行政法

行政法（精选12篇）

行政法 篇1

一、中国行政法现状

我国的行政法与刑法、民法一样, 是我国现代法律体系中的三大基本法律部门之一, 在我国社会主义法律体系中具有极其重要的地位, 是法制社会得以实现的基础法律体系。它主要包括三大板块, 第一大板块是行政组织法, 主要包括行政机关的设置、公务员等制度;第二大板块是行政行为法, 主要包括行政实体法和行政程序法, 行政实体法主要包括行政立法、行政许可、行政指导和行政处罚等, 行政程序法包括行政诉讼和行政复议等制度;第三大板块是行政法制监督、救济和责任法, 行政监督和行政责任等。

就我国目前的行政的法的现状分析, 我国的行政法涉及的领域十分广泛, 内容十分丰富, 主要体现着如下几个特点:

第一、行政法尚没有统一完整的实体行政法典。

我国的行政立法, 行政关系复杂多变, 内容非常丰富, 涉及领域也很广泛, 这就导致出台一部统一的行政法立法难度较大。但是我国的立法机关正在寻求一个契合点, 希望能够早日出台统一的行政法典。

第二、行政立法需要进一步完善

我国的行政法在立法中存在明显的不足, 社会报道的违法行政行为日渐增多, 而解决违法行政的手段大多是采取国家赔偿或者行政赔偿的方式, 纠纷解决的方式较为单一, 这也是我国行政立法需要进一步完善的地方。

第三、行政法具有很强的变动性

行政法律关系复杂多变, 因而作为行政关系调节器的行政法律规范也具有较强的变动性, 这与我国的行政机制和国家制度是分不开的, 因此我国行政法需要经常进行废、改、立。

二、外国行政法的立法现状

由于各个国家的法律体系不同, 国际的行政立法形式多样, 各国的法律体系决定了行政立法的特色, 国际社会的行政立法的分类完全符合法系的分类特点。按照国际法系的分类, 主要分为大陆法系和英美法系。

1、大陆法系行政法体系

大陆法系主要是以“罗马法”为历史渊源, 以《法国民法典》和《德国民法典》为主要标志的法律体系, 其特点体现为成文法的特点, 在行政法上也不例外。其主要代表为法国和德国, 下面我们分别分析法国和德国行政法的特点, 希望能够给中国行政法带来一定的启示。

(1) 法国行政法:法国行政法属于典型的自然生成的法治模式, 是在法国特定的国情下形成的, 具有完备的理论和制度, 被称为行政法的母国法。成为其他国家立法的蓝本。主要特点为:

第一、法国行政法严格属于公法的范畴。行政法公法和私法的划分主要体现在在行政赔偿责任与公务员的个人责任的划分非常清楚, 区分公务员的个人行为和行政行为, 有利于保护公务员的基本民事权利。这样严格的区分公法与私法规范的界限, 对于正确的适用法律无疑具有积极的意义。这样能确保公权力得到有效的行使和监督, 也能使私人权利得到全面的保护。

第二、法国具有独立的行政法院系统。

独立的行政法院系统有利于行政监督, 并且在审判过程中行政审判和行政机关密切联系, 有利于行政案件的公平审理。行政审判总结了行政活动的经验用以指导行政实践, 行政法院自身也不断得到完善。

(2) 德国行政法:德国也是大陆法系的主要代表国, 其行政法的国际社会地位也不可忽视, 其特点主要表现在:

第一、独特的法院设置体系。德国的行政法体系传承了罗马法的二分法分为公法和私法。从法院的划分上来分析, 有关国家公共利益的纠纷由行政法院管辖, 有关私法纠纷交由普通法院管辖。可见, 在德国境内设立独立的行政法院系统, 具有专门的行政案件管辖划分。

第二、德国行政实体法和行政程序法逐渐融合。德国的行政程序法中不乏有实体法的内容, 例如行政程序法在法条当中明确确立了具体行政行为的种类和行为方式, 这部分应当属于实体法的内容, 证明实体法和程序法的融合, 并在不断的完善统一的德国行政法。

2、英美法系行政法体系

英美法系是以英国中世纪以来的法律, 特别是它的普通法为基础的, 与以罗马法为基础的民法法系相对比的一种法律制度。主要代表国家是英国和美国。

(1) 英国行政法:英国长期处于君主立宪制的法律体制下, 在行政立法方面相对比较滞后, 但是随着社会的融合, 英国行政立法体现在如下几个特点:

第一、英国行政法为不成文法

英美法系本身就存在不成文的特点, 在行政法上体系的更为突出, 主要原因是受君主政治制度的影响, 其主要内容是通过法官对无数案件的审判所形成的判例, 即判例法的形式。

第二、英国行政法是宪法的组成部分

议会在行政法中的地位相对来讲是比较特殊的, 规定未经议会同意而征税、招募军队、废止法律都属非法行为, 议会主权原则是民主宪政的原则, 同时也构成了英国行政法必须遵循的一项重要原则。

(2) 美国行政法:继承了英国的法律传统, 其法律观念直接移植了英国传统的控权思想。但是, 美国人认为控制政府权力的最好方法莫过于规范其法律程序。

第一、美国行政程序法较完善

行政程序法在美国行政法中有特殊重要的地位行政程序法除了规定行政机构实施的影响相对人权益的行政行为的基本程序和规则外, 还规定了相对人权益受到行政行为侵害时请示行政救济和司法救济的途径。

第二、行政立法完善

美国的行政立法是判例法和成文法的融合, 立法完善, 美国每成立一个行政机关, 国会都以法律明确规定其职权并确立其监督机制。

三、外国行政法对中国行政法的立法思考

通过对上述国际行政法的分析, 我们不难发现, 无论是大陆法系还是英美法系, 其行政立法都有其各自的特点, 并且能够给我行政立法带来一定的思考。但是, 任何国家的行政立法都必须符合各自的国情, 那么我们在参考国外先进立法的同时, 应该以我国的国情为基础, 取其精华、弃其糟粕。

1、提升行政法的社会地位

根据对英美法系行政法的分析, 英国将行政法列为宪法的范畴, 其重要性可见一斑, 我国也应该提升行政法的社会地位, 保证行政公平正义, 维护社会稳定。

2、完善行政复议和行政诉讼制度

在我国现在的行政体系中不包括行政不作为和抽象行政行为, 不作为的行政行为会侵犯公共利益, 影响社会公平。而抽象行政行为中包括行政立法行为, 立法不公会影响社会和谐发展。而如今, 我国没有明确的抽象行政行为的管辖关系, 只能通过全国人大会议的方式解决, 具有滞后性。

3、设立独立的行政法院系统

我国基本上属于大陆法系, 在大陆法系的代表国家法国和德国国内, 都是独立设立行政法院系统的, 这样有利于加强对行政案件的审理的专业性。目前, 我国并没有专门的行政法院系统, 行政案件的审理, 交由有管辖权的法院的行政庭负责, 行政庭的法官, 对行政案件有较为专业的处理能力, 但如果我国能够有专门的行政法院系统, 并建立准入制度的话, 对于行政案件的纠纷解决将是更为有利的保障。

摘要：行政法是我国法律体系的重要组成部分, 我国目前的行政立法有其特点, 但尚待完善。本文首先介绍了我国行政法的现状, 参考国际上大陆法系和英美法系的行政法, 寻找出外国行政法对中国行政法的启示, 从而为完善中国行政立法提出意见。

关键词：行政法,法律,行政救济

参考文献

[1]论中国行政法与外国行政法的衔接, 关保英, 社会科学战线, 2006.6

[2]外国行政法特点的比较研究, 田国华, 廊坊师范学院学报, 2008.2

[3]《德国行政法与中国行政法的比较》刘兆星中国社会科学院世界知识出版社P349

[4]胡建淼.比较行政法——20国行政法评述[M].北京, 法律出版社, 1998.64

[5]国际行政法庭诉讼管辖的几个特点, 邓烈, 昆明理工大学学报, 2010.5

行政法 篇2

一、正当行政程序在两大法系传统行政法中的重要性分析

一般认为，英美法系主要关注行政程序，而大陆法系则较为关注行政组织与行政行为，这是两大法系的主要区别。正当程序主要来源于英国自然公正的原则，其主要包含了两方面内容，其一，为了避免出现偏私，任何人都不能在与自己有关的案件中担任法官;其二，任何人都可以享有在自己可能受到权力不利影响时为自己辩护的权利。自然公正原则最初只适用于司法或准司法程序，后扩大至行政权。

1791年，美国将正当程序上升至宪法原则，正式写入《美国宪法》，后来美国法院为了确保国家立法、司法和行政行为的公平合理性，又将其解释为实体性正当程序与程序性正当程序。行政法是与国家活动和政府行为联系最为直接和密切的部门法，在全球范围内，形成了大陆法系和英美法系两大资本主义法系。通常情况下人们会认为正当程序原则的来源于英美国家，但是正当程序观念在大陆法系中的诞生最早可追溯至罗马法时期，在罗马共和国时期，为了保护公民的权益就已经存在了“向公民申诉制度”，这种向民众申诉的制度是对公民权利的基本保障。通过对执法官权力的限制确保其不能随意判处市民死刑，这一制度的确立和产生表明了当时的罗马市民已经有权要求获得公开审判，并可以在审判中提出自己的意见。相关学者指出，民众申诉制度的确立已经构成了罗马法刑事诉讼制度的必要组成部分，可以起到维护公民权利的作用。

然而，大陆法系国家的行政法来源于资产阶级革命，而并非溯源于罗马法。欧洲大陆上的国家普遍都认为法的唯一来源是国家，其传统行政法学主要是在法律实证主义的基础上产生和发展起来的，公共利益较之私人利益而言处于更重要地位。在这种法律行政体系之中，行政机关是权衡公共利益和维护公共权益的唯一主体，私人介入被认为会损害公共利益，影响行政效率，因而这种行政行为的方式主要是单方行为，对公民权益的保护完全赋予随后的司法审查。此外，在典型的自由主义时期，行政与社会严重脱离，私人利益被排除在行政机关的考虑范围之内。处于发展中的全球行政法正塑造着全球治理的新模式，知识产权、服务贸易及法律实施等领域的全球化是全球行政法出现的基础和前提，正当行政程序在全球行政法中担任着决策和规制程序的重要作用，有利于充分保障决策的合理性与合法性。

二、影响正当行政程序与行政法全球趋同的因素

随着社会的不断向前发展，各国行政法中所包含的基本原则和基本制度都发生了极大改变，而且不同国家之间的行政法相互模仿、相互借鉴、相互影响，最终使得行政法的发展呈现出全球趋同的趋势。比如，无论是英美法系还是大陆法系中都存在一些类似的制度规定，一些国家都设立独立或者半独立的管制机构;实行地方自治或者区域自治;其中正当行政程序是其中的一个重要体现，其作为行政行为的基本原则在国家宪法中被明确规定。

首先，正当行政程序在大陆法系国家中的快速发展受代议制民主危机和参与式民主的影响。在代议制民主下，往往不能选举出真正能代表选民利益的代表，因此自20世纪70年代开始，人们对代议制民主进行了深刻的反思。通过代议制民主产生的选民代表一般由少数政治精英统治，并受到各种利益集团的.支配，使得社会公民难以与国家机关进行有效沟通，不能满足公民参与社会管理的需要。随着社会利益多元化格局的出现，政府与市民社会间的界限开始模糊，立法者想要以唯一的方式来界定公共利益优先的意愿显然已不可能达成，因而参议制民主形式开始出现。政府不再单独作出决策，而是与社会和公民共同协商，从而使得决策更加科学化和民主化。在这一社会背景影响下，正当行政程序被越来越多的国家所借鉴。

其次，在大陆法系国家中越来越多的国家意识到正当程序与法治国理念的密切联系，进而加强了正当程序在国家宪法中的地位。法治国的基础是公民的基本权利能够得到基本的保障和尊重，如果国家要限制公民的基本权利就必须有实定法的规定，尤其应该有明确的宪法规定，而行政程序可以保证这种限制不被超越。在法治国中，决定程序必须经由程序原则而法治化，具体包括程序公开化、法定听证权的保障以及平等原则。随着近代人权保*理念的深入人心，各国也显得后加大的对人权的保护力度，比如在德国、法国以及意大利的国家宪法中都有对人权保*的明确规定。法治国理念的发展与人权保*密切相关，不少国家纷纷将人权列入司法保护的范围，作为人权保障的正当程序也被当作基本原则列入国家宪法体系之中。

三、正当行政程序与全球行政法的逐步形成

自20世纪70年代以来，世界政治、经济、文化等的全球化已经成为势不可挡的必然趋势。在这种趋势下，法律全球化也逐渐引起人们的广泛关注。20世纪末，美国著名学者斯图尔德提出了全球行政法的概念，与传统行政法存在很大差别，而且由于其主体的多元性，使得全球行政法的确立没有统一的宪法基础，进而处于不稳定的状态，但是无可否认的是在当今世界范围内正当行政程序是体现全球行政法形成的重要方面。

首先，正当行政程序是约束国家遵守全球性规则的工具，由于正当行政程序是同样适用于国家与私人的全球行政规制规则，保护私人的权利和自由以及约束行政权力两方面是行政法的实质所在。

全球行政规制规则对私人的保护也主要体现于两个方面，一是干预国内公权力制定规则，二是对制定全球行政规则的超国家规制机构进行约束，这两个方面都集中体现了正当行政权力的重要作用，随着全球化进程的进一步加快，虽然很多国家的内部行政规则在法律效力上仅仅局限在一个国家内部，但是，其实际影响范围已经超过了国家范围，尤其是在经济领域，很多人会因为不同国家质检行政规制的不同而受到不公平的待遇。

其次，正当行政程序是处于形成状态的全球行政法出现的主要原则。截止到目前为止，全球行政法的概念还仅仅只是处于描述性阶段。全球行政法得以存在和发展的主要内容是正当行政程序的应用和发展，该程序的应用有利于全球规制机构合法性的有效加强。当然，需要指出的是，目前国际方面对全球行政法本身的理解和认识还存在诸多不完善和不成熟的地方，构建一个统一完整的法律体系是一个相对漫长的过程，但也正是如此，才更加体现了正当行政程序的重要性。

四、结语

解析人性行政法 篇3

关键词：人性；人性行政法；服务；以人为本

一、相关概念解析

（一）人性的内涵

从哲学上看，马克思主义承认了人性的存在，认为只有从人的社会性和阶级性出发，才能得出对人性的正确解释，即人性就是在一定社会秩序和一定历史条件下形成的人的本性。笔者认为，人性一词的含义从字面上就可以得出：人性即人的根本属性，是人之作为人必然要表现出来的特性，只要是人，他就无法摆脱和改变的自身的“人性”，这同样也是人与其他非人个体的根本区别。人性引导着人按照人的生活方式生活，从具体理性来看，基本人性包括生存、尊严、亲情、自由、发展等需求倾向。当然人性一词也可以用于评价体现人性、尊重人性的行为，从这个角度去看，人性一词亦可作形容词理解。

（二）人性行政法的内涵

基于对人性的理解，我们来谈人性行政法。人性行政法应是这样一部法律，即在其规定之下，行政立法、执法等行政机关能在遵守上位法，不与其他法律相冲突，并维护相关秩序的前提下，尊重当事人的人格尊严，保护当事人的合法权益，坚持“以人为本”的理念，人道、理性、文明、公正地从事立法、执法活动，宽严相济、刚柔并蓄，保障当事人的合法权益。

二、人性行政法的实现

人性行政法的提出已有一段时间，行政机关在实践中也注重对人性的尊重和维护。然而，社会处于发展当中，人的需求也会处于不断变化之中，人性行政法的实现必须也要经过一个循序渐进的过程。所以我们这里讲的人性行政法的实现途径，既包括已被适用证明可行的部分，也包括处于构思当中应然的部分。我们期待应然的部分全部变成实然，以推动人性行政法更好地实现。

（一）人性行政法的静态实现——行政立法的“人性化”

行政立法的“人性化”要从两个方面来实现：

第一，行政立法程序方面。首先，要保证公民能够参与到行政立法当中来。行政立法人性化趋势的推动，不仅需要政府不断反省自身，不断提升法治意识，更关键的是公众能够实质性地参与行政立法，亦即实现行政立法制定过程中的民主化，使得公众与政府之间能够积极和及时沟通，使公众的意识和建议在立法中被考虑。其次，行政立法过程要实现公开化，即要将行政立法的依据予以公布，让公众有所了解，公众在此基础上去评价立法的必要性和合理性，同时也实现了对立法机关立法过程的监督，使立法机关立法有据。除此之外，立法过程中出现的不同意见也应记录在案，有条件的话也要予以公布。

第二，行政立法内容方面。行政法上存在作为行政机关拥有的公权力和当事人享有的私权利二者的博弈。首先，要对公权力进行规范和限制。立法机关本身并不享有立法权，其权力是由公民授予的，行政机关作为执行机关，其立法权更不具有开端性。而由于权利拥有和行使的分离，行政立法机关的立法动机和价值取向与权力归属主体的需求发生不同程度的偏差，行政立法机关为了谋取不当利益，往往不惜限制或剥夺公民的权利，附加不合理义务。所以在立法的内容方面要对公权力进行规范和限制。其次要注重对公民权利的认可和保障。行政立法应维护人的尊严，把当事人视为有独立人格的主体，重视其存在，承认其主体地位，不蔑视和侵犯其权利。在行政行为的手段设置上，应包括更多的指导、奖励、帮助和维护，更少的命令、强迫和制、制裁。

（二）人性行政法的动态实现——行政执法的“人性化”

行政执法“人性化”要在遵守法律和程序的前提之下，通过转变执法理念、执法方法和注重对执法结果考察三个方面来实现。

第一，转变执法理念。行政执法机关在执法过程中，一定要将自己的角色定位由“管理者”转为“服务者”，要秉承“以人为本”的理念，为群众提供自己力所能及的帮助，要从日常生活中的具体小事出发，注重日常的执法细节，一切执法活动必须以人民群众的根本利益为出发点和落脚点。

第二，转变执法方式。行政执法机关在执法过程中，要采取“刚柔相济”、“以心待人、以情感人”的方式，坚决杜绝粗暴执法、侵犯群众利益的情形出现。要力求执法方式更文明、和善，使執法的各个环节、细节都能体现出人性和人文关怀。

第三，要转变对执法结果的态度。我们强调不应以处罚作为执法的结果，而是要通过执法达到制止可能出现的违法行为的效果，教育广大人民群众，建立正义、公平、和谐等普适的法律价值。

（三）最后的公平——行政救济的完善

当行政立法和行政执法在“人性化”道路上出现偏差时，可以向行政救济寻求平衡。行政法为公众寻求救济提供了三种救济途径，即申请行政复议，行政诉讼或国家赔偿。

行政救济作为整个行政程序中最后一道保障公平的屏障，其作用是非常关键的。无论现行的制度在实践中的效果如何，我们都期待未来的行政救济能在更大程度上体现对人性的关怀。

参考文献：

[1]江国华.中国行政法（总论）[M].武汉：武汉大学出版社，2012.

[2]王东旭，金瑛.解析人性行政法[J].法制与社会，2010（3）.

[3]孙波.行政立法人性化趋向解读[J].长白学刊，2010（1）.

[4]张军，朱菲菲.论人性化执法的合理性[J].广西大学学报（哲学社会科学版），2007（10）.

[5]危玉妹.法律人性化价值取向与和谐社会建设[J].东南学术，2005（5）.

作者简介：陈晨（1991.01～），女，山东枣庄人，辽宁大学法学院在读研究生。

行政法 篇4

行政法的基本原则是行政法的灵魂所在, 它是被高度概括出的普遍规范, 贯穿于成千上万的行政法具体规范之中, 但是又高于它们, 体现这些行政法具体规范共同的基础性原理、准则、价值观念和基本精神。法律为大量的政府行为留下了自由裁量的余地, 但为了保障政府适应和解决不断出现的新情况和新问题, 又有必要赋予政府广泛的自由裁量权、可自由裁量权也最易于被滥用。因此, 对自由裁量必须加以控制。而行政法的基本原则具有普遍性和稳定性的特点, 可以在很大程度上弥补行政法规范的疏漏, 进而使行政权的产生、运用。任何行政权所指向的行政事务都能在统一的法律基本原则的指引下得到符合行政法价值的规范和调整。行政法的基本原则还应该体现其在司法活动中的巨大的实际价值, 肯定它的法源地位。

二、行政法基本原则确立发源地位必要性和可行性分析

(一) 行政法基本原则成为行政法法源的必要性

我国是成文法国家, 对行政法的渊源, 一般的教材都定位在行政法规范的形式, 大致包括:宪法、法律、法规、自治条例、单行条例、行政法规、条约和协定以及法律解释。对于成文法以外的非成文法形式, 例如:判例、惯例、原则、政策、法理等绝口不提或一言以蔽之。但近几年来, 一方面这些非成文法源在司法活动中和执法实践中产生了越来越重要的影响, 一些学者因此对其逐渐关注和研究, 一方面法律没有授予其正式的法源地位, 导致其既不能直接制约行政行为也不能在法律文书中作为依据引用。实践和理论不一致的情况引发了对行政法的不成文法形式的深入思考。在这些非成文法法源中, 行政法的基本原则在行政法中占有不可取代的地位, “它具有使行政法规范的冲突得以协调、消解的功能, 能够引起到防止行政法规范内部矛盾和增强行政法制统一的作用。它对行政法规范的良性运作与良性发展起着导向作用, 在一定程度上具有优化行政法规范的价值。”“使得行政法规范在多样性中贯穿着统一性, 在纷繁复杂中形成有序的整体”。 (1) 所以, 相比较其他非成文法形式, 对他的研究更应引起足够重视。从价值层面研究其成为行政法法源的可行性, 进而正式确立起法源地位。

(二) 行政法基本原则成为行政法法源的可行性

1. 典型案例的推动

在我国, 法官在行政审判中普遍固守着制定法的现状, 将司法适用仅仅限于“条文的法律适用”。与之相应, 我国法院判决书的“判决依据”援引的范围仅限于法律、法规、规章和最高法院的司法解释。判决书的理由部分基本上限于对制定法条文的释义。 (2) 但是司法实践中前后出现的几个以行政法基本原则为依据审判的典型案件对我国“无法律即无行政”的传统行政法基本要求和“以事实为依据, 以法律为准绳”的司法机关断案的基本准则提出了挑战。其中具有代表性的的是:1999年最高人民法院公报公布的田永案。在田永案的判决中有这样一段话, “按退学处理, 涉及到被处理者的受教育权, 从充分保障当事人权益的角度出发, 作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布, 送达, 允许被处理者本人提出申辩意见。没有照此原则办理, 忽视当事人的申辩权利, 这样的行政管理行为不具有合法性。”法院在最后判决中适用了一条自创的法律规范, 这一规范在行政法理论上被称为正当程序原则。其次2000年最高人民法院以裁判文书形式公布的黑龙江省哈尔滨市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷上诉案的案件, 最高法院在判决中大胆运用了行政法上的比例原则。 (3) 可以说, 最高法院的两个案例应和了学界对行政法基本原则的呼吁, 弥补了我国行政立法上的缺陷, 它所昭示的关注以及大胆运用法律原则的勇气, 将远远超过个案的意义, 值得肯定和效仿。

2. 相关法律规定

《行政许可法》第四条至第八条分别规定了行政许可的合法原则, 公正、公平、公开原则, 便民原则, 救济原则, 还有第36条规定的听取利害关系人意见, 第46-48条的听证程序, 都是严格按照了行政法基本原则中的正当程序原则制定的。尤其是首次对信赖保护原则的立法规定进一步说明行政活动的基本原则的日渐重要性。《行政强制法》第7条规定:“行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位和和人谋取利益。”该条规定确立了行政强制不的滥用的原则, 这与以行政强制“目的适当、手段必要、价值取向均衡”为内容的适当原则、比例原则、均衡性原则等具有交叉和互为论证关系, 强调的是必要性、最小侵害、过度禁止。从上述条文中我们可以得出:这些法定的原则不仅应作为各单行法实施的法定标准, 还共同构成了整体意义上所讲的, 建立行政法源地位的坚实的法律基础。

三、行政法基本原则确立为行政法法源后应如何规制

(一) 处理好原则与原则的适用问题

关于基本原则与基本原则的关系上。这些被普遍认可了的依法行政原则、合理性原则、正当程序原则、信赖保护原则和比例原则之间, 不存在先与后、制约与被制约、决定与被决定的关系, 它们共同构成行政法的基本原则体系, 各自发挥应有作用。在适用时如果出现例如:依法行政原则与合理性原则、正当程序原则与比例原则相冲突或不一致的情形, 应从具体的案情分析, 全面加以考虑, 通过权衡、协调各方利益, 求得一个较合理的中介点, 最终使各种行政关系得到最佳调整, 使各方权益得到最好的兼顾。

(二) 严格说明理由

从广义上理解, 这里的严格说明理由包括:以基本原则为依据作出行政行为时的阐述理由或司法机关运用原则作出判决在法律文书中做出的合理解释。这样做是由于确立行政法基本原则的法源地位后, 虽然授予了其法律效力, 但在基本原则的实施过程中可能会出现以原则代规则、滥用原则、用错原则等情况, 这不但会影响行政行为和司法判决的公正性, 还会动摇基本原则的法源地位, 失去构建这一制度的实际意义。为了防止和减少上述现象的发生, 就需要对适用予以有效、可行的“事后监督”, 严格说明理由可以作为其中的一个途径。

当然, 严格说明理由这与行政主体和行政法官的理论层次、法律素养都有很大的关联, 行政主体和法官的素质问题也正在通过改革选拔考试、任用体制和培训制度等来解决, 并且, 如何创造性的运用行政法基本原则, 其本身也是对他们运用基本原则作出行政行为和进行案例审判中发挥学识智慧和提高专业素养的能力要求。

摘要：我国行政法渊源理论在最近20年内几经变迁, 但是对于成文法以外的非成文法形式绝口不提。近几年来, 这些非成文法源在司法活动中和执法实践中产生了越来越重要的影响, 在这些非成文法法源中, 行政法的基本原则在行政法中占有不可取代的地位, 本文试图通过对行政法基本原则确立为法源地位的必要性和可行性进行分析, 并且对相应的规制途径给出一个合理参考。

关键词：行政法渊源,非成文法,行政法规范

参考文献

[1]周佑勇.行政法基本原则研究[M].武汉:武汉大学出版社, 2005.4.

[2]周佑勇.法律原则在行政审判中的适用[J].湖北社会科学, 2006 (8) :122.

行政法与行政诉讼法 篇5

A.对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚不服的可以申请行政复议

B.对行政机关作出的限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结行政强制措施决定不服的可以申请行政复议

C.对行政机关作出的有关许可证、执照、资质、资格等证书变更、中止、撤销的决定不服的可以申请行政复议

D.对行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定不服的可以申请行政复议

满分：3 分

2.行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出（）。A.行政复议判决 B.行政复议决定 C.行政复议裁定 D.行政复议仲裁

满分：3 分

3.赔偿请求人请求国家赔偿的，赔偿义务机关、复议机关和人民法院（）。A.可以收取一定的费用 B.不得收取超额费用

C.不得向赔偿请求人收取任何费用 D.无相关法律规定

满分：3 分

4.根据《国家赔偿法》的规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为（）。A.1年 B.2年 C.6个月 D.3个月

满分：3 分

5.因不动产纠纷提起的行政诉讼，其管辖人民法院是()。

A.不动产所在地人民法院 B.原告所在地人民法院 C.被告所在地人民法院 D.协商确定管辖法院

满分：3 分

6.根据《行政诉讼法》规定，行政诉讼案件的管辖一般由（）。A.原告所在地人民法院管辖 B.被告所在地人民法院管辖

C.原告或者被告所在地人民法院管辖

D.最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖

满分：3 分

7.《行政诉讼法》第54条第4项规定，行政处罚显失公正的，可以判决（）。A.变更 B.撤销 C.发回重审 D.继续履行

满分：3 分

8.行政诉讼中，人民法院审理行政案件，可以参照()。A.法律 B.行政法规 C.地方性法规 D.规章

满分：3 分

9.李某是县办公室的安全保卫干部，被借调到县公安局，在借调的一次执行任务中，违法剥夺某人的人身自由。在这里，（）是行政赔偿义务机关。A.县办公室 B.县公安局

C.县人民政府 D.县人事部门

满分：3 分

10.张某和李某是邻居。在一起行政案件的执行中，人民法院执行人员将案外人李某的一间房屋当作被执行人张某的房屋强行拆毁。李某提出赔偿请求，该损失应由谁赔偿？（）

A.由张某负责赔偿

B.由人民法院执行人员负责赔偿 C.由人民法院负责赔偿

D.属于意外事件，由李某自己承担

满分：3 分

1.下列属于行政救济特征的是（）。

A.行政救济以行政相对方的请求为前提 B.行政救济以行政争议为基础

C.行政救济的最终目的是保护行政相对方的合法权益 D.行政救济的最终目的是保护行政主体的合法权益

满分：5 分

2.根据《行政复议法》的规定，下列选项属于复议机构的职责的是（A.向有关组织人员调查取证，查阅文件和资料

B.审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，拟定行政复议决定 C.对行政机关违反行政复议法规定的行为依照规定的权限和程序提出处理建议D.办理因不服行政复议决定提起行政诉讼的应诉事项

满分：5 分

3.行政赔偿的方式有()。

A.返还财产 B.恢复名誉 C.恢复原状 D.支付赔偿金）。满分：5 分

4.国家不承担行政赔偿责任的有（）。A.国家行为 B.行政立法行为 C.内部行政行为 D.具体行政行为

满分：5 分

5.根据我国《行政诉讼法》的规定，中级人民法院对哪些行政案件拥有一审管辖权（）？

A.确认发明专利权案件 B.海关处理的案件

C.对国务院各部门具体行政行为提起诉讼的案件

D.对省、自治区、直辖市政府具体行政行为提起诉讼的案件

满分：5 分

6.根据《行政诉讼法》的规定，提起行政诉讼必须符合下列条件（）。A.原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织 B.有明确的被告

C.有具体的诉讼请求和事实根据

D.属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖

满分：5 分

7.《行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件的依据是（）。A.法律 B.行政规章 C.地方性法规 D.行政法规

满分：5 分

8.行政诉讼中,原则上不停止被诉具体行政行为的执行,但根据法律规定，可以暂停具体行政行为执行的情形是()。

A.原告认为需要停止执行的

B.人民法院根据原告的申请或依据职权，裁定停止执行的 C.有关法律、法规规定可以停止执行的 D.被告认为需要停止执行的满分：5 分

9.行政诉讼当事人包括（）。A.原告 B.被告 C.代理人 D.第三人

满分：5 分

10.国家机关行使追偿权，必须具备的条件是（）。

A.行政机关的工作人员已经向受损失的公民、法人或者其他社会组织支付了赔偿金、返还了财产或恢复了原状

B.赔偿义务机关已经向受损失的公民、法人或者其他社会组织支付了赔偿金、返还了财产或恢复了原状

C.公民、法人或者其他组织已经提出行政赔偿的请求

D.行政机关工作人员及受委托的组织或个人对加害行为有故意或重大过失 满分：5 分

三、判断题（共 10 道试题，共 20 分。）得分：18 1.行政复议原则上采取书面审理的办法。（）A.错误 B.正确

满分：2 分

2.国家赔偿仅指金钱赔偿。（）A.错误 B.正确

满分：2 分

3.视听资料不能作为行政诉讼的证据。（）A.错误 B.正确

满分：2 分

4.当事人在不同的诉讼程序中有不同的称谓。在第二审程序中，称为上诉人和被上诉人。（）A.错误 B.正确

满分：2 分

5.根据《行政诉讼法》规定，相对人对具体行政行为不服直接向人民法院提起诉讼，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提起，法律另有规定的除外。（）A.错误 B.正确

满分：2 分

6.公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议。（）A.错误 B.正确

满分：2 分

7.行政诉讼案件的起诉应以书面方式，即向人民法院递交起诉状，并按被告人数提出副本。（）A.错误 B.正确

满分：2 分

8.经审查，人民法院认为起诉符合法定条件的，应当在14日内立案，并通知原告。（）A.错误 B.正确

满分：2 分

9.行政诉讼法律适用是指人民法院按照法定程序，将法律、法规具体运用于各种行政案件，从而对行政机关具体行政行为的合法性进行审查的专门活动。（）A.错误

B.正确

满分：2 分

10.超越职权是指行政机关作出的具体行政行为虽然在其权限范围内，但背离了法律、法规的目的和宗旨。（）

A.错误 B.正确

论行政法与分配正义 篇6

关键词：分配正义；罗尔斯行政法关系

一、分配正义简述

（一）对于分配正义的研究

最早可以追溯至古先哲亚里士多德时期。亚里士多德认为，正义是一种品质。“所有的人在说公正时都是指一种品质，这种品质使一个人倾向于做正确的事情，使他做事公正，并愿意做公正的事。

亚里士多德认为，分配关涉到两个因素一事物和应该接受事物的人，相等的人就该配给到相等的事物。而“平等有两类，一类为其数相等，另一类为比值相等。分配正义主张的平等，兼顾了个体间的共性与差异，要求一种同等人之间的平等与不平等人之间的不平等。但是亚里士多德没有提出分配正义的实质内容，并且他否定了公共财富约束欲望，防止腐败，创造友谊的作用。

（二）就分配正义来说

美国哈佛大学哲学系的罗尔斯提出的公平论与诺奇克主张的权利论，是现代社会两大主要代表思想。

1.罗尔斯的公平论

罗尔斯认为，社会生活中通常存在着三种分配模式，即“按贡献分配”、“按努力分配”和“按需要分配”，这三种分配模式只能作为社会某一部分通行的“准则”，不能作为指导整个社会分配的原则。罗尔斯企图超越这三种模式而建立一种程序性的分配正义，他在《正义论》中提出了自己的分配正义主张和原则。他强调：所有的社会基本善——自由和机会、收入和财富以及自尊的各种基础等——都应该被平等地加以分配，除非对其中一些或所有这些基本善的不平等分配，会有利于最少受惠者。

2.权利原则

诺齐克在他的《无政府、国家与乌托邦》里提出非模式化的历史原则——权利原则，以反驳罗尔斯的差别原则。他认为，罗尔斯的差别原则是一种模式化的历史原则，它是按照某一个确定的方面、某一个确定的标准或几个方面的平衡总额来衡量和分配的，由此得到的结果就是模式化的分配，这种模式分配会造成不断地干涉个人生活，侵犯个人权利。他认为权利原则主要包括持有的正义，分配与政府的限度等原则。诺齐克的分配正义是人权论、个人主义、市场自发论、自由竞争论、商人论、弱政府论。

在分配正义问题上，诺齐克与罗尔斯争论的主要焦点是在经济领域中的自由与平等的矛盾：是不惜牺牲某些人的个人自由权利以达到较大的社会经济平等，还是宁可让某种不平等现象存在也要全面捍卫每个人的自由权利。一般地说，罗尔斯的理论倾向于前者，而诺齐克的理论则倾向于后者。

二、分配正义在行政法中的体现

本人倾向于罗尔斯的观点，分配正义涉及财富、荣誉、权力等有价值的东西的分配，在该领域，对不同的人给予不同对待，对相同的人给予相同对待，并且平等之下差别对待。

分配正义规定社会资源在社会结构中的地位、社会资源相互间关系以及具体配置的实体制度规范。分配正义在社会资源上的实体配置主要以公法中的实体规范以及私法规范的形式表现出来。私法规范以任意性规范为主，公法中的实体规范主要包括宪法、行政法中就权力、权利、义务等资源分配作出规定的部分。行政法的目的就是明确行政主体的权力范围，其实，对权力的限定就是对权力资源的一种分配。在此意义上来说，行政法本身就是分配正义的化身。

（一）分配正义是行政法理论基石

分配正义理论早于行政法的出现，其是对权力等资源的分配，各学者虽对此有不同的理解和阐释，但是以求实现公平公正，利于民众维护社会秩序的稳定的目的。当国家权力被滥用，社会资源分配不公。为了追求公平就要限制权力，而分配正义就是调整权力等资源的理论，为人所用制定限制权力的政策和文本，从而形成了行政法。因此，分配正义在一定程度上来讲，为行政法的制定奠定了基础，是其理论基础之一。

（二）分配正义是行政法目的

我国行政法规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”从中可以看出行政法立法目的是为了保护行政相对人利益，限制公权力，实则为优化权力等社会资源，维护私权利，以期实现公平公正。这就是分配正义的精髓所在，通过对社会资源的分配，以期实现正义。所以说分配正义也是行政法的目的。

（三）分配正义与行政法相辅相成，缺一不可

分配正义与行政法彼此借鉴，相互促进，共同发展。如果没有行政法，分配正义在法学界适用如同纸上谈兵。如果没有分配正义，行政法就是无源之水无本之木。二者知行合一，相辅相成，缺一不可。

三、出现的问题

近年来一系列原因导致了公权力的膨胀，不断损害私权利。虽然行政法旨在限定公权力保护私权利，但是由于立法技术不够成熟，在法律设定上可能会增大公权力范围，进而侵犯私权利。另外在执行贯彻过程中公权力总会有意或无意的损害私权利，而私权利遭受侵害后在救济路上履步维艰。因此，要不断具体细化分配正义的理论来解决此问题，同时还要借鉴本学科和其他学科的优秀理论共同攻克难关。

论行政规划程序的比较行政法研究 篇7

一、行政规划程序的立法原则

(一) 正当程序原则

民主原则、公正原则和效率原则是各国行政法和行政程序法的共同原则, 其中民主原则和公正原则更上一位的原则是正当程序原则。虽然英美法系最重视程序法, 但就正当程序原则来说, 两大法系的法律模式都有很强的渗透。在世界法学界, 用程序作为控制权力的手段是一种重要的法律技术。随着科技的发展, 世界各国的沟通与文化碰撞, 德国行政程序法受到英美法系正当程序的影响体现了自然公正原则。德国程序法这一潜在的理念又扩展到日本和台湾地区, 所以正当程序原则成为他们的一个共同点。

(二) 效率原则

英美法系国家同大陆法系国家一样, 也重视效率, 只是他们更注重在合法程序下的效率。美国行政程序法中有正式程序与非正式程序之分, 通过正式程序得到的裁决也能取得一事不再审、间接地禁止翻供的效力。因为过于追求效率而忽视程序公正可能导致的损害会使效率变得没有意义, 甚至适得其反。

(三) 信赖保护原则

德国和我国台湾地区关于行政程序中最值得一提的具体原则是信赖保护原则和比例原则。信赖保护原则是德国行政法院在受益性行政行为的撤销判决中发展起来的一个原则, 其实质是政府对人民的诚信。现在不仅仅适用在一般的受益性行政行为上, 只要存在值得保护中的信赖, 行政机关就不得撤销违法的行政行为, 或者只能在给予合理补偿的前提下才能撤销。

二、行政规划程序中的听证制度

行政规划虽然一般不直接对行政相对方产生影响, 但是间接的影响极大, 范围也比一般的行政处分更大。所以行政规划的制定应采取听证的方式, 征求利益相关者的意见, 使民众的意见在行政规划制定中得到应有的考虑。

听证制度是行政程序法的核心内容, 这在各国程序法中都有体现。对于凡事已经影响或可能影响公民重大权益的行政行为, 都可以根据当事人的要求举行听证。只有对于紧急情况下采取的行政行为, 涉及国家安全及利益的行为, 外交行为及阶段性行政行为不适用行政程序。听证的精髓是行政相对方能积极地参与到行政程序中, 尤其是在可能有不利于相对方的行政行为产生前能听取其意见。

程序的平等就是参与的平等, 听证的采取有助于保障相对人平等、有效参与行政决定。各国在这个问题上的区别仅仅是, 保护模式的行政程序法以听证程序为主导, 一般程序和简易程序为辅助;效率模式的行政程序法正好相反。从相对人的保护效果来看, 保护模式比效率模式更加民主, 对相对人合法权益保护的程度也更高。在美国, 听证程序实际上是程序原则在行政法领域内的最高体现。

当然, 仅仅泛泛地规定行政规划制定要召开听证会是不够的。从实践来看会存在一些问题, 比如, 日本制定行政规划召开听证会过程中就有一些不尽如人意的地方:附加居民参与程序的规划为数不多;居民的范围大多受到限制;有义务召开听证会者少, 参与方式仅限在提出意见书等范围内;参与时间大多设定在行政机关制定规划案后, 故难以修改;如何将居民通过参与有关活动提出的意见反映到规划中去, 对此缺少法律的规定等等。由于这些原因, 听证程序的规定往往流于形式。此外, 有法学家说过“民主是没有效率的”, 我们深以为然, 过多、过频的听证成本太高, 也不能避免多数人的专政问题。所以, 不管是立法上还是实践中, 采取听证形式还是有限的。确定合理的听证事件范围是立法者应着重解决的问题。

三、行政规划程序的公开

行政公开的法律出台对行政程序合法提供了有力支持。美国在联邦行政程序法颁布之后陆续于1966年颁布《情报自由法》、1974年颁布《隐私法》、1976年颁布《阳光下的政府法》。这几个法律的颁布强化了民主政治, 对腐败的防止有极大作用。在国家安全允许范围内, 人民越能详细而便捷地知晓政府信息, 参与国家事务, 越能更好地监督行政机关, 从而保护自己的权利。日本1982年4月山形县金山町首次实施情报公开制度, 之后便迅速在全境发展起来, 最终于1999年5月7日经国会审议通过《信息公开法》, 在国家的层面上正式建立起了行政信息的公开制度。德国《联邦行政程序法》第39条规定:“以书面作出或以书面确认的行政处分, 应以书面说明理由。官署应于理由中说明其决定所考虑的事实或法律上的主要理由。有关属于裁量决定的理由中, 也需要说明其使用裁量权的着眼点。”我国台湾地区行政程序法中也有类似于德国的规定。

总之, 没有行政规划程序的公开、透明, 就难以保证依法行政, 因为行政机关很容易形成一个官官相保的利益集团。有了行政的公开, 才能督促行政机关在阳光下正大光明的行使权力。

四、行政规划制定中的调查

政府的一切决策都严格按照科学管理原则和程序处理。美国很多城市的基础设施几十年不变, 仍应付自如, 关键是靠科学管理而不是长官意志。在国内, 却常常出现这样的情况。今天埋水管, 把地挖开;明天铺电线, 再挖一遍;后天装煤气, 又来挖一次。这说明, 我们市政建设缺乏统一的、合理的、长远的规划。近年来, 推动美国管理水平提高的最大动力是信息技术的发展和运用。现代规划的调查无外乎两个方面:实际情况的认真勘察和科学的计算与预测。

五、行政规划中的司法审查

在美国行政程序法中, 判例法所占据的地位是不容忽视的, 尽管已经有了《联邦行政程序法》, 但是法院判例的约束力依然存在。这些判例可以解释成文法中的模糊语言, 也可以对成文法中的疏漏补缺拾遗。不管《联邦行政程序法》还是各州行政程序法对行政机关是否规定了程序规则, 法院都可以衡量行政机关行为所采取的程序是否符合宪法“正当程序”条款的要求。[5]美国是典型的三权分立国家, 司法审查是保护公民的最后一道防线, 一般的行政行为都可以被诉至法院。由于行政规划尚无统一的法律规范, 而其本身种类繁多, 单行的法律、法规对其规定难免有遗漏或纰漏。由公正的法院对行政规划程序合法性审查, 又通过为没有法律可依据的规划程序作出判例来创设法律是独特、合理的。就目前情况看, 在判例法国家有关行政规划的问题上, 相对人得到的保护更可靠。

德国《行政程序法》第74条与我国台湾地区《行政程序法 (草案) 》第125条等对行政规划的救济规定的比较合理, 一般情况下都确认了“利益将受影响的人”的诉权。立法中之所以可以这样规定, 与他们的行政规划裁决的“集中事权”效力分不开。集中事权就是由单一机关统筹, 以单一程序收件审查, 其他机关会同审查, 最后由统筹办理的机关核发确定规划的裁决书。简单地说, 集中事权效力就是以程序集中的方式处理达到决定集中的效果, 相当于我国规划制定行为与许可行为的合而为一。[6]总体来讲, 保护模式的行政程序比效率模式的行政程序更民主、更有利于保护公民的合法权益。在行政规划程序中, 牺牲民主的效率可能导致不能全面考察规划的影响广度、深度及可能的后果。而错误的规划的制定、实施, 不但不能实现其初衷, 反而对公共利益、公民利益是一种侵害。靠牺牲公平来追求效率是不正义的。

参考文献

[1]宋雅芳等.行政规划的法制化理念与制度[M].北京:法律出版社, 2009.

[2]湛中乐.现代行政过程论——法治理念、原则与制度[M].北京:北大出版社, 2005.

[3]王青斌.行政规划法治化研究[M].北京:人民出版社, 2010.

[4]马怀德.中国行政程序立法探索[J].比较法研究, 1999, (1) .

[5][日]室井力.吴微译.日本现代行政法[M].北京:中国政法大学出版社, 1995.

行政法 篇8

一、行政法对行政执法的要求

1. 行政执法在行政法上的性质。

行政执法是一个行政管理的概念, 在行政法当中, 行政执法与具体行政行为的内涵基本相同。行政法对行政机关的行为分为了具体行政行为、抽象行政行为和内部行政行为几个主要大类别。具体行政行为是指具有行政职权的行政主体就职权范围内的事项作出的能够影响具体行政相对人权利义务的一次性的行为;抽象行政行为是指具有法定职权的行政机关、行政机构或者法律赋予的个人或者组织依法实施的能够对不特定对象在特定时间内产生普遍法律效力的行为;内部行政行为是指行政机关或者行政机构内部实施的对内产生法律效力的行政行为。从这三者的定义上可以看出, 具体行政行为包括了行政处罚、行政许可、行政征收、行政复议以及行政执行等行为, 抽象行政行为包括行政立法、行政规范等行为, 内部行政行为指行政处分等行为。而行政执法的一般概念是指对外产生法律效力的具体行为, 因此在概念范围上与具体行政行为相当, 在对行政执法行为进行规范时应当按照行政法中具体行政行为的要求来进行。

2. 行政法对具体行政行为的要求。

行政法是有关行政的组织、作用及其统制的国内法, 它通过对国家行政机关及其行为进行约束规范达到对公民私权利保护的目的一类法律规范, 它规定了哪些行政机关、行政机构以及个人或者组织可以行使行政职权, 行政职权的范围如何, 行政主体进行行政行为的程序应该如何进行, 以及这些行政行为的法律后果如何。行政法在性质上属于公法, 其目的是通过限制公权力来保护私权利, 在对具体行政行为的规范上包括以下内容。第一, 行政法规定了从事具体行政行为的主体。行政主体是指具有行政权力, 可以以自己的名义行使行政行为, 并且承担行政行为后果的组织。第二, 行政法规定了行政主体的具体职权。行政职权是法律法规赋予行政主体可以为某种行政行为的资格以及行使的方式与范围, 比如治安管理的行政处罚权是《中华人民共和国治安管理处罚法》赋予公安机关的职权, 公安机关可以对违反了治安管理行为的人员进行警告、拘留以及一定范围的罚款, 如果公安机关对违反治安管理的人采取了其他类型的处罚措施或者超出处罚措施要求的范围的都是违法。第三, 行政法规定了行政主体从事行政行为的具体程序。任何行政行为都必须严格按照行政法要求的行为来进行, 否则就是违法。第四, 行政法规定了具体行政行为的法律后果, 包括对行政相对人的权利义务产生的确定力和执行力和对行政机关产生的确定力等。如果行政执法人员在执法过程中, 在作出具体行政行为以后又私自进行了更改就违反了行政法规定的确定力的要求, 也是一种违法行为。最后, 行政法还规定了行政行为的目的以及自由裁量行政行为的合理性范围, 如果超出这些也会造成行政违法。

3. 行政执法档案制度中应当注意的问题。

行政法对具体行政行为的规定在具体的行政执法实践当中还需要结合实际进行理解。首先, 行政执法人员与行政主体的关系应当厘清。行政法上的行政主体是指法律法规赋予了行政职权的行政机关或机构, 而非行政执法人员, 行政执法人员只是代表该机关行为的人, 他的行为后果应当由该机关来承受。因此, 在有些地方的行政违法行为发生时, 以该执法人员并非正式员工来进行托词是没有法律意义的, 只要是该机关派出的在机关的意思下工作的人员的行为后果都应由该机关承受, 该行为人为合同工或者正式工并无区别。

二、建立及意义

1. 政法干警执法档案建立要求。

政法干警执法档案制度的建立, 应当按照记录案件处理真实为目的, 将案件处理状况真实地反映到档案当中, 保持档案记录内容与执法过程相一致, 保证行政执法行为在行政法上对具体行政行为要求的几个要素都要体现出来, 建立这种制度就要求档案记录受到监督, 要达到这个要求, 其一要保证档案记录的规范化, 即档案要求的要点要记全, 既要记录处理顺利的过程, 也要记录处理出现麻烦的过程, 内容还要包括与执法对象发生矛盾的内容, 有这类内容的必须要求行政相对人签字。涉及罚款、警告、没收、扣押等涉及行政相对人的财产人身的强制性措施的, 必须经过行政相对人的签字或者画押方能入档。其二, 要求行政执法的人员要为两人以上, 如果一个人进行执法就不能达到相互之间的监督作用, 两人以上执法的档案应当同时签字方能入档, 如果出现在行政执法的过程中两人不同的意见也要强制要求写入档案。其三, 行政执法档案建立的行政机关或者机构对档案进行要在外部进行监督管理, 一旦执法档案形成并入档以后非经法定程序和管理部门的签章不得借出, 任何人员不得改动档案的内容。最后, 政法干警执法档案的建立中也要求档案与事实保持一致, 这种一致性的保证决定了这一制度能否有效发挥作用。根据部分地区的实践经验, 从档案时间上解决。任何执法行为在行为开始执法档案当中就必须写明时间, 在执法行为结束, 档案要记录下结束时间, 在这两个时间段中间的内容要当场完成, 不得后来补充进去, 所填写的内容必须完整细致, 所有档案表明必填的内容都要填写, 否则就要按照对填写人不利的方式去理解, 这样就能够更好地促进执法人员能够认真记录档案, 能够保证档案的真实性。

2. 政法干警行政执法档案建立的意义。

政法干警执法档案的建立对于推进行政执法规范化进程、提高政法干警的法律素养和执法水平都具有积极意义。在依法治国的过程当中, 加强立法构建社会主义法律体系是基础, 在这个基础之上实现依法治国, 一方面需要增强人们的法律素养, 自觉遵守法律, 严格按照法律要求办事;另一方面是执法机关在法律执行和法律适用过程当中要严格依照法律规定的权限和程序办事, 以法律作为最高的约束, 依法办事。政法干警执法档案的建立在多个方面都有影响。第一, 政法干警执法档案的建立能够完善执法责任体制。当前行政执法过程当中违法现象呈现易发多发趋势, 要真正遏制这种现象就要加强执法力度, 明确行政责任。而在近期发生的一些案件来看, 许多机关出现问题以后出现捂盖子的现象, 不愿意将事故的真正责任人公布出来, 甚至在单位当中用临时工来代替, 这是违背依法行政的有法必依、执法必严的基本原则的。政法干警执法档案的建立能够很好地遏制这一现象。第二, 政法干警执法档案的建立能够完善行政执法的监督机制。行政执法监督一直是行政执法的一个难点, 也是行政执法产生腐败的原因之一, 然而行政执法的普遍性使得不可能有一个机关在每次执法行动中都予以监督, 那么就只能通过制度来进行监督。任何一个执法行为其行为方式、过程都有法律进行规范, 因此, 只要这些东西能够记录到档案当中就能够对这些行为进行监督, 行政执法人员也能够提高依法办事的能力, 减少违法现象的发生, 从整体上提高对行政行为的监督效力, 提高行政执法的效率和准确性。第三, 政法干警执法档案的建立能够保护行政执法人员和行政相对人的合法权益。因为行政执法产生的矛盾纠纷越来越多, 不仅一些违法行政的现象会引起纠纷, 在一些合法行政的场合也可能因为行政相对人的不理解而引发纠纷。这些行政执法引起的纠纷在诉讼当中, 就需要证据来证明案件事实, 这个最好的证据就是行政执法档案, 因此说, 政法干警执法档案的建立能够保护执法干警和行政相对人双方的权益。最后, 政法干警执法档案的建立也能够很好地强化执法绩效考评体系。执法档案是对每天的每一次的执法行为进行记录的, 通过这些档案可以更加具体地对执法干警的行为和行为效果进行考评, 能够从源头进行考评, 将考评渗透到执法办案和服务管理的各个环节, 促进执法干警努力提高执法质量和服务效率, 能够通过这种客观公正的考评机制建立更加客观的晋升机制和激励机制, 对推进依法行政具有积极效果。

行政法 篇9

( 一) 经济的全球化促进了世界各国关注公众参与

随着经济全球化的趋势, 经济竞争也愈发的激烈, 每一个国家都期望能够在激烈的竞争中得有一席之地, 因此各国为了保证自己的优势开始采取公众参与的方式, 虽然公众的参与并不等于行政的万无一失, 但这有利于让公众参与到行政的过程中, 提高工群众对于行政策的接纳程度。

( 二) 信息技术的不断发展促使各国扩大公共参与路径

随着互联网的普及和信息技术的发展, 各种媒体的完善大众可以通过各种渠道得到有关于行政的信息, 本国与他国的行政方式、结果等方面的信息都会完整的呈现在群众的眼前, 如果政府故意封锁消息, 就可能引起群众的不满, 此外封锁信息的成本也在不断地提高, 因此公众参与无论从稳定群众情绪还是, 消息成本来说都是更好的选择。

( 三) 民主理论的盛行伴随着公众参与

从古希腊开始民主理论就一直同社会的发展而发展, 民主一直是很多发展的国家所追求的, 公众参与从侧面就体现了“民主”的理念, 因此对于公众事务的管理来说公众参与是必不可少的。

二、公众参与将会对行政带来优势和弊端

( 一) 公众参与的优势

1. 公众参与为大众表达诉求提供了平台在公众参与的过程中, 利害关系主体可以通过各种方式对一件事情的利益和事实进行陈述, 来保卫自己的权利, 个体与集体的相互交流和调和中实现信息的完整性、行政行为的合理性。

2. 公众参与有利于对行政的各个环节进行监督在传统的行政过程中往往是不透明的, 往往会出现贪污腐败等现象, 但是当公众参与后, 很多行政行为被展现在“阳光下”, 这自然就是监督了行政的行为。

3. 公众参与有利于提高行政效率如果公众和行政组织没有及时的沟通, 各自为战, 那么推出的政策就难以服众, 所以公众参与有助于政策共识的达成, 也更有利于公众接受相关政策, 理解行政行为, 提高行政效率。

( 二) 公众参与带来的问题

1. 公众参与不利于充分提高行政的时效性。国家的行政行为包括公众意志和行政目的, 当进行公众参与的时候如果出现了公众意志与行政目的相互对立的时候, 行政工作也就止步不前, 削弱了行政工作的时效性。

2. 公众参与可能会侵害社会弱势成员的权力。公众内部也具有经济基础和思想意识的划分, 并且在人民决策的时候, 通常会采取少数服从多数的原则, 因此在公众参与中如果无法保证公众参与人员的结构平衡, 就往往会侵害很多弱势群体的合法权益。

3. 公众参与导致行政成本的增高。公众参与不应该只是走个过场, 而是真正的发挥公众在行政工作的作用, 就一定会增加相应的人力物力, 因此行政成本也会不可避免的增加。

三、应对公众参与的途径

( 一) 公众参与需要行政法作为法律保障

对于行政法来说不光要保证公众参与的合法权利, 共应该分辨出公众参与当中的意见是否合理, 是否损害了他人的合法权益。在不断丰富行政方式和政策的同时, 也应该对恶意损害公众合法权利的人进行制裁。

( 二) 公众参与应该防止公权的异化和分化

在公众参与中行政法应该对现有的行政模式进行优化和调整, 对于公众参与的积极性进行奖励, 保卫法律的激励性质和制约性质, 适当的就削减公权力的异化几率, 避免行政成本的无端增加。

( 三) 公众参与保证行政法的有效性

公众参与与行政法是相辅相成的关系, 公众参与需要行政法作为保障, 公众参与又会保证行政法的有效性。因为这样也有利于公民积极的参与公共事务管理的各个环节, 这样会有利于行政法体现了社会各个群体的利益诉求。

四、结语

本文首先阐述了公众参与将成为现代公共行政发展的主流趋势, 因为经济的全球化促进了世界各国关注公众参与、信息技术的不断发展促使各国扩大公共参与路径、民主理论的盛行伴随着公众参与; 其次分别阐述了公众参与将会对行政带来优势和弊端对于公众参与的优势, 包括了: 公众参与为大众表达诉求提供了平台、公众参与有利于对行政的各个环节进行监督、公众参与有利于提高行政效率, 以及公众参与带来的问题都有: 公众参与不利于充分提高行政的有效性、公众参与可能会侵害社会弱势成员的权力、公众参与导致行政成本的增高; 最后笔者提出了应对公众参与的途径。

摘要：随着经济的发展, 公众对于政治权利的诉求也更加的明显, 因此为了保证行政法和行政行为的有效性, 公众参与就成为了必经之路。公众参与的流行也将会对现有的行政法提出了挑战, 因此这篇文章将会详细的对本课题进行讨论。

关键词：公众参与,行政行为,行政法

参考文献

[1]冯天舒.公众参与趋势对行政法和行政法学的挑战[J].赤峰学院学报 (汉文哲学社会科学版) , 2014 (1) :132-134.

[2]王思颖.浅析公众参与趋势对行政法和行政法学的挑战[J].法制博览旬刊, 2014 (04) .

[3]李卫华.公众参与对行政法的挑战和影响[M].上海:上海人民出版社, 2014.

行政法教学方法浅析 篇10

一对现代行政法教学的思考

作为教育部确立的高校法学教育中的十四门法律专业核心课程之一, 行政法通过保护自然人、组织的尊严、自由、安全、财产甚至生命等价值, 来维护和促进合法的行政秩序。因此它是理论性和实践性交织, 理论性和抽象性较强的一门学科, 有着其他法学学科所没有的特点, 主要体现在:

第一, 我国是大陆法系国家, 法制进程较晚, 大部分法学理论和精神原则都来自于同是大陆法系的德国和日本。但由于国家性质和体制的不同, 我国法律制度与西方法律又有着本质的区别。在我国, 行政权力是国家权力的一种, 而司法权力也是国家权力的一部分, 那么行政法作为“民告官”的唯一一部法律在行政权力和司法权力的边缘游走, 是较难推行和把握的。

第二, 行政法的最大特点是由于规定内容的广泛性, 使行政法律、法规等分支法律规范众多。而在行政法教学中只涉及总论部分, 而具体分支法律法规在实践中应用极广, 但在课程教学中却只涉及极少的基本理论内容, 使得教学和实践严重脱节, 尤其在行政程序法方面表现得更为突出。

第三, 行政法的内容涉及日常生活的方方面面, 作为自然人一生中打交道最多的就要属行政主体了, 因此在教学中实践经验的积累尤为重要, 从实体行为到程序行为的学习和实践是行政法教学亟待解决的问题。

第四, 行政法因其主要涉及国家行政机关, 与政治学、行政学关系密切, 在具有法律性的同时政治色彩浓厚, 也给学生的学习增加了浓厚的国家政治意义的色彩。

第五, 在行政法中, 诸多条款都带有行政自由裁量性, 由于缺乏法律的严格规定, 致使行政执法者在执法过程中简单粗暴, 对行政法的社会环境造成了一定的影响, 有时使行政法教学看起来与真实行政执法不符, 在学习中难以理解和把握。

第六, 行政法自身一个非常显著的特点就是程序法和实体法并存。在以往刑法、民法以及诉讼法的学习中, 实体法和程序法都是截然分开的, 带给学生的感觉程序法就是参与人和法院的行为程序。这与行政法中执法者既要履行实体法律又要严格遵守程序行为执法截然不同。这一点在教学中容易被轻视、忽视或难以理解。

第七, 由于行政法调整对象的特殊性, 决定了其法律地位的重要性和在人们日常生活中的必要性。近几年来, 被誉为“天下第一考”的国家司法考试, 大幅度增加了行政法和行政诉讼法的内容比例。而被称为国考的公务员考试中, 行政法亦是重要的组成部分。这对于法律专业的学生来说, 学好这门课程至关重要。同样法律专业的学生是祖国建设的接班人, 更是我国未来法制建设的坚强基石和执法利剑, 因此更关系到我国未来的国家政治和国家法制的发展进程。

二如何改进行政法教学方法, 提升学生专业素质

1. 如何通过了解多学科知识交叉来改善行政法知识结构

从学科大类讲, 行政法学与社会学、政治学和经济学等很多学科都有交叉。如在行政法学中所运用的通过普遍联系和发展的观点来考虑法律事件内在的因果关系, 可以对权利义务产生正确认识, 正是政治学中马克思主义的基本观点的体现, 是正确认识法律现象、了解法律事实、分析法律实质的科学方法。从其他部门法角度也可以看到, 行政法与宪法、刑法、民法以及法理学等学科关系尤为密切。例如《行政处罚法》中的“处罚法定原则”则是《刑法》中的“罪刑法定原则”在行政法中的运用。而行政法律关系主体中的行政相对人正是《民法通则》中所使用的“公民、法人或其他组织”的概念。

因此, 善于运用各学科理论, 把握学科之间的交叉知识, 才能提高学生的综合能力特别是创新能力, 也有助于提高教学效率。在教学中应注意以下几点: (1) 立足行政法联系多科。 (2) 先易后难, 由浅入深。 (3) 灵活运用, 融会贯通。把握交叉知识, 运用其分析和解决行政法问题。

2. 为培养创新精神要坚持理论与实践相结合

锻炼法律专业学生的理性经验和智慧, 是法学教育的重要目标。培养学生驾驭社会生活中复杂矛盾的能力, 并用法律手段解决它。因此, 教学中要使理论与实践相结合, 培养学生的创新意识, 注重学生理性思维习惯的养成和实践经验的增长。

近几年被法学界公认的能有效培养学生实践经验和理性的成功教学模式就是案例分析教学法。在教学应用中应注意以下问题:

第一, 在教学手段上, 能否自如地查询所需资料和信息, 能否运用现代科技手段进行交流等对现代信息手段的运用能力是衡量老师和学生水平的重要尺度。Power Point等教学手段可以克服案例教学信息量大、描述困难的弊端。

第二, 在教学方法上, 笔者特别注重实践教学, 采取灵活有效的办法, 注意理论阐述与不同案例相结合的分析方法, 特别注重挖掘重要案例的潜在信息。在实践教学中, 一般案例用做证明和说明特定的理论和观点, 或用来驳斥某些理论和观点;而经典案例和重要案例则要精细讲解, 逐步引导学生对实际工作和法律实践的关注。

第三, 在案例教学模式上, 要改变理论课堂上教师为主体的情况, 强调学生与教师在案例教学中的地位平等。让学生充分发表自己对案例的理解, 进一步了解学生对哪些理论核心知识的缺失, 不把自己当做绝对真理的化身, 让学生的思维自由驰骋, 这样可以增强学生的自信和对课程的极大兴趣。课堂气氛活跃的程度是学生从老师处获得信息多少的重要标志, 也是案例教学的内在要求。

3. 一改传统的教学模式, 开发多种新的教学形式

传统的行政法教学模式是老师占主体地位, 案例分析实践教学虽然在极力规避这一问题, 但在实际教学中难免有所失衡, 那么这两种教学方法都使学生在教学中处于被动地位, 难以形成良性互动关系。这样就必须采取新的形式加以补充。这些形式包括组织模拟法庭、定期举办法律讲座、划分学习讨论小组以及双向互动式教学法。

首先, 组织模拟法庭。让学生主动收集真实、有特点、内容深刻的案例自行编排划分角色, 在此过程中发现并提出问题和自己的见解, 老师查缺补漏, 这种教学方式可以调动学生的积极性和主动性。其次, 可以定期邀请专家和学者来做讲座, 向学生介绍行政法与行政诉讼法的法律动态、时事热点问题, 以及对法律与现实的把握。再次, 划分讨论小组。采用提供行政法或诉讼法某一方面的问题, 学生划分小组进行主讲, 最后教师进行点评为补充的方式, 可以加深对某一问题的理解, 在探讨中深刻理解法律知识的内涵。最后, 运用双向互动教学方法。在教学过程中, 由两位老师给学生授课, 一位教师对某一个专题主讲一个小时以后, 由另一位教师围绕前一个老师讲授的内容有针对性地进行点评, 学生再提出问题, 两位教师同堂作出回答, 师生再互相进行交流。采取这种方式必须在授课的前一周将下一次的讲课内容提纲发给学生, 以便学生提前阅读, 并可以拟定好需要提出的问题与分析理由。这种教学模式不仅培养了学生的思辨能力、分析能力等, 还使学生由被动学习变为主动学习。

参考文献

[1]解志勇.关于改进行政法教学方法的思考——从提升学生专业素养的视角[J].中国科教创新导刊, 2008 (14)

[2]肖克拉提·米尔扎.高职院校行政法教学方法刍议[J].新疆职业大学学报, 2010 (4)

[3]翟秀红.行政法与行政诉讼法教学方法探析[J].中州大学学报, 2012 (4)

试析行政法的价值观念 篇11

关键词：行政法；价值；分析

一、行政法的价值体现

鉴于行政法在我国的重要地位，有必要对其展开深入的分析和学习。这就需要对行政法本身的价值观念进行剖析，只有了解了其价值观念，才不会在实际对行政法的执行过程中流于形式，甚至导致形而上的问题。从我国行政法的立法角度看，其价值观念可以从以下几个方面加以理解：

（一）公正价值

公正的概念很泛，它常常会涉及到公道、公平、合理等特征，对于公平和正义侧重较多。而从法律角度看，公平和正义是社会安定并且不断向前推进的必要基础。

公平意味着在全社会的范围内平等对待所有的人以及事件，同时对于不同的人和事件也必须加以区分处理，才能够彰显公平的涵义。公平首先是对于人的社会权利方面的公平内涵，对于社会中所有的人，不论财产、地位、性别、种族等因素，都享有同等的社会权利。权利分配的不平等到现在仍然没有完全消除，在就业、选举等方面的，世界各国都存在不同程度的不公平现象。其实是对于事件处理过程以及方式方法上的公平。在行政权的行使过程中，必须从程序层面平等地对待每一个事件，并且形成始终如一的行为方式。只有在这两个方面都塑造出公平，才能保证社会的稳定，才能够进一步推动社会的发展。

而对于正义而言，从行政法的角度看，就是需要秉公执法，确保通过法律的手段实现一种因果的平衡。从法价值的层面上看，正义作为一种法价值，无疑想必其他法价值更加具有优先性，对于正义的理解和体现，是行政法的一大立足根本，也是其能够正确行使宪法职能的必要保证。

（二）社会利益

在社会范围内，利益表现为一种对立统一的形态，一方面不同利益主体将会在社会环境中对利益展开争夺，另一方面众多的利益关系构成了整个社会，其间又存在着不同程度的依存关系。而行政法，就是需要对不同的利益关系进行处理和调解，保持其在社会环境中的和谐。社会利益即公共利益，其与私人利益在社会中存在一定界限，但是并不清晰，虽然我国对于社会利益和私人利益有着一定的简单划分，但是行政法最重要的在于对二者的调和。同时还应当注意到，不能脱离二者中的任何一方对另一方加以讨论，所有的利益关系都应当本着系统论的态度放在特定的环境中加以讨论。

行政法的价值不仅仅在于对社会利益和私人利益的划分上，更在于对于二者的调和。应当明确社会利益是对大多数私人利益的体现和集合，因此在执法的过程中，应当对二者的利益进行深入的探究和揣摩，力求达到和谐统一。在二者实现冲突的时候，行政法应当本着保护社会中大多数人的利益的原则，一社會利益为重，对相冲突的利益关系进行处理。这种行政法对于社会利益的维护和坚持，并不代表行政法会采取消灭私人利益来成就社会利益的方式加以实现，而只是将二者之间的冲突维持在秩序的范围内，并且促使二者相一致。

（三）服务价值

上世纪90年代，我国行政法学术界曾经就行政法价值导向展开一场争论，当时主要的方向包括管理论、控权论以及平衡论三种。管理论倾向于强调行政法的只能在于维护行政秩序；控权论则强调其职责在于控制政府行为，防范权利滥用；平衡论则认为行政法存在的意义在于平衡有关部门的权利和责任。然而随着时间的推进，人们对于行政法认识的不断深入，目前将行政法的存在意义放在了服务之上。

二、和谐社会环境下行政法价值的实现

本着上文中提及的行政法的相关价值导向，有必要依据目前行政法发展的状态采取必要的措施，推进行政法价值的实现。就当前状况而言，需要在如下几个方面加强工作：

（一）行政立法方面

作为一种法律而言，其应当与其他法律共同构成我国规范有序的法律体系，并且这一法律体系是针对于某个阶段的社会发展而制定的。依据这种状况，随着社会的不断发展，法律体系也必将随之发生变化，在法律领域内的具体体现，就是对于现有法律的不读完善和修订。而行政法作为我国法律体系的一个重要成员，也必然会随着社会的发展向前推进步伐，因此立法的问题对于不仅仅是行政法，同时也是我国的整个法律体系而言都是一个长期的工作。

我国颁布的《立法法》，只是对行政立法做出了概括性的规定，并没有，并且也无法针对每个细节划定规范。而立法修订的过程，在我国通常是出现问题，然后针对问题对相关法律进行增删修订工作。这种工作流程本身并没有问题，但是对于行政法而言，如果行政部门的工作流程或者工作方法、衡量准绳出现了与社会不相适应的地方，那么对于整个法律法规的执行状况而言，将具有巨大的影响。有鉴于此，在行政执法的过程中，就应当更加深入地发现问题，并且在立法的过程中应当深入考察其可能后果，确保不会出现二律背反等问题才能加以确定实施。

（二）行政执法方面

对于行政法的执法方面，目前我国的政府机关都属于行政法的管辖范畴之内，而同时这些被行政法所管辖的部门机关，也是其他法律法规的执法部门，因此行政法能否顺利落实到位，直接影响到我国整个法律体系的公平公正以及执法有效性等问题。

有鉴于此，应当首先着眼于信用政府的建立。对于这一方面，应当明确行政法的服务价值体现，以及政府机关本身服务人民的工作宗旨。坚决纠正目前仍然在小范围内存在政府弄虚作假言而无信，最终失信于民的工作作风，才能收到良好的效果。其次应当注意完善权利的监督以及约束机制。我国政府是人民的政府，其存在的意义在于保护大多数人的根本权益，而政府的权利就在于为了行使这一职能而由人民赋予。但是如果对政府行为不加监督，就会使其行为失去服务人民这一衡量准绳，甚至会导致权利膨胀的恶性问题发生。因此完善监督和约束，确保行政法的落实到位，对于我国社会的健康发展至关重要。

参考文献：

[1]董纯朴.公民个人信息安全犯罪防控研究——以多元体参与信息时代保护公民隐私为视角[J].犯罪研究，2014（1）：10-20.

“限购令”的行政法思考 篇12

一、限购令的法律性质

限购令是一种行政行为, 行政行为最重要的分类就是抽象行政行为和具体行政行为。而抽象行政行为和具体行政行为的区别点在于其行为的对象是否是不特定的、行为的效力是否具有普遍性和反复适用性以及行为是否具有不可诉性。从限购令的特点来看, 首先其所针对的对象并不是特定的一部分人, 而是对房产交易行为的一种限制, 并且其在颁布时对象的数量是不确定的。其次, 从国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知 (国发[2010]10号) 可以看出, 在限购令失效前, 其对房产交易的影响普遍的, 是可以反复适用的。因此, 笔者认为限购令是由行政主体作出的, 对不特定行政相对人具有普遍约束力的, 可以反复适用的行政行为, 符合我国相关法律法规对抽象行政行为的认定。

二、限购令的合法性分析

自限购令出台后, 其最受争议点在于其法律依据不足。

首先, 部分学者认为《价格法》是限购令的法律依据, 但我国《价格法》第30条规定:“当重要商品和服务价格显著上涨或者有可能显著上涨, 国务院和省、自治区、直辖市人民政府可以对部分价格采取限定差价率或者利润率, 规定限价, 实行提价申报制度和调价备案制度等干预措施”, 从此点可以看出当重要商品的价格显著上涨或者可能出现显著上涨时, 国务院和省一级的人民政府可以采取干预措施。其实施主体是国务院和省、自治区、直辖市人民政府, 而对于很多地方政府出台“限购令”而言, 其并不是省一级政府出台的, 在这种情况下可能就是不合法的, 尽管“新国十条”“新国八条”对省级以下政府有授权, 但这并不能成为地方限购令的主体适格当然原因。其次从该规定可以看出这种干预措施只能是暂时性的, 而非长久性的。我国的房地产市场的确存在着价格虚高的状况, 但是房地产价格出现大幅度过快上涨的判断标准还不确定, 断然采取此行为可能会严重侵犯公民的自由权和财产权。最后, 限购令并不是对房地产所采取的价格干预措施, 而是对房屋购买数量的一种限制, 不符合《价格法》的要求。因此《价格法》并不能成为限购令的法律依据。

其次, 我国《合同法》第四条规定当事人依法享有自愿订立合同的权利, 任何单位和个人不得非法干预, 《合同法》第七条规定当事人订立、履行合同, 应当遵守法律、行政法规, 同时《合同法》第五十二条规定合同无效的情形之一“违反法律、行政法规的强制性规定”, 这里的法律是指狭义的法律。限购令作为规范性文件, 当事人之间关于购房的合同并不能因为违反此规范性文件而无效。限购令违反了合同领域内最宝贵的合同自由原则, 是不符合《合同法》精神的。

最后, 在限购令中还体现出一点就是我国存在已久的身份制度或者是户籍制度, 根据《宪法》第三十三条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”, 限购令中对不同户籍的人给予不同的购房的权利, 这在一定程度上违反了《宪法》的规定。

因此地方政府限制公民购房的权利是违反《宪法》和法律的, 是对公民基本权利的一种侵犯。

三、限购令的合理性分析

限购令作为一种抽象行政行为, 其理应符合比例原则。比例原则首创于大陆法系之德国, 曾被德国行政法学鼻祖奥托·迈耶尔誉为行政法中的“皇冠原则”, 被我国台湾地区学者陈新民教授称为行政法中的“帝王条款”。行政法意义上的比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外, 行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式而进行。

限购令出台的目的是为了限制住宅的投资投机需求, 但是限购令所采取的限制买房主体资格、买房套数, 以及差别化的住房信贷政策, 基本上是对房地产开发和交易末端之买方进行限制, 而在对解决地方土地财政导向、市场刚性需求旺盛、市场投资渠道有限等问题上并没有实质性的突破, 这在一定程度上反映出限购令并不能很好地解决住宅投资投机需求, 并且还有可能会导致市场调节失效和其他有关市场的连锁反应。同时, 限购令在房价上涨的真正原因仍不十分确定的前提下, 通过违法限制公民基本权利的手段, 限制了市场主体的购房行为, 让一些对房屋需求的人无法购得房屋, 使二三线的房屋的价格上涨, 这大大超过了限购令目的之价值所在。它对市场主体的利益限制过多, 导致市场主体铤而走险, 这是对行政相对人利益较大侵害。因此, 限购令是不符合比例原则的, 则在面对房价上涨的情况, 政府完全可以采取其它一些对行政相对人侵害最小的措施。

结语

正是由于房产限购令作为一种抽象行政行为, 其不具有可诉性, 导致目前难以对房产限购的行政行为进行法律救济, 行政相对人的合法权益得不到保护, 同时限购令强化了户籍区别对待, 也是对人的自由的一种侵犯, 因此限购令应及时退出房价宏观调控的机制, 政府机关应该采取其它合法合理的措施来予以控制房价。

摘要：自2010年房产调控措施实施已经一年多了, 房屋“限购令”的法律属性引起了很大的争论, 其合法性与合理性一直面临着质疑, 对其是否具有合法性和合理性进行分析后, 应让“限购令”退出, 寻找能遏制过度投资投机, 促使房地产市场平稳发展的长效机制。

关键词：房产限购令,抽象行政行为,合法性

参考文献

[1]宁清华:《论房屋“限购令”与行政法上的比例原则》, 《法制与社会》, 2012 (03) 。

[2]符启林、王亮:《限购令法律问题探究》, 《中国房地产》, 2011 (16) 。