一下英国、德国、日本和中国大陆对行政行为的分类。
在英国, 根据英国行政法学者N·霍克的概括, 把行政行为分为六类: (1) 行政机关主动采取行动; (2) 颁发许可证; (3) 财政控制; (4) 契约控制; (5) 刑事控制; (6) 纪律控制。
德国行政行为包括形态各异的执法措施, 主要有以下几种分类: (1) 命令性、形成性和确认性的行政行为; (2) 受益行政行为和负担行政行为; (3) 控制许可和特别许可; (4) 对物的行政行为; (5) 许诺、保证、答复、临时决定、部分许可、临时行政行为、预备性行政行为。
日本对行政行为的分类大致有以下四种: (1) 依行为效果的分类, 可以分为受益处分和侵害处分; (2) 依行为内容来分, 可以分为命令性行为和形成性行为; (3) 依行为效果意思来分, 分为法律行为的行政行为和准法律行为的行政行为; (4) 依功能来分, 可以分为命令性行为、形成性行为和确定性行为。
在中国, 通说认为按行政行为的对象是否特定为标准, 分为抽象行政行为和具体行政行为;按行政行为受法律规范拘束的程度为标准, 分为羁束行政行为和自由裁量行政行为;按行政行为有无法定形式要求为标准, 分为要式行政行为与非要式行政行为;按行政行为启动是否需要行政相对人先行申请为标准, 分为依职权行政行为与应请求行政行为。同时, 也有学者在此基础上将行政行为做了其他的分类, 如姜明安教授又把行政行为分为受益行政行为和不利行政行为、独立行政行为和需补充行政行为。方世荣教授又把行政行为分为内部行政行为和外部行政行为、单方行政行为和双方行政行为、平时行政行为和紧急行政行为等。此外, 有的学者借鉴德国和日本有关行政行为的分类, 把行政行为分为受益性行政行为和负担性行政行为;命令性行为、形成性行为与确认性行为。
三、行政行为的效力
在法国, 行政处理的特权表现在两个方面, 即行政处理的效力先定特权和行政处理的强制执行特权。德国行政行为效力方面有下面几个特征:法律效果不受瑕疵影响;存续力;行政机关自己执行。日本行政法学界认为行政行为有以下几个方面:拘束力;公定力;执行力;不可争诉力;不可变更力。
中国通说认为行政行为有确定力、拘束力、执行力和公定力。 (1) 行政行为的公定力。它是指行政行为一经成立, 不论是否合法, 即被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力。也就是说, 公定力是一种经推定或假定的法律效力, 行政行为除非明显、重大违法, 在经立法程序由法定机关使之失效前, 都应对其做合法的推定。 (2) 行政行为的确定力。该确定力是对行政法律关系双方主体的一种法律效力, 对于行政主体而言, 其不得任意改变自己所做的行政行为, 对于行政相对人而言, 不得任意请求改变已生效的行政行为, 前者是实质上确定力, 后者是形式确定力[3]。 (3) 行政行为的拘束力。指已经生效的行政行为所具有的约束和限制行政主体和行政相对人行为的法律效力。 (4) 行政行为的执行力。它是指已经生效的行政行为要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力。
此外, 还有的学者认为, 行政行为除了通说的四个方面的效力外, 还具有存续力, 它是指行政行为效力在时间上的持续性或行政行为效力在时间上的持续存在。
在研究行政行为效力的时候, 必然会要探讨行政行为的无效、可撤消、可变更等效力方面的问题。依通说和各国的法例、判例, 行政行为成立时具有重大且明显的违法情形时无效。在实行有限公定力模式的国家和地区, 对无效行政行为并非必须由有关机关做出确认或宣告。但在实行完全公定力模式的国家, 对无效行政行为仍需要有权机关的确认和宣告。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和同行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条第2款规定:“有下列情形之一的, 人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决: (1) 被告不履行法定职责, 但判决责令其履行法定职责已无实际意义的; (2) 被诉具体行政行为违法, 但不具有可撤销内容的; (3) 被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”可见, 中国是实行完全公定力的国家。从大陆法系国家和地区的行政法学理及立法来看, 无效行政行为大多是因行政行为存在重大而且明显的瑕疵而引起的。引起型号增行为无效的瑕疵大致有以下几个方面:一是主体瑕疵;二是权限瑕疵;三是内容瑕疵;四是形式瑕疵;五是程序瑕疵。
行政行为的撤消是指行政行为具有无效以外的其他的违法情形, 由有权国家机关做出撤消决定而使其失去法律效力。主要包括合法要件缺损和不适当。行政行为的变更是指有权国家机关对具有违法内容的行政行为中的可分离部分做出予以改变的决定, 从而使行政行为的该部分内容失去效力。行政行为的废止是指本来具有合法要件的行政行为, 因法律和政策的变化而不再适应新的社会情况, 而由有权国家机关宣布废除并不再发生法律效力。
行政行为的失效, 是已经生效的行政行为因某些主、客观原因而不产生实质效力或产生后归于消灭。行政行为的失效可分为主观失效和客观失效, 主观失效包括:因撤消而失效、因废止而失效、因变更而失效;客观失效是因行政行为的终止而失效, 主要包括:因内容的实现而失效、因对象的不存在而失效、因所附条件的满足或不存在而失效。
参考文献
[1]孙凤艳.政府行政行为规范化建设的法律思考[D].长春:长春理工大学, 2009.
[2]章志远.行政行为概念之科学界定[J].浙江社会科学, 2003, (1) .
不作为行政行为的可诉性 研究 篇5
当前，随着政府职能向服务型转变，行政管理相对人因行政主体不作为行政行为而产生的争议越来越多，这种权利的救济是通过行政权还是司法权（行政诉讼）来解决，在人民法院和行政主体的实际操作中还存在一些分歧和模糊。《行政诉讼法》将行政主体不履行法定职责的具体行政行为纳入行政诉讼的范围，无疑是行政审判的重大发展，对于行政主体更好地履行职责，改进工作作风，克服官僚主义，促进廉政建设，以及更加有效地保护相对人的合法权益具有重要的意义。然而，该法对人民法院受理行政主体不履行法定职责案件，只提供了基本法律依据，而且行政实体法关于不同的行政主体具有哪些法定职责，以及如何界定履行与否，大多规定不明确。因此，在司法实践中，随着这类案件的增多，受理和审理的困惑也随之增长。所以，从理论和实践的结合上，对不作为行政行为及其可诉性进行深入研究就成为必要。笔者在这里根据行政法学的发展及行政审判工作的实践，就不作为行政行为及其可诉性发表粗浅的见解，以供商榷。不作为行政行为涵义的界定不作为行政行为是相对于作为行政行为而言的，是根据行政行为的表现形式进行的分类。对于作为行政行为的概念，学术界观点趋于统一，这里不必赘述。而对于不作为行政行为的涵义的界定却多有争议，通过归纳主要有以下三种观点：一是认为不作为行政行为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态①；二是认为不作为行政行为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式②；三是认为不作为行政行为是行政机关不履行法定职责的行为③。上述三种观点，都在一定程度上提示了不作为行政行为的特征，即肯定了不作为行政行为是特定主体在负有法定作为义务的前提下而不为的行为，其法律后果是违法的。但是，笔者认为以上三种观点都存在欠妥之处。第一种观点只强调了行政主体在程序上未作履行即视为行政不作为，未考虑到现实生活中存在不可抗力的发生，这对于行政主体的要求过于苛刻，有失公平。其可取之处是注重了程序上不为，而非实体上不为。从法理学上讲，不作为是指不做出一定的动作或者动作系列，而拒绝履行行为是指行政主体在实体上做出了对相对人提出的赋予某种权利或者提供某种保护的申请以否定性的答复，其本身实质上就是一种积极的作为形式。所以，过分强调行政主体实体作为的观点，有些牵强和偏颇。第二种观点把不作为行政行为限定在行政主体必须依相对人的申请的范畴，而行政主体的法定作为义务分为依申请的作为义务和依职权的作为义务，该观点将行政主体依职权履行的法定作为义务排除在外，是不科学和不全面的。第三种观点将不作为行政行为的主体仅局限于行政机关，缩小了行政行为主体的范围。在我国行政主体除行政机关以外，还包括那些依照法定授权和行政机关委托而取得行政权的组织，其行政工作中不履行法定职责的行为，也属于不作为行政行为。通过对上述三种观点的利弊分析，笔者认为，不作为行政行为是指行政主体有积极实施法定行政作为义务，并且能够履行，而未从程序上履行或者拖延履行的行为。据此我们可以得出如下结论：首先，不作为行政行为不等于拒绝履行行政行为，因为拒绝履行行政行为是指行政主体“在实体上做出了对相对人提出的赋予某种权利或者提供某种保护申请的否定性答复，这种答复本身从方式上讲就是一种积极的作为行为，因而不能将其列入‘行政不作为’的范畴”④。我们不能将行政主体拒绝履行作为义务的行为（如答复决定等）当成不作为行政行为，如果相对人起诉也只能针对行政主体作出的拒绝履行的决定这一具体行政行为。其次，不作为行政行为以行政主体有法定行政作为义务为前提，这种义务有别于道德义务和习惯义务。比如对公民提倡见义勇为，这是道德义务，如果出现“见死不救”其行为也只能受道德谴责；但是如果警察“见死不救”则是不履行法定作为义务，其行为要受到法律制裁。最后，不作为行政行为以行政主体没有履行法定行政作为义务为必要条件，这里所指的“没有履行”，不是因客观原因（如《民事诉讼法》规定的不可抗力等）造成的，而是行政主体有履行能力，因故意、疏忽或者认识上的错误没能履行。不作为行政行为的违法性探讨对于作为行政行为的法律后果，理论界早已形成共总识，即可能是合法的，也可能是违法的。但是，对于不作为行政行为的法律后果，却存在可能违法和必然违法的争论。持不作为行政行为可能违法观点的学者认为，结合行政主体所负有的法定作为义务与不作为义务比较而言，不作为行政行为的法律结果也可以呈现出合法与违法两种状态，作为义务是指行政主体依法应积极做出某种行政行
有法律上的利害关系。《行政诉讼法》第四十一条规定，“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法或者其他组织”。应当说，我国行政诉讼法对原告资格的界定是非常宽泛的，但是在实践中却受到相当程度的限制，限制的源头是所谓的“相对人”理论，认为“如果管理相对人对行政机关的具体行政行为并无异议，就不会产生行政诉讼，即使其他人有异议（检察机关除外），一般也无权起诉”⑨，甚至狭义地理解为，只有具体行政行为针对的相对人，即具体行政行为法定文书中载明的人才具有原告资格。这一不当的狭义理解，使行政诉讼原告资格受到极大限制，不利于权利救济原则。《若干问题的解释》第十二条、第十三条的规定，将相邻权、公平竞争权、与被诉的行政复议决定有法律上利害关系和在复议程序中被追加为第三人的情形、要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的情形、与行政机关撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的情形等，从扩大原告资格方面来加强了对行政不作为的监督力度，即是说，“只要个人或者组织受到行政行为的实际不利影响，不管他是不是行政行为直接针对的对象，或行政行为所直接指名道姓的那个组织或个人，只要这种不利影响通过民事诉讼得不到救济，就应该考虑通过行政诉讼来解决”⑩。但是，这并不是说针对某一具体不作为行政行为的原告资格宽泛到人人可作的程度，只有当其认为行政主体的不作为行政行为侵害了其“合法”权益，才具备原告资格。如果不作为行政行为侵害的不是自己的合法权益，而是社会公众甚至他人的权益，其就不能以自己的名义寻求司法救济，人民法院也不应受理。当然，随着民主与法制的发展，也存在任何公民、法人或者其他组织对所有涉及公共安全、公共秩序等有关公共利益而申请相关行政主体履行法定职责遭到拒绝或拖延履行的，都可以以原告身份直接向人民法院起诉行政主体不作为行政行为的可能，这是行政法治发展的方向和要求，有利于监督行政主体履行法定职责。但是，根据现行立法、行政审判实践和行政执法实际，还有相当的差距。注释：①周佑勇《论行政作为与行政不作为的区别》，载《法商研究》1992年第5期；②罗豪才主编《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页；③黄曙海主编《行政诉讼法100问》，法律出版社1989年版，第79页；④冯慧《行政不作为浅析》，载《研究生法学》，1998年第4期；⑤周佑勇《论行政不作为的救济和责任》，载《法商研究》1997年第4期；⑥江必新著《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社1994年版，第129页；⑦吴泽林、孙际泉主编《行政审判学》，中国科学技术出版社1995年版，第190页；⑧杨临萍主编《行政损害赔偿》，人民法院出版社1999年版，第147页；⑨朱兴有、杨小君、吴明童主编《行政诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1989年版，第117页；⑩江必新《<关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释>的基本精神》，载《法律适用》2001年第7期。作者单位：XX市XX区人民法院
行政法律行为理论研究 篇6
【关键词】企业会计；舞弊行为，法律适用；问题研究
从当前我国资本市场发展现状来看，企业会计上市舞弊行为在一定程度上影响了我国社会秩序，给投资者造成了巨大权益损失。积极研究企业会计舞弊不仅可以维持证券市场稳定，也是保证投资者权益的主要方式，必须及时对其进行分析。
一、概述
目前会计舞弊定义还存在很大争议，经过查找并分析相关资料，将企业会计舞弊定义为：会计舞弊是会计行为者为了获得不正当利益，有目的、有针对性、故意的违背国家法律法规和政策的一种会计信息失真现象。会计舞弊最显著的特征是：第一，会计舞弊行为的发生，是一种有计划、有目的的造假行为。第二，使用欺骗手段，违背了真实性原则，进而导致会计信息失真。第三，舞弊的主要目的是获得不正当利益，主要获得政治利益、经济利益等私人利益。第四，会计舞弊是一种违反国家法律法规和规章制度的方式。
二、分析企业会计舞弊行为产生的原因
第一，经济利益是舞弊的直接原因。经济利益是舞弊者造价的驱动力，舞弊者会在经济利益的驱使下，不顾风险进行利益驱逐。相关人员认为，一些公司成长速度缓慢时，就会在压力作用下产生舞弊行为。此外公司财务增长 速度、股价和公司历史都是舞弊产生的主要危险因素。
第二，公司治理机构缺陷是上市公司会计舞弊产生的内在基础。国内外相关均认为，公司治理机构完整性与企业信息真实性具有很大联系，只有在一个管理稳定、治理完善的企业中，才能保证会计行为的稳定运行。此外，企业内外部均可对决策者提供相关信息，企业内部治理结构的完善应成为提高企业会计信息的主要方式。一方面股权结构设置不合理，容易导致会计信息需求不足；另一方面，公司内部治理结构中失去了内部监督和制约职能。
第三，独立审计较缺乏。独立性是保证会计审计的灵魂。注册会计师已经成为跨级舞弊治理中不可缺少的建立机制，对会计舞弊治理具有很大作用。虽然会计舞弊与审计意见没有直接对应关系，但舞弊行为保留的审计意见已经成为舞弊发生的必然条件。在实际分析中，可以将审计理解为会计舞弊行为发生的信号。
三、我国会计舞弊法律制度存在的问题分析
1.公司缺乏健全的治理结构
一方面不能满足中小股东财务监督权。虽然我国实施的《公司法》中规定了股东的权利，但是由于法律规定不详细，不能结合实际对会计账簿的种类、范围和期限进行查阅，不能保护股东的权益，缺少实际操作。而且没有划分清正当和不正当目的的界限，成为了股东实行查账全的借口；另一方面，独立董事会制度不全面。董事会是企业中重要的部分，直接影响公司和股东的利益。目前我国董事会主要存在激励机制不健全，选聘机制不合理等问题；最后一方面，监事会形同虚设，不能充分发挥其的作用。首先，监事会设置的办事机构都是兼职，不符合公司财政会计监督；其次，监事会成员绝大多数都是职工代表，主要为内部员工；最后，监事会任职资格没有详细规定，缺少财务检察权，不能发挥财务监督作用，经常会出现会计舞弊现象。
2.法律责任规定方面存在的问题
首先，处罚力度不够，《会计法》中对违法会计人员、单位责任人和国家工作人员的处罚力度不够，不能充分发挥法律的作用。其次，没有规定详细的民事责任。民事责任主要以救济他人为目的，主要赔偿在社会中损失的利益。目前我国对企业会计舞弊法律监控主要存在重视行政和刑事责任轻视民事责任等问题。在我国发展成熟的市场环境中，不仅要追究刑事责任，还要对监事会、董事会等责任进行追求，保证投资者的权益。
3.独立审计法律制度存在的问题
独立审计是一种防弊机制，注册跨级人员承担着会计信息风险、降低会计信息成本、保证会计信息质量等责任，但是由于我国审计制度具有较强的行政色彩，导致事务所和注册会计师个人行为短期化发展。经过分析可知，独立审计法律规定主要存在以下问题，第一，现行注册的会计师聘任制度影响了独立审计独立性。很多会计事务所为了获得较多的业务，不得不根据政府官员指示形式一些业务，而且注册会计事务所数量较多、规模较小；第二，事务所和注册会计师监督管理不到位。目前我国证券市场主要存在监督管理手段低下、监管人员缺乏等问题，财政监管流于形式，影响了注册会计师审计质量；第三，行业门槛较低，法律责任较轻。我国会计事务所主要实施有限责任制和合伙制，影响了会计行为的发挥。
四、完善我国控制会计舞弊会计法律制度的建议
1.完善企业内部监督
第一，完善监事会监督财务的制度。首先要及时完善监事会人资格规定，保证监事会的设定可以及时发现并解决财务建设中存在的问题。监事会必须具备财务、审计、法律等管理的水平，监事会内部员工必修有注册会计师职业证书和会计资格证书，并具有从业经验。其次，划分清监事会财务职权，规定好监事的监督 权利、监督方式和首先，保证监事会检查权利的程序化进展。监事会可以对财会计报表、中期报告和年度报告等财务状况、资金流量和编制方法等进行分析，保证董事会制定的会计报道不能违反法律法规或公司规定，提出书面审核报告。
第二，建立健全审计委员会制度。首先，在审计委员会中选择独立董事。在实际操作中必须遵循：（1）选择候选人时，要求董事回避选择，避应利益问题造成财务问题；（2）对候选人独立任职做出明确规定。独立董事会任职不能超过3年，一般超过三年后留任董事会失去董事资格；（3）薪资问题给董事独立性造成了很大影响，可以利用独立董事会激励机制实现董事会和股东利益的统一。
2.完善注册会计师制度
建立健全注册会计师制度。首先，完善注册会计师监管制度。充分考虑我国国情，在实际操作中，政府监管机构和自律监管机构必修寻找积极的切合点，可以设置主公司机构，使用整卷市场实现各方面信息分析，让财政部、证券机构和行业协会等形成监管合力。其次，发挥审计的独立性。积极改变跨级事务所和审计单位的雇佣关系。积极改变会计事务所和设计单位的经济关系，保证注册会计师审计的独立，隔断注册会计师和被审计单位的关系，让注册会计师保持客观、公正的立场。
3.完善法律责任规定
一方面积极建设并完善民事赔偿制度，保证违法行为责任人必须承担异性的民事赔偿责任。同时还要完善并修订相关法律法规，结合投资者的影响程度，确定出刑事责任、民事责任；另一方面，及时对违法乱纪的责任人实施“市场禁入”。另外，还要在民事责任方面，扩大会计舞弊遭受损失的组织和个人，主要为供应商、市场监督部门。
4.使用合理的审计技术和审计程序
只有应用合理的审计技术和程序，才能有效的实施审计程序控制。第一，加强实地观察和监测，在很多舞弊事件发生中，都可以利用观察和监测发现问题，所以必须加强观察；第二，加强复核性程序审查。审计人员不能及时发现舞弊行为的主要原因是仅仅关注当期会计数据，与之前数据发生了分离，所以必须强化程序审核，促进审计程序的进展。
五、结束语
本文主要对企业会计舞弊行为法律使用问题进行分析，阐述了舞弊产生的原因和我国法律制度存在的问题，并结合我国企业会计针对性提出一些措施，希望可以及时解决企业会计行为法律使用问题，促进企业会计的长远发展。
参考文献：
[1]岳殿民.中国上市公司会计舞弊模式特征及识别研究[J].天津财经大学，2010，（04）.
[2]龙凤.企业财务舞弊特征与审计方法研究[J].西南财经大学，2012.，（01）.
[3]曲丰敏.会计舞弊的外部防范与治理问题研究[J].东北财经大学，2014，（02）.
[4]凌薇.论会计舞弊法律规制的缺陷与改进[J].湖南师范大学，2015，（11）.
行政行为司法审查强度的研究 篇7
关于对审查强度的基本内涵各国的用语不尽相同, 但这些用语所指的对象及其基本内涵却大体相当。在英美法系国家, 在谈及司法审查强度的时候, 美国学者威廉R·安德森说:“审查范围的规则的作用是告知法院应审查行政工作的深度或程度, 告知法院对相关问题可以以自己观点替代行政机关看法的自由度。”王名扬先生对此的概括是:“法院受理当事人的申诉以后, 究竟能在多大程度上对受攻击的行政行为进行审查, 称为司法审查的范围。”①这里的范围即法院在多大程度的纵向范围内对问题进行审查, 可以是深度的审查, 也可以是表面的审查。在大陆法系国家所谓之司法审查密度, 究其内涵乃是指司法审查之程度而言, 亦即其所为的司法审查的范围或程度而言的。而在日本则使用“审查界限”, 虽然各国的规定不同, 但是本质含义是基本相同的。
2 连接行政自主性与司法最终性的支点
长期以来, 人们总是围绕着限制行政人员的自主性来思考行政改革的方案, 认为只有限制了行政机关的权力, 才能更好的维护好人民的利益。实际上, 通过本质的分析, 我们可以发现对行政机关的限制是错误的, 因为给予行政机关更好的自主性才能更加灵活的具体情况具体分析, 行政部门有着法院所不具备的专业知识, 它的独特性是任何一个机关不可比拟的。
以上的分析可以看出, 是先有行政自主性的存在才会产生司法审查的强度的, 司法审查的强度作为法院对行政机关的事后监督, 是给予行政机关更多的专业事项的尊重。在行政领域中, 哪些事项属于行政自主事项, 行政机关对这些自主事项的自主程度如何, 法院又是怎么看待这些自主事项的这一系列问题都是与审查强度相联系的。司法机构对行政自主事项的审查既维护好行政主体的积极行政, 又防止行政主体的权力滥用。一旦每一个欲要实施的行政行为都有潜在的存在着不合法或不合理性, 一旦出现不合法或不合理性, 则需要司法机关审查作为纠正和救济的手段。传统的观点认为, 法院在法律的适用和解释上, 是拥有最终的发言权的。所以司法审查的强度是连结行政自主性与司法最终性的支点, 行政自主性的出现并没有淡化司法对行政的介入程度, 而在于区分法院对于行政自主事项控制的程度, 这个度要把握好, 才能使司法不疏于职守。
3 司法审查的强度分析
行政机关行政行为的做出, 首先要对该行为所依据的法律进行解释, 然后依据一定的程序查明事实, 最后把做出的法律事实和存在的事实进行比照, 得出法律结论。这个法律结论就是司法审查的最终归宿, 但法律结论的得出是和是否正确的解释了法律事实和认定相关事实, 以及是否遵循相关的必要行政程序密切相关的。因此, 法院对行政行为司法审查的时候, 这些因素的合法与合理自然构成了司法审查的强度。司法审查的强度是指法院对司法审查的对象 (行政行为) 的审查能够达到什么程度。司法审查的强度在很大程度上取决于案件或争议所涉及的问题是法律问题还是事实问题。
3.1 对法律问题的审查
审查法律问题即审查行政机关的认定和裁决在法律上是否成立, 审查行政机关对法律执行和适用是否错误。行政机关要执行法律必然要根据自己的理解对法律作出解释, 但由于法律是抽象的, 而语言也是多样的, 因此对法律的解释必然也是不止一种说法。因此法院在面对法律问题的解释上是有着相对于行政机关的优势, 所以在对法律的解释上, 要求法院遵从行政机关的法律解释似乎是不合理的, 在法律的解释上法院有着最后的权威。
在英国, 法院不审理决定中的纯粹事实问题, 主要审查受审中的法律问题。②主要原因在于:第一, 法院长期和法律打交道, 对宪法和法律的解释是最具有权威地位的, 而且法院还能深刻理解立法的意图。第二, 从法律的稳定性角度来看, 各个行政机关的机构庞杂, 如果要它们对法律都进行解释, 那么就会各抒己见而没有统一性, 由一个权威的专门机构来进行解释有利于社会法制的统一安定。第三, 从节约司法资源的角度来讲, 事实问题给行政机关解决也是适当的。第四, 行政机关拥有专门知识和经验, 能够凭借自己的经验灵活处理各种问题。
3.2 对事实问题的审查
在英国只有对管辖权事实错误, 法院才可以进行严格的审查, 而对非管辖权事实, 法院一般不进行审查。因此, 英国法院将司法审查中的事实问题区分为管辖权事实问题与非管权事实问题。法律在赋予行政机关某种权利的时候, 必要要规定附加行使的条件。这种附加的条件是行政机关行使权利的条件, 同时也会限制行政机关权利的行使, 其中最主要的事实因素构成管辖权事实;其他事实和情况, 虽然也是行政机关作出行政行为必须考虑的因素, 但因与管辖权无关, 就是非管辖权事实。法院有关权对有管辖权的事实进行全面的审查, 具体审查行政机关作出该管辖事实是否存在, 证据是否充分并作出最后的裁判。而对于非管辖权事实, 法院则是按照“无证据规则”和“错误证据规则”进行有限审查。无证据规则的含义是指行政机关作出事实认定必须有一定的证据支持, 否则行政机关就是越权的, 因此无证据支持的事实认定构成法律错误。英国正在寻求更深入更广泛地对行政机关事实认定的司法审查的新理由。这就对行政机关提出了更高的要求, 法院对行政机关事实认定的控制进一步加强了。如果该原则能够顺利的建立, “很明显这将如果没有证据而认定事实或由于误解法律而作出决定一样, 成为越权原则的一个新的组成部分。”“这就使得旧法中关于管辖权事实等问题成为被人遗忘的角落。它将使司法审查成为全面得制度, 可以纠正所有严重的错误。”
4 完善我国的司法审查强度体系
我国目前实行的是法律审和事实审全面审查的模式, 这种模式的选择理由存主要由于我国存在“重实体, 轻程序”的现象, 没有完整的行政程序。程序上的不公正会导致实体上的不公正, 因此法院必须要对事实问题进行审查。因此, 基于我国的国情, 扩大事实审查是有必要的, 使得公民的权利救济能够更加的完善。但是由于我国存在以下的现象会弱化这种审查模式:一是由于范围的狭窄性。我国并没有确立起一般性的行政合理性审查制度, 而只将其作为合法性审查强度审查的例外情况加以规定, 这种情况与行政诉讼法的立法宗旨相冲突。二是形式法治的偏好。我国长期就存在着只注重形式上的法治, 认为只要把所有的法律和事实纳入司法审查就可以实现依法治国, 一直居于这种思潮的影响, 必然会导致司法审查的强度不够, 因此对于合理性的行政行为的审查在我国还是一个空缺。为了完善我国的司法审查的强度, 笔者试从两个方面来说明:
4.1 行政合理原则的引用
行政合理性原则作为一项司法审查的原则, “合理性”的标准就显得尤其重要。由于合理性原则, 既是行政自由裁量的尺度, 又是司法审查的标准。只有将其确立了统一的标准, 才能有利于司法的稳定和公正性。我国学界对合理性标准的探讨至今仍然没有统一的规定。但达成的共识是行政合理主要指行政自由裁量权的行使必须符合立法目的, 符合法律的内在精神, 符合正义, 是推行实质正义行政法治的必然结果。法律标准时道德的基本标准, 要求“合理”必须围绕法律, 以立法的宗旨和基本精神作为判断点。
4.2 行政程序功能的加强
任何行政行为都是实体性和程序性的统一。程序正义是当代法治所追求的目标。程序正义是当代法治所追求的普遍价值目标。行政主体具有预定性的特征, 决定了行政机关在行使行政权利的时候必须规范化和程序化, 从而才能保证行政机关在事实认定的正确性。在英美法系主要通过发挥行政机关在认定事实上的优势和完善行政程序机制来保证事实认定的正确性, 而司法审查只发挥事后监督作用。从此我们可以看出, 英美在行政程序中就确保了事实的正确性, 这个是值得我们借鉴的。
参考文献
[1]王名扬著.美国行政法[M].北京:中国法制出版社, 1995.
代孕行为法律规制研究 篇8
1985年世界首例代理孕母成功妊娠并分娩, 代孕技术取得重要突破, 代孕的出现已有二十多年历史。代孕是指:“用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内受精, 或将人工受精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的体内怀孕, 待生育后由妻子以亲生母亲的身份抚养。”目前代孕方式有自然、人工受精、试管婴儿三种, 所谓自然方式即客户直接跟代孕志愿者发生性关系;人工受精即精子来自丈夫, 代孕母不仅提供子宫, 而且提供卵子;试管婴儿即精子、卵子均来自夫妻双方, 代孕母仅仅提供自己的子宫孕育胚胎 (即借腹代孕母) 。
由于代孕技术牵涉过多的伦理、法律问题而遭到各国不同程度的限制, 我国也是禁止代孕行为的国家之一, 禁止实施任何形式的代孕技术。但代孕是有需求的, 且有技术支持, 法律规制是一回事, 实际生活是另外一回事。在笔者看来代孕技术作为人工生殖的一种方式不能当然的反对, 要考虑很多因素, 社会的, 伦理的, 法律的等等。应该用法律手段使这项技术能够为人类造福。
二、代孕行为的法律规制
1、代孕行为本身的正当性限制
子宫可以出租, 性可以出卖, 人类还有什么可以保留的?伦理道德是否还有存在的必要?莫忘了人类的一切关系皆源于生殖, 而这些关系的存在是人之所以为人的基础, 也就是一个社会的伦理规范。在笔者看来这是讨论代孕行为是否正当的前提, 因此代孕行为必须合乎一般的社会伦理规范。因此必须回归代孕技术产生的初衷, 将代孕视为一种医疗辅助技术, 离开这个前提, 代孕必将行业化、金钱化, 必将引发一系列的社会问题。
(1) 严格控制代孕的种类。在代孕的三种方式中, 自然方式即客户直接与代孕志愿者发生性关系, 这种方式显然违背了社会伦理道德规范。第二种借腹借卵代孕行为, 代孕儿与代孕志愿者有基因血缘关系, 经过十月怀胎, 容易与婴儿建立感情, 从而使代孕者介入到委托方家庭来, 扰乱正常的家庭婚姻关系, 美国著名的M女婴案即为其典型。第三种即借腹代孕, 因这种代孕母与代孕儿没有基因血缘关系, 双方关系最为简单, 这种方式具有可操作的可能性。
(2) 代孕所适用的对象。代孕所适用的对象必须严格限定在不孕不育患者上, 杜绝无血缘代孕, 而且必须有省级以上人民政府指定医疗机构的诊断证明。代孕技术产生的初衷即是为不孕不育患者带来福音, 而并不是为了代孕而代孕, 因此必须使代孕适用对象法定化。
(3) 代孕的无偿性。无偿原则已得到世界各国的普遍认可, 英国1985年颁布的《代孕安排法》禁止各种媒体刊登代孕安排事宜, 政府有意限制完成代孕安排或代孕协商的机会反映了英国政府对代孕行为持消极不鼓励的立场, 该法虽然禁止商业性质的代孕行为, 但并不禁止非商业代孕行为。美国各州对代孕行为持不同态度, 承认代孕的州占据多数, 其中又以反对有偿代孕即商业代孕的居多。
2、代孕行为的法律规制
(1) 遵守法律保留原则。法律保留的思想产生于19世纪初, 最早提出该概念的是德国行政法学之父奥托·迈耶。根据迈耶的经典定义, 法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除。因此, 法律保留本质上决定着立法权与行政权的界限, 从而也决定着行政自主性的大小。作为对人的自由的限制只能通过法律来限制, 使用政府部门规章的形式效力层级较低并不合适, 同时也有妨害人的自由的嫌疑。由于采用立法方式对代孕行为加以限制, 实际上是对人的自由的干涉, 因此, 应当遵守法律保留原则, 通过制定专门的法律对代孕行为加以调整。而不是采用诸如《人类辅助生殖技术管理办法》等部门规章来调整。
(2) 确立优先保护代孕母的原则。由于她们的社会经济情况可能受到剥削, 因此, 应该尊重代孕母亲的自主权, 在出现纠纷和争议时, 应以优先保护代孕母, 在法律解释时应以有利于代孕母, 同时对代孕行为的审批应有相应级别的伦理委员会批准, 并在严格的医疗监督下实施。
(3) 限制代孕的条件。人工辅助生殖技术的出现及实施, 是对自然生殖不足的补充, 是在穷尽一切办法在迫不得已的情况下实施的一种补充性的生殖方式, 患者的最终目的只能是期待拥有一个与自己有血缘关系的孩子, 为避免引起不必要的社会问题, 代孕行为不能随意实施, 必须具备相关的条件, 具体如下:第一, 申请主体必须是具有合法婚姻关系的夫妻双方, 女方由于先天或后天原因不能生育。第二, 必须至少由夫妻一方的精子或卵子与他人所捐献的 (而非代孕方的) 精子或卵子结合, 如果夫妻双方均丧失生育功能, 则建议采取收养的方式而不得代孕与夫妻双方完全没有血缘关系的子女。第三, 对于捐献的精子或卵子应严格按照《人类精子库管理办法》和《人类辅助生殖技术管理办法》的规定, 严禁以任何形式买卖配子。
(4) 由指定的医疗机构实施。代孕行为须借助现代生殖技术进行体外受精或受精卵移植等, 需要较高的医疗技术和特定的医疗设备, 为减少代孕医疗风险, 应对人工辅助生殖技术实施技术准入制度, 应由相应级别的医疗机构实施, 笔者建议由省级以上人民政府指定的医疗机构进行实施, 这样可有较高的医疗技术水平和行政主管机关的审核许可。
(5) 代孕子女法律地位保障。1991年最高人民法院《关于夫妻关系存续期间以人工受精所生子女的法律地位复函》中指出:“在夫妻关系存续期间, 双方一致同意进行人工受精, 所生子女应视为夫妻双方的婚生子女, 父母子女之间权利义务适用《婚姻法》的有关规定。”人工受精与代孕都是人工生殖方式, 参照复函的精神, 代孕所生育的子女与要求实施代孕的夫妻具有法律上的父母子女关系。
(6) 建立试收养制度。收养的合法化, 本应该使那些因生理原因而无法生育子女的夫妻通过合法的收养方式拥有子女, 从而满足对亲情的需要。然而, 很多夫妻却不愿意选择这种合法的方式, 反而愿意冒险去选择代孕。究其原因是多种的, 而收养制度的不完善无疑是其中之一。现行的《收养法》虽然也将收养行为规定为要式行为并且以登记为要件, 这加大了收养的法律效力, 但是由于实践中, 收养人与被收养人缺乏感情基础、心理认同, 因此, 仍然不利于收养关系的稳定。
因此可以建立试收养制度。所谓“试收养期”, 是指收养人在向收养登记机关提交收养申请后, 收养登记机关应对收养申请进行书面审查。在“试收养期”内收养人与被收养人应当共同生活, 进行感情、心理等各方面的磨合。待“试收养期”结束后双方再选择是否正式建立收养关系并到收养登记机关进行登记。这样便有利于收养关系的稳定。
参考文献
[1]陈明侠.亲子法基本问题研究.梁慧星, 主编.民商法论丛 (第6卷) [M].法律出版社, 1997:6.
行政法律行为理论研究 篇9
1 以人为本的素质培养是规范执法行为的基本保证
在日常性卫生监督管理中, 规范有序的执法行为是执法工作的基本要求。为此, 从素质培养入手, 我们重点抓住4个关键点:
1.1 抓综合业务素质
我们致力于建设学习型单位, 把学习职业道德理论、公共卫生专业知识和相关法律法规作为提高综合业务素质的重要内容。年初做出学习计划, 列入继续教育学分, 并组织考试, 成绩纳入年终总结评先, 形成学习压力和学习风气, 极大地调动了大家的学习积极性。在抓好岗位自学的基础上, 抓好监督员的学历提高教育, 全额报销学习费用。在学习形式上不拘一格, 通过开展诸如专题讲座、学术研讨、文书点评、现场观摩和微机作业等教育方式, 使执法队伍综合业务素质显著提升, 每年在国家级学术期刊发表学术论文30余篇, 人均基本达到了1篇, 并连续3年获得泰州市科技进步奖。
1.2 抓岗位创新
创新是民族的灵魂, 是人类社会文明进步的不竭动力[1]。我们在卫生监督岗位创新中, 突出抓工作理念创新和工作方法的创新。在两项体制改革到位初期, 我们对卫生监督员提出要当好“五员 (即监督员、协调员、服务员、指导员和宣传员) ”的思想意识, 提出正确处理好内外事务的“八大关系” (即要求全体监督员协调、处理好与市卫生局的关系, 与市疾病预防控制中心的关系, 与区卫生监督机构的关系, 与执法相关人的关系, 与其他部门的关系, 开展市区工作与指导全市的关系, 社会效益与经济效益的关系, 严格执法与文明执法、公正执法的关系) , 以营造轻松、愉快、和谐的工作环境。在日常卫生监督工作中, 研究总结并在全省首家推出“餐饮卫生监督卡通脸谱公示制”, 并摸索出日常餐饮卫生监管新模式。围绕卫生监督量化分级管理的新机制, 在国内同行业中率先将卫生监督量化分级管理制度与卫生监督卡通脸谱公示制有机地融合统一[2]。
1.3 抓执法监督能力的提高
我们把卫生监督机构和人员能力提高作为体系建设的重中之重来抓。在实践中总结出9种能力 (即许可审批能力、现场监管能力、现场检测能力、应急处置能力、案件查处能力、文书制作能力、服务协调能力、科研创新能力和说写及信息处置能力) , 创造性地开展了“6个一 (熟读一本书、携带一范本、规范一序列、一月一点评、一月一考核和一年一竞赛) ”活动。行之有效的活动载体, 极大地提高了卫生监督员的执法水平及执法文书的制作能力。2008年以来, 在省卫生厅组织的年度卫生行政执法文书评比中, 我市均获得优异成绩[3]。
1.4 抓卫生监督文化建设
卫生监督机构的文化建设既是推进卫生监督工作的催化剂, 也是一种软实力的提升。我们十分重视单位的文化建设, 始终以奋发向上的昂扬斗志, 奏响单位文化建设的主旋律。“团结、紧张、严肃、活泼”成为卫生监督工作者的行为准则。我们认真把握工作节奏和阶段性工作特点, 有计划、有目的为职工安排丰富多彩的文化娱乐活动, 定期组团外出参观考察学习, 极大地调动了广大卫生监督员的工作积极性和创造性。
2 行之有效的制度建设是规范执法行为的有效手段
制度是执行路线的保证, 为了使卫生监督人员在日常执法监督工作中做到有章可循, 我们特别注重加强制度建设, 主要抓好以下3个方面工作:
2.1 制定比较完备的卫生监督各项规章制度和岗位职责
两项体系改革以来, 我们先后研究制定了90余项卫生监督制度规范和岗位职责。从卫生执法行为、卫生行风、执法守纪、卫生监督人员着装、服务态度、言行举止和学习培训等方面都作了严格规定和系统要求。用制度和岗位职责来规范卫生监督员, 并作为每一位卫生监督员的行为准则。
2.2 构建规范合理的执法体制
在全市各级卫生监督机构内部统一设置了卫生行政许可、日常监督、执法稽查和纪检监察等相对独立的科室, 形成分工协作、有效制约的工作机制, 既保证了多个执法环节的行为规范, 又防止了由于执法权力集中出现的行风问题。为了使行政审批和行政处罚公开透明, 我们从2009年开始全面推行“两上网”审批制度, 连续两年被市政府授予卫生法制工作先进部门称号。
2.3 强化目标责任管理
每年根据工作重点与各市区政府、卫生局签定卫生监督工作目标责任书。为了保证目标的有效落实, 坚持全市卫生监督所长季度例会制, 汇报交流阶段性工作目标的落实情况。每半年组织1次督查, 确保年度目标高效、高质的完成。
3 科学严谨的监管模式是规范执法行为的有效方法
转变卫生监管模式是新形势下对卫生监督工作的新要求, 为此, 我们实现了“两化”, 即卫生行政许可定量程序化和卫生监督结果定质公示化。
3.1 卫生行政许可定量程序化
在市卫生局“强化卫生许可质量、简化卫生行政许可程序”的要求下, 我们严把许可准入关, 制定了高效、简洁、操作性较强的工作流程。在许可的各个环节都明确了办结的时限与责任, 并创新理念、强化服务, 现场审查从过去的等人上门、口说目测的被动粗放型变为主动服务、现场测量、科学设计并实施量化评分的主动定量型。每年的卫生行政许可质量抽查合格率均达到100%。
3.2 卫生监督结果定质公示化
我们将一年一次评分静态的量化分级管理和一年多次评分、动态的公示制度有机结合, 将检查指标和频次定量固定, 将综合评价和处理结果定性公开。除了把量化检查表留存外, 将卫生监督检查的结果全部向社会公示, 让公众了解卫生监督状况, 让监督相关人知晓存在的问题, 使其主动整改。实现了卫生监督管理工作从理论到实践, 从后台到前台, 从专业机构到全社会, 从闭门到开放的“阳光政务”转变。通过3年多的餐饮卫生监督卡通脸谱公示制的实施, 收到了非常好的效果, 引起了社会公众的巨大反响和广泛关注。《新华日报》、《扬子晚报》等省内多家媒体在醒目位置作了大篇幅的报道, 在国际互联网上以此为主题词, 可搜索到的相关信息达5万多条。
4 文明有序的执法风貌是规范执法行为的重要体现
卫生监督机构一举一动、一言一行代表着政府及政府卫生行政机关的形象, 责任重大, 影响重大。为此, 我们始终把规范、文明和有序的卫生监督执法行为作为卫生监督工作的头等大事来抓。
4.1 积极推行说理式执法
彻底改变过去那种“一查就走、再查就罚和一罚了之”的监管手段, 切实做到监督与服务同行, 执法与指导并重。在许可审查、现场检查、调查取证、处罚告之、行政处罚和回访征询等每一个环节做到执法到哪里、说理到哪里和服务到哪里。坚持以理服人, 做到说透法理、说明事理和说通情理。在说理执法的整个过程中, 要注重案件证据材料和执法过程的每一个细节, 做到4个在先, 即亮明身份在先、文明用语在先、指明违法事实在先和权利告知在先。从态度、语言、方法和行为上做到热情、准确、可靠和得当, 使违法者心悦诚服。近几年来, 我市查处的数百件案件, 通过说理式执法均顺利履行, 未发生1例行政复议或诉讼案件。
4.2 密切关注社会评价
公众的满意度从一个层面反映出我们卫生监督工作的质量和服务水平。在市政府打造人民满意机关的号召下, 我们向社会发出公开承诺, 向大众传媒公布24小时投诉、举报电话。推出了“四大民心工程”、“八项禁令”和“20句文明用语”等监督员日常工作行为准则。2010年7月市卫生局行风办向社会发放的无记名社会评议问卷调查显示, 卫生监督工作社会满意度达97%, 名列市级行政执法机构之首。自成立监督所以来, 未发生一起查实的卫生行风问题, 没有一名卫生监督员犯罪或受到党纪、政纪处分, 我们设在市民服务中心的许可窗口连续8年获得十佳“红旗窗口”称号。
参考文献
[1]陈东周.以务实创新带动卫生监督工作上台阶[J].中国初级卫生保健, 2008, 22 (10) :50-51.
[2]孙正太.成功实践餐饮卫生监督量化分级管理制度与公示制度的有机结合[J].中国卫生监督杂志, 2008, 15 (5) :389-391.
行政法律行为理论研究 篇10
直至目前, 已有论文和著述尚未就如何定义科研不端行为达成共识[2]。 一般意义上, 科研不端行为 (misconduct in science) 是指科研人员在科研活动中违背科学价值准则或科学共同体公认的道德行为规范的行为1。其外在表现为篡改或编造数据、剽窃他人科研成果、骗取科研资源及侵占优先权等行为;其内在根源为科研人员的“人性”需求:“科学家同其他人没有什么两样———当他们在实验室门口穿上白大褂时, 他们并没有摆脱其他行业的人们所具有的感情奢望和弱点。 ”[3]
所谓纵向课题又称纵向研究项目、财政性资金资助研究项目, 是指由国家或相关主管部门作为项目委托方拨款资助的科学研究项目2。
一、目前我国科研不端行为承担法律责任之现状
目前对纵向课题中严重科研不端行为惩处主要是相关科研单位或科学共同体依据有关法律法规或政策规定, 通过内部监督机制对行为人按照情节和后果进行规范约束, 这种规范约束偏重于行政法上的处理3, 违背了科研项目的招投标本质属于民事活动之法律属性。导致此种状况之原因大概有四点:第一, 在计划经济年代, 所有的科研项目均为国家或相关主管部门财政性资金拨款资助之特殊情形, 几乎完全没有民事主体之间的科研委托合同发生, 故科研活动的行政色彩非常浓厚;第二, 计划经济年代的科研人员人身隶属性强, 科研不端行为不仅甚为罕见, 即使偶尔发生, 相应行政处罚也足以纠正和救济;第三, 法学界对纵向课题中科研合同之法律属性有分歧, 其中基于以上二原因主张科研合同为纯粹行政合同的学者, 认为科研项目承担人不能承担民事法律责任; 第四, 现行纵向课题科研合同中关于双方当事人权利义务之约定非常简陋, 有的甚至没有, 而法律的约束需清晰明了, 模糊性将产生认识上之分歧[4]。 这无疑为民事法律责任的承担制造了法律依据之障碍。
另外, 近几年有不少学者强烈主张以刑法规制科研不端行为, 该观点甚至大有泛滥之势[5-8]。 笔者认为刑法具有谦抑性, 其适用不宜随意扩张。 民法作为权利法, 其规制科研不端行为更应优先于刑法才符合法的价值和我国国情:通过要求纵向课题中科研不端行为人承担民法上的责任, 有利于违背民事法律规范的科研不端行为受到公正的法律制裁, 也有利于促使遏制科研不端行为的救济措施更加细致化和精确化。
基于此, 本文试图求证下列问题:当今形形色色之纵向课题中科研不端行为能否承担民事法律责任? 其承担民事法律责任之法理依据何在?现行科研合同应当做如何之改进?科研不端行为应该承担怎样之民事法律责任? 以下逐点加以展开论证。
二、科研不端行为法律性是承担民事法律责任的前提
传统观念认为科研不端行为涉及研究人员的学品、人品和职业操守, 作为学术道德问题, 应坚持科学问题由科学共同体自律;而作为价值判断的法律不能介入技术性、专业性较强的事实判断, 司法审判无法解决学术是非问题。 我国大部分现行法律、法规或政策也基本秉承科研不端行为是学术道德问题的传统思路1。科技部《国家科技计划实施中科研不端行为处理办法 (试行) 》 (2006年) 第3条规定:“本办法所称的科研不端行为, 是指违反科学共同体公认的科研行为准则的行为。”第18条规定:“科研不端行为涉嫌违纪、违法的, 移交有关机关处理。 ”从以上两条款的设计处理可以演绎如下结论:科研不端行为本身是学术道德问题, 如果其中有涉嫌违纪、违法的, 则移交有关机关处理, 即该《处理办法》仍对科研不端行为做出属于道德伦理范畴的直接认定。 从违背学术诚实、学术公正角度考虑, 科研不端行为的确首先表现为道德伦理判断, 国外甚至有观点认为, 科研不端行为本质上就是一种违背伦理之行为[9]。
如果科研不端行为仅是道德伦理行为, 这将与法律责任的承担形成悖论。 现实是, 科研不端行为不仅无法完全被道德判断所涵摄, 反而越来越具备现实法律性:随着科学研究功利化趋势日益加强, 科研不端行为违背道德准则的内在动机外化为具体行为而对公共利益产生严重危害, 及相应道德治理之脆弱性导致道德失灵, 已强烈要求道德约束、道德谴责之弱势效果应由法律之强制规范来弥补;弥补的正当性来源于法律是道德的底线, 来源于规制逻辑的正当性———国家通过立法的方式对科研不端行为进行惩处。
“道德规范重在约束人的思想, 即它通过思想约束的内心自觉以规范人的行为德行。违背道德规范的自然惩治方式为自我谴责和来自于他人或组织、社会的谴责。 法律规范则重在约束人的行为, 违背法律规范的制裁方式为国家强制。 ”[10]科研不端行为所烙下的深刻法律属性源于道德法律化规制, 并最终满足从法律角度对科研不端行为进行合法抑或违法法律评价之正当性:“在职称、简历、研究基础等方面提供虚假信息”的, 是合同签订过程中要约环节的欺诈行为属于合同法的调整范围;“剽窃、抄袭”是典型的侵害他人知识产权的侵权行为, 属于《著作权法》、《侵权责任法》、《专利法》、《民法通则》、《科技进步法》 的调整范畴2;“剽窃、抄袭”情节严重且“以营利为目的”的属于《刑法》的调整范畴3;“在涉及人体的研究中, 违反知情同意、保护隐私等规定”的, 侵害了他人的人格利益, 则属于 《医疗器械临床试验规定》、《侵权责任法》调整的范畴。
科研不端行为的法律性决定了其惩处手段的多元化方式。 其中法律责任承担种类区分为民事责任行政责任和刑事责任。 限于主题和篇幅, 本文仅论证纵向课题中科研不端行为承担民事责任之情形。
三、纵向课题中科研不端行为承担民事法律责任的法理依据
科研不端行为的法律性是其承担民事法律责任的前提, 但若对其进行民法考察, 则必须具备相关法理依据:科研合同是课题研究项目双方当事人之间发生法律关系的唯一纽带———项目承担人按照科研合同之约定进行科研活动;项目委托人依据科研合同之约定判断承担人是否完成科研任务。 由此, 科研合同是否具备私法属性构成科研不端行为承担民事法律责任之法理依据。
(一) 科研合同具备私法属性
科研合同, 又称项目计划书、科研开发任务书或科研项目合同书3, 是指项目或课题的委托方与承担方或承担人为实现特定科研目的而明确约定相互权利与义务的协议4。
科研合同又分为纵向科研合同和横向科研合同。 横向科研合同是指平等主体间为实现科研目的而签订确立相互间民事权利义务关系的合同, 是典型的私法行为, 不属于本文研究对象。 纵向科研合同是指由国家或相关主管部门财政性资金拨款资助项目承担人而在二者之间签订的合同。纵向科研合同一般一方为行政主体, 对于其法律属性, 学界向有争议, 主要有以下三种观点:
第一种观点是纯粹行政合同说[11-12]。 其主要论据是行政主体具有单方解除权:当科研人员发生科研不端行为时, 行政主体一方有权单方面解除或撤销该合同[13]。此观点在现今渐失市场, 不足为论。第二种观点笔者称为指令性计划说。 此说认为如果是为“完成国家下达的指令性计划目标, 直接实现行政法上的权利义务, 就是行政合同”[14]。否则, 就是民事合同, 即使合同一方当事人为行政主体。笔者认为此说将是否为国家下达的指令性计划作为唯一目标, 不仅未考察“行政主体”之形式标准, 更忽略“实施行政管理”之实质标准, 有将科研合同定性简单化和绝对化之嫌, 殊不足取! 第三种观点是折中说。 此说认为其性质当属行政法范畴之科技法与民商法范畴之合同法的交叉领域, 兼具公法与私法之双重属性[15]。 第三种观点较为妥当。 其公法属性主要表现为:委托方缔约目的之公益性;委托方对科研合同履行的监督权、制裁权;成果验收、评价、归属之强制性等方面[15]。 限于篇幅, 此处不作展开。 而其私法属性体现在以下四个方面:
第一, 科研合同的法律关系具有平等性。 平等性是指当事人在民事活动中的地位平等。 “判断人与人之间是不是平等关系, 要根据他们在从事活动的过程中是否有表达自己意思之自由, 即能否按照自己的意思缔结法律关系, 为自己设定权利或对他人承担义务, 能否拒绝任何机关、组织或个人的非法干预。 ”[16具有行政管理权的项目委托方并不能将自己的意志强加给项目承担人, “因为科研人员是否要承担科研项目、如何承担等, 完全取决于自己的意志, 项目设立者不可能强令某个人承担科研任务”[17]。 平等性在科研合同的签订过程中表现最为明显: 不管是项目招标、立项申请、评审遴选, 还是项目中标及项目结项, 项目承担人与项目委托方几乎处于平等的法律地位。
第二, 科研合同的订立、成立及生效具有民事合同的特征。 委托方的招标公告为合同法上的要约邀请, 科研人员的项目申请书为合同法上的要约 (投标) , 委托方批准申报申请书为合同法上的承诺 (中标) 。科研合同的成立要件同样包括当事人、意思表示及标的; 生效要件包括当事人具有相应的行为能力、 意思表示真实, 不违反法律法规的强制性规定等。
第三, 科研合同的内容具有自治性, 合同履行也并未超越私法规则。科研合同的根本性条款具有私法属性, 并非公法性质的条款;科研合同从签订到履行基本遵循民法的诚实信用、自愿有偿及协商一致等基本原则, 科研课题的设立、变更、终止更多地体现私法上之法律关系。
第四, 科研合同缔约目的兼具私益性。 虽然项目委托方主要追求国家目标、社会公益之实现, 但其缔约行为却是凭借契约为外壳来推行, 并且项目承担人其主要的缔约目的为追求自身之个体利益:实现个体职业理想、获得相应声誉及物质利益回馈等。
综上所述, 科研合同虽未作为典型合同规定于 《合同法 》, 但其具有兼具民事合同之法律属性, 故除非有特别法规定或合同当事人特别约定, 科研合同之订立、成立、生效、履行、变更、转让、权利义务的终止、 违约责任等, 均应适用《合同法》第18章“技术合同” 及《合同法》总则之相关规定。
(二) 科研合同法律特征显示其私法属性
科研合同在性质上最为接近承揽合同或委托合同, 只是其标的多为与知识产权有关的智力成果, 其本质为具有承揽性质的技术开发合同中的委托开发合同1。科研合同是委托开发合同, 其虽具承揽合同之部分属性, 但并不是承揽合同:承揽合同的风险责任由承揽人承担; 而科研合同的风险责任由委托方承担。另外, 科研合同虽具委托合同之部分属性, 但也不是委托合同:委托合同中受托人不仅以委托人名义处理事务, 而且法律赋予委托人在受托人处理事务过程中向受托人做出指示的权利, 且受托人有服从委托人指示之义务;而科研合同中, 委托方并无指导、指示甚至干涉、限制承担人科研活动的权利。
科研合同实际上受多重法律调整, 因其为科技成果之交易关系在法律上的反映, 其当然应属于《合同法》的调整对象;另外其合同标的为技术成果, 其还应受其他与保护技术成果有关的法律规范的调整, 比如在技术成果权属方面还要受到《专利法》的调整[18]。
笔者将科研合同与承揽合同、委托合同进行对比研究后, 发现科研合同具有其自身较为独特的法律特征, 而这些特征也同样凸显其私法属性。
1. 标的为自然人创造性的技术成果。 该技术成果应经过作为项目承担人的自然人艰苦的创造性劳动而获得, 是新的技术成果, 与一般承揽合同相比, 其 “作品”具有创新性、新颖性, 不得通过捏造、篡改数据而伪造成果, 也不得剽窃、复制他人的同类“作品”。
2. 委托方通常独立承担风险责任。 科研合同履行风险责任较大:科研可能取得预期的效果, 但也可能在现有的技术水平下, 由于出现事先无法预见、无法克服、无法避免的技术困难, 而导致科学研究部分甚至完全失败;故委托方应承担由于不可抗力等客观原因及承担人已尽最大努力但仍遭失败等主观原因造成的科研风险。
3. 项目承担人以自己的名义、技术、劳务独立工作。 其研究开发工作不受项目委托方的干涉或限制但项目委托方享有一定条件下的合同解除权2。
4. 科研合同是有偿、双务、诺成合同。 项目委托方应向项目承担人给付研究开发费用, 项目承担人则应当依约定向委托方交付研究成果。科研合同自项目计划书签订时即告成立并生效。
科研合同具有私法属性, 不仅从宏观层面决定了我们可以民法视野对其进行考察, 而且从内在法律逻辑上导致履行科研合同的科研人员之行为应当接受法定或约定权利义务之规范, 科研人员违反相应规范, 必然导致相关民事法律责任的承担。
四、纵向课题中科研不端行为承担合同责任分析
从私法角度探讨, 存在权利之诉求乃是其利益可能在人与人的关系中受到不正当的损害。 “私法上第一个基本概念即为权利的所有者和义务的承担者。”[19]故在分析承担责任之前, 必先研究双方的权利享有和义务负担。
(一) 科研不端行为涉及的合同关系
合同关系主要体现为科研合同规范当事人的权利义务关系, 而合同权利义务产生有两个渊源:当事人约定和法律规定。 在科研合同成立并生效后, 项目承担人和项目委托方基于合同关系享有权利并负担义务。 但实际情况是, 一方面目前我国绝大多数科研合同中关于双方权利、义务的约定极其简陋, 有的甚至只有区区二三条概括约定1, 且均未规定违约的惩罚条款;另一方面我国关于科研合同的执行目前并无相关法律法规之规定。 以上两方面缺陷, 无疑为科研不端行为的产生和泛滥提供了适宜生存的温床。
要解决这种尴尬窘境, 笔者认为有两条路可走:
一是在科研合同中对双方权利义务做出较为详尽的规定, 但此举可能远水解不了近渴———格式文本之形式、 权利义务内容等需权威组织 (政府组织) 制定, 此绝非一蹴而就之功2;
二是可援引默认契约 (implicit contract) 理论3对隐性条款进行阐释, 此方法现实性较强:按照科研合同具有不清晰契约特征之理论, “激励条款与惩罚条款在保证履约方面具有重要的作用, 尽管这些条款并没有在科研合同中被白纸黑字写得一清二楚, 但这并不意味着这些条款是不存在的。事实上, 这些条款所组成的条款集合———激励契约与惩罚契约都是以默认契约的方式存在的”[20]。但默认条款之模糊不清可能导致权利义务的模棱两可[21], 故有必要尽量明确“默认契约”所确定的权利义务之具体内容。就科研不端行为人而言, 笔者经过研究认为其行为至少处于以下“默认契约”所确定的权利义务关系之中4。
1. 项目承担人享有的权利与负担的义务。
项目承担人享有的权利:项目承担人享有取得依科研合同约定的科研经费支配权;享有对其科研成果请求予以鉴定、验收、知识产权登记的权利;依法或者依约定享有该科研成果的知识产权, 并且享有转让或许可他人实施该知识产权的权利;获得相应报酬的权利等。
项目承担人负有的义务:首先, 项目承担人负有求真创新、诚实信用及勤勉尽责之法律义务。项目承担人应根据已经规划的或双方合同约定的研究开发计划, 制定具体的研究工作实施方案及相应步骤;项目承担人应实事求是, 追求真理, 勤勉诚实, 努力完成自己所承担的科研任务, 不马虎, 不敷衍, 不欺诈:不得虚拟、伪造、窜改5或修饰6实验数据、证据、事实或结果, 不得伪造虚假的观察、实验或调查;不得在智力投入与科研绩效无法形成正相关关系时, 恶意修正预期收益目标;按期完成研究开发任务, 并交付研究成果;交付的研究成果及提供的相关技术资料, 必须真实、正确、完整和充分, 以保证委托方能够实际应用该研究成果。
其次, 依法定或约定使用科研经费之义务。 项目承担人应当按照经费的预算和概算, 做到专款专用, 不能将宝贵的科研经费用于科研之外的用途, 应精打细算、厉行节约, 严防浪费和超支, 保证把研究开发经费运用到实处, 以最低耗费获得最大的经济效益;研究开发人有义务向委托方汇报研究经费使用情况, 接受委托方的监督和检查[18]。
最后, 项目承担人应亲自完成主要科学研究工作。项目委托方批准课题申请书乃基于对项目承担人所具备的科研能力、知识水平、既有前期研究成果等科研基本要素的综合考量和认可, 故项目承担人不得将课题主要科学研究工作分包或转包他人完成。
进而推之, 在信息不对称的条件下, “默认契约” 隐含如下冲突:缔约双方对“默认契约”显然存在不同的理解, 从而导致由各种理解所构成的未曾明确表述的条款集合的“交集”必定是不完全的[21]。笔者认为目前当务之急是在科研合同中, 通过适当增加“显性条款”数量的方式, 使不完全契约逐渐向完全契约发展, 应以一种心理上的前摄手段保持和激励科研诚信[22], 达最大限度地减少科研不端行为发生之目的。
2. 项目委托方享有的权利与负担的义务。
享有的权利主要是无偿使用承担人的研究成果; 依法或依约定许可第三人无偿或有偿实施该项目成果;限制项目承担人将该知识产权向境外个人、组织或外国转让;限制项目承担人对该知识产权独占实施或许可他人独占实施;针对承担人的研究工作行使监督、检查之权利;项目委托方撤销项目立项的权利等。
负担的义务主要是及时、足额支付合同约定的研究开发经费等。
(二) 科研不端行为涉及的合同责任
既然科研人员受科研合同权利义务之约束, 故 《合同法》 规定的民事法律责任必然构成科研过程中法律责任的一部分, 包括违约责任、缔约过失责任、后合同责任三种。科研过程中合同法上的以上三种民事法律责任也就是科研不端行为的民事法律责任。
1. 违约责任。 科研合同的违约形式与一般经济合同的违约形式有较大区别, 经济合同的违约形式多样:不履行或部分不履行;不能履行;迟延履行等。 而科研合同由于科研市场中科研资金提供者与科研人员之间的重复博弈特征[21], 科研合同的履约率较高, 不履行或部分不履行的情况并不多见。从数量角度衡量, 其最主要的违约形式是欺诈———欺诈是人们有意识为之, 即使不能控制也必定能认识到欺诈[23], 故欺诈是不能被原谅的。我们课题组对调研的材料进行归纳, 发现欺诈大致有以下三类情形:
第一类, 科研不端行为人剽窃他人科研成果。 此种行径不仅侵犯著作权人的知识产权, 对项目委托方而言, 也属于合同欺诈行为, 项目委托方有权追究科研不端行为人合同违约的法律责任。
第二类, 科研不端行为人伪造或篡改。 如伪造或捏造实验数据、实验结果, 伪造或篡改实验记录、实验图片, 虚拟实验或调查, 提供伪造或经过篡改的文献引用证明、获奖证书等, 此类科研不端行为可能诱使项目委托方陷于错误认识或做出错误判断, 均构成合同欺诈行为, 导致根本违约, 项目委托方可以请求科研不端行为人承担违约责任。
第三类, 科研不端行为人欺骗项目委托人。 如以欺骗手段获取委托方的科研资源;将项目主要研究工作擅自分包或转交他人承担;挥霍、浪费、挪用科研经费等。 对于此类欺骗行为, 委托方有权单方面解除或撤销合同, 并请求科研不端行为人承担违约责任。
2. 缔约过失责任。 所谓缔约过失责任, 是指科研不端行为人违反了以民法诚实信用原则为基础的先合同义务而导致的民事法律责任。缔约过失责任之设旨在弥补非过错方之损害赔偿, 其构成要件为:一方违背其依诚实信用原则所应负的义务;缔约上的过失发生在科研合同订立过程中;行为人主观有过错1;造成对方信赖利益的损失;对方信赖利益的损失与科研不端行为有因果关系。先合同义务是指双方当事人在合同磋商过程中, 基于民法诚实信用原则所负担的保密、告知、协助等义务。
在科研合同成立前, 项目承担人与委托方处于缔约磋商阶段, 双方均应遵守基于民法诚实信用原则而产生的相关附随义务。 项目申请人如伪造、虚报职称或学位, 提供剽窃或虚假的申请材料, 甚至采取严重欺诈手段骗取科研资金的2, 将构成对此类附随义务的违反。科研不端行为人在课题申报阶段最易违反诚信告知义务。诚信告知义务笔者认为应涵摄三方面内容:以对方询问为前提, 原则上无主动告知之义务;对订约有重大影响之事项, 应主动告知对方当事人3;应当如实告知, 不得陈述虚假事实或隐瞒真实情况。
科研合同因科研不端行为人违反诚实信用原则而未成立、成立后被撤销、或导致合同无效, 且给项目委托方造成一定损失的, 科研不端行为人应向项目委托方承担缔约过失责任。有学界专家认为现行科研合同的责任内容不完整, 没有缔约过失责任的规定, 难以应对项目申报过程中的弄虚作假、重复立项等不诚信行为[15]。此观点笔者不敢苟同。从民法角度审视, 科研合同之民法属性内在要求项目承担人不得违反诚实信用原则;而“弄虚作假”、“重复立项”即违反诚实信用之原则, 更违反了双方“默认契约”之约束, 其法定后果应当承担缔约过失责任, 至于当事人是否有明示约定并无影响。
3. 后合同责任。 所谓后合同责任, 是指科研合同当事人违反后合同义务而应当承担的民事法律责任。 后合同义务是指当事人在合同终止后, 依据诚实信用原则而应当履行的通知、保密、协助等义务, 旨在维护合同给付效果及妥善处理合同终止后一系列事宜。就科研项目而言, 笔者认为后合同义务主要有:项目承担人在科研合同履行完毕后, 仍负有技术解释、技术维护、信息保密和协助、配合委托方占有、实施该知识产权等义务;未经项目委托方批准, 承担人不得将其知识产权向境外个人、组织或外国转让, 也不得许可境外个人、组织或外国独占实施其知识产权;项目承担人负有维护国家技术安全的法定义务, 对涉及国家安全和公共利益的科学技术依法负有保密义务。
五、纵向课题中科研不端行为承担侵权责任分析
(一) 科研不端行为涉及的知识产权、人身权关系
知识产权关系是绝对权关系。项目承担人依法享有、行使其知识产权, 但负有不得侵害他人知识产权之不作为义务。不能剽窃、抄袭他人成果, 不能篡改、歪曲他人作品, 不能侵害他人著作署名权、发表权、修改权、复制权等。
项目承担人不得侵害他人姓名权、肖像权、荣誉权、名誉权、隐私权及知情同意权等。
(二) 科研不端行为涉及的侵权责任
科研不端行为人在项目申报阶段、研究阶段和结项验收阶段, 均可能因违反民法诚实信用原则而侵犯他人的知识产权, 由此形成保护性民事法律关系并产生相应的侵权法律责任。
著作权是权利人专有的民事权利, 是绝对权, 具有排他属性:权利人以外的任何人均得履行不作为义务, 剽窃、抄袭等科研不端行为不仅侵害了权利人对其作品所享有的人身权, 也侵害了权利人对其作品所享有的财产权。 《著作权法》第46、第47条列举了1种侵害著作权行为。 在科研不端行为中, 侵害著作权人发表权、修改权、复制权、名誉权等现象较普遍;在侵害著作权人署名权中, 非作者擅自署名、作者擅自署他人之名及合作者被剥夺、被篡改署名或署名排位不当较为常见。此皆涉嫌侵害他人姓名权、名誉权, 应依法承担民事法律责任1。
在涉及人体相关研究中, 侵害知情同意权和隐私权也得承担侵权责任: 人体组织2研究涉及研究对象的生命、健康和隐私, 常人鲜有愿以身犯险, 故其知情同意权和隐私权殊应尊重。所谓知情同意权是指在人体组织研究中, 研究对象在接受治疗 (科学研究) 的整个过程中, 均有知悉相关研究内容、风险和收益之权利。 科研人员在征集研究对象时, 不得为获得和留住合适的研究对象, 而隐瞒实验风险, 未尽完全告知义务, 未取得研究对象之知情同意, 即属科研不端行为科研人员不得在科研过程中公布、传播研究对象之隐私, 亦不得在未得到受试者同意情况下, 将其个人信息甚至隐私公示于研究成果中。否则, 受害人可依《侵权责任法》向法院提起诉讼, 科研不端行为人应承担侵权责任。
另外, 项目承担人在科研中了解和接触他人商业秘密, 在科学研究的任何阶段及项目结题后, 对此均应负保密义务;若项目承担人将该商业秘密透露给他人, 或未经权利人授权而使用、转让该商业秘密, 并给相对人造成损失的, 应承担侵权责任。
六、结论
行政法律行为理论研究 篇11
【关键词】高校行政管理 行为科学理论 应用
【中图分类号】G647 【文献标识码】A 【文章编号】2095-3089（2016）03-0250-02
一、引言
进入新世纪以来，我国科学技术呈现出了一种快速发展的新局面，现代社会也迸发出一种日益明显的高度组织化特征。基于这样一种背景下，科学管理的应用也有最初的企业扩展到现代社会的方方面面。作为社会学术思想和人才培养的重要机构的高校，对其自身管理中的深层次问题也逐渐的开始从哲学的角度进行探讨，并积极的在具体的管理实践中运用哲学的方法和理论进行不断地实践和反思。不如后理论时期，管理科学理论日益完善，由此而形成的一套管理哲学体系对于目前高校行政管理理论及方法也提出了更高更新的要求。
二、行为科学管理理论
各大管理理论在行为学派出现之前所强调的也都是管理的科学性和严密性，但对于过程中人所起的作用却没有足够的重视，甚至是将人看做是机器的附属品。而在梅奥所提出的行为科学管理理论中，彻底颠覆了之前行为学派的强调重点，在该行为管理学理论中，其重点强点的内容就是人的作用，该理论也是通过对人的个体行为以及群体行为的有效研究，来不断强调和满足广大职工的社会化需求，而这些所述结论的重要来源还是有名的霍桑试验。
在霍桑试验中，在工业生产中的个体的社会属性成功得以揭示，同时还表明：社会生产力不仅与材料的物理条件的重要关系，同时还应该与人的态度、行为动机以及心理等多项因素有直接关联，另外还同群体交往中的人际关系以及领导和被领导人员的集体关系有着极为密切的联系。
三、高校行政管理
1.人是“社会人”而不是“经济人”
人的行为不仅仅是被利益金钱所驱使的，在一定程度上也是受到社会、心理等方面的影响，与金钱利益相比，感情就更为重要，因为人是群居动物，归属感是非常重要的。由于每个人的生长环境、教育程度都有所不同，所以在对待上级安排的任务上就会产生不同的反馈，领导应该将员工以社会人来对待，而不能视为机器一样的工作进程。所以不能只是将技术能力条件作为评价员工的唯一标准，在进行组织和管理时要着重从社会心理方面考虑。
高校行政管理主要面对的人群是学生和教师，作为高校教育的辅助部门，行政管理工作要将教师和学生的利益放在首位，调动教师教学的积极性，加强教师的责任心，将教学的引导工作做到位，有效调节教师和学生的关系，避免出现学生与教师发生不和睦的行为。
2.非正式组织的存在
在企业中，正式组织的存在其意义就是为了会更好的帮助企业实现最终的战略目标，正式组织中也都对企业成员的相互关系以及具体的职责范围进行了清晰的明确，而企业当中为了更好地维护其成员的共同利益，除正式组织以外，企业还设置了非正式的组织；在企业非正式组织中，有着自己所共同遵循的价值理念、行为规范和道德准则等，同时也有着其核心人物。而梅奥认为，无论是在一个什么形式的机构中，在法定的合理化的关系掩盖下也同时具备了许许多多的非正式群体所组成的一个复杂化程度巨大的社会化关系群体。对于工作满意度以及生产效率等多项问题，非正式组织都发挥出了重要的作用。
在高校教学活动中由于教师所教授课程内容的差异以及不同的教研科室也可以被看做不同的非正式群体；在具体的高校行政管理工作中，这些非正式的群体也同样是不可忽视的。存在于各大高校中的非正式社会群体一般都是拥有了共同的社会情感基础的条件下不断发展和壮大起来的。所以，在进行行政管理工作实践中，首先就需要重点考虑这部分群体组织的整体情感，有效避免该组织内部成员受到不该有的忽视；除此之外，在所有的非正式组织中一般都存在核心人物，在组织内部所有成员也遵循着高度一致的道德标准和社会价值准则，因此在行政管理中只有准确找到了该核心人物并对其开展正确的引导方能取得更为明显的管理效果。
3.新的领导能力在于提高满意度
调查发现工人的满意程度对于劳动生产率具有至关重要的意义，相对于生产条件和工资薪酬来说，工人满意程度直接影响劳动效率的高低，员工工作满意度越高，其工作的积极性也就越好，士气的提高也必然会提高劳动生产率。。而员工的满意程度主要来自于个人需求的满足，这不仅仅是物质方面的需求，精神方面的需要也非常重要。
在高校行政管理工作中对工作效率的评价要依赖于服务对象的满意度，行政管理的对象主要是教师和学生，而服务也作为了行政管理工作的唯一宗旨，为教育事业服务，为学生的学习生活服务，所以教师和学生的满意度是决定工作效率的重要因素。行政管理的工作主要是将上级领导的政策传达到学生和教师当中，再将教师的意见和建议上交到上级领导中，在传达过程中要注意语气和方式，对服务对象保持尊敬的态度，提高服务对象的满意度，保证行政管理工作的顺利进行。
四、结语
为实现现代高效教学管理工作实施的正常化、稳定化和规范化，其行政管理工作的高效性也就显得尤为必要。行政管理工作作为高校管理工作中的一重要环节，同学校的生存和发展具有极为紧密的关系，因此，在现阶段高校行政管理工作中有效的应用行为科学理论，并成功的将普遍的管理学理论融入到行政管理工作的具体环节也成为了现阶段各大高校迫切需要解决的问题。
在我国，该理论体系也在我国高校行政管理工作中得到了成功的实践，同时在具体的实践应用中，对于自身理论体系所存在的具体问题及漏洞也进行了清楚的界定，从而促使我国高校行政管理工作得到了有效地推动，并以此成功的推动了我国教育体制以及创新体制的深化改革，进而实现了我国高等学校行政管理工作标准化和规范化的健康发展，对于我国繁荣昌盛局面的实现发挥了不可替代的重大作用。
参考文献：
[1]李洁，张倩怡，张洪志，曾光. 行为科学理论在高校行政工作中的应用研究[J]. 时代教育，2015，06：28.
[2]姜颖昌.高校行政管理人员职业道德建设研究[D].山东师范大学，2011.
[3]沙靖宇.古典管理理论与行为科学理论的比较分析[J]. 学理论，2012，13：37-38.
行政法律行为理论研究 篇12
民政行政事实行为是指民政行政主体在为社会公众提供服务过程中所实施的扶贫、帮困、救灾、避难等各种“施惠类”的实际行为。灾荒救济是国家和社会对因自然灾害造成生存危机的社会成员进行救援和赈济, 使之脱离灾害和危险并维持最低生活水平的一种特殊社会救济制度, 也是人类社会最原始、最久远的一种社会保障形式。可以说, 灾荒救济就是各种民政行政机关代表政府实施的较为普遍也较为典型的一种民政行政事实行为。
二、民政行政事实行为的理论基础
民政行政事实行为有着丰厚的理论基础, 即实现基本的社会正义。这也是人类一直追求的基本价值目标。社会正义, 在学界被广义地理解为, 通过运用法律手段来建立一个适合于人类生活的社会秩序的努力。因此可以说, 社会正义的基础是实现社会安全。或者说, 社会安全是社会正义的应有之义。英国政治家托马斯·霍布斯早就提出, 要通过侧重安全的方法来解决政治与社会正义问题。他认为:“保护生活、财产和契约的安全, 构成了法律有序化的最为重要的任务。”英国的法学家边沁也认为:“法律规则应将注意力主要集中在人的保护与财产权的不可侵犯上。”由此看来, 作为维护人们生命、健康、财产和国家、集体、个人正当利益的“灾荒救济”类民政行政事实行为, 无论在政治学意义上, 还是在法理学意义上, 都是一个国家的政府对自己所辖的社会公民应当认真做好的重要的行政行为。正如我国的《防震减灾法》第一条所规定:为了防御和减轻地震灾害, 保护人民生命和财产安全, 促进经济社会的可持续发展, 制定本法。也正如《突发事件应对法》第一条所规定:为了预防和减少突发事件的发生, 控制、减轻和消除突发事件引起的严重社会危害, 规范突发事件应对活动, 保护人民生命财产安全, 维护国家安全、公共安全、环境安全和社会秩序, 制定本法。
三、民政行政事实行为的法律依据
新中国成立后, 我国对自然灾害应急救助的能力有了极大提高, 并在我国抗击自然灾害的活动中发挥了巨大作用。尤其是近几年来, 我国政府在自然灾害应急救助管理体系方面, 取得了重大的进展, 基本建立了自然灾害应急救助法律体系。我国《宪法》第45条规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下, 有从国家和社会获得物质帮助的权利”。1997年我国《防震减灾法》、2004年《地质灾害防治条例》、2007年《突发事件应对法》等法律规范, 初步建立起了我国防灾救灾体系。尤其是2006年《国家自然灾害救助应急预案》、《国家地震应急预案》以及2007年《突发事件应对法》的出台, 标志着我国防灾救灾法律体系已经有了很大的发展。这也使我国各级政府及其民政部门的行政事实行为有了十分明确的法律依据。
四、民政行政事实行为在法律规范中的体现
以汶川地震为例, 依法行政是对政府行为的总要求。在依法行政原则的体系之中, 尊重和保障人权原则、职权法定原则、正当程序原则和比例原则是与政府应对突发事件最为有关的行政法原则。
在5·12汶川大地震中, 政府第一个想到并且付诸实践的, 就是对人的救助。政府始终把“救人是第一位的”作为贯穿抗震救灾全过程的一个最根本的价值取向, “只要有一线希望, 就要尽百倍努力, 我们绝不会放弃”, 这既是政府以人为本的执政理念在抗震救灾过程中的具体体现, 也是民政行政事实行为在“积极作为”方面的基本动因和最高理念。法律赋予给政府的权力, 必须得到充分的行使。根据《破坏性地震应急条例》的规定, 发生破坏性地震之后, 各政府职能部门均负有如下法定职责: (1) 交通、铁路、民航等部门应当尽快恢复被损毁的道路、铁路、水港、空港和有关设施, 并优先保证抢险救援人员、物资的运输和灾民的疏散。 (2) 通信部门应当尽快恢复被破坏的通信设施, 保证抗震救灾通信畅通。 (3) 供水、供电部门应当尽快恢复被破坏的供水、供电设施, 保证灾区用水、用电。 (4) 卫生部门应当立即组织急救队伍, 利用各种医疗设施或者建立临时治疗点, 抢救伤员, 及时检查、监测灾区的饮用水源、食品等, 采取有效措施防止和控制传染病的暴发流行, 并向受灾人员提供精神、心理卫生方面的帮助。 (5) 医药部门应当及时提供救灾所需药品。 (6) 民政部门应当迅速设置避难场所和救济物资供应点, 提供救济物品等, 保障灾民的基本生活, 做好灾民的转移和安置工作。 (7) 公安部门应当加强灾区的治安管理和安全保卫工作, 预防和制止各种破坏活动, 维护社会治安, 保证抢险救灾工作顺利进行, 尽快恢复社会秩序。 (8) 公安消防机构应当严密监视灾区火灾的发生。 (9) 抗震救灾指挥部可以请求非灾区的人民政府接受并妥善安置灾民和提供其他救援, 并负责接受和安排国内非灾区提供的紧急救援。 (10) 民政部门负责接受和安排国际社会提供的紧急救援。在5·12汶川大地震中, 各级政府的职能部门严格按照上述规定作出的履行职责行为, 就是大量的民政行政事实行为。
《突发事件应对法》第53条规定:“履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府, 应当按照有关规定统一、准确、及时发布有关突发事件事态发展和应急处置工作的信息。”在5·12汶川大地震发生之时, 正值我国《政府信息公开条例》实施不久。地震以后的情况表明, 各政府职能部门的信息发布满足了公众的要求, 既折射出政府执政能力的快速发展和依法行政的法律水准, 也是一种十分典型的“知告型”民政行政事实行为。
《突发事件应对法》第11条规定:“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施, 应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应;有多种措施可供选择的, 应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”这既是行政法中比例原则在我国应急法律中的具体规定, 更是行政法中的主要主体在实施行政事实行为过程中的基本思想规范。
参考文献
[1]陈晋胜.行政法专题研究[M].国际炎黄文化出版社, 2010:268.
[2]托马斯.霍布斯:《论公民》S.P.Lamprecht编 (纽约, 1040年) 。