行政法理论思考

行政法理论思考（精选12篇）

行政法理论思考 篇1

2006年5月30日和6月7日, 财政部颁布了《行政单位国有资产管理暂行办法》、《事业单位国有资产管理暂行办法》 (以下简称《办法》) 。《办法》自2006年7月1日起施行。

然而, 《办法》只是对行政事业单位国有资产从形成到处置各个环节做出了框架性的规定。不管是资产的形成还是就资产的处置, 其标准的制定都不是一件容易的事。为了解决这一问题, 将《办法》落到实处, 各行政事业单位在构建本单位国有资产配置标准之前, 必须从理论上理清楚行政事业单位单位的工作性质、部门特征以及行政事业单位的资产性质, 分析这些方面对国有资产配置的具体要求。

一、政府与市场:国有资产配置分析的逻辑起点

根据市场经济的一般规律, 市场作为社会资源配置的一种方式, 在整个社会的资源配置中, 应起到基础性的作用。这种将市场作为整个社会资源配置一种方式的最主要原因在于市场配置的效率性。由于市场在通过价格机制, 依据等价交换的原则对社会资源的流向进行调节时, 不仅可以实现消费的帕雷托最优, 而且可以实现生产的帕雷托最优。但市场并不是万能的, 市场在某些地方也会表现出自身的无奈。所以在社会资源的配置中, 除了依靠市场, 我们还需要依靠市场之外的手段, 这种手段就是计划, 即对那些无法通过市场机制提供的产品和服务, 人类可以利用计划的手段进行配置。这个从事计划的部门只能来自于市场之外, 这个部门就是我们现在的政府。

从契约论的角度看, 政府是依据契约关系组成的一个组织, 这种契约关系的各方就是市场经济中的一个个经济主体, 这些经济主体将自己的一部分私人权利让渡给这个通过契约关系形成的组织。不仅如此, 由于组织是通过契约关系构建的, 所以契约组织向市场提供的这些产品和服务除了必须满足市场经济主体的需要之外, 还必须是面向契约各方的。然而, 任何产品和服务的提供都需要有相应的成本, 即所谓的经济资源。那么对政府这个契约组织来说, 他在向市场提供产品和服务时, 其成本的补偿主要是各个市场经济主体所让渡出的一部分私有产权, 这种私有产权的让渡形式就是我们常说的税收。由于市场经济主体在让渡这部分私有产权时是自愿和无偿的, 所以市场经济主体在向这个契约组织承担自己的义务——缴税时相应的也就是自愿的和无偿的, 真是这些无偿缴纳的税收, 才形成了所谓的国有资产。从另一个角度看, 作为一个凌驾于市场之上的契约组织, 政府在利用税收形式无偿获得资源使用权的同时, 也就相应形成了自己对等的义务, 即向市场免费提供这些产品和服务。

上述对市场与政府关系的分析表明, 政府对资源配置的权利来自于市场的需求和市场的供给, 不仅如此, 这种权力还具有凌驾于市场之上的特性, 这种权力特征的表现就是, 政府可以对市场缺乏效率的领域进行强制性管制。但政府在获得这种强权的同时, 也相应形成了与权利相对等的义务, 其最主要表现在于, 政府在配置资源时必须以社会福利最大化为唯一标准, 以满足市场主体的共同意愿为目标, 以服务所有市场主体为宗旨。不仅如此, 政府这种拥有凌驾于市场之上权利的契约组织, 还必须是一个没有自身利益诉求的组织。然而, 事实上, 政府仅是一个契约的组织形式, 在具体的实践中, 政府这个契约组织是由一个个具体职能部门构成, 这些职能部门又是一个个人所组成, 而这些人又都是来自于市场, 都是具有自身利益最大化动机的市场经济主体。在这种情况下, 我们无法要求这些职能部门没有自身部门最大化的利益动机。这意味着, 对政府的资源配置行为进行有效的约束是协调上述矛盾的唯一措施。事实上, 现在对行政事业单位的国有资产有效管理采取的各项措施就是上述措施的一种。

二、公共财政的要求:国有资产配置的前提条件

所谓公共财政, 从上述的分析中, 我们可看出, 即是指政府利用公共之财办公共之事。如果撇开财政当中的政字, 公共财政的核心思想实际上就在于公共二字。公共二字对财政做出了质的规定性, 即这里的财必须为公众所用, 必须能为公众带来福利, 不仅如此, 公众在财的积累和使用中, 是公平和平等的。公共财政的要求意味着, 如果撇开政治的因素, 仅从纯粹的经济学角度看, 政府作为一个组织, 其存在的唯一理由, 即是履行向市场免费提供市场无法提供的产品和服务的义务。由于这些产品和服务是社会经济发展所必需的, 不仅如此, 也是所有市场主体共同需要的, 所以这些产品和服务就有了一个共同的特征, 即是他们的公共性。相应的, 作为提供这些具有公共特征的产品和服务的部门, 我们也就称其为公共部门。所以, 从公共财政的角度理解, 政府实际上就是这种公共部门。但实际上, 政府是一个非常抽象的组织名称, 在各国的财政实践中, 政府是由一个个职能部门所组成, 正如上述所言, 这些职能部门都是政府的具体体现和代表。既然是政府部门的具体代表, 那么他们应该继承政府的一切特性, 即公共性。换句话说, 这些具体的职能部门都具有履行向市场提供具体公共产品和服务的职能, 即所谓的公共职能, 不仅如此, 承担这些公共职能并忠实地履行这些公共职能也是这些职能部门存在的唯一理由。上述分析表明, 所谓的公共部门就是履行公共职能的部门。根据这样一个粗略的定义, 我们可以将我国现行的行政事业单位归为公共部门。因为根据这些部门的工作性质和职能, 不管是行政单位, 还是事业单位, 都在承担某个方面的公共职能, 不仅如此, 履行这些公共职能的好坏是我们考评这些部门的唯一内容。所以, 从公共财政的角度看, 我国的行政事业单位都是所谓的公共部门, 其单位性质可以概括为他的公共性, 即这些部门都必须承担某一方面的公共职能。这一规定性在行政事业单位的国有资产配置上意味着, 行政事业单位的国有资产配置范围只能限于从事公共职能的部门, 对任何不履行公共职能的部门都不应该被纳入国有资产的配置范围。

上述仅仅是从公共财政的一个方面对行政事业单位的工作性质进行了质的规定, 即其公共性。但实际上, 在前述对契约组织的分析中, 公共财政对公共部门还做出了另一个更重要的规定, 即其非营利性。根据公共财政的这样一个要求, 我国各个行政事业单位都必须是一个非营利性组织, 即行政事业单位在履行公共职能时, 不应该利用公众赋予的凌驾于市场之上的权利追求个人或部门的利益。这一质的规定性对当前行政事业单位国有资产配置的要求即是, 行政事业单位国有资产的配置只能以公共职能为依据。

三、资产的公共属性:国有资产配置有效性的评价基础

实际上, 上述对公共财政的分析仅是从支出的角度进行考察的, 即通过各行政事业单位进行的各种财政支出必须要满足公共之需要, 以公共福利最大化为最终目标。但行政事业单位在通过支出形式向市场提供公共产品和服务时, 由于是非营利性的, 不仅如此, 公共财政的要求还意味着, 行政事业单位提供的这些产品和服务还必须是免费的。所以行政事业单位在提供这些免费产品和服务时必须能获得必要的成本补偿。这样就对公共财政的另一个方面提出了要求。这个要求就是行政事业单位在免费提供这些产品和服务的同时, 必须能获得与其免费提供相对应的免费的成本补偿。这种免费的成本补偿方式就是我们前述所说的税收。

根据公共财政的一般定义, 公众为获得无法通过市场机制获得的产品和服务, 通过契约的形式, 将自己的一部分私人权利让渡给政府。由于私人部门在获得那些市场无法提供的产品和服务时是免费的, 所以对私人部门来说, 在享受这种免费权利的同时, 其承担的义务就是向政府免费让渡这部分私人财产权, 这就是前述所说的, 税收为什么是无偿的原因之所在。但私人部门在让渡这部分私人财产权时, 让渡的仅仅是私人财产的部分权利。换句话说, 纳税人纳税形成的资产, 其实际上的所有权还是广大的纳税人。正是在这个意义上, 我们才称由纳税人缴纳税收所形成的资产为国有资产或者说为公共资产, 即这些资产表面上是国家所有, 实际上其所有权归全体纳税人。上述分析从一个方面对国有资产的性质进行了规定, 即国有资产的所有权为全体纳税人所有, 或者说为公众所有, 这就是我们所说的国有资产的公共性。但由于私人部门在让渡这部分私人财产使用权时, 没有具体的对应物, 所以由一个个纳税人通过纳税形式形成的这部分庞大资产, 其所有权表面上是清晰的, 实际上是模糊的。因为只有所有权有明确的标的物时, 所有权才具有可实施的意义。上述分析表明, 纳税人通过纳税所形成的这部分资产实际上为资产的占用和使用者所控制。这就是说, 被行政事业单位占用的资产, 其所有权为公众所有, 所以从这个意义上说, 行政事业单位的资产具有明显的公共性, 这种公共性不仅表现在这些资产的形成是来自于公众缴纳的税收, 而且这些资产的使用和处置也应该体现出其公共性的特征。尽管在理论上我们能对上述资产的性质进行规定, 但在实际的操作中, 由于这些资产的所有权是虚置的, 模糊的, 缺乏可实施的手段和路径, 所以实际上这些资产最终被占有和使用这些资产的部门, 即我们所说的行政事业单位所控制。行政事业单位如何运用这部分缺乏明确所有权的资产, 使用和处置这部分资产能否为市场提供市场所必需的公共产品和服务, 就只能依赖于这些公共部门的受托责任意识。缺乏受托责任就可能导致资产形成、使用和处置的随意性、盲目性。

上述对行政事业单位资产性质的分析表明, 行政事业单位的资产来自于无偿获得的税收, 其所有权为广大纳税人所有, 所以这些资产具有明显的公共性。行政事业单位资产的这种公共属性对行政事业单位资产的配置提出了明确的要求, 即这部分资产在配置时, 不应该以会计计量的利益最大化为标准, 也不应该以部门利益最大化为标准, 而应该以社会福利最大化为标准。如果要求行政事业单位的资产配置也要做到保值增值, 就偏离了行政事业单位资产公共性的要求。但上述分析并不意味着, 行政事业单位的资产配置不讲求配置的效果, 相反, 和私人部门的资产配置一样, 行政事业单位的资产配置也追求资产的配置效果, 只不过这里的效果不是就资产的货币价值而言, 不是就占有和使用资产的部门而言, 而是将资产的配置放在整个社会的大环境之中, 放在为整个社会创造更多更好的公共产品和服务之中。从这个意义上说, 行政事业单位资产配置的效果是其对社会经济发展的贡献表现出来的。所以在行政事业单位资产的配置中, 购置那些资产, 某个资产应该配置在甲部门还是配置在乙部门, 其主要的依据除了是否满足公共职能的需要外, 还有就是其资产使用的效果。

四、效率与公平:国有资产配置的价值取向

自党的十四大明确提出建立社会主义市场经济之后, 市场经济体制就得到了不断的完善, 虽然到现在为止, 我们还在许多地方存在一定的缺陷, 但社会主义市场经济的基本框架已经在我国初步建立起来了。根据市场经济的基本特征, 不管是社会主义市场经济还是资本主义市场经济, 只要是市场经济, 就必须遵循市场经济的一般规律, 即资源配置的效率标准。由于资源永远是稀缺的, 所以最有效率使用有限的资源永远都是市场经济最起码的要求。然而, 市场经济的这种效率目标往往也是导致市场最后走向混乱的罪魁祸首。因为市场行为无法做到完全的成本收益内在化, 换句话说, 就是市场行为存在着外溢性, 这种外溢性在不同的市场行为之间虽然存在着很大的差异, 但外溢性是不可能完全被消除的。虽然在市场上, 我们可以将产品分为公共品、准公共品和私人品, 但对市场行为, 我们却无法做到这一点。例如, 行政事业单位在配置资产时, 就配置资产这个行为而言, 的确是行政事业单位自身的事, 但实际上, 配置这个行为产生的后果对行政事业单位以外的经济主体会产生外部性。再比如, 一个厂家选择是否生产某种产品, 表面上看, 这个行为是厂家自己的事, 但实际上, 厂家做出的不同选择对同类厂家和消费者都会产生不同的外部性。但相对于公共部门而言, 私人部门的市场行为产生的外部性一般都较小, 所以在完全竞争的市场状态下, 这些外部性总是被忽略不计。但公共部门不样, 公共部门由于其行为具有公共性, 所以对市场产生的外部性往往非常之大。既然公共部门的市场行为存在这种较大的外部性, 那么降低这种外部性对市场资源配置的扭曲程度就是公共部门配置资源时必须考虑的问题。

对行政事业单位来说, 作为公共部门, 其内部的国有资产配置也要遵循市场经济的一般规律, 即除了讲求资源配置的最佳效果外, 还必须避免资源配置对市场经济行为的扭曲。由于公共资源是非常有限的, 如何让有限的资源发挥最大的效用, 对实际占有和使用公共资产或国有资产的行政事业单位来说, 是其首先面对的问题。因为这不仅是市场经济的基本要求, 也是公众的一致要求。具有受托责任的行政事业单位应如何使用好公众委托的这些公共资产呢?我们认为, 这除了在资产的使用环节应注重效率之外, 在资产的形成和处置环节, 也要以效率为目标。这种效率目标对行政事业单位的资产配置提出的要求就是, 资产配置的效率标准就是在不同部门的资产都能得到物尽其用, 既不会闲置, 也不会短缺影响公共职能的履行。如果按照市场经济当中私人部门资产配置的要求, 行政事业单位的资产配置应做到各部门的最后一单位资产的边际使用价值相等。不过这仅仅是一个理论上的标准, 实际上达到上述标准是不可能的, 这不仅是因为行政事业单位的有些资产不具有可度量性, 而且因为行政事业单位所从事的都是具有公共性质的活动, 这些活动无法通过市场中的价格予以准确度量, 所以正是因为这个原因, 行政事业单位资产的边际使用价值也不具有可测度性。也正是因为这一点, 行政事业单位资产配置的标准不可能通过这个手段进行构建。

当然, 除了追求效率目标外, 行政事业单位的资产配置还必须尽量避免对私人行为的扭曲效应。由于行政事业单位资产的不同配置标准直接与这些资产产生的社会影响联系在一起, 而这些社会影响又和广大的公众利益相联系, 这样, 不同的资产配置标准就可能意味着不同的公众利益分配结果。根据一般公众效用函数的特征, 不同的公众利益分配结果就可能引致各种不同的公众行为方式和资源配置结果。不仅如此, 由于提供公共产品和服务的是一个个具体的职能部门, 更准确地说, 提供这些公共产品和服务是由这些职能部门当中的人具体实施的, 这些人都有最大化自身利益和部门利益的强烈动机, 这种强烈的利益诉求使得各职能部门都有最大化资源占有的倾向。上述两个方面的分析表明, 行政事业单位国有资产的配置在追求资产使用效率的同时, 还应兼顾资产配置的公平性, 这个公平不仅是指资产形成的收益能为不同的利益群体公平的享用, 而且是指资产在各职能部门之间也应保持一定的公平性, 当然, 这种公平性不是一种绝对的公平, 而是一种相对的公平, 是一种与其职能对等的公平。

参考文献

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[2].财政部.事业单位国有资产管理暂行办法.2006-06-07.财政部网站.

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[3].庄序莹, 毛程连.行政部门非经营性国有资产管理的理论基础分析.财经论丛, 2006 (2) .

[4].毛程连.公共财政框架下国有资产管理理论的改进.财政研究, 2002 (4) .

行政法理论思考 篇2

1行政管理专业人才培养普遍存在的问题

自从20世纪80年代行政管理专业恢复以来，其人才培养呈现快速发展态势的同时也普遍存在诸多问题，例如，人才培养目标的泛化和边缘化；学生就业去向与人才培养定位的初衷偏离较大；理论与实践脱节，课程设置过分偏重非专业优势的其他学科知识；专业认同意识低，对专业理解难以深入；学生的公共服务意识和责任感欠缺；专业的核心竞争力不彰，学生就业整体处于进入壁垒很低而退出壁垒较高的尴尬境地等等[1-2]。这些问题不仅影响了学生的学科信仰、专业认同、学习兴趣和职业规划，也使这种飘忽的、碎片化的、名实不副的专业形象不断传播扩散于社会之中，从而又反过来影响学生的市场认可度、就业去向和职业发展，也阻碍了一个学科存在于这个社会系统中所被赋予的独特使命和责任的实现，甚至影响到学者们参与社会变革的话语权的发挥。

2以上问题存在的原因初探

究其原因，以上问题之所以出现，一方面是行政管理学生在国家公务员的入口考试中没有优惠通道，大多数高校即在广义行政管理的理解之下向企业方向拓展，在培养定位、专业方向和课程设置上不得不做出妥协来增补部分企业类课程，为学生的不确定的就业未来提供职业技能准备，最后导致专业使命和定位不明不显，学生认为所学与职业发展去向存在很大偏离。一些高校“采用‘公共行政+企业行政’的复合式专业人才培养模式，使学生在掌握行政管理专业知识和技能的同时，具备公共部门行政管理和企业行政管理的相关技能，实现人才专业技能的交叉复合”[3]就是最具代表性的表达。从表面来看，这种人才培养定位无可厚非，也具有其合理性，毕竟学生进入企业工作的比例并不低。然而，这种来自不同学科的课程简单组合成的知识体系是否真正融入了行政学的核心知识和价值，是否实现了行政学的学科使命和价值，是否体现了教师对行政学的独特性和合理性的自觉意识和认同感就不得而知了。从期望为学生提供实用的企业岗位技能的初衷和教学计划上的课程名称来看，在操作层面上基本是在还原论思维下的简单化相加，除了开设以行政学作为主体包括管理学、社会学、经济学、法学等基础原理性课程以外，更愿意由企业管理教师来讲授更为纯粹的企业管理领域知识以弥补行管专业本身难以为学生创造比较理想对口的就业环境的缺憾。这种权宜做法可以理解，但是，很多学生四年学习之后仍然对行政管理的概念模糊，没能理解这些分散的课程在行管知识体系中的价值，这样的课程设计最后的结果就是一方面对学生参加公务员考试的助益寥寥，另一方面又不足以满足企业的专业化岗位需求，两个发展路径没能从理念上统摄起来，也没有通过课程真正坐实其能力需求，这样的人才培养回避了行政学在服务型政府建设、社会治理过程中理应承担的智力支持角色和重任，也难以体现在社会治理中现代企业对行政管理人才的真正需求，也无怪乎行管学生永远地心痛表达———理论与实践脱节，在无法将学习的知识技能与就业对接的根本性压力之下，学生的学科立场、专业认同和专业精神无暇顾及也就不难理解。

3行政管理专业人才协同培养的理论思考与实践探索

整体论（holism）的提出者哲学家斯马茨（J.C.Smuts)在1926年的《整体论与进化》中提出“即使累积了某部分，也绝不能达到整体。这是因为，整体远比部分之和大”[4]，他认为，虽然整体是由部分构成，但不是简单相加，是各个部分按照一定结构和互动方式组成了整体，一旦具备了整体性，各部分的性质也会随之改变。整体论是建立在对还原论的机械主义研究方法的批评之上，还原论主张认识整体必须分解为部分，一直可以分解到等级结构中的最低层次，它忽略了具有复杂结构的系统的组成部分之间的互动作用以及整体的不可还原性。20世纪70年代，在复杂科学理论的影响下，人们开始反思还原论的局限性，从整体论出发寻找科学认识的新路径。这种认识论和方法论对社会发展各个领域产生了广泛的影响，对复杂事物提供了更科学的认知和研究路径。公共行政学科以其包罗万象的行政体系和活动为研究对象，具有复杂事物的典型特质，我们需要在整体论思维指导之下，从理论和实践两个层面梳理其人才培养的协同关系和运作机理，基于此，笔者提出了行政管理人才协同培养的理论思考与实践探索框架，如图1所示。一是理论上的思考，整体论思维要求行政管理必须凸显“公共性”而非“效率”的共通属性，这种公共性既体现于行政体系中，也体现于由非营利组织等构成的公民社会中，更存在注重公共关系和可持续发展的私营企业之中。

1）要准确而完整地理解学科发展趋向与人才培养理念的协同关系。行政管理（国外通称为公共行政，下面根据语境可以混用，不加以区分）并非意味着政府机构，但要抓住其“公共性”的核心本质。公共行政经过百年发展之后，随着政府与市场、国家与社会关系的调整，日渐鼓励社会自身的治理，政府职能不断转变，越来越通过权力下放、公私协力和社会力量提供公共服务，这对公共管理人才的素质能力提出了新的要求。但是，新公共管理运动的毁誉参半再次警示我们，行政管理关涉的是在把握“公共性”的本质属性基础之上公共部门与其他部门之间的开放互动场域中共同促进公共利益实现的行为。它大大地拓展了其活动主体及其场域，也更新了它们的活动方式和能力。

2）要处理好行政管理的知识内核与多学科基础的协同关系。行政学的多学科特质在现实中被简单化为各个学科组成的一个松散的联合体，“困扰中国行政学的核心问题，不是清晰而明确的学科边界所造成的约束或限制，而是学科边界意识淡漠和不确定所导致的学术立场不清、学科身份不明的问题。”[5]公共行政不是哪个单一学科可以支撑的学科，从前面的学科发展趋向来看，公共行政的核心本质是公共性，应抓住其知识内核，然后将关联学科统摄起来，或形成多个分支学科或交叉学科，来解决依靠行政学自身无法解决的问题。因此，这些学科之间不是一个松散组合起来的自选菜单，而是应突出行政学的知识内核和精神价值，否则学生无法获得足够的专业认同和自信。

3）要处理好行政管理理论学习与实践应用的协同关系。“探讨这一学科的理论前沿,重点在于找到理想型的抽象理论与现实中可操作理论之间的结合点,唯理论,又避免象牙塔中的抽象”。[6]可见，公共行政从其诞生之日开始，其理论研究与实践是相互融合、一体两面的。对于这样一门应用性学科而言，行政管理理论学习并非在于纯粹的理论构建，而是在于解释与指导实践，而且其理论学习的过程本身也应尽量在模拟现实情境下进行探讨和深化，这决定了其专业学习务必注重实践训练平台的搭建。

4）要处理好人才特质与就业需求之间的协同关系。行政管理专业学生的特质并非在于事务管理，而在于公共管理，而这种具备公共管理的知识、技能和价值的人既可以在政府机构的正统领域里发挥作用，也可以在蓬勃发展的社会组织中施展拳脚，在企业大舞台中也有存在的空间。它们在这三个领地里以不同的方式维护公共利益价值观：政府以公共政策为工具以强制性权力的方式来实现，企业从公共关系角度以履行社会责任的方式来实现，公益性社会组织以非营利性和非强制性权力的方式提供公共服务以体现其公共性。因此，行政管理学生进入企业中，并非是在没有道路进入到企业的被迫选择，而是主动地寻找能发挥其所长并被企业所需要，因为完善企业社会责任已经成为企业竞争的一项战略目标；企业越来越必须关注和处理公众态度和政治气候；企业越来越以各种方式参与公共服务供给，总之，公共部门与私人部门的边界日渐模糊，企业生存与发展的环境中多重因素正在促进其公共性的生长。

二是实践上的探索，整体论要求我们要在统一人才协同培养理念共识基础上，优化人才协同培养的环节与资源，拓宽人才协同培养的主体与平台。

1）建立人才协同培养的理念与共识，提升专业认同感。在提炼专业精神内核的基础上坚持“开放协同”的教育思想。对人才培养定位、专业方向、学生特质、行管精神、教学理念、能力素质模型、课程检核要求、协同培养平台和职业生涯进路进行思考、梳理，力求在人才培养的利益相关者中达成共识，尤其要加强“高校-政府-家庭-社会”四维一体的人才培养协同架构的沟通对话，从而提升高校对社会需求的适应性和人才质量的竞争力。

2）优化人才协同培养的环节与资源，提升教学教育质量。精细人才培养的环节的资源整合优化以及质量控制。建设专兼结合、多元化背景的师资队伍，增加具有大企业工作背景的以及国外留学背景的教师比例，进一步调整师资知识和学缘结构；继续修订教学计划，规范实践模块。合理调整学科基础课、学科主干课和方向课的学分比例，尤其是实践学分，进行行政职业训练；加强教学改革，强化基础课和主干课教学质量，大力推行案例教学和实践教学，理论学习与实践相结合；加强专业实习和毕业实习管理和基地建设，鼓励学生通过实习实践进行课题研究，建立仿真实习基地和实践教学平台，给学生提供丰富多元的实践机会；成立科研机构，以教师科研带动学生参与，增加学生学术训练机会。

3）拓宽人才协同培养的主体与平台，创建人才培养新机制。建立校-政协同机制，探索公共管理人才培养新平台。高校与地方政府探索社区后备人才培养计划培训班和镇村战略后备人才培训班，补给基层公共管理人才的缺乏。珠海在此方面推进力度较大，它们虽然面向全校招募，但与行政管理人才培养目标与方向最为契合，在本系教师的积极参与下，能为本系学生提供与理论最为对路的实践训练平台；建立校-校协同机制，共享优质教育资源。拓展与港澳台以及国外大学形式多样的交流、合作、协同教育创新模式，促进提供教师访学或互访的机会以及学生交流的平台；建立校-社协同机制，拓展多元专业实习的平台。此处的“社”包括企业、事业单位、社会组织，根据学生的主要毕业意愿和去向，拓展与中大型企业的行政和社会责任部门建立联系，获得它们对行政管理专业人才需求的能力素质的具体要求，并建立实习基地；还要与本地的事业单位和社会组织建立实习基地关系，共同探讨人才培养品质要求和合作方式；建立校-家协同机制，共同关心学生职业发展。通过数据库等现代信息技术，与学生家庭建立更为紧密的关系，了解学生家庭背景、个性与职业规划，及时交流学生学业进展，共同促进学生全面发展，合理确定职业期待和进行职业规划。

参考文献：

对行政行为公定力理论的探析 篇3

[关键词]公定力；程序性公定力；公定力理论基础

一、行政行为公定力理论溯源及其理论基础

（一）理论溯源

行政行为公定力的概念，起源于19世纪下半叶的德国，形成于20世纪上半叶的日本。德国行政法的开山鼻祖奥托·梅耶在其巨著《德国行政法》中，将行政处分提到与司法判决等量齐观的高度，认为二者均属于国家权威的宣示。日本学者美浓部达吉在翻译前者巨著中也萌生了“公定力”概念这一设想，并于其所著《日本行政法》中首次提出了“公定力”这一行政法理论上的重要概念。此后，另外一位日本学者田中二郎又对其作了发挥，指出：“行政行为最重要的特色在于，尽管是有瑕疵的行为，但这种行为也具有公定力，对方仍有服从的义务。”这一基本观念同时为我国学界所接受，并成为传统行政法学的经典课题之一。即便在英美国家，出于利益权衡的考虑，事实上也普遍接受行政行为公定力理论。

（二）行政行为公定力之理论基础

目前，学界对“行政行为获得公定力的根据或者说行政行为公定力的理论基础”有不同的学说，笔者在下文对此作一概述。

1.自我确信说

这是德国行政法巨匠奥托·梅耶首先提出的，其后广泛为日本及我国部分学者所接受。该说认为，有争议的行政行为之所以具有法律效力，是因为做出该行为的行政主体在做出时自己是确信该行为符合法律的，行政主体享有国家赋予的行政权，确信自己的意思表示为合法的权力。

2.社会信任说

此说为我国学者叶必丰教授所持，他认为，行政行为是关于法律解释和法律适用的一种权威性宣告，每一个人都必须承认这种宣告的可靠性，以维护法律的确定性。但该说在对社会和行政主体关系的认识上却有所偏颇。

3.国家权威说

该说认为，行政处分不论是适法或有瑕疵，在任何场合均系表明国家之权威，并要求此一国家权威应受尊重，法律应保护信赖行政处分之有效性者。持此说的学者有德国学者福斯特霍夫以及日本学者美浓部达吉、田中二郎、田上穰治等。

4.实体法承认说

我国部分学者持此说，如陈秀美即认为，行政处分之公定力存在与否，应视实体法是否承认行政权赋予人民以义务，同时为确保该义务内容之履行而赋予自力强制执行之力而定。

二、回应学界对行政行为公定力理论的质疑

(一) 程序性公定力概念

我国对公定力的通说性理解并不是唯一的公定力理论。我们可以把通说性理解归结为实体性公定力概念，而接下来要介绍的是程序性公定力概念。日本今村成和认为，行政行为的公定力使行政行为作为有效的行为得到通用，但并不使其作为合法的行为得到通用。今村成和认为，如果行政行为只要存在违法，不论其程度如何，相对人都可以拒绝该行政行为的拘束，那么“行政可能完全陷于停滞，所以行政行为要有公定力。由于这种基于撤销程序排他性的公定力只具有程序法上的意义，不涉及行政行为的合法性评价，所以，可以称之为“程序性公定力概念”。

（二）学界对公定力理论的质疑——公定力与起诉不停止执行的关系究竟如何

关于这个问题，我们可以从日本的战前的《行政执行法》在战后被《行政代执行法》所取代来说明。明治宪法下的《行政执行法》第5条第1款和第3款的规定中我们可以看出，法令或者行政处分对行政相对人所课予的所有义务，都可以通过行政强制执行来实现。这种强制执行制度是对普鲁士法制和法律思想进行继承所形成的。而在现行日本宪法下，《行政代执行法》将行政强制执行规定为法律事项（第1条），认定强制执行权并非行政命令权的当然属性，它是实定法规所赋予的权限，所以，强制执行乃至行政行为的执行力仅仅存在于实定法所认可的情形和限度。要言之，《行政代执行法》取代《行政执行法》，意味着日本法在行政行为执行力问题上彻底告别了普鲁士法制思想。在现行日本宪法下，并非所有的行政行为都有执行力。由此，《行政代执行法》取代《行政执行法》这一制度变迁要求在理论上将公定力概念和执行力剥离开来。所以说公定力与行政行为的执行力无关。

三、结语

把公定力理解为程序法意义上的概念来取代传统行政法学对公定力的实体性的认识，基本上就是一个公权力的优越性因素被逐步剔除的过程。撤销程序的排他性是程序性公定力概念的实定法基础，又是它的内核，二者互为表里。这种理论变革的意义是显而易见的：不仅可以保证行政行为理论的自洽性及其与我国实定法乃至实质法治主义之间的整合性，还可以提高公定力概念对相关制度或者規则的说明力，甚至还可能对相关制度或者规则(特别是行政诉讼与民事诉讼、刑事诉讼的衔接)的形成发挥促进作用。

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[7]刘莘.具体行政行为效力初探[M].中国法学,1998,(5).

[8]王天华.行政行为公定力概念的源流——兼议我国公定力理论的发展进路[J].当代法学,2010,(3).

[9]沈岿.行政行为公定力与妨害公务——兼论公定力理论研究之发展进路[J].中国法学,2005,(5).

[作者简介]张晔（1988—），女，山东郓城人，内蒙古大学2009级研究生，学士学位，研究方向：宪法与行政法。

关于行政复议基础理论的几点思考 篇4

行政复议制度在我国已经实行了多年, 但是在对行政复议的实行过程中出现了有一些现状, 主要表现在行政复议的案件数量不多以及在复议的决定维持率方面比较高, 还有就是对于行政复议的程序过于行政化, 这些现状问题导致了这一制度在其公信力以及效率优势上得不到很好的体现, 故此, 这就要求要从我国的基本国情出发, 要能够形成具有我国特点的行政复议制度。

二、关于我国行政复议的基本概述

从一九九九年的五月开始, 我国的行政复议法得以颁布, 在经过了这么多年的发展过程中, 这一制度得到了很大的发展, 所谓的行政复议主要是指公民或者法人以及其它的有关组织, 对于行政的主体作出的具体行政的行为没有服行, 觉得这一行政的行为侵犯了自身的合法权益, 从而依法向法定的行政复议机关提出的复议申请, 而后相关的机关对其进行适当的审查, 再对其作出行政复议的决定。它和行政诉讼之间有着很大的区别, 首先是受理的机关不同, 同时对于解决争议的性质也不同, 在其适用的程序以及审查的强度也不同, 并且在审查和受理的范围上也不同[1]。

行政复议这一概念其实并不是世界范围内都采用的一个概念, 它是对于我国的政法学者的理论总结, 在现代社会的不断发展的过程中, 行政权力在进一步的得到扩大, 故此对于行政权力的监督制约的要求也就愈来愈高, 如果是一个社会的问题需要依靠着政府来进行解决的时候, 对于政府而言就会面临两个比较现实的问题, 政府的弱或者强, 而我国当前的基本国情对于这两个现实的问题出在一个比较矛盾的境地, 既怕政府过于软弱, 又担心政府过于强大, 行政复议这一制度对于行政诉讼的费用高以及程序繁琐等有了很好的弥补作用, 它和行政诉讼相比较在性质上可以说是行政机关自我纠正错误的一个关键的监督制度。

三、行政复议制度在当下实施的现状分析

行政复议制度实施至今已有十余年的时间, 在近些年通过行政复议这一平台来解决行政纠纷的案件超过了八万起, 对于行政复议已经开始向着基层一级初发阶段和行政系统内迈进, 在很大程度上对人们的个人权益得到了有效的保障, 同时把人民与政府之间的关系得到了有效的拉近[2]。在我国的政治以及经济的不断发展的背景下, 对于行政复议的案件逐渐的突出了多样化以及复杂化, 使得我国的行政复议制度面临着严峻的挑战。在行政复议的公信力方面受到了人们的质疑, 在行政复议的内在功能以及其自身所起到的作用以及在这一方面的争议数量来看, 在行政复议的潜力上还没有完全发挥出来, 对于行政复议提出申请的数量远没有行政诉讼的数量多, 即便是把其和信访的数量相比较也显得非常的弱, 对其研究可以发现, 首先就是在行政的主体方面没有做好宣传以及告知的相关义务, 这就直接致使了人们在行政复议方面的途径没有一个很好的了解, 还有就是在行政相对人方面对于行政复议存在着不信任, 这也是这一制度在发展中的一个比较严重的问题。

另外就是行政复议在程序开展的效率优势方面没有得到充分的发挥, 行政复议制度与其它的纠纷解决的机制相比较有着显著的优势, 即:便利、快捷。但是在具体的实践过程中, 这些优异的特点却没有得到充分的发挥, 而更多的时候是走向了问题的反面, 使得这一制度的效率明显的降低, 这也是在当下的实行阶段比较普遍的一个问题, 在原则方面通过书面的审理方式进行的表达, 这在很大程度上没有体现出公开性, 这就会在具体的实践中受到“行政化”思想的影响, 而这种审批的过程也比较的繁琐, 要经过层层的审批才能够最终起到作用, 从而滋生了“官僚化”这一形式, 对行政复议的快捷、便利的宗旨相违背, 还有就是对于行政复议的机构在设置方面还不够科学规范, 从而致使了工作人员在实际的工作中出现拖沓的现象, 最终导致效率得不到提高。

四、对于行政复议基础理论问题的创新完善策略

关于行政复议其实它和行政法两者的关系很是密切, 在行政复议的处理机关方面通过行政机关来实行是在近代的法国, 而我国的行政法和西方国家所走的不属于同一条道路, 在我国的改革开放之后, 在经济以及民主法的建设需求影响下, 在行政法领域受到了愈来愈多的重视, 尤其是在二十世纪八十年代末期我国的行政诉讼法颁布以来, 这对于我国的行政法的发展奠定了一个稳固的基础, 而之后各种法律都纷纷的得以推行, 有了一个较为健全的法律体系, 随着行政纠纷的日益繁多, 行政复议的作用得到了重视, 这些重要的呼声同时也得到了决策者的认可, 党中央以及国务院也要求对于行政复议进行加强, 首先要能够明白行政复议的理论技术问题, 它主要涵盖了行政复议的目标功能以及权力属性, 以及运作的方式和程序的特性等等, 这些内容之间的关系如何去得到有效的理清是一个重要的问题, 这也是政法学者对于行政复议的基础理论问题的一个认知, 同时还对一个国家的行政复议的制度设计起到了决定性作用, 对于在具体的实践中所呈现出的效果也有着决定性的作用, 所以对于行政复议的基础理论进行明确的定位, 是对我国的这一制度得到创新完善的一个基础, 这不仅仅是为我国的行政复议法的理论有了一个支撑, 同时也对于促进我国的行政法理论中国学派形成增添了很大动力[3]。

在这一过程中还要对其中的一些规章制度方面的建设得以有效的加强, 进而来对行政复议工作的规范化起到促进的作用, 对于我国现有的一些法律和法规, 在对行政复议的规定方面还比较的笼统, 在可操作的程度上比较低, 再加上我国当前的法律环境不是很好, 在法律的意识上还比较的淡薄, 而行政复议又是一项有着“准司法”这样的性质的行政工作, 它所涉及到的范围比较的广泛, 这就要求着要能够有一个比较系统的法律和法规来进行对其加以规范, 这样才能够使得复议工作在施行的过程中对于每一个工作环节都有法可依, 这就需要和行政复议条例相结合的有关制度的建设要得到强化, 比如说在行政复议的管辖制度方面进行加强, 在其申请受理以及案件的审理制度方面得以加强, 并对行政复议案件的报告制度加以建立完善等。同时还要对行政复议的机构加以建立完善, 这样能够给这一工作在组织上有一个很好的保障, 虽然我国的行政复议制度已经建立了十几年, 但是在机构上的不完善也导致了诸多的工作无法正常的开展, 对于行政复议的机构在设立上比较的复杂, 故此, 要结合实际情况来进行规划探讨, 把行政复议的机构更加合理化的呈现出来[4]。

对于行政复议的权利属性要有一个充分的认识, 对于行政复议是保留其原有的行政属性还是把一些司法性的因素加以引入, 或者是彻底的进行改革?这些方面的决定都和行政复议的基础理论分不开, 对于行政复议的权利属性进行准确地界定是关键, 它是一种新型的行政权同时也带有着一定的司法特点, 故此要从多方面的进行对其考量, 要能够清醒的看待。对于行政复议的目标以及功能所表现的是多方面的, 在理论界对其的功能界定主要分为救济功能和监督功能, 但是至今对于其还有着不同的看法, 这两者不是完全分离的同时也不是对立的, 这也需要从实际的情况来加以看待。对于行政复议的程序设计方面要结合行政复议的公信力, 在当前对于行政复议的委员会试点在我国已经推行, 并取得了较好的发展, 但是还存在着工作的进展不平衡的现象, 这就要求要能够和我国的国情相结合, 要对我国的行政复议的程序有一个保障。在对行政复议的处理方式的调整以及对其裁决的法律效力进行确定的方面要以最大化的程度进行对矛盾加以处理, 从源头上解决好问题, 要能够把行政的资源以及手段在必要的时候加以运用, 更好的解决好这一问题, 把行政复议的行政性的特点进行充分的发挥出来, 这样不仅能够有利于办案的效率, 更是能够促进社会的进步和繁荣, 从而推进依法行政的服务进程。

五、结语

随着社会的不断进步, 我国的法律制度也在不断的完善, 其中对于行政复议制度是对于我国的公民其中保护作用的重要制度, 通过以上的分析探究可以发现, 行政复议的基础理论的制度加以完善, 就要对其基础理论进行创新, 要结合实际情况结合我国的基本国情进行发展改进, 要有我国的特点, 这样才能更好的推动我国的行政复议制度的整体进步。

摘要：行政复议制度在我国经历了多个阶段, 从尝试到发展一直到总结完善, 在这些过程中经过了各方的努力才使得这一制度得以确立并有效的施行, 对于行政复议的案件随着社会的变化也逐渐的呈现出多样化的趋势, 在其基础理论方面的问题就要得到重视, 从而更好的加以完善, 促进我国的法律制度的顺利健康的发展。本文主要针对我国的行政复议基础理论方面的相关问题进行深入的探讨, 并结合实际进行思考, 希望能够通过这一努力在此领域的发展上起到一定的促进作用。

关键词：行政复议,基础理论,思考

参考文献

行政组织理论 篇5

五、论述题（本大题共2小题，每小题12分，共24分）

33．结合实际，谈谈如何正确划分我国中央和地方的权力关系。34．试述中国行政组织设置的原则。

简单题

1.柏拉图的行政组织思想包括哪些主要内容？ 答：（1）社会分工是国家行政组织存在的基础。（2）主张“无学识者不能治国”。（3）治国者应以教育为“第一要务”。（4）晚年提出依法行政思想。

2.亚里士多德的行政组织思想包括哪些主要观点？

答：（1）第一次提出应将议事权力、司法权力和行政权力的、相区别、（2）提出了设置行政机构的依据。（3）初步阐述了行政组织职能的思想。

（4）提出行政人员的任用应遵循适用、专任、德才兼备的原则。（5）提出了要建立行政监督机构的思想。（6）崇尚法治，主张以法治国。

3.官房学派行政组织思想的主要观点有哪些？

答：（1）主张建立统一的、完整有效的行政组织制度及方法。（2）主张选用优秀的人才来担任国家官职。

（3）主张国家行政组织机构应将管辖的事务分为若干部门来管理并提倡简化礼仪和行政手续。

（4）主张加强国家及政府的权力，强调人民对国家行政管理的服从。

4.密尔行政组织思想的主要观点有哪些？

答：（1）衡量行政组织工作好坏的标准是能否促进社会利益的增长。（2）界定了政府的职能：应以不妨碍个人自由发展为前提。（3）提出行政组织应合理分工，行政工作实行个人负责制。（4）认为政府工作具专业技术性，应选用专业性人才来担任。5.威尔逊行政组织思想的主要观点有哪些？

答：（1）要求明确行政组织的职能、任务、范围。（2）倡导改进政府机关的组织结构与工作方法。（3）强调行政组织应成为公众信赖的机关。6.独立行政组织理论产生的渊源是什么？

答：（1）工业革命的完成，要求企业组织管理科学化。

（2）民主共和政体的建立与社会文化的发展，要求行政组织管理科学化。（3）政治学理论与管理学理论的发展，为行政组织理论的发展提供了理论基础。

7.西蒙的组织设计论要点是什么？

答：（1）组织结构的设计首先要从建立组织目标体系入手，这既是规定组织结构的重要依据，又是影响组织决策环境的重要因素。

（2）分工。西蒙强调的组织分工不是指业务内容的分工，而是将整个决策系统的组织分解为彼此相对独立的子系统，以尽量减少子系统之间的依赖性，使其有充分的决策权，以便最大限度地分散决策。

（3）组织的工作重心。西蒙认为现代组织所处的环境是“信息丰富”的环境，然而由于组织成员的能力有限，组织必须把自己的有限能力花在重要决策即工作重心任务上。

（4）组织的权力配置。西蒙认为从组织的决策角度看，集权和分权各有利弊，因此他强调要适当分权和集权而不应绝对分权和集权，因为组织活动是集体活动，要顺利实现组织目标，必须有一定的集中协调机制。但若过分集权，又会导致决策者负担过重，无法集中精力考虑重大决策问题，还会造成下级人员无所作为和决策脱离实际等问题。

8.柏森斯认为处在社会系统中的组织应具备的特质及其体现是什么？

答：处在社会系统中的组织，必须具备以下四方面特质：适应环境；达成目标；统一协调；形态维持。这四个方面的特质主要通过组织的三个层级来体现：

（1）决策层级。该层次负责决策和组织方向。如企业的董事会、政府机关的首长等，都处于组织的前锋地位，和客观的社会环境直接发生关系。故这一层次的工作应是完全开放式的。

（2）管理层级。该层次主要任务在于协调组织内部各单位的工作活动，同时也负责维持组织与外在社会团体的接触，故又称为协调层级。由于管理层级的主要职责是解决组织的内外协调问题，故这一层及的工作性质应是半开放、半封闭状态的。

（3）技术层级。该层次是组织目标的直接完成者，又称操作层级。处在这一层级的人们一般不与社会环境直接发生关系，他们所面临的问题是组织具体工作目标的达成。故这一层级的工作性质呈封闭状态。柏森斯认为，这三个层级各有“界线”标志，工作性质各不相同。决策层级负责决策，管理层级负责协调，技术层级具体执行。各层级职责清楚，授权分明，各司其责，不得互相干涉，既不能越权侵上，也不能越俎代庖。

9.卡斯特与罗森茨韦克认为，组织作为一个整天一般由哪五个部分构成？ 答：任何组织作为一个整体系统一般都由下列五个分系统构成：

（1）目标与价值分系统。指组织的目标与存在的社会价值。

（2）技术分系统。指组织为达成目标所需运用的各种技术与知识。不同目标的组织，其所需用的技术与知识当然亦有不同。

（3）社会心理分系统。它由相互作用的个人与群体组成，包括个人的行为与动机、人们的地位和作用的相互关系、团体与团体间的交互行为等。（4）结构分系统。组织结构与权责分配、信息沟通和工作流程有关，它是通过组织图、职位与工作说明规划和程序等方面表现出来的。

（5）管理分系统。负责协调各分系统，其主要作用的计划、沟通与协调、管制等，以使组织的任务能顺利完成、组织的目标能顺利达成。

10.泰罗科学管理原理中涉及行政组织思想有哪些？

答：（1）主张将组织中管理者的管理职能与工人的作业职能加以分离，各负其责，同时又强调管理者与工人要合作。

（2）强调组织管理职能的专门化。

（3）强调组织工作要计划化、标准化、程序化。（4）强调组织管理中的例外原理。

11.韦伯的官僚制组织的主要特征有哪些？

答：（1）组织内的每个成员都占有一个明确说明了具体职权的职位。

（2）组织内成员的报酬、晋级和提薪相对固定，并取决于个人能力与表现。（3）组织内层级节制，强调严格的隶属关系。（4）行政组织的专门化。

（5）组织靠规章与制度加以管理。

（6）组织机关的管理，以书面文件“档案”为基础。12.西方传统时期行政组织理论的不足表现在哪里？ 答：（1）他们只研究了组织的静态结构，而忽视了对组织的动态面的研究。（2）他们在强调组织的非人格化、理性化时，忽视了对人的主观能动性及多方面需求的研究。

（3）他们只将组织当作一个封闭型的系统来研究，而未讨论其与外在环境之间的相互关系、相互影响。

13.梅奥行政组织理论的基本思想有哪些？ 答：（1）提出来“社会人”理论

（2）指出了组织中“非正式组织”的存在。（3）指出领导者应注意职工满足度。

14.巴纳德对行政组织理论的主要贡献有哪些? 答：（1）指出组织的本质是一个协作系统。（2）提出了组织三要素理论。（3）提出了权威来自接受思想。（4）提出了组织平衡思想。（5）阐述了非正式组织理论。

15新 公共行政学派认为公共行政组织的四种基本运作过程是什么？ 答：（1）分配过程，即公共行政在必须关注分配问题。

（2）整合过程，即通过权威层级来协调组织中成员的工作过程。

（3）边际交换过程，即与其他相关组织及群体之间建立共生关系的过程。（4）社会情感过程，即对组织成员心理素质的训练过程。论述题

1.法约尔一般组织理论的基本思想是什么？ 答：（1）法约尔明确指出，组织与管理密切相关。他认为管理的基础是组织，没有组织，刮泥就不会存在，而离开了管理，组织也就无法形成并得到维持。

（2）其次，法约尔认为，任何切实有用的管理论不仅能应用于工商业，而且也同样能应用于所有的人类组织。

（3）法约尔探讨了组织的层级结构。他主张在组织保持比较小的管理幅度。越往上，管理者直接管理的下属人员越少，一般不要超过6人。

（4）法约尔提出了组织管理五要素：计划、组织、只会、协调、控制。在这里他将组织列为组织管理的第二要素，是将组织作为一个动态过程，即管理的一个环节来看的。

（5）法约尔提出了14条组织管理原则，即精密分工；权责一致；纪律；秩序；平等；稳定；主动性；集体精神。应该说这14条，既是管理的原则，又是组织的原则。法约尔较之泰罗，其组织理论有很大的进步。

2.试述中国行政组织中的官僚主义现象说明帕金森定律。答：英国行政学理论家帕金森的小品文集《帕金森定律》（又译为《官场病》），是一本剖析官场痼疾的书。虽然他是就英国的行政现象而言的，但作为官僚主义的代名词“帕金森定律”仍在世界上广为流传。他所概括的官场通病主要包括以下几种：

（1）职工人数与工作量毫不相干，不管工作量如何变化，职工人数总是成倍地增加。这是因为行政主管喜欢增加部属，而不是对手；新增加的部属彼此间又会制造出许多工作来做。因此，不管工作量如何变化，“行政人员或多或少是注定要增长的”。

（2）现代政府机构如委员会之类的在形成日益膨胀。在委员会内部必然出现非正式的核心委员会，过一段时间，这个核心组织又会扩张起来。如此周而复始，机构就越来越庞杂，人员越来越多，工作效率却越来越低。

（3）组织内低效、无能根源于自发的嫉妒病。机关成立的年代愈长。人员的素质就愈低劣。因为行政主管大都不喜欢比自己能力强的人，以免树立未来的职位竞争对手。二流水平的领导只能领导三流水平的下级，三流水平的领导又会找来四流水平的下级。这样，用不了多久，整个组织就面临垮台的境地。

（4）豪华的办公大楼和考究的办公环境，是组织衰退的征兆。当一个机关趋于腐败时，其建筑和办公用品才达到华丽壮观的顶点。所以华丽的建筑可作为推测机关正趋腐败的证据。程代码：00319

第一部分选择题

一、单项选择题（本大题0小题，每小题1分，0分）在每小题列出的四个选项中只有一个选项是符合题目要求的，请将正确选项前的字母填在题后的括号内。

1.中华人民共和国的政府首脑是（）

A.国家主席

B.国务院总理

C.全国人大常委会委员长

D.全国政协主席

2.管理幅度与领导者的水平、能力成（）

A.正比例关系

B.反比例关系

C.矛盾关系

D.同等关系

3.行政组织结构的灵魂和核心是（）

A.组织结构模式

B.权力分配关系

C.职位设置

D.管理幅度与层次

4.作为地方自治团体，法国大区行政机关的首脑是（）

A.大区行政长官

B.大区秘书长

C.大区特派员

D.大区议会主席

5.英国建立“部长管理信息系统”主要是为了（）

A.基层人员参与绩效测评

B.减轻部长管理工作负担

C.基层人员参加部长决策

D.加强部长对本部工作的控制

6.地方行政组织对其辖区内的行政事务有自主决定权，中央行政组织一般不加干涉的体制称为（）

A.集权制

B.分权制

C.均权制

D.分离制

7.中国行政组织职能转变的关键是（）

A.党政分开

B.政企分开

C.政事分开

D.政群分开

8.行政组织中绝大多数部门的设置依据是（）

A.业务性质

B.管理程序

C.管辖地区

D.成立时间

9.1992年，奥期本和盖布勒提出了（）

A.中央集权理论

B.法理性权威理论

C.企业家政府理论

D.权变组织理论

10.国务院各工作部门内设司级机构的撤消须报请批准的机关是（）

A.国家人事部

B.国务院机关事务管理局

C.国务院

D.中国共产党中央委员会

11.古雅典负责行政事务的是（）

A.十将军委员会

B.五百人会议

C.公民大会

D.执政官

12.下列行政组织中，属于派出机关的是（）

A.消费者协会

B.区政府

C.街道办事处

D.居民委员会

13.20世纪70年代以后，美国行政组织改革的主要内容是（）

A.精简机构

B.精简人员

C.转变职能

D.放松规制

14.行政组织中最基本的物质要素是（）

A.经费

B.目标

C.人

D.人际关系

15.在划清中央与地方财政权限方面，目前我国实行的主要制度是（）

A.财政包干制

B.分税制

C.统收统支制

D.统收分支制

16.被称为“组织理论之父”的社会学家是（）

A.泰勒

B.威尔逊

C.密尔

D.韦伯

17.行政组织编制管理的主要手段是（）

A.行政手段

B.经济手段

C.技术手段

D.法律手段

18.美国市政府组织形式中，最古老、最通用的是（）

A.市长-市议会制

B.市经理制

C.委员会制

D.大都会区制

19.从静态的角度看，行政组织的基本元素和细胞是（）

A.权责关系

B.职能

C.目标

D.职位

20.行政组织最明显的外观表现是（）

A.组织意识

B.组织环境

C.组织过程

D.组织结构

21.在行政活动中作出决定、制定规划、发布命令的机关是（）

A.决策机关

B.执行机关

C.信息机关

D.监察机关

22.特别重视研究行政组织中人的因素的是（）

A.传统行政学

B.行为科学

C.官僚制理论

D.科学管理理论

23.最明显地影响行政组织的宗教环境是（）

A.政教合一

B.政教分离

C.宗教自由

D.宗教独立

24.提出“精简机构是一场革命”这一论断的是（）

A.毛泽东

B.刘少奇

C.邓小平

D.周恩来

25.隋唐时期，掌管科举考试的政府机构是（）

A.吏部

B.户部

C.礼部

D.工部

26.行政组织改革的本质是重新调整（）

A.利益

B.职能

C.结构

D.人员

27.集中体现亚里士多德的行政组织思想的代表作是（）

A.《理想图》

B.《君主论》

C.《政治学》

D.《代议制政府》

28.环境保护属于各国政府的（）

A.社会功能

B.政治功能

C.经济功能

D.文化功能

29.行政管理的行为主体是（）

A.行政组织

B.立法组织

C.司法组织

D.群团组织

30.官房学派产生于中世纪的（）

A.英国

B.法国

C.德国

D.美国

二、多项选择题（本大题共5小题，每小题2分，共10分）在每小题列出的五个选项中有二至五个选项是符合题目要求的，请将正确选项前的字母填在题后的括号内。多选、少选、错选均无分。

31.影响一国行政组织的民族环境因素有（）

A.民族人口与分布

B.民族语言

C.民族经济

D.民族文化与传统

E.民族矛盾与斗争

32.行政组织变革的主要内容有（）

A.职能变革

B.结构变革

C.环境变革

D.权力关系变革

E.理论变革

33.我国宋朝的地方行政组织有（）

A.郡

B.州

C.路

D.县

E.省

34.行政组织内部的群团，根据其功能发挥情况可以分为（）

A.有效群团

B.正式群团

C.无效群团

D.非正式集团

E.中性群团

35.科学合理的行政区划必须有利于（）

A.人民的团结

B.国家政权的统一和巩固

C.地方政府积极性的发挥

D.行政组织形式的整齐划一

E.行政组织结构的固定

第二部分非选择题

三、简答题（本大题小题，每小题6分，4分）

36.简述行政组织的宏观纵向分工及其特点。

37.简述市场经济体制中行政组织的功能。

38.简述中国古代行政组织的特点。

39.简述雷格斯的生态行政组织理论。

四、论述题（本大题小题，第40小题10分，第41小题12分，2分）

40.试述如何在行政组织内部创建良好的人际关系。

41.试述在社会主义市场经济条件下如何正确处理我国中央政府与地方政府的权力分配关系。

五、案例分析题（本大题14分）阅读材料，然后回答问题。

42.材料1：

20世纪80年代，美国国防部的军事基地建设管理手册厚400页，军队用房管理手册厚800页，军队文职人员管理手册更是厚达8，800页，其规章制度的繁琐程度无与伦比，严重影响工作效率。譬如一个价值100美元的蒸汽阀门，一旦漏汽，一周损失蒸汽价值50美元。因此，应该马上加以更换。但是，管理手册规定对于价值100美元以上的采购项目，一定要买最经济合算的。所以，国防部往往要花一年的时间进行测算、招标和更换阀门。这样，也许等一年可以买到便宜2美元的阀门，但这段时间里损失的蒸汽价值超过2000美元。

材料2：

1990年，为了节约财政支出，美国菲利克斯市政府决定对城市垃圾收集进行公开招标承包。该市市政局与三家私营清洁公司参加竞标，但遭到失败。这迫使市政局对自身管理和经营方式进行反思，谋求变革。该局在内部

引入市场竞争机制，将原有的下属机构合并为5家服务中心。局与服务中心之间签订合同，要求各中心达到一定的利润指标，而将人、财、物的管理权限全部下放给中心。服务中心则必须象私营公司一样，面向市场和客户，争取政府和私人的清洁合同。在这一新的管理体制下，各中心纷纷建立了质量管理小组和生产率委员会，制定了成本核算方法，鼓励员工提出合理化建议，将员工报酬与效益挂钩，通过一系列动作，市政局的成本逐渐下降，在竞争中开始脱颖而出。到1995年，它夺回了全市五个区的清洁合同。而在此期间，菲利克斯市的垃圾处理费用也平均每年下降了4.5%.问题：（1）上述两段材料分别描述的是行政组织自身管理中的哪一类方法？其各自主要内容是什么？

（2）比较并评述这两种管理方法。（6分）

（3）它们对中国行政组织自身管理方法的改革有何启迪？（3分）

全国2001年10月高等教育自学考试行政组织理论试题参考答案

课程代码：00319

一、单项选择题（本大题0小题，每小题1分，0分）

1.B 2.A 3.B 4.D 5.D 6.B 7.B 8.A 9.C 10.C

11.B 12.C 13.D 14.C 15.B 16.D 17.D 18.A 19.D 20.D

21.A 22.B 23.A 24.C 25.C 26.A 27.C 28.A 29.A 30.C

二、多项选择题（本大题共5小题，每小题2分，共10分）

31.AB C D E 32.A B D 33.B C D 34.A C 35.A B C

三、简答题（本大题小题，每小题6分，4分）

36.（1）行政组织的宏观纵向分工是反映不同层级政府之间的分工，即以层级制为基础的垂直分工。如管理全国社会事务的中央行政组织与管理局部地区的地方行政组织。

（2）特点：层级越高，管辖地域范围愈广，组织数量愈少。如各国最高行政组织即中央行政机关。层级越低，管辖地域愈窄，组织数量越多。如我国基层的乡政府，数以万计。

37.在市场经济中，经济资源主要是通过市场进行配置的。但市场也有失灵之处，需要政府的积极干预加以弥补。具体内容有：

（1）调控宏观经济

（2）保证市场经济的有序运行

（3）限制垄断，促进公平竞争

（4）提供公共产品

（5）保障公证的收入分配

38.（1）中央集权，皇帝专权

（2）组织演变前后因袭、循序渐进

（3）组织结构严谨，分工精细，层级节制，集中统一

（4）强烈的宗法色彩

39.雷格斯是美国行政学家，他于1957年发表《农业型与工业型行政模式》，1961年发表《行政生态学》，系统表达了自己的组织理论。

（1）提出了三种行政组织模式，即融合型——传统农业社会的行政组织，棱柱型-由农业社会向工业社会过渡时期的行政组织，衍射型-发达工业社会的行政组织。

（2）重点分析了棱柱型即过渡社会的公共行政组织，指出其三种特征，即异质性、形式主义、重叠性

（3）考察了经济、社会、政治制度和意识形态等外部生态环境与公共行政之间的制约关系。

四、论述题（本大题小题，第40小题10分，第41小题12分，2分）

40.行政组织中的人际关系是指行政组织内部各成员之间的交往关系。人际关系的好坏直接影响着行政组织成员的素质、能力发挥，影响着组织内聚力和工作效率。

创建良好的人际关系，应遵循以下原则和方法：

（1）平等民主。平等是指行政组织成员人格平等、机会均等、在制度面前平等。民主是指组织成员都享有管理权利和义务。

（2）利益共享。就是让组织成员共同分享行政组织所获得的荣誉和利益。

（3）意见沟通。是指要加强组织成员之间的思想、观点和情报信息交换。

（4）激励强化。激励是激发、鼓励人的思想动机，强化是运用奖惩引导组织成员的行为方向。

41.（1）从中央政府与地方政府的权力分配关系看，可将行政组织体制分为集权制、分权制和均权制，处理中央与地方权力关系实际上就是对三种体制的正确运用。

（2）中央政府和地方政府权力分配关系主要取决于两个因素，即社会的需要（主要是经济体制的需要）和国家结构形式。

（3）我国是实行单一制的国家，其行政组织体制基本上采取集权制的形式，行政决策权主要集中于中央政府，中央政府对地方政府有完全的指挥、监督权力，地方政府接受中央政府的命令，自主权较少。

（4）在我国社会主义市场经济条件下，由于价值规律和市场竞争机制的作用，要求政府具有调控宏观经济、维持市场秩序和实施各种保障的职能，这是中央与地方权力分配关系的基本内容。

（5）市场经济要求中央政府具有国民经济宏观调控和维护市场秩序的职能，地方政府在中央统一领导下，负责在本地区范围内提供公共产品和服务、保障公民基本生活、保护环境。

（6）市场经济要求中央政府适度集权和地方政府适度分权，中央与地方主要根据事权的性质合理划分权限，凡宏观经济及全国性事务归中央政府管理，凡地方性事务归地方政府管理。要维持两者之间的协调、配合的关系。

五、案例分析题（本大题共14分）

42.（1）材料1描述的是规制型管理，材料2描述的是市场化管理。

规制型管理的主要内容是：组织标准化；工作秩序化；管理规范化。

市场化管理的主要内容是：行政组织内部管理的市场化；行政组织内部人事制度的市场化；行政组织自我服务功能的市场化。

（2）规制型管理方法是工业革命的产物，它的出现是人类管理思想史上的巨大进步。它追求理性和效率，目的是排除人的情感因素对组织运行的影响，尽可能消除偶然性，使行政组织成为一种客观系统。但是，规制型管理形成了一种典型的官僚体制，导致中央集权、层次繁多、行动迟缓的弊端。在新兴的信息社会，人的个性与要求更加复杂多样，事物变化幅度和速度增加，规制型管理已经不能有效地运转，必须采用新的管理方法。

市场化管理是与信息社会相适应的管理方法，它主张将市场机制引入到行政组织的管理之中，创造一种竞争性环境，从而激发组织成员的潜能，提高效率。作为对规制型管理的改良，市场化管理方法被各国行政改革实践所借鉴，取得了显著效果。但对于其具体管理方法，各国尚处于探索和改进之中，还没有一个完整、系统的模式。

行政诉讼证明责任分配的理论分析 篇6

关键词：行政诉讼；证明责任；分配

一、证明责任和举证责任

证明责任，其基本含义是，在民事诉讼中，应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪，则由该当事人承担不利的诉讼后果，另外在大量的研究中证明责任又称为举证责任。

证明责任又分为主观证明责任和客观证明责任。主观证明责任，德国学者称之为“举证责任”，是指谁主张就应由谁提供证据加以证明，而主张对自己有利事实的当事人提出证据证明的责任，是一种诉讼义务，当事人必须履行。这一概念在我国证据法中，称为“行为意义上的证明责任”；客观证明责任是指不尽举证证明的义务时应承担败诉的风险。我国证据法理论称之为“结果意义上的证明责任”。从我国目前的理论学说来看，对于证明责任的研究首先要明确证明责任相干概念辨析（如举证责任）及证明责任是否存在转移的问题。

从我国引入证明责任概念的时间上看，“举证责任”一词是对日本法“举证责任”或“立证责任”的直接援用。从目前大量的学说研究书籍可以看出，由于基本的法学用语还没有统一，对于诉讼中的基本概念——证明责任与举证责任还没有达成共识，对于举证责任以及证明责任两个概念的运用上存在着交叉重叠的现象。然而，从我国对于“举证责任”一词的本意来看，我国的举证责任实际上包含了两层意思，即行为意义上的举证责任（提供证据责任），和结果意义上的举证责任（说服责任），这点和“证明责任”的主观及客观之分是同等意义的。但笔者认为，在中国语境下，运用“证明责任”一词更能体现案件事实仍处于真伪不明状态时证明责任的作用性，另外对于研究是否存在转移的争论问题上能更有逻辑性。因此，在本文研究的证明责任一词所包含了行为意义上的证明责任及结果意义上的证明责任双重含义，但着重是研究客观的证明责任。

二、证明责任能否转移的探讨

1.证明责任转移的对象只能是主观证明责任

案件审理中，正是通过提供证据的责任的相互转移机制促使双方当事人持续博弈、案件事实不断明晰，并切实保障了法官心证的渐趋确信、判决结果的最终形成。以此类推，证明责任的转移只是指主观证明责任可以在当事人之间不断反复，具体频率根据个案的证明难度、当事人所占有的证据材料数量之不同会有所差别。但也有学者认为主观证明责任与提出证据的行为不能相提并论，并且认为转移的是行为而主观证明责任并没有发生转移。（详见：白栓柱：《举证责任的不可转移性》一文，但笔者认为对于主观的证明责任的转移与否并没有起到决定裁判结果的重要因素，关键是在于客观证明责任的是否转移上，在下文有详细分析。）

2.证明责任转移的对象不可能是客观证明责任

首先，客观证明责任具有裁判功能，起到解决案件事实真伪不明与法官裁判义务之矛盾的作用。一方面，每个要件事实只能对应一个真伪不明的可能性，因而也只能产生一个客观证明责任，不可能出现双方当事人对同一要件事实均负客观证明责任的情况。另一方面，如果允许客观证明责任在当事人之间反复转移，证明责任的游移不定将直接造成案件在真伪不明情形确实出现时无法了结。其次，客观证明责任遵循“永不转换原理”，它可以因免证事实的出现而被免除或因负担客观证明责任方的成功举证而消灭，但不参与证明责任的转移。再次，客观证明责任具有法律既定性，通常在具体的诉讼过程开始之前就已经蕴藏在法律既定条款中，不参与证明责任的转移。

三、行政诉讼证明责任分配的理论及规则

1.行政诉讼的价值取向

作为行政诉讼法的证据制度的重要内容，行政诉讼举证责任的分配应当考虑到行政诉讼法的价值取向。行政诉讼是侧重于对公民权的保护还是对行政权的保护？是解决行政争议还是维护行政法治？在行政管理中，行政机关实施行政行为较多地体现行政机关单方面的意志，它不需要同相对人商量或征求相对人的意见，它代表国家行使职权，在这一过程中双方的地位是不平等的，权利义务是不对等的，相对人处于弱者的地位；而在监督法律关系中主要是行政诉讼法律关系中，双方的权利义务仍是不对等的，不过这里的不对等性是与前者的不对等性倒置的。通过司法权对行政权的监督，对行政机关较多地科以责任，赋予相对人较多的权利，这就平衡了行政主体与行政相对方的权利义务关系，保证了各主体法律地位的平等，体现了行政法的民主性。

2.行政诉讼证明责任的理论基础

关于行政诉讼证明责任分配的不同理论学说，归纳起来，这些理论学说基本可以分为“事实分类说”和“法律要件分类说”两种，在这里就不一一阐述，而著名的研究证明责任的学者罗森贝克根据法律要件说，发展并创建了“不适用规范说”，该说以其“强有力的逻辑分析”、“精细的法律规范分析作依据”并具有很强的操作性，很快在德国战胜其他学说取得通说地位。“不适用规范说”虽历经批判有所修正，但其根本内容和思想体系目前在德、日等国仍占主导地位，以下对该说作简单介绍。

“不适用规范说”是罗森贝克对其证明责任原理的阐释，主要是指，法官只有对案件事实真实或者不真实形成内心确认时，他才会对适用法律规范予以裁判；而在事实真伪不清情形下，法官不得适用该法律规范作出对当事人有利或者不利的裁判，此时法官须求助于证明责任规范。对于证明责任分配的问题，罗森贝克认为：“这种不确定的不利后果由要赢得诉讼必须要求适用该有疑问的法律规范的当事人承担。因此，……不适用特定法律规范其诉讼请求就不可能得到支持的当事人，承担法律规范要素在实际发生的事件中被实现的证明责任，或者简单地说，对拟适用的法律规范的条件承担证明责任。”概括言之，因案件事实真伪不清而不适用法律规范，产生了证明责任问题，但必须从该法律规范中找到证明责任分配的根据。

参考文献：

[1]刘新娟.行政诉讼举证责任分配问题分析[J].法制与社会，2014（7）：135-136.

[2]劉泽，杨纯.论我国行政诉讼举证责任分配制度的完善——实体公正有赖于程序公正实现其价值[J].大江周刊：论坛，2011（12）：148-149.

[3]石珍.给付行政模式下行政诉讼证明责任之解构与重塑——以胡恩林、何榜容诉南川区计生委行政奖励案为切入点[J].法律适用，2012（6）：73-76.

行政法理论思考 篇7

对行政权力的监督和制约是确保政府勤政、廉政和提高行政管理水平及效率的至关重要的措施。我国的行政监督体制还不够健全和完善，导致行政权运行失控、失衡，甚至发生了权力的私有化、关系化、商品化、资本化，以及行政人员寻租腐败、假公济私。这些都标示着监督体制的无能低效，并在很大程度上影响了我国的经济发展和社会进步。目前，我国行政监督体制存在的主要问题有以下几点。

(1）过多的监督主体，使监督工作流于形式，难以真正落实。

我国在构架行政监督体制时的出发点是要形成全方位的立体监督体制，从而使行政权不能“绝对化”。但同时造成了重复监督现象的产生，即过多的监督主体对同一监督对象或同一监督对象的同一行为实行监督，导致监督主体之间相互推诿、扯皮，致使监督工作流于形式，难以真正落实。

(2）监督形式与内容的单一化，使监督机构陷于被动状态。

行政监督按时序可分为事前监督、事中监督和事后监督。对于一个完整的监督体系，三类监督都是有必要的。但如果考虑到一旦发生违法或不当行为给国家、集体和公民造成的巨大损失，则应该把监督的逻辑重点放在事前和事中监督上。但长期以来，我国一直把监督工作的重点放在事后监督上，忽略了行政行为发生前的预防和行政行为过程中的控制。

(3）权力机关的监督作用发挥还不够充分。

在我国，作为人民代表的机构人民代表大会应享受至高无上的权力，对一切国家机关实施监督。但在实际政治生活中，人大一年一次会议对政府的监督作用十分有限，缺乏经常性监督，监督的力度也不够，难以真正体现人大作为最高权力机关对行政机关所应有的监督权。

2. 当前处于社会转型期中的我国监督行政机制的特征

(1）异质性。

所谓“异质性”，是指我国监督行政机制在同一时间里存在着不同的规则、行为观点，而且有可能极不协调，表现出强烈的反差。在我国监督行政的实践中突出表现为：

(1) 监督行政主体的利益追求失范与价值偏好离散。

现实中监督行政机关的设置及规范与现实要求联系不紧密，缺乏整体目标等不完善之处，使得少数监督行政机关为了自身利益各自为政，脱离了为人民服务的组织价值，而追求自身利益的实现。这种现象称之为组织利益追求失范。有的监督官员在行使监督权力时，为了个人利益得到实现而偏离了公平、公开和公正的价值取向。这种拥有权力不作为或寻租而失去公正、公平的现象，称为个人价值偏好离散。

(2) 监督行政权力制约的悖论。

政府内部的监督行政机关具有双重身份：从权力而言，它是一级政府权力机关，对政府及其行政人员的行为进行监督和制约;从机构设置而言，它是政府行使监察职能的机关，必然受制于，甚至从属于政府机关，受政府机关管理和控制。其双重身份的矛盾态势可能导致为了维护权势者和自身的利益，监督行政机关及其成员会自觉不自觉地产生消极监督的行为。

(2）重叠性。

监督行政的异质性使得公共行政受到各种冲突的行政与非行政因素的影响，进而造成了监督行政的重叠性特点，主要体现在以下几方面：

(1) 监督行政体系整合不力，各自为政，欠缺协调。

目前我国监督行政体系中虽然监督主体多，方式和渠道多，但在监督实践中，由于政府机关内外各种监督之间的关系未理顺，各监督主体又都程度不同地存在监督权限、方式、程序、范围不够明确等具体问题，彼此又缺乏联系与沟通，工作中往往各自为战，尚未形成一个严密有序、分工合理、协调互动、运行高效的有机整体，缺乏监督合力。

(2) 监督行政方式的单一。

监督行政是一项经常性工作，应当贯穿于监督行政主体监督行为的全过程。但长期以来，我国监督行政方式与重点较单一。监督主体一直将工作的重点放在“查错纠偏”上，偏重于追惩性的事后监督，忽略了行政行为发生前的预防和行政行为过程中的控制。

(3）形式主义。

过渡社会中监督行政的异质性和重叠性特征必然会导致其整个监督行政系统的“形式主义”，具体表现在以下几方面：

(1) 监督行政主体地位“应然”与“实然”的差距。

我国宪法规定了人民代表大会作为国家权力机关，国家行政机关由同级人大选举产生，对其负责并受其监督，具有最高的监督行政权力。但目前人大监督是法律地位高而实际地位低，理论上应有的权力与现实中拥有的权力存在差距，监督工作依然是人大工作的薄弱环节。在行政机关内部监督体系中，行使监督权的专门机构如行政监察部门，设置在政府系统内部，且在领导体制上，行政监察机关实行双重领导。

(2) 监督行政法规付之阙如。

从总体上讲，我国监督行政立法还不完善，许多应该制定的法律仍然付之阙如，尤其是缺乏专门监督法规，如《监督法》《监督行政程序法》《公职人员财产申报法》等，致使具体的监督活动缺乏可操作性。

3. 基于行政生态理论视角下的监督行政机制完善对策

为有效解决上述监督行政机制存在的问题，提高监督行政效能，可以借鉴行政生态理论中所蕴涵的系统论、权变论和生态论的研究方法，从以下几个方面加强和完善监督行政机制。

(1）完善社会主义监督法制，为监督行政机制规范运行奠定制度基础。

我国监督行政机制的运行无法回避法规不完善，监督缺乏可操作性的事实。现在工作的重心应该是加快监督行政立法进程，制定一系列专门监督法律、法规，如《监督法》《行政监督程序法》《新闻法》《公职人员财产申报法》等，尤其是制定一部符合国情的《监督法》是重中之重。

(2）构建监督整合机制，为监督行政机制协调运行汇聚监督合力。

过渡社会的监督行政工作是一项浩大的社会系统工程，必须建立监督行政体系内部协调机制，使各监督主体互相配合，协调一致，形成监督合力，充分发挥监督行政机制的整体功能。现阶段应着重从以下两方面入手：第一，整合监督主体，建立多方互动的综合协调机构。第二，推进监督活动信息化，建立统一的监督行政情报信息网络，以强化统一和协调作用。

(3）重塑伦理道德，实现价值聚合，为监督行政机制和谐运行赢得道义支持。

监督行政主体的伦理道德水平直接决定了监督行政的实际效果，制约着监督行政机制的有效运作。以伦理道德制约行政权力，旨在通过学习和教育的方法使得监督官员、人大代表将人民群众的要求内化为自身的道德信念，树立正确的权力观、监督观和责任观。实践证明，伦理道德的重塑与价值聚合作为一种柔性的监督制度设计和道义基础，以其监督效果的预防性、长效性和经济性等特点，将有效地辅助治理过渡社会中监督行政主体道德失范与价值离散现象。

参考文献

[1]高秦伟.中国监督行政体制的思考与重构[J].江西行政学院学报, 2002 (3) .

[2]宋世明.体制转轨期加强公共监督行政的路径选择[J].理论探讨, 2001 (5) .

[3]唐兴霖.里格斯的行政生态理论述评[J].上海行政学院学报, 2000 (3) .

[4]李红, 朱静.行政文化创新与行政生态优化[J].武汉理工大学学报:社会科学版, 2004 (2) .

[5]缪家福.论行政生态价值观与政府职能转变[J].云南行政学院学报, 2004 (5) .

[6]程艳新.行政生态视野下我国行政改革的可行性分析[J].行政论坛, 2004 (6) .

行政行为一般理论比较研究 篇8

(一) 域外有关行政行为概念之界定

一般来说, 行政行为是大陆法系首先使用的一个学理概念。行政行为概念因大陆法系行政诉讼制度的需要而衍生。相形之下, 英美法系国家由于不存在独立的行政法律体系, 因而其行政法著述中鲜有行政行为概念的讨论。大陆法系的代表国家法国、德国、日本行政法学者分别概括了行政行为的语义并对其做了多角度的界定。在大陆法系国家, 自德国行政法学鼻祖奥图·梅耶尔于1895年以行政机关各种活动中最具典型意义的警察和税务行政活动为基本素材, 提炼出“处理具体行政事务”这一具有普遍性的特征, 并与法院的司法判决进行了类比后, 抽象出“主权者的权力作用”、强制性和单方面性等共同性质, 然后概括出“行政行为”以来, 行政行为一直是行政法学和行政法的核心。

在法国, 行政行为是学术上使用的名词, 主要用于说明行政机关进行活动的法律手段。在当代法国, 对行政行为存在着三种不同的识别标准, 即行为机关标准、行为性质标准和行为作用标准。行为机关标准是从形式意义上进行的识别, 只有行政机关所采取的行为才属于行政行为, 立法和司法机关的行为不属于行政行为。行为性质标准是从实质意义上进行的识别, 认为行政行为是适用普遍性的规则于具体事件的行为, 而立法行为和司法行为是制定规则和适用规则处理纠纷的行为。行为作用标准是从功能意义上进行的识别, 认为行政行为是行政主体执行公务时, 所采取的能够产生行政法效果的法律行为[1]。其中, 作用标准是通说。

自1826年起, 德国学者从法国引进了行政行为的概念。根据德国行政法开山鼻祖奥·托麦耶的理解, 行政行为是指行政机关关于个别事件中, 规律何者为法, 而对人民所为具有公权力之宣示。奥·托麦耶对于行政行为的界定过于笼统, 导致之后诸多学者从不同角度去诠释行政行为, 对行政行为概念的认识难以做到统一, 对此, 德国的理论界和实务界经过长达半个世纪的探索研究, 终于在1976年通过的《联邦德国行政程序法》中对行政行为做了明确的界定:行政行为是指行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施[2]。来自于德国立法机关的这一官方定义, 取得了越来越多的认可。

日本近代行政法受德国法影响较大, 德国行政法的一些理念和制度被日本所移植, 但对源自于德国的行政的概念, 日本学者也是各抒己见。如田中二郎认为立法行为、公法契约、合同行为等都不属于行政行为, 他认为所谓的行政行为要从最狭义的角度去理解, 即行政机关就具体事项所为公法上单方行为。盐野宏教授认为, 行政行为是在行政主体和私人之间的权利、义务关系变动时所运用的、包括契约在内的行政性精神作用, 它有各种各样的形态, 即行政行为是指在行政活动之中, 在具体场合有直接法律效果的行政的权力性行为。

(二) 中国学者对行政行为概念之观点

在中国行政法学理上, 通说认为, 行政行为是指“行政主体在实施行政管理活动、行使职权过程中做出的具有法律意义的行为”。中国学者关于行政行为的定义主要有以下几种观点:第一种观点认为, 行政行为是指一切与国家行政管理有关的行为, 包括行政主体的行为, 也包括行政相对方的行为, 还包括行政诉讼中的行为等。第二种观点认为, 行政行为是指行政机关所做的一切行为, 意在从机关角度来区分行政行为不同于其他国家机关的行为。第三种观点认为, 行政行为是指行政机关进行行政管理活动的总称。第四种观点认为, 行政行为是指行政机关在行政管理活动中所做的具有法律意义的行为。第五种观点认为, 行政行为是指行政机关针对特定人或事件所采取的具体行政措施的行为, 即实际上的具体行政行为。

笔者认为, 对行政行为概念的界定, 主要考虑主体、职能、法律要素三个方面, 首先在主体要素方面, 行政行为必须是国家各级行政主体所作出行为, 立法机关、司法机关作出的不属于行政行为;其次在职能要素方面, 行政行为是行政主体行使行政职权、管理国家社会事务的行为;其次在法律要素方面, 行政行为是行政主体依法行使职权并能产生法律后果的行为。

二、行政行为的基本分类

由于法律要求不同, 行政机关行使权力的方式也不同, 因此很难对行政行为做出一个合理的分类。下面简单介绍一下英国、德国、日本和中国大陆对行政行为的分类。

在英国, 根据英国行政法学者N·霍克的概括, 把行政行为分为六类: (1) 行政机关主动采取行动; (2) 颁发许可证; (3) 财政控制; (4) 契约控制; (5) 刑事控制; (6) 纪律控制。

德国行政行为包括形态各异的执法措施, 主要有以下几种分类: (1) 命令性、形成性和确认性的行政行为; (2) 受益行政行为和负担行政行为; (3) 控制许可和特别许可; (4) 对物的行政行为; (5) 许诺、保证、答复、临时决定、部分许可、临时行政行为、预备性行政行为。

日本对行政行为的分类大致有以下四种: (1) 依行为效果的分类, 可以分为受益处分和侵害处分; (2) 依行为内容来分, 可以分为命令性行为和形成性行为; (3) 依行为效果意思来分, 分为法律行为的行政行为和准法律行为的行政行为; (4) 依功能来分, 可以分为命令性行为、形成性行为和确定性行为。

在中国, 通说认为按行政行为的对象是否特定为标准, 分为抽象行政行为和具体行政行为;按行政行为受法律规范拘束的程度为标准, 分为羁束行政行为和自由裁量行政行为;按行政行为有无法定形式要求为标准, 分为要式行政行为与非要式行政行为;按行政行为启动是否需要行政相对人先行申请为标准, 分为依职权行政行为与应请求行政行为。同时, 也有学者在此基础上将行政行为做了其他的分类, 如姜明安教授又把行政行为分为受益行政行为和不利行政行为、独立行政行为和需补充行政行为。方世荣教授又把行政行为分为内部行政行为和外部行政行为、单方行政行为和双方行政行为、平时行政行为和紧急行政行为等。此外, 有的学者借鉴德国和日本有关行政行为的分类, 把行政行为分为受益性行政行为和负担性行政行为;命令性行为、形成性行为与确认性行为。

三、行政行为的效力

在法国, 行政处理的特权表现在两个方面, 即行政处理的效力先定特权和行政处理的强制执行特权。德国行政行为效力方面有下面几个特征:法律效果不受瑕疵影响;存续力;行政机关自己执行。日本行政法学界认为行政行为有以下几个方面:拘束力;公定力;执行力;不可争诉力;不可变更力。

中国通说认为行政行为有确定力、拘束力、执行力和公定力。 (1) 行政行为的公定力。它是指行政行为一经成立, 不论是否合法, 即被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力。也就是说, 公定力是一种经推定或假定的法律效力, 行政行为除非明显、重大违法, 在经立法程序由法定机关使之失效前, 都应对其做合法的推定。 (2) 行政行为的确定力。该确定力是对行政法律关系双方主体的一种法律效力, 对于行政主体而言, 其不得任意改变自己所做的行政行为, 对于行政相对人而言, 不得任意请求改变已生效的行政行为, 前者是实质上确定力, 后者是形式确定力[3]。 (3) 行政行为的拘束力。指已经生效的行政行为所具有的约束和限制行政主体和行政相对人行为的法律效力。 (4) 行政行为的执行力。它是指已经生效的行政行为要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力。

此外, 还有的学者认为, 行政行为除了通说的四个方面的效力外, 还具有存续力, 它是指行政行为效力在时间上的持续性或行政行为效力在时间上的持续存在。

在研究行政行为效力的时候, 必然会要探讨行政行为的无效、可撤消、可变更等效力方面的问题。依通说和各国的法例、判例, 行政行为成立时具有重大且明显的违法情形时无效。在实行有限公定力模式的国家和地区, 对无效行政行为并非必须由有关机关做出确认或宣告。但在实行完全公定力模式的国家, 对无效行政行为仍需要有权机关的确认和宣告。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和同行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条第2款规定:“有下列情形之一的, 人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决: (1) 被告不履行法定职责, 但判决责令其履行法定职责已无实际意义的; (2) 被诉具体行政行为违法, 但不具有可撤销内容的; (3) 被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”可见, 中国是实行完全公定力的国家。从大陆法系国家和地区的行政法学理及立法来看, 无效行政行为大多是因行政行为存在重大而且明显的瑕疵而引起的。引起型号增行为无效的瑕疵大致有以下几个方面:一是主体瑕疵;二是权限瑕疵;三是内容瑕疵;四是形式瑕疵;五是程序瑕疵。

行政行为的撤消是指行政行为具有无效以外的其他的违法情形, 由有权国家机关做出撤消决定而使其失去法律效力。主要包括合法要件缺损和不适当。行政行为的变更是指有权国家机关对具有违法内容的行政行为中的可分离部分做出予以改变的决定, 从而使行政行为的该部分内容失去效力。行政行为的废止是指本来具有合法要件的行政行为, 因法律和政策的变化而不再适应新的社会情况, 而由有权国家机关宣布废除并不再发生法律效力。

行政行为的失效, 是已经生效的行政行为因某些主、客观原因而不产生实质效力或产生后归于消灭。行政行为的失效可分为主观失效和客观失效, 主观失效包括:因撤消而失效、因废止而失效、因变更而失效;客观失效是因行政行为的终止而失效, 主要包括:因内容的实现而失效、因对象的不存在而失效、因所附条件的满足或不存在而失效。

参考文献

[1]孙凤艳.政府行政行为规范化建设的法律思考[D].长春:长春理工大学, 2009.

[2]章志远.行政行为概念之科学界定[J].浙江社会科学, 2003, (1) .

行政法理论思考 篇9

关键词：行政诉讼,诉讼类型重构,法律制度建设

一、我国行政诉讼目的探析

“目的”就其哲学含义而言,是指行为主体根据自身需要,借助意识、观念的中介作用,预先设想的行为目标和结果。同时,人们的实践活动是以目的为依据,从而贯穿实践活动的始终。由此可见,目的指导着我们的实践活动。耶林指出:“目的是全部法律的创造者,每条法律的产生都源于一种目的,即一种实际动机”。同理,行政诉讼的目的毫无疑问指导着行政诉讼类型的研究。既然目的与行为具有着不可分割的关系,那么首先要解决的问题就是,何为我国行政诉讼的目的?有学者认为:“行政诉讼的目的是指以观念形式表达的国家进行行政诉讼所期望达到的目标,是国家基于对行政诉讼固有属性的预先认识预先设计的关于行政诉讼结果的理想模式”。行政诉讼的目的是整个行政诉讼制度的“灵魂”,目的论是行政诉讼法学研究的起点,同时也是行政诉讼中各种具体制度的落脚点,没有目的论的指导作用,整个行政诉讼制度研究将是空洞的。目前,理论界认为行政诉讼的目的为三种主要学说,分别为行政救济说、行政法治维持说和纠纷解决说。上述三种学说的主要观点不在本文进行赘述,在探究三种学说的观点时我们会发现,尽管其侧重点和倾向有所不同,但是三种学说均承认行政诉讼的目的具有多元性。笔者认为,上述观点均是从主客观两个角度来认识行政诉讼的目的,既然如此,也可以将我国的行政诉讼的目的归结为主客观两个方面。主客观目的划分的逻辑起点起于何处呢?笔者认为应当以行政诉讼中原告作为主客观划分的逻辑起点,主观目的为原告维护自身合法权益,客观目的为维护社会公共利益,监督行政机关依法行使职权,及时迅捷解决行政纠纷。诚然,其实在主客观两个目的中间还隐含着行政诉讼的终极价值目标,即行政诉讼的核心目的就是基本人权的保障。笔者从主客观两个角度来分析,行政诉讼目的更有助于我们从主客观两个角度为框架构建我国行政诉讼类型,下文也将以此为线索展开论述。

二、我国现行行政诉讼类型划分的局限

行政诉讼的类型划分,体现了人民法院对当事人权利救济的程度和范围,同时也反映了人民法院审理行政案件的方式和权限。诉讼的类型划分在行政案件的审判实践中具有十分重要的意义,不同类型的行政案件,可划分成不同的诉讼种类,进而沿用不同的判决方式,更能体现出行政诉讼的多元价值目标。同时,一个国家的行政诉讼类型划分的越合理,就能说明该国家对于行政相对人权利保护的维度越充分,以及对行政机关权力的监督越有力。

依据《行政诉讼法》第54条、第67条的规定,以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第50条、57条、58条的规定,可以得出我国行政诉讼的类型可以划分为确认之诉、撤销之诉、变更之诉、赔偿之诉、履行之诉等几种。有学者认为:“在学理上这种划分的不科学的,是一种倒果及因的做法,因此不认可这种行政诉讼的类型划分,我国行政诉讼类型划分尚处于阙如状态。笔者赞同此种观点,从行政诉讼目的角度进一步分析,可以得出,我国行政诉讼类型划分具有如下局限。

(一)主观诉权利保护讼维度的缺失

行政诉讼以是否关涉原告自身利益,可以分为主观诉讼和客观诉讼,主观诉讼以保护行政相对人主观权利为目的。我国现有行政诉讼类型绝大多数为主观诉讼。但是,这并不意味着我国主观行政诉讼的内容是完善的。笔者认为我国现有的主观行政诉讼存在着维度的缺失,理由如下:首先,主观诉讼权利保护的维度存在缺失,现有的行政诉讼主要保护行政相对人的人身权和财产权,笔者认为,人身权与财产权仅仅是行政诉讼权利保护的第一个维度,有些权利虽不属于人身权和财产权的范畴,但是急需保护。例如,实践中特别权力关系侵权的事件屡有发生;其次,主观诉讼审查对象维度的缺失,我国现有行政诉讼审查的对象是具体行政行为合法性。同时,极其有限的审查具体行政行为合理性,针对抽象行政行为与行政事实行为尚无能为力。

(二)客观诉讼缺位

客观诉讼的目的偏重于监督行政机关依法行使职权和保护社会公共利益。在大陆法系国家有着客观诉讼和主观诉讼划分的先例,日本行政法学者将机关诉讼和民众诉讼称为客观诉讼。法国越权之诉大部分也属于客观诉讼,不限于保护当事人主观权利。从行政法治先进国家的实践上看,客观诉讼是不可或缺并且在运行中行之有效的。另外,我国现阶段国家权力分配的格局不均,立法与司法占有的权力空间十分有限,行政一权独大。同时,行政机关在行使行政职权的过程中,仍然具有浓厚的“管理”思想,不能将现代行政的‘服务’与‘公益’理念贯彻到行政管理工作中去。正如孟德斯鸠所言:“一切有权力的人都容易滥用权力这是条万古不易的经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。”因行政权具有天然的扩张性,所以有必要建立客观诉讼制度对行政权利加以限制,保证社会公共利益。客观诉讼较为常见的有信息公开诉讼、机关诉讼、预防性诉讼等。

从我国近几年发生的重大公共事件中,也能表现出我国客观诉讼缺位的尴尬。如2003年“非典”事件中,由于政府部门没有正确及时的公开有关疫情发展的相关信息,导致当时社会流言四起,引起群众的恐慌。笔者亲身经历的2005年的松花江水污染事件,也折射出同样的尴尬,松花江水被污染后,个别行政机关甚至散布虚假信息,导致事态影响被扩大。设想我国如果具有能够支持客观诉讼的相关制度,在重大公共事件发生后,监督行政机关依法正确、及时公开相关信息的情况下,将再也不给社会产生不必要的恐慌,最终受益的将是社会公众,当然也包括行政机关自身。

(三)行政诉讼类型划分缺少制度支持

我国于1989年制定《行政诉讼法》时以民事诉讼为基础构建行政诉讼制度,很好的弥补了当时行政诉讼无法可依的尴尬局面。但从《行政诉讼法》正式施行至今,已有20年的历程。经过这20余年我国社会经济发展突飞猛进,当时的立法水平和技术已很难适应我国现阶段行政相对人保护自身权利的客观需要。更为严重的是,在立法之始并没有对行政诉讼类型进行明确规定,我国行政诉讼的类型划分,现仅仅依据行政案件判决类型进行倒推。而在相关司法解释中,对行政诉讼类型的规定也是以《行政诉讼法》的规定为基础进行延伸,没有实质的突破。

三、我国行政诉讼类型重构的基本路径

行政诉讼的类型化是我国行政法治发展的必然趋势,一个合理的行政诉讼类型划分必须以行政诉讼的目的作为其出发点和落脚点。笔者将试图以行政诉讼目的作为主线,结合我国现有行政诉讼制度,构建一个合理的行政诉讼类型划分。

(一)客观诉讼的构建

我国现有的行政诉讼制度,只保护当事人的主观权利,这体现的目的是行政诉讼的对于行政相对人个人主观权利保护。笔者在前文已经论述过行政诉讼的目的具有多元性,应当兼具保障人权与监督行政机关依法行使职权及保障社会公共利益的功能,所以我国也应当建立与国情需要相适应的客观行政诉讼制度。建立一套以保护社会公共利益为宗旨的客观诉讼制度,是从制度上改进、发展和完善我国行政诉讼法律制度的一个基本方向。主观诉讼面临的问题相对简单,只是将保护权利范围的扩大或延展。而客观诉讼面临的问题就较为复杂,我国目前急需构建公益诉讼、机关诉讼等新的诉讼类型。

(二)主观诉讼的完善

我国现有的行政诉讼制度的主要目的是保护行政相对人的主观权利,但是这并不意味着现有行政诉讼制度对主观权利的保护是全面的。其中,将抽象行政行为纳入司法审查范围已经是学术界多年热议的焦点之一,学界观点绝大多数都认同将抽象行政行为纳入司法审查范围,从实际角度出发,抽象行政行为侵权现象时有发生,将抽象行政行为排除在司法审查之外不符合行政诉讼制度的基本目的。另外,特别权力关系,如:公务员权利的法律救济、学生权利的法律救济、军人权利的法律救济、罪犯权利的法律救济都有必要纳入人民法院的司法审查范围。

(三)立法的突破

当今世界各国划分行政诉讼类型的方式有两种。第一,通过成文法规定行政诉讼类型。如:日本、德国;第二,通过判例确认行政诉讼类型。如:法国和英美国家。笔者认为,限于我国有着浓厚的制定法传统,通过判例确认行政诉讼类型,不适合我国现阶段实际情况。所以,我国确认行政诉讼类型的方式只能通过制定法的形式。限于我国《行政诉讼法》没有对我国行政诉讼类型作出划分,而每一种诉讼都具有特有的目的和不同的特点,同时,我国学者对行政诉讼类型划分的理论研究也不能有效指导司法实践,这也更加突出了我国现有行政诉讼类型划分没有制度支持与司法实践需要的矛盾。

在不与我国制定法传统相冲突的前提下,若对行政诉讼类型进行重构只能通过两种方式。第一,对现有《行政诉讼法》进行修改;第二,进行单独的立法。笔者认为修改现行《行政诉讼法》是较为合适的路径。首先,行政诉讼法属于基本法范畴,修改后《行政诉讼法》法律位阶相对较高,避免了与其他位阶法律规范相冲突的可能;其次,现有《行政诉讼法》已经运行了20余年,对其进行修改已是大势所趋;另外,进行单独立法确定新的行政诉讼类型,有悖与法制统一的理念。所以,对行政诉讼类型进行重构,实质上只能通过修改《行政诉讼法》的形式得以实现。

四、我国行政诉讼类型的理论构想

行政诉讼的类型划分是一个复杂的过程,但是如果行政诉讼的类型构建本着以行政诉讼目的为指引、以行政相对人为中心、以主客观两个维度为落脚点,这将会是一条较为合理的路径。首先,主观诉讼领域范畴包括具体行政行为诉讼、抽象行政行为诉讼、特别权力关系诉讼;其次,客观诉讼送范畴包括机关诉讼、信息公开诉讼、预防性诉讼;最后,以公益诉讼作为客观诉讼的补充性规定,用以弥补现实中出现的法律覆盖盲区。这样一来,主客观相统一的行政诉讼类型也初具形式。

行政诉讼的类型是随着时代发展不断变迁的,随着社会的进步与人们法治理念的提升,行政法赖以生存在社会土壤也经历着不断的改变。但是,无论怎样改变行政诉讼制度的根本目的是不会改变的。保护人权,弘扬法治的精神也是亘古不变的。行政诉讼类型的构建是一个系统而庞杂的工程,笔者撰写此文章的目的是想为我国行政诉讼类型的合理重构贡献微薄之力。

参考文献

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[2]宋英辉.论刑事诉讼的目的[M].北京:中国人民公安大学出版社,1995:3

[3]应松年.当代中国行政法[M].北京:中国方正出版社,2008:1754

[4]马怀德.行政诉讼原理[M].北京:法律出版社,2003:117

行政法理论思考 篇10

(一) 平衡论的基本观点

平衡论, 即权利义务平衡论, 亦称兼顾论, 是我国一些行政法学者的主张。该理论主张, 公共利益和公民利益的差别与统一是现代社会最常见最普通的一种现象, 正确处理利益关系应该是统筹兼顾, 不可只顾一头, 反映在行政法领域, 其利益主体的权利义务关系总体上应该是平衡的, 这种平衡既包括不同主体之间权利义务的平衡, 也包括同一主体自身权利义务的平衡。平衡论认为, 一方面, 为了维护公共利益, 必须赋予行政机关必要的权力, 并维护这些权力的有效行使, 以达到行政目的;另一方面, 又必须维护公民的合法权益, 强调行政公开, 重视公民权利的参与和权利补救, 以及对行政权的监督。这两个方面不能偏废。在个人利益和公共利益出现不可调和的矛盾时, 个人利益应当服从公共利益。

(二) 平衡论在警察管理领域存在的必要性分析

1. 构建和谐警民关系、建立和谐社会的的需要。

在当代中国, 建立和谐社会是时代发展的客观要求, 是我们有中国特色社会主义国家建设的目标。社会的稳定和秩序是和谐社会的必不可少的条件。警察权力和公民权利是社会管理领域重要的一对矛盾, 保持它们之间的平衡是社会稳定和秩序的前提。警察权力的滥用和公民权利的滥用都不可能保持稳定与和谐的秩序, 警察权力滥用容易侵害公民的合法权益, 引发社会冲突和矛盾, 而公民权利的滥用容易导致社会的无政府状态。因此, 二者的平衡对于构建和谐警民关系、建立和谐社会具有重要意义。

2. 充分保障公民权利的需要。

一切权力都容易被滥用, 这是一条万古不变的道理, 权力如洪水猛兽, 只有加以约束, 才能保障公民权利不受到侵害。警察权力虽然根植于公民权利, 但是一旦分化出来, 便容易被滥用。因此对警察权力的约束, 便成为必要。对警察权力的约束有许多方式, 其中以公民权利监督警察权力是一条重要的方式, 另外是通过权力对权力的制约, 但是不论是哪种方式, 都是以平衡权力和权利为基础的。

3. 规范和保障警察合法行使权力的保障。

警察权的广泛运用, 是因为它的正义性质, 而“正义根植于信赖”, 正是长期以来警察在保证公民权利和人民群众利益方面做出的努力换来的, 所以保障警察权利的实施是必须的, 然而同时又要对权力的行使加以规范和监督, 以切实保护公民的权利。有权力也必有控制。既要授权又要控制正是对平衡论的最好诠释。《治安管理处罚法》第一条的规定正体现了平衡的思想。

(三) 平衡论在警察管理领域的体现

平衡并不代表绝对的对等, 具体到警察管理领域来说, 公民权利和警察权力是不能用量来衡量的, 具体来说:

在警民关系中, 公安机关是公共利益的代表者, 拥有警察权;而相对方代表着个人的私人利益。警察权力是一种比较特殊的权利, 它源于相对方权利又必然和它相冲突, 并受到相对方的制约, 二者是不可割裂的一对矛盾。二者之间的权利义务关系既不互相等量也不互为内容, 在具体的法律关系当中总具有非对等性。非对等性是这个领域的独有特征, 这里的非对等性存在于行政法的各个关系中, 在实体的关系中, 法律承认警察权具有先定性和公定力, 以保证实现公安机关的效率和确保社会的秩序和稳定, 这样在实体上就形成了不对等的一种关系。但是到了行政程序法律关系中, 程序对警察权力的制约就要大一点, 一般在程序中具体规定行政机关的义务, 但是只要警察能够合法行使权力, 这种不对等性还存在, 这是保障警察执行公务的必要前提。最后还有监督行政关系, 在这个关系中, 相对方的权利则显得比较大一点, 这种阶段性的权利义务差别就是非对等性。通过这些权利义务的非对等性, 就能使警察权力和相对方权利达到一种状态的“平衡”。从而实现社会的安全和稳定。综上, “平衡”不等于“对等”, 在警察执行公务领域, 虽然受程序的制约, 但主要是要保障警察行使权力。

二、警察执法、执行公务的主要障碍及原因分析

(一) 当前警察执行公务存在的障碍表现

警察是代表国家执行公务, 是国家进行社会管理的依靠群体, 但随着社会治安形势日益严峻和复杂, 公安民警在执行公务时的合法权益遭受侵害的现象日益突出。这不仅关系到民警个人的切身利益, 而且直接关系到公安机关维护社会公共安全神圣职责的正确履行, 影响到公安机关的执法权威和政府形象。警察权益及其保障已成为当今公安执法中普遍关注和需要解决的现实问题。主要表现为:

第一, 围攻殴打, 这种形式主要是在不法分子较多、民警较少的情况下进行。民警遭到人身侵害大部分是执勤执法时遭围攻殴打的, 也有部分在生活、工作之余遭到围攻殴打, 这种是最常见的障碍。

第二, 恶意投诉、甚至陷害。这种形式是在暗处进行, 比围攻殴打更具有隐蔽性, 情节更为恶劣。故意陷害的人都有充分的的思想准备, 这些人与个别民警有过节, 为了达到报复的目的, 就采取恶意投诉、故意陷害等不法手段来达到自己的目的。据统计, 自2005年以来, 某省公安警察执行公务中受阻挠和事后受到恶意投诉、诬告的高达1200多起, 警察因被侵权而受伤、名誉受损的达770多人。2005年, 某省全省110指挥中心共受理群众投诉2628起, 经查情况不实的有1824起, 占总数的69.4%。全省公安纪检监察部门共接到投诉、举报11994起, 失实和查无实据的占74.7%。

第三, 侮辱谩骂恐吓。这种形式虽然没有给民警的肉体带来危害, 但对民警心理健康是一种严重危害。特别是对交通警察进行语言攻击、威胁的事情更是举不胜举, 更有甚者, 个别其他部门的领导和领导下属也对警察正当的执行公务行为进行恐吓, 这些现象严重挫伤了警察执行公务的积极性也危害了警察执行公务的合法权益。有些警察因为无端地被谩骂和被恐吓, 在工作中变得缩手缩脚, 甚至不敢开展工作, 惟恐自身和家人受到伤害, 严重削弱了警察的权威和执法效率。

(二) 原因探析

从深层次来分析, 归根结底是警察拥有的警察权和公民权利的错位造成的不平衡状态所导致, 从而使警察在执行公务的时候没有了保障。具体来说, 分为内在和外在的原因:

1. 内在原因。

(1) 警察的自身问题导致的不平衡。根据法律规定, 我国的警察职权几乎涵盖了公民生活的各个方面, 社会生活的各个领域。在实践中, 有些公安机关领导和民警错误地认为警察是无所不能的, 在思想观念上以管人者自居, 往往“法”从口出, 在对待群众时“门难进、脸难看、话难听、事难办”, 甚至无理刁难, 严重损害了相对人的合法权益。结果引发了一系列负面效应:一是群众往往会抓住某一个事件, 不理智地夸大事实, 造成警民关系的紧张, 暴力袭警事件频发。二是要求限制警察权力的呼声很高, 社会和舆论各个方面都对警察保持一种高度关注。公安机关不得不慎用自己的权力, 警察执行公务时候就缩手缩脚, 就会弱化保护公民权益的职能, 长期以往, 形成恶性循环。这实质上就是警察自身素质原因造成的警察权力与公民权利运行的不平衡, 形成执行公务的障碍。

(2) 警察机关内部管理造成的不平衡。警察权的行使以国家强制力为后盾, 警察强制是一种直接强制, 加之警察机关本身的武装性质, 使得警察权相对于其他机关的权力更为高效、及时、有力度。因此, 往往在处理社会事务时对警察权产生依赖, 迫使警察大量地承担起社会职能, 有些公安机关出于种种原因, 可能会做出不利于警察的处理决定, 这也会加剧警察权力的收缩和相对方权利的扩张。

(3) 警察装备方面。警察是代表国家执行公务, 其权威性来自于国家法律权威和强制力, 因此, 装备在警察执法中就显得十分重要。长期以来, 装备落后、抗暴力和威慑力弱, 是一些地方公安民警正当执法权益遭受侵害的重要原因。同时, 公安机关对武器管理和使用武器的规定很严, 一般情况下民警执法办案均不佩带武器, 警察数量相对于相对人来说又不占优势, 这种不平衡在面对穷凶极恶的违法犯罪分子时更难以保障警察执法权益。

2. 外在原因。

(1) 舆论误区造成的不平衡。

(2) 法律规定对警察权益保护的不完善所带来的不平衡。

(3) 相对方的意识淡薄带来的不平衡。

三、警察执行公务保障机制的构建

综上可以看出, 由于各种原因造成的警察执行公务的障碍所带来的警察权力的弱化, 在某些地方造成了与相对方权利博弈中的弱势, 出现了不平衡状态。这种状态不利于警察执行公务, 不利于公民权利的保护, 不利于国家和社会的和谐稳定。要改变这种状况, 笔者认为, 应当注重警察权力和相对人权利的平衡, 保障警察执法权益, 具体包括:

1.加强正面宣传, 使公众走出某些舆论误区。当今社会环境下, 由于多种因素的综合作用, 民警中出现极少数或者个别败类并不是什么特别新鲜的事, 对这些人和事, 新闻媒体实行舆论监督无可厚非, 有利于公安机关根治队伍中的不正之风。但部分媒体报道将严肃的舆论监督话题进行有意炒作, 把对少数警察形象的非议上升到对民警群体形象的错误评价上。建议社会和媒体, 多报道如任长霞、肖琳的事迹, 需要人们多多看到民警的流血牺牲和忍辱负重。对于公安机关的不足, 也要从正面的角度来正确引导舆论。

2.准确定位和明确警察的职责和职权。当前, 改变警察职能泛化的现状, 促进警察的职业化是合理使用警力资源, 提高警务效益、为公安民警减负的必然选择。达成这种改变的前提是给警察职责一个合理的定位, 笔者认为, 公安机关“维护社会治安秩序、打击违法犯罪活动”这一法定职能应该始终得到应有的强调。只有让警察权力回归警务化活动, 才能使公安机关的精力聚合起来, 提高服务质量, 更好地服务人民, 形成良好的警民关系, 从而使警民关系处于一种平衡状态, 促进社会安定和谐。

3.建立完善的警察培训机制, 提高警察素质和维权观念。所谓“身正不怕影子斜”, 执法警察应当提高执法素质。首先, 必须通过自学、参加培训等多种途径学习法律专业知识, 提高警察的法律素养, 增强警察依法行政的意识和能力;其次, 应当教育广大执法警察转变执法观念, 将严格执法和文明执法紧密结合起来;最后, 教育公安民警个人也要敢于主张自己的权利。须知, 公安民警保护自己的权利, 并不仅仅是维护自己权益, 而是在维护整个社会的利益、法律和正义。

4.创造良好的法律和政策环境, 为保护警察权益提供强有力的法律保障。在当今法治社会, 如果没有得到法律的确认, 任何权利都难以得到有效的保护和实现, 所以要充分重视法律在权益保护上的重要作用。首先, 应当完善相关立法, 建议在我国刑法中增加对袭警犯罪的处罚条款, 以此凸显人民警察特殊的执法身份和地位, 给予强有力的保障。或者在《人民警察法》中开辟专门的章节, 列举各种侵害和妨碍警察执行公务的情形、标准等细节, 使警察在执行公务中遇到障碍可以直接引用《人民警察法》进行自我保护。其次, 建议修改《警械和武器使用条例》, 改“条例”为“法”, 保障和规范警察使用武器和警械的权限, 在使用情形、使用标准等方面尽量细化。

5.加强警械装备的配备, 鼓励依法积极使用警械装备。

首先, 赋予警察在人身安全与生命安全受到威胁时使用警械、直至使用武器自卫的权利。在教育民警坚持严格执法、文明执法、公正执法, 坚决杜绝粗暴执法、执法不规范等问题发生的同时, 要充分提高运用手中警械装备加强自我保护、防范的能力。对于民警面对复杂情况能够正确依法运用警械装备进行有效的防护, 应及时予以表彰鼓励, 增加民警使用警械装备的“底气”, 做好民警主动预防执法被侵行为的坚强后盾。最后, 加强操作技能的培训, 因为这是合法使用武器、正确使用武器的前提。

6.建立健全警察执行公务保护机构, 为保护警察权益提供组织保障。如果警察是因为履行职责、执行公务而其权益受到侵犯的, 我们就没有理由让其如同普通公民一样自寻救济。因为, 公安民警在执行公务时是代表国家公安机关的, 对他的侵犯, 实际上就是对法律和执法权威的侵犯。为此, 在公安机关内部应设立专门机构来负责处理此类侵权案件, 为民警当家作主, 信以强有力的支撑。上海、辽宁、江苏等地也先后建立此类组织, 这既有利于加强执法监督的力度, 也可使民警的执法维权工作落到实处, 真正为民警主持正义, 维护执法权威。

摘要：行政法的平衡理论是当今中国流行的一种理论, 在警察管理领域, 平衡论主要体现为警察权力和相对人权力的平衡, 文章对平衡论在警察管理领域存在的必要性和重要性进行了分析, 并列举了当今社会警察在执行公务时遇到的障碍;在此基础上, 分析了出现这些问题的诸如社会对警察整体的意识、警察管理体制、警察的装备等方面的原因, 这些原因有一个共同点——在于各种原因导致的警察权力地弱化带来的不平衡, 即警察权力相对于相对方来说, 不能顺利地行使权力。因此, 必须恢复警察权力和相对方权利的平衡性, 而构建警察执行公务保障机制是恢复和保障这种平衡得以实现的根本途径, 文章还提出了构建警察执行公务保障机制的设想。

关键词：警察,公务,保障机制,行政法

参考文献

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当代中国行政控权理论的理性选择 篇11

关键词：控权理论；红灯理论；绿灯理论；行政权力

中图分类号：Ｄ９２２．１文献标识码：Ａ文章编号：１００７－８２０７（２０１１）０３－００９３－０４

收稿日期：２０１０－１２－１３

作者简介：叶富林（１９８６—），男，广东广州人，中山大学法学院宪法与行政法学专业硕士研究生，研究方向为行政法学。

一、西方传统行政法控权理论

西方传统行政法控权理论虽然产生于自由资本主义时期，但是，不同国家在不同的法治理念和社会背景下呈现出不同的发展过程和形态。本文以法国和英国的行政法理论为例进行分析。

（一）法国行政法控权理论

法国有“行政法母国”之称，其行政法的发展独具特色。法国人对三权分立思想的理解非常独特，“分权原则应用于法国行政机关和司法机关的关系上，就是行政机关和司法机关的互相独立”。［１］（ｐ５５１）认为行政机关不能行使司法权，司法机关也不能行使行政权；行政纠纷应由行政机关审理，司法机关即普通法院不能干涉，否则便是司法权代替行政权。“不同于其他国家的分权，法国的三权分立不仅是为了限制王权，同时也是为了限制司法权”。［２］（ｐ３６）法国借助发达的公私法传统形成了司法行政二元体制。法国建立的行政法体系具有两面性：一方面它偏重于行政机关公共权力的维护，另一方面它又强调行政权力的行使应限制在法律的范围内，从而使其行政法对行政权力的授权与拘束各占其半。［３］这里我们可以看到限制国王封建专制的控权痕迹。

法国的行政法院限制政府行政权力、保护公民权利是通过行政系统建立的行政审判制度来实现的。行政诉讼最初由行政官员受理逐步发展成为由独立于行政官员的行政法官受理的行政审判模式，因此，行政审判机关从处于行政机关的依附性地位发展成为具有独立地位的行政法院组织。所以，法国的控权模式是通过行政系统内部的制约机制建立起规范行政权力的行政法院模式，不同于英美的三权分立的普通法院模式。

（二）英国行政法控权理论

英国行政法控权理论的发展深受戴雪法治思想的影响。法律面前人人平等，“大凡一切阶级均受命于普通法律，而普通法律复在普通法院执行。当法律主治用在此项旨意时，凡一切意思之含有官吏可不受治于普通法律及普通法院者皆被摒除”。［４］（ｐ２４４－２４５）因此，他并不承认英国存在如法国一样的所谓的行政法。“行政法”的存在是违背了法治原则，政府官员不应该享有特别的行政法院审理的特权。在当代，红灯理论的集大成者韦德对法治理论给予了极高的评价：英国宪法是建立在法律的治理原则基础之上的，但该原则得到最广泛应用的是在行政法领域；尽管法律的治理原则是公认的英国的宪法的基石，但该原则表现得最为活跃的却还是行政法领域。［５］（ｐ２１４）

红灯理论认为，法律必须由议会制定，行政权的行使必须获得法律的授权并由法院审查确保行政机关在法律的范围内活动。因此，英国行政法的核心是议会主权至上和越权无效原则。红灯理论把行政法看作是控制权力、保护个人权利和自由的法。如施瓦茨认为：“行政法是控制国家行政活动的法律部门，他设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律救济。”［６］（ｐ１）韦德认为：“行政法的最初目的就是保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府胡作非为，以保护公民。”［７］（ｐ５）从以上内容可以看出，英国行政法控权包括两个基本要素：一是行政机关严格按照议会制定的法律执行；二是法院对行政机关的行为进行审查以使受害人得到救济。

英国行政法是以议会立法、司法审查为中心的控权机制，这也是红灯理论的核心内容，这种控权模式也被称为正当程序模式。

（三）传统控权理论的内涵和特征

从法国和英国传统控权理论的发展可以窥见大陆法系国家和英美法系国家在控制行政权力传统理论方面的差异。但二者都有相同的目的，即控制行政权力，保护公民个人权利。

斯图尔特将两大法系的传统控权理论称为“传送带模式”。立法机关通过制定规则、标准授权行政机关权力，以指引行政权力的行使，并且司法审查必须对行政机关的行为进行审查。［８］（ｐ８－９）有学者将传统行政法控权理论的核心归结为：行政法是保障个人自由、控制行政机关权力的法律。以此为轴心，它对行政法的一系列基本问题，形成了以公民个人权利为本位、以个人主义和自由主义政治哲学为基础的系统认识。［９］并且归纳了传统行政法控权理论的基本特征：一是行政法的宗旨和作用在于最大限度地保障个人自由权利，制止国家行政机关干预或限制个人自由和权利；二是行政法最重要的内容就是独立的司法权对行政行为予以司法审查，从而达到其限制和控制行政权的目的；三是行政权的范围必须受到严格限制，其管理只限于国防、外交、财政、治安等少数领域，最大可能地排斥自由裁量权；四是行政法治原则包括对一切行政活动的总括性要求——“无法律则无行政”，这个要求非常严格，任何没有法律明确授权的行政行为，都不具有公民必须服从的正统性而归于无效。［１０］

从以上的论述可知，早期行政法的发展深受民法思维的影响，政府被当做是擬制的个人，和公民个人处于平等的地位。传统的行政法控权理论本质是一种制约政府权力的消极机制。

二、现代行政权行使的特点及控权理论的发展

（一）现代行政权行使的特点

“一方面归因于知识进步，另一方面归因于经济与工业的发展，政府的事务已经能够超出了提供司法、警察和战争防御的范围，人们要求它履行各种各样的职能，其中很多职能带有行业管理的性质……政府必须从事那些对于促进个人在体能、智能和精神方面的福利，以及国家物质繁荣所必需的事务。”［１１］（ｐ３８）在上述社会背景下，现代行政出现了新的特点：

第一，公民权利的实现越来越依赖政府的积极行政。在经济迅速发展的同时，大量的社会问题如教育、失业、交通、环境污染等不断出现，消极无为的控权理论无法适应社会的发展。因此，行政机关积极采取措施保护环境以提高环境质量，依法管理教育以提高教育水平成为了政府的义务。由政府提供帮助的“特许权”转变成为了公民的权利，政府必须建立社会保障体系以使失业者、丧失劳动能力者等弱势群体的最低物质生活得到保证。如果没有政府的积极行政，公民的这些权利很难通过市场或其他途径得到实现和保障。

第二，政府行政权力渗透到社会经济的各个领域，深刻影响着人们的衣食住行。“行政官员做出的决定影响着从摇篮之前到进入坟墓之后的我们。健康与人道事务部部长在开发有关政府资助堕胎的管理计划时，会影响甚至决定我们是否出生。县级福利官员做出的有关我们母亲享有产前医疗保健、收入援助或食品券的决定，州的卫生计划机关作出的有关产后特别保健设施的设置的决定，会对我们生命开始所需的物质与精神资源产生关键性的影响。”［１２］（ｐ１３－１４）一个守法的公民可能一辈子都不会和法院产生联系，但他每天的生活都会受到行政活动的影响。

第三，伴随着行政权力的扩张，行使宽泛的自由裁量权成为必然的选择，因此，行政权力对公民权利侵犯的潜在威胁也随之增大。为了尽可能以正确的、合乎目的的方式灵活地适应个案的具体情况以及政府和行政机关的政治决策，立法机关应或多或少地放弃对行政机关的约束，有时只需规定调整的目标，或者只规定特定的行为方式。［１３］（ｐ３６０）行政权力影响范围的扩大必然会增加侵犯公民权利的机会，行政行为的单向性及其效力很容易使公民的权利受到侵害。在法律范围内，行政机关对裁量权有很大的判断余地，裁量空间的错误判断会使公民既定的权利受到影响，并且由于法院一般不审查行使裁量权的适当性行为，公民权利一旦受到侵害很难获得救济。

（二）控权理论的发展

在现代行政下，传统的行政法控权理论陷入了两难境地：一方面，行政权力的扩张已经成为了一个不容否认的事实，另一方面，通过执行议会法律和司法审查对行政权力的控制显得越来越无力。在这种情况下，英美一些学者提出了绿灯理论。①绿灯理论在对待行政权力的态度上是宽容的，希望政府积极发挥行政权力的作用，参与社会经济事务的管理，为社会提供越来越好的服务和福利。绿灯理论比红灯理论先进的地方在于希望通过议会的授权立法，并且行使宽泛的自由裁量权，将政府的效能发挥出来，满足公民的公共需求和提高公民的公共福利，但是，通过司法审查控制行政权力的思维并没有改变。绿灯理论的目的是通过行政程序中公民的参与以及加大对行政政策的审查，实现对行政权力的控制。因此，无论是规范主义的红灯理论还是功能主义的绿灯理论，都主张控制政府权力以保护公民的个人权利。这对中国目前的行政控权有很大的借鉴意义。

三、目前中国行政权行使存在的问题及控权理论的理性选择

（一）目前中国行政权行使存在的问题

当前，一些行政机关人员依法行政的意识不够强，法治观念淡薄，“权大于法”的观念，“以权压法”的做法仍然比较严重。由于公民的维权意识不强，习惯逆来顺受，执法人员又高高在上，加上“官官相护”，使得某些执法人员粗暴执法，滥用职权，在行政执法活动中，乱执法、执法谋利等问题时有发生。甚至一些地方政府行政机关对法院审理案件施加压力，影响法院司法审查作用的发挥，这无疑也助长了行政权力的违法行使。一些行政机关违法决策、随意决策等现象仍然存在，缺乏科学民主决策程序。政府政务公开程度不够，缺乏社会和群众监督，为腐败滋生提供了温床。目前存在的一些行政程序主要是由行政部门自行设定的，而出于部门保护的需要，这些行政程序成为了行政机关的办事手续并不能对行政权力构成制约。行政程序的缺失难以防止行政权力的滥用。近年来，行政权力缺乏控制严重侵犯了公民的合法权益，例如拆迁引发的自焚问题，②就与拆迁程序不透明、信息不公开以及民意诉求渠道不畅有很大的关系，这些问题严重地影响着社会的稳定。

（二）对西方控权理论的理性选择

⒈规则控制和司法控制。上述问题的存在，促使人们思考如何规范政府行政权力依法行使、正确行使、认真行使，以更好地保护公民权利。因此，如何借鉴西方的控权理论探索中国的控权模式或方法成为了当代行政法的主题。本文的目标并不在于立论，而在于吸收西方控权理论的合理因子，结合目前中国的行政特点和问题，找出中国行政控权的有效途径。从实践来看，规则控制和司法控制收效并不明显，都不是理想的途径。

第一，规则控制。规则控制要求行政機关依法行政。依法行政就是行政机关严格按照全国人大及其常委会制定的法律行使权力，超越法律范围的行为无效，“无法律既无行政”。从立法体制看，行政机关拥有很大的立法权。行政法规、行政规章都是对于法律的执行，都是对法律的具体化，这使行政机关拥有很大的解释空间，甚至有时会改变法律立法的意图和初衷。规则控制在当代行政控权中的苍白无力已经被西方的实践所证明，这一点在中国也不例外。规则控制必不可少，但不是行政控权的理想方式。

第二，司法控制。司法控制即通过法院审查行政机关的行为而使其控制在法律的范围内。通过司法审查控制行政权力的缺陷在于：一是司法审查作为司法权力具有事后性。司法审查的对象是一个业已成就的行政行为，是对行政权力的事后监督，且遵循不告不理原则，是一种被动的、消极的监督行为。因此，司法审查不能主动发挥控制行政权的作用。这也是西方司法审查存在的缺陷。二是司法机关只能审查行政行为的合法性问题，对于由于行使自由裁量权而引起的合理性问题不予审查。而且司法机关在确认行政行为违法之后却不能代替行政机关行使职能。比如行政机关在确认学校不予颁发学位证书的行为违法之后却不能代替学校向学生颁发学位证书，因此仍然存在执行难的问题。三是独立的司法权是保证司法审查发挥独立作用的关键。由独立的司法来控制政府的权力是法治国家的追求，也是目前中国司法体制改革的目标。从现实情况来看，行政机关影响司法机关审理案件的情况时常发生，原告败诉的案件居多，司法审查的公正性和权威性受到质疑。四是随着现代行政的发展，行政管理的专业性、技术性不断加强，法官不是专业的行政人员，很难把握行政机关自由裁量权行使的合理性。可见，通过司法审查控制行政权力的行使并不是一个明智的选择。

⒉程序控制。从以上分析可知，规则控制和司法控制并不能很好地起到控制政府行政权力的目的。笔者认为，程序控制是目前比较理想的控权方式。

程序控制“从行政行为过程着眼，侧重于行政程序的合理设计，行政主体的适用技术是以正当程序下的行政决定为特征的，权力的正当行使是通过行政相对人的介入和行政主体共同行为来达到的，更强调了相对人的积极参与”。［１４］（ｐ１２４）程序规则是指行政机关在行使行政权力、作出行政行为的过程中必须遵循的步骤、顺序、方式和时限等。程序控制使行政决定必须按照正当程序做出，而且注重当事人的积极参与，行政权力的行使更符合民主的要求。实际上，程序控制就是将议会立法的民主程序放到了行政决策的过程之中。如果行政机关为所有受行政决定影响之利益提供了论坛，就可能通过协商达成可以成为所有人普遍接受的妥协，因此也就是对立法过程的一种复制。［１５］（ｐ６４）

社会事务纷繁复杂，无论立法机关多么努力也难以制定出完备详细的实体规则。程序控制能够弥补规则控制的缺陷，权力行使的时间、空间以及相对人参与通过正当程序来实现，能够防止权力行使的恣意妄为，从而解决权力的失控问题。“因为人性是易于错误的，及可能因偏见或特别利益等不可捉摸的心理因素而影响判断，故为求客观、理性、公正的决定起见，必须有程序法的规制，按程序法系实体法所发展出来的工具，用以创造团体意识及尊重人性尊严，使人民预见、预测政府行为所受之约束，减少裁量行为之错误，而精神地实现实体法。”［１６］（ｐ６）由于程序规则是预先设定的，任何人都不可能通过自由裁量而减少某一项程序，程序的形式性使得程序控制适应不同时空的事务和人，更加符合现代行政国家的需要，使得人们能够监督行政权力的行使过程。行政程序一经设定，行政法律关系一旦确定，行政机关就只能按照行政程序规定的方式、方法和步骤去做，否则就要承担程序方面的责任。行政程序的意义在于：一是促进政府行政权力行使的公开化和行政方式的民主化；二是限制政府权力行使的恣意性，防止行政越权滥用，维护公民权益；三是使政府决策更能反映民意，接受人民的监督，预防腐败问题。

程序控制的方式有听证、通知、说明理由、回避等。政府行政决策的过程应当对社会公开进行，接受社会的监督；听证权能使公民积极参与政府决策过程，对政府的决策进行质证，并将自己的意见反馈到政府的决定中，从而能够有效地保护自己的合法权益不受侵害。回避制度、告知制度都可以从程序上对行政权进行限制，以防止行政权力的滥用。从我国目前的实践来看，回避制度、告知制度的落实问题并不大，但对于听证和说明理由制度的实践效果并不理想。听证的范围比较窄，目前只限于行政处罚和价格等方面，对于行政法规、规章及其他重要的，影响相关公民权益的政策都没有听证的权利，这不能不说是一种缺憾。执法人员没有正确的行政理念，往往不管相对人的意见而直接做出行政强制等行政行为，严重侵害相对人的权益，这些都是目前行政程序存在的问题。由于行政程序不完善或缺失而引起的社会问题越来越严重，如拆迁问题。姜明安认为，在拆迁过程中，如果对程序稍作改动就不至于发生像自焚这样的悲剧。比如政府作出拆迁决定，公民如果不服可以到法院去告，由法院裁决。在法院裁决之前政府部门不得强拆。马怀德认为，一方面政府官员对单行法有着规避的天然冲动和能力，另一方面，基本的程序法原则没有统一的程序规定而被搁置，越来越多的问题表明，《行政程序法》的出台已经迫在眉睫。［１７］

笔者认为，程序法中应该包括行政程序基本原则、行政活动程序、行政立法程序和行政裁决程序。因此，要加快建立体现民主公开、公正和权力制约原则的行政程序制度，如情报公开制度、告知制度、咨询制度、回避制度、合議制度、说明理由制度、职能分离制度等，特别是要完善听证制度。西方法治国家的经验表明，听证程序是行政程序的核心内容，在行政决策中引入听证程序，能够有效地减少错误决策和腐败现象。

在行政程序中应该规范行政决策程序，把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的必经程序。完善行政决策风险评估机制，把风险评估结果作为决策的重要依据。严格决策责任追究，对违反决策规定、出现重大决策失误、造成重大损失的，要按照谁决策、谁负责的原则严格追究责任。推进政务公开，是规范权力运行、方便群众监督、有效防止腐败、提供高效便民服务的有效措施。同时，应通过行政程序促进行政人员行使权力的规范化，促进行政服务理念变革，防止行政权力滥用，规范行政行为，以达到保护公民权利的目的。

行政权力的扩张已经成为当今社会发展的趋势，对行政权力的控制已成为法学界的共识。处于社会转型的中国，行政权力的滥用很容易激化社会矛盾，近几年来发生的重大社会事件更说明了这一点。如何在行政权力积极履行职能的同时确保权力在法治的轨道上行使不被滥用、不侵犯公民的合法权益，是一个值得认真探索的问题。作为法治后发国家，我们应积极学习并借鉴西方行政法控权理论的合理因素，结合本国国情特点，探索一条适合本国的行政控权途径，即在规则控制和司法控制的基础上引入程序控制，以更好地达到控制行政权力、保障公民权利的目的，这也是本文的出发点和归宿。

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（责任编辑：王秀艳）

Ｔｈｅ Ｒａｔｉｏｎａｌ Ｃｈｏｉｃｅ ｏｆ Ｔｈｅｏｒｙ ｏｎ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ Ｐｏｗｅｒ Ｃｏｎｔｒｏｌ

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我国土地行政伦理的理论探索 篇12

从古至今, 人与土地的关系一直都处于矛盾状态中, 不同时期对这对矛盾有不同的处理方法。远古时期, 自然界处于强势, 人类处于劣势, 人在处理与土地的关系上只能是顺应自然的利用。随着人类的进步, 科技的发展, 人类逐渐有意识地改造世界, 用自己的智慧开垦利用土地。再到今天, 人类或是以个体的方式, 或是以国家行政手段这种更高级的方式利用着土地。然而不论人以何种方式处理人和土地的矛盾, 其目的都是要更有效地利用土地, 从土地中获取更多的资源为人类服务。从经济人的角度讲, 这种做法无可厚非。但是结合中国的国情看, 这种所谓的更经济更有效地利用土地却出现了问题。众所周知, 中国是一个人多地少的国家, 土地资源相对于其他国家更为紧缺, 人地矛盾显得越发尖锐。而人对土地的掠夺式利用, 致使水土流失、土地沙漠化、草地退化、土地污染以及生物多样性的消失等一系列重大环境生态问题产生。同时以政府为主体进行的土地利用引发的社会问题也尤为突出。比如, 耕地锐减, 城市房价过高, 失地农民问题, 土地出让金分配问题以及政府本身在土地行政中违法违规等问题。

面对这些问题, 政府从法律、法规及制度等方面寻求解决矛盾的方法。比如, 严格保护耕地, 加大城市住房供给, 保障失地农民, 严格土地审批以及加大对土地违法的处理力度等。但是收效不是十分明显。笔者认为, 症结是忽视了伦理的建设。第一法律制度合不合伦理, 如果法律制度本身或制定法律制度的程序不合乎伦理, 那结果肯定是解决不了现实问题的;[1]第二法律制度固然合理, 其也能对人起到威慑和约束作用, 但是法律也有监管不到的地方, 更何况为了利益可以置法律于不顾。马克思也曾说过:“资本有300%的利润的话哪怕要掉脑袋也会蜂拥而至。”可见仅仅靠法律的制约是不够的, 必须对土地行政加以伦理的约束。这不仅仅是现实赋予我们必须要做的任务, 纵观伦理学与土地管理学的发展也要求我们提出并加强土地行政伦理的建设。

二、土地行政学发展的瓶颈

改革开放以来, 我国土地行政工作走过了曲折而又富有成就的历程。各种地用、地价、地税、地权和地籍管理制度都得到了完善。所有这些地政管理的有益实践, 为土地行政学科的形成和发展提供了实践基础。同时土地管理学的发展和完善也为土地行政学的建立创造了理论基础。

目前对土地行政要给出一个放之四海而皆准的定义是不现实的。不同的学者对此有不同的看法, 李元认为:“其是国家土地行政主管部门依据宪法和与土地相关的法律法规赋予的职权, 对土地事务的组织管理活动。”[2]曲福田则认为:“其是国家行政机关为了体现土地利用当前和未来的社会整体利益对土地事务的组织与管理活动。”[3]两个定义虽有不同, 但是都认为土地行政活动的主体是国家行政机关, 客体是土地、土地利用过程中与之相关的组织和个人行为。其范围包括国家对地籍、地权、地价、地用、地税等方面的组织和管理, 而进行活动的依据是土地法规。

由此可见, 土地行政的发展是越来越专业化, 具体化, 分类越来越细化。在此基础上发展的土地行政学是研究并归纳国家行政组织对土地事务进行有效组织与管理规律的学科, 并研究行政组织如何运用行政、经济、法律及技术手段来高效的对土地事务进行管理。就目前研究的现状看, 形成了自己的学科体系是值得肯定的, 但是其学科建设忽视了对伦理手段的研究, 以至于对实践中土地行政所出现的问题不能有效地找出解决办法。比如中央政府一方面要求严守18亿亩耕地红线, 而另一方面地方政府为了发展地方经济对耕地的征用并没有减少。中央政府是为了国家的长远利益和粮食安全, 而地方政府为了发展地方经济, 同时其对耕地的征用也是响应中央政府要求其发展地方经济。这里存在一个如何既要保住耕地又能更好地发展经济的问题。在现有法律制度下, 这看似是一个难以调和的矛盾, 法律能起到一定的约束作用, 但是在这种问题上即使违法占用了耕地, 也会在以一切为公的名义下 (发展不是为私) 得到原谅。而土地行政伦理的建设可以使行政主体意识到在土地行政中什么是真正的公平正义, 现在的发展是以消耗有限土地资源为代价的, 要考虑到代际公平, 物种公平及区域公平。

三、土地伦理 (环境伦理) 引入的新视域

环境伦理是由国外最先提出的, 是研究人在处理与自然关系时应遵循的道德行为规范。其中争论最多的是人类中心论的环境伦理和非人类中心论的环境伦理。国内学者更同意后者的观点, 他们认为自然界不仅仅是对我们有用, 它们本身有内在价值和不受侵害的权利。环境伦理学的引入兴起了一场意识形态的革命:在认识和实践中将道德共同体由人类社会扩及生物界或整个生态系统;并在伦理学上突破和超越人类中心论。[4]

土地伦理观念就是属于非人类中心论的, 它最早是利奥波德提出的。利奥波德被认为是发展生态中心论的环境伦理学最有影响的大师。[5]其认为土地伦理的任务就是扩展 (道德) 共同体的界线, 使之包括土壤、水、植物和动物, 或由他们组成的整体:大地, 并把人的角色从大地共同体的征服者改变成大地共同体的普通成员与普通公民。这意味着, 人不仅要尊重共同体中的其他伙伴, 而且要尊重共同体本身。[6]

土地伦理在上世纪七、八十年代传到中国时, 就引起了许多学者的关注, 也为处理人与土地的关系提供了新视域, 同时也掀起了一方面挖掘中国古代儒家、道家和周易等原始土地伦理, 另一方面把西方土地伦理与中国实际相结合的研究思潮。其中浙大吴次芳认为:从可持续发展的观点看, 人类在土地利用过程中, 必须遵循公众利益最大化, 分配公正, 环境损害最小, 世代义务和重塑公平等基本的伦理原则;并认为土地伦理作为一门新的学科, 有其相对独立的普遍本质与基本理论问题。包括尊重自然, 价值判断, 健康标准, 道德判断和社会公平。[7]这些观点也在学术界达成了共识, 对指导实践有一定的现实意义, 但是在指导土地行政的实践中显得权威性不足。笔者认为, 这是因为:第一, 土地伦理是针对整个人类的伦理, 并不是以土地行政人员为特定的对象。土地行政人员并没有把土地伦理作为在土地行政时所必须遵循的伦理, 这是由于认识、教育和背景不同所形成的伦理鸿沟;第二, 土地伦理是西方的舶来概念, 其所倡导的观念和现行公务员的伦理 (发展是第一要义) 形成冲突, 造成所谓的伦理悖论;[8]第三, 土地伦理进入中国, 并没有形成详细具体的能够约束土地行政主体的伦理规范。总之, 土地伦理所论述主体的宽泛性, 忽视了土地行政主体的特殊地位及其所发挥作用的巨大影响 (对土地利用正向或反向的影响) , 没能很好起到对这一特殊而重要的群体的约束作用。

四、行政伦理框架的演进与完善

自学术界将西方行政伦理学术资源引进以来, 就对行政伦理学进行了深入的研究。随着学科的发展, 对行政伦理的主体、学科体系以及认识角度都有了深化。

(一) 行政伦理的研究对象与内涵。第一, 在上世纪90年代中后期, 从“职业道德”的角度认识行政伦理。行政人员也是社会众多职业中的一种, 作为一种职业, 政府行政人员就应该有其职业道德并遵守其相应的职业道德规范。持这种观点的相当普遍, 张松业等编著的《国家公务员道德概论》 (国家行政学院出版社1998版) 就属此类。第二, 90年代后期到世纪之交, 认为行政伦理主体有二:国家公务员和国家行政机关。如当时王伟等人认为:“从国家公务员个体行为行政伦理主体的意义上, 行政伦理是指国家公务员的行政道德意识、行政道德活动以及行政道德规范现象的总和;在行政机关群体作为行政伦理主体的意义上, 行政伦理是指行政体制、行政领导集团以及党政机关在从事各种行政领导、管理、协调、服务等事务中所遵循的政治道德和行政道德的总和。”[9]第三, 本世纪以来, 对行政伦理对象的认识更加泛化, 认为制度、体制与机制必须是合道德的。如罗德刚教授提出:一类广义行政伦理主体, 结合中国实际认为党、政府、人大及常委和政协都是行政伦理主体;二类狭义行政伦理主体, 包括行政组织、行政领导和公务员;三类特殊行政伦理主体, 认为:“行政系统中的行政体制、行政行为、公共政策, 是公共行政主体的主要产品, 这些产品直接受行政伦理价值观影响, 并对国家和社会产生影响, 有必要对它们进行伦理约束。”据此他把行政伦理分为:行政组织伦理、行政体制伦理、公共政策伦理、行政行为伦理和公务员职业道德。[10]

(二) 学界在挖掘和评介古今中西行政伦理资源的同时形成了较完善的行政伦理学科体系。在这一方面, 王伟、孟昭武与张康之三位教授从不同的角度提出了学科体系建构的思路。王伟是从行政伦理的基本内涵、行政伦理的规范体系以及行政伦理的行为选择三个方面来搭建自己的理论体系, 这一理论体系具有全面性与开创性的特点。[11]孟昭武则以行政管理中的若干伦理问题为线索, 比如权力伦理、责任伦理、服务伦理、政治伦理、公务伦理等展开研究, 这不失为一种思路。[12]张康之的《寻找公共行政的伦理视角》为历史上曾经出现过的行政实践模式及理论给出了确切的历史地位, 并提出了未来公共行政的模式;深刻地揭示了现代公共行政的“思想模型”中的各种缺陷;提出了“在公共行政领域拒绝权利”的主张;建构了公共行政的道德框架, 为公共行政理论的发展寻找到了一个新的坐标。[13]

(三) 行政伦理框架的完善。通过上述论述可以看出, 行政伦理学是在不断发展、深化、全面和完善的。但是行政伦理的研究又过于重视概念, 学科体系的建设, 忽视了其作为应用伦理学要解决实际问题的工具价值。对行政人所面临的诸种价值困境并没有提出行之有效的理论上的知识支持与价值认证。李春成对此有如下论述:“那是概论式的行政伦理学, 它势必变成政治的口号, 变成令人生厌的意识形态宣传或关于行政道德价值的武断。”[14]笔者认为现在的行政伦理研究虽明确了主体 (不管是广义还是狭义) 并对一般的行政伦理进行了建设, 但是忽视了主体内部职能分工在时代的发展中越来越细化。行政伦理对所有行政主体的约束就是等于不约束, 伦理主体的范围越广, 个人在其中的地位就越渺小, 其对伦理约束力量的感觉就越渺茫。现实中大多数行政人员之所以会陷入伦理困境或违反伦理, 不是因为不知晓行政伦理, 而是所谓的行政伦理太宽泛。所以行政伦理从抽象化到具体化, 从一般化到特殊化, 从宏观到微观将是以后发展的方向, 理想状态下是几乎每个特殊的群体都应有其特殊的伦理。爱弥尔·涂尔干认为群体的结构越牢固, 适用于群体的道德规范就越多, 群体统摄其成员的权威就越大。[15]在我国行政体系被分为很多部门, 按职能划分:有管经济的, 有管医疗卫生的, 有管教育的, 有管科技的以及管土地环境的。这些职能部门就是不同的群体, 而且是很稳定的群体, 其内部人员对自己所属的职业也很认可。当群体很强大时, 他的权威就会把自身表现为他所确立的道德纪律, 而这种道德纪律也会得到同等的尊重。所以在不同的职能部门工作的人都属于公务员的情况下, 还必须承认其群体的特殊性, 要以不同的伦理来约束。所以我们说, 职业伦理越发达, 他们的作用越先进, 职业群体自身的组织就越稳定、越合理。行政伦理除了构建一般的伦理框架以外, 要根据不同的职能部门建立新的框架。包括:土地行政伦理、卫生行政伦理、教育行政伦理、科技行政伦理以及警察行政伦理等等。

五、结语

总之, 笔者所提出的构建土地行政伦理也将是为新的框架作一点贡献。其应该是研究国家机关及其公务员在进行土地管理活动的伦理, 其研究对象应该是罗德钢所说的广义、狭义和特殊的主体概念。土地行政伦理的建立和研究能在一定程度上突破传统的土地利用思维定式, 以理智的视角与泛爱的历史责任感重新认识土地, 同时也必将有效地约束土地管理部门和行政人员的行为, 使他们真正的尊重土地的生态功能, 切实保护人类生存所必须的土地生态系统;使对土地的公平使用、生态使用和节约使用的原则成为土地行政部门的行为准则;并使得这些原则是深入每个土地行政人员的内心, 成为一种内化的力量, 自觉地在土地行政过程中遵循这些伦理道德。

摘要：行政伦理学的发展趋向应该是具体化、细化, 不同的行政主体应该有不同的伦理规范。土地行政的实践表明, 土地行政人员是一个稳定的、庞大的职业群体。必须有专门的伦理去应对其组织和人员在道德上所遇到的问题。土地行政伦理理论的构建能使和谐、生态发展的正确理念深入到土地行政主体的内心, 并使其内化成为他们在土地行政过程中自觉的约束力量, 以达到土地和谐利用的目的。