法律与自由

法律与自由（精选12篇）

法律与自由 篇1

摘要：本文是在对布鲁诺·莱奥尼教授对于法理学研究的巅峰力作《自由与法律》 (秋风译) 进行研读后, 所作的对莱奥尼的自由理论及相关问题的解读作品。文章关注点明确在自由的含义, 法律的含义, 以及自由与法律的关系三大问题之上展开研究, 分别详细地论述了莱奥尼教授在著作中的思想和结论, 尤其是结论的得出推理过程。就这些问题, 笔者在本文中均作出了深入细致的探讨, 最终在理解了莱奥尼的自由理论, 领会了莱奥尼思想中个人自由与法治建设、法制社会的冲突融合的过程, 得出了自己的结论, 那就是个人自由是法治社会所要维护的对象, 是立法、代议制的终极价值之归属。而这一切的实现则有赖于切实的实现盎格鲁·撒克逊国家流传下来的精神财富——真正的普通法思想。

关键词：自由,个人自由,法律,普通法

自由与公平、正义、秩序等概念一起, 共同构成了法理学价值理论体系的重要元素, 引得了法学界和其他学界的深切注视。古往今来, “自由” ( freedom or liberty) 镌刻在每一个历史的里程碑上, 为人们所仰慕, 为人们所追求, 时至现如今, 自由主义者们依旧天天叫喧着“不自由, 毋宁死”的口号, 在社会的各个阶层各个领域迸发他们的声音, 自由就这样被推崇着, 追捧着, 最终成为了一个历久弥新的永恒话题。法学家们是如何理解自由与法律的关系的呢? 布鲁诺·莱奥尼 ( Bruno Leoni) 在1961 年发表的这本著作《自由与法律》就综合运用政治学、经济学、社会学和法学的多重视角及研究方法跨学科揭示自由主义者所追求的法律之下的个人自由的平衡。

一、自由

莱奥尼说“事实上, 自由并不仅仅是一个经济或政治概念, 相反, 自由是、并且可能首先是一个法律概念, 因为自由涉及一整套复杂的法律关系。”自由与法律的最初碰撞怕是要追寻至古代希腊时期的自然法思想了。在这一时期, 自由, 或者更准确的说是自然与人们所追求的法的意念是一致的, 希腊人认为, 最初的国家、城邦和法律, 就跟山川草木一样, 是自然现象, 自然形成的。人在自然面前是无能为力的, 自然是不可侵犯的。

自然法的思想发展到罗马时代有了很大变化。自然法仍然为借助武力建立了庞大的地域国家的罗马人所接受, 变化了的是罗马法学家们通常把法学分为自然法、市民法和万民法三种。而到了中世纪, 托马斯·阿奎那将圣·奥古斯丁的神学法思想与亚里士多德的自然主义思想相融合发展而成的神学主义自然法更是种下了相对自然法理论的萌芽。

最终到了近代自然法时期, 也就是我们经常所说的古典自然法时期, 形成了西方自然法思潮发展的顶峰。直至始于19 世纪末20 世纪初的现代自然法的出现, 自然法思潮一反近代自然法追求的个人主义和自由主义, 强调排斥个人权利、个人自由的个人本位的倾向, 转而追求更加符合垄断资本主义经济、政治和意识形态的发展趋势相一致的社会本位、世界主义的法学思想。

自由与法的界限总是模糊到清晰, 再模糊, 再清晰的变化着, 着实有些让人眼花缭乱、不知所云了。持“实在论” ( realistic) 的学者总会在这时说上一句, 研究这个 ( 在此指“自由”的概念) 有什么意义, 无非是世界上的某一客观存在罢了。真的如此吗? 莱奥尼在第一章就对此进行了解释。而通过他的细致阐述, 我们发现“当我们试图为一件不是实物的东西下定义、而我们又不知道我们所使用的单词的含义的时候, 就会碰到很大的麻烦。

莱奥尼在著作中总在强调, 他试图在解析的时候, “尽最大努力首先将 ( 自由) 视为一种事实 ( datum) , 也即视为一种心理感受”, 从这一角度来讲, 莱奥尼似乎又像是有存在主义的法学家的影子了, 幸亏的是, 他并没有想真正的存在主义者那样把个人自由绝对化, 无限夸大个人的主观能动性, 结果是自由与必然对立起来。莱奥尼在其著作中提到“英国人所理解的政治‘自由’的含义, 是与法律之平等保护联系在一起的, 也就是说, 法律不能限制任何人, 而是赋予每个人按自己乐意的方式支配其资本或劳动的权利”, “而自从通过了这些法令之后, 在所涉及的这些方面, 大不列颠法律就不再是保护人们免受一切人的侵害; 而毫无疑问, 这一事实导致英国政治制度中出现了自由及其含义中间某种引人注目的矛盾”。在最后, 莱奥尼终于得出了不是结论的结论———自由, 可以说就意味着, 人的理性的那部分对非理性的那部分施加某种强制。之所以说它不是结论, 因为他不是一个普通意义上的主谓宾定义, 而之所以又是结论, 则因为, 回想起来, 怕是再没有一个说法, 能比这样的定义更能为最广大的群体所接受, 而又更能接近这个词的本质内涵的了。

二、法律

再说法, 什么是法, 其定义往往也是莫衷一是的。尤其是在法学著作中经常涉及一个令人头疼的问题, 就是文章所要论述的是法什么, 法理、法学、法律、法治、法制……溯源一下, 法律的产生是伴随着城邦国家的建立而生的国家机器。如此说来, 其产生的时间确要比法哲学的产生要早些了。但实际上, 在英文中, 法哲学通常译为中文的“法理学” ( jurisprudence) , 与“法律科学” ( “science of law”, 简称“法学”) 是同义的。如此云云, 繁琐的很。

而莱奥尼在其著作中并未就此问题展开讨论 ( 或许是认为没有必要在此问题上虚耗笔墨吧) , 而是直接使用法律一词代表所有的意思, 并分别将其意思具体为“强制”、“法治”、“法律的确定性”、“立法”等几个层面阐述, 在我看来这样的做法是明智的, 不仅避开了与主题阐释无大紧要的难题, 而且并列陈述全面精致。莱奥尼似乎是很憧憬英国的法律制度, 就像读完全文就会发现, 他费心周章想要证明的似乎就是这样一个论点: 在这个立法越来越泛滥的世界形势下, 似乎认识到不是任何法律都能够保障和维护个人自由已是十分必要的, 而就如同因噎不应废食, 止渴不应饮鸩, 我们法律人不能走极端, 立法仍须立, 立应立之法, 但不应事事立法。真正能够确立并保障个人自由的, 只有普通法, 而且是未经变异的罗马人与英国人的最纯的法治理念, 在自发的法律秩序的引导下发现法律, 而非创制法律。“罗马人和英国人都坚持同一个理念: 法律是有待于发现的东西, 而不是可以制定颁布的东西, 社会中的任何人都不可能强调到可以将自己的意志等同于国家之法律。在这两个国家, ‘发现’法律的任务被授予法学家和法官———这两类人, 在某种程度上相当于今日的科学专家”。

综观西方法学家们对于“法律”一词概念的研究, 早有柏拉图通过《法律》描述了一个乌托邦式的理想国, 后有西塞罗通过理性主义的法哲学思想在《论法律》中提到, 法律是源于神的神性的人的理性在人类的思维中的确立, 这种理性规定着什么是正确的、善的, 什么是错误的、恶的, 人类需遵循理性发布命令, 制定法律。罗马法学家首先区分了“法”与“法律”的区别, 并将法律的概念与权利相联系, 乌尔比安在《学说汇纂》里说: “所有的法律都与权利的取得、或保持、或限制有关, 因为‘法律’的问题是, 要么某物如何成为某人的财产。要么某人如何能保持他已有的某些物品或权利, 或者是他如何将之转让给某人或放弃之。”[The Digest of Justinian. D, 1, 3, 41 ]

三、自由与法律的关系

明确了自由与法律各自的定义之后, 莱奥尼开始将目光转移至了如何把握自由与法律的关系上。在莱奥尼的笔下, 无论是分析自由与强制、自由与法治, 还是自由与法律的确定性、自由与立法, 甚至是自由与代议制, 就连自由与公意一节的阐述都是以个人自由为研究对象得出结论的。

( 一) 关于强制

在这一方面, 莱奥尼的观点十分的清晰与坚定, 那就是自由就是不存在强制。自由和强制绝对是一对对立语义的概念, 之所以会有“强制就是自由”、“自由是要受到一定程度上的强制的”或是“自由就意味着获得‘充分的经济保障’, 以使其占有者能享有某种满意的生活”这样的概念的出现, 完全是借用了语义学上的混乱所玩是文字游戏而已, 因为稍加运用一下大脑的逻辑感知即可发现, 在某种程度上, 不牺牲前一概念中的所谓的自由是没有办法实现后一种自由的定义的。

自由在莱奥尼的解释下是一种事实的心理感受, 而强制作为自由的对立面则体现的是那些试图施加强制的人和那些觉得自己受到了强制的人的心理感受。这意味着“自由”和“强制”在莱奥尼的眼中不是完全没有联系的可能, 因为那些努力追求者“自由”的人们总会想方设法的限制别人来实现他们自身的自由, 即使他们心里很清楚, 换做是他们自己, 是绝对不会心甘情愿的去做那些事的。换句话说, 在对自己实现“自由”的时候会不小心的对别人强制。

这样的理论可以在市场经济之中得到验证, “市场社会中的所有成员都有权对劫匪、窃贼之类的人物施加强制”, 因为所有的市场经济活动主体都可以为其获得自由的完整而与非市场经济主体为敌, 为维护不约而同地形成的市场主体联盟的共同利益对非市场经济主体施加暴力、强制等一系列他们自己认为必要的手段, 那种不择手段的劲头真让人感觉到“团结”, 他们自己完全不会想到、也根本不会去想, 如果现在身为非市场主体的人是他们, 是绝对不会允许别人对他施行这样的暴力、强制的。

对于政治性社会而言, 雇主剥削工人———及更一般而言的‘富人’剥削‘穷人’———的种种社会主义理论也正是基于下面的观念: “雇主对工人施加了‘强制’, 迫使他们从事艰苦的工作而只获得微薄的报酬”。在这样的关系中雇主是自由的, 而工人是不自由的。我们发现, 只有当你可以强制他人不对你施加强制, 你才是自由的———“免于匮乏之自由”。莱奥尼反复强调着, 不要因为追求自己的自由而不自禁的对他人强制, 这样做是不对的。

( 二) 关于法治

莱奥尼在论述这一问题的过程中, 并没有清晰地法治的轮廓, 而是借用立法、强制和代议制解释这些概念的上位阶概念———法治, 更准确的说是“真伪”立法、法律的确定性及“真伪‘立法之法’”来解读的。在莱奥尼的眼中, 他很是同意哈耶克对于法治的理解, 同样认为法治“‘曾经主宰过所有西方民族的心灵、甚至是实践’, 因而‘很少有人会怀疑, 它注定了很快也将统治整个世界’。”只不过, 个人自由在法治的框架下的实现是具体问题具体对待处理的。

法律具有普适性、平等性和确定性。无论什么身份、什么阶层, 法律面前人人平等, 这不仅是普适性的体现, 亦是平等性的要求。行政机关在行使行政裁量权时也不是为所欲为的, 它们的行政权力来自于法律的授权, 而法律又是代表着公意的 ( 后面将再行介绍) , 因此行政权的行使受到限制便是公民个人自由的实现。再看契约与法律的关系, 任何一个法治的社会, 也都遵循着私人自治的私法帝王原则, 对个人意思自治的保护既是法治社会的要求, 也是个人自由的保护。

( 三) 关于法律的确定性

这一点可能是莱奥尼论据中最好理解的了。自由, 就是最大限度的不受制于人, 这里的“人”是最广义上的概念。它既可以是生物意义上的人, 亦可以是在特定情况下具有全部或部分人格的事物, 如制度、命令、文件、指示甚至颜色、行为。倘若“没有人能确定, 今天还有效力的法律, 明天还有没有效力”, 那这便会是人最大的约束。

( 四) 关于立法

在世界上几乎所有的法律体制中, 立法的地位都显得尤为重要。尤其当下, 就连英美普通法系的国家都在积极立法, 这引起了莱奥尼的注意, 为什么主张不成文法的判例法国家也开始推崇法律成文化了呢。于是他开始研究起自由与法律的关系, 试图从这样的“立法泛滥”下论证目前的形势是喜是忧。

在盎格鲁·撒克逊国家的传统法治理念中, 法律并不等于立法。却有越来越多的人开始在他们的思想中增加“立法是万应灵丹”的理念, 这显然有悖于传统法治理念。莱奥尼对此书中提出了反对理由。他的逻辑是这样的: 科学研究和技术发明的成果总是由数量非常少的群体或某些个人获得的, 而这少数人总是、或者在大多数情况下, 都站在无知的、冷漠的多数人的对立面, 而立法之法, 尤其是当今的立法之法, 所反映的却正是立法机构中临时形成的多数的意志。在权威和多数可以掌握局面的地方 ( 立法机构) , 个人就只有服从的份, 这是对工人自由的极大挑战, 极大的不尊重。而更要紧的是, 这样的权威意志和多数意志, 尽是那样的强大, 事实是, 我们只有服从, 无论是对是错。

这就是说“立法之法, 总是———至少在当代的制度下———群体决策的产物, 因而, 它必然包含着对那些遵循立法规则的人们之某种程度的强制, 对于那些参与制定规则过程的人们, 也构成相应的强制。”这样一来, 莱奥尼就自然而然的想到了, 未经变异的普通法下的法治民主, 就像论文前面已经论述过的那样, 由法官和法律家们去发现法的模式, 才应该是最理想、最适合个人自由的生存的土壤。

立法之法的泛滥是莱奥尼研究“自由与法律”的直接动力。在他的文章中, 着重考虑的是作为行政部门的主体在行政执法工作的过程中滥用立法权, 影响公民个人自由, 缩小个人自主空间的不合理性。在莱奥尼看来“立法之法”是不需要的法, 是为了立法而立的法, 他并不否认法律对于社会秩序的调整和规范意义, 但他认为这样的有用之法应该向“变异前的‘法治国’”那样, 为了需要而专门的立法, 也即其理想模式———普通法模式 ( common law) , 至于此之外的闲法, 则大可不必, 既然是社会的稳定的维护所不需要的, 它的存在就只会加重个人的负担, 百害无一利, 留之无益。

( 五) 关于代议制

立法机构的每个成员早晚会成为多数群体中的一员的机会, 以制定呵护自己个人选择的规制来避免强制。代议制是以英国为典型代表的资本主义政治制度, 十分推崇英国普通法制度的莱奥尼自然不会放弃从代议制的角度来研究解释自由与法律的关系。“如果选项已被证明彼此并非不相容, 就应当用个人决策取代相应的群体决策, 这种群体决策乃是错误地基于这些选项间存在着不相容的假设。要求个人在决定看电影还是去散步这样的问题上也要服从群体决策, 假如这两种个人行为并不存在不相容性的话, 是愚蠢透顶。”

( 六) 关于公意

公意, 不是简单的个人自由的集合, 而是个人自由的妥协让步之后的共同自由。正如前所述“罗马人和英国人都坚持同一个理念: 法律是有待于发现的东西, 而不是可以制定颁布的东西, 社会中的任何人都不可能强调到可以将自己的意志等同于国家之法律”, 因此只有发现这种“公意”的存在, 才是“发现”法律的前提, 也才是确保此立法为“应立之法”的充分条件。

自由与法律, 就像莱奥尼在其著作《自由与法律》一书所力求证明的那样, 根本就是一对欢喜冤家, 表面看上去是冲突紧张、矛盾对立的, 实际上却是应了那句老话“不是冤家不聚头”。每个人活在群体之中, 本身就是不自由的, 人们口中所追求的自由, 绝不可能是完全意义上的无拘无束, 就好比人是没有办法将自己置于一个真空的空间内生存一样。因此, 人们口中的自由只是一种向往, 是一种不会因周遭环境对其的影响而感受到压力甚至是感到不舒服的拘束的感觉。就像是“在无数快乐的拘束中, 我感受到了自由的拥抱”。只希望我们国家的法律能让我们感到“快乐的拘束”, 而不是“痛苦的拘束”。

莱奥尼用近乎全文的篇幅阐述着这样一个论点, 那就是———自由是与强制对立的, 体现着社会公意的, 为法治社会下所必须的, 民主代议制制度下所必然要求的灵魂, 不仅不应成为立法的倒下亡魂, 更应在法官和法律家们的发现下得到强壮和保护, 最终实现个人自由的彰显, 达到社会最终的和谐, 而这, 恰好是代议制而非封建制、法治而非人治的初衷之体现。

参考文献

[1][意]布鲁诺·莱奥尼著, 秋风译.自由与法律[M].长春:吉林人民出版社, 2004.

[2]张乃根.西方法哲学史纲[M].北京:中国政法大学出版社, 2002.

[3]张茗.从美国民主道法国革命[M].上海:上海科学院出版社, 2006.

[4][英]弗里德里克·A·哈耶克, 王明毅等译.通往奴役之路[D].中国社会科学院, 1997.

[5]吕世伦.现代西方法学流派 (上、下卷) [M].北京:中国大百科全书出版社, 2000.

法律与自由 篇2

法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样。

哪里的法律成为真正的法律，即实现了自由，哪里的法律就真正地实现了人的自由。

法典就是人民自由的圣经。——马克思

法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于别人的任性的性质。——马克思

在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。

公民的自由主要依靠良好的刑法。

不强迫任何人去作法律所不强制他做的事，也不禁止任何人去作法律所许可的事。

单凭一个证人作证，就可把一个人处死的法律，对自由的危害是极大的。

自由是做法律所许可的一切事情的权利;如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因为其他的人也两样会有这个权利。——孟德斯鸠

自由首先必须由法律来保障。但单单靠法律还不能保证发表的自由;为了使每个人都能表白他的观点而无不利的后果，在全体人民中必须有一种宽容的精神。——爱因斯坦

法律是自由的保姆。——柏拉图

义务所限制的并不是自由，而只是自由的抽象，即不自由。义务就是达到本质、获得肯定的自由。

一人遭到生命危险而不许其自谋所以保护之道，那就等于把他置于法之外，他的生命既被剥夺，他的全部自由也就被否定了。

一人遭到生命危险而不许其自谋所以保护之道，那就等于把他置于法之外，他的生命既被剥夺，他的全部自由也就被否定了。——黑格尔

谁把法律看成是枷锁，就在开始毁灭自己。——爱默生

社会自由不是别的，就是严守对一切人都公道和平等的社会法律。——波塔

法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。——洛克

在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，那里就没有自由。——洛克

法律按其真正的含义而言，与其说是限制，还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益。 ——洛克

法律的制定是为了保证每一个人自由发挥自己的才能，而不是为了束缚他的才能。 ——罗伯斯比尔

法律的力量仅限于禁止每一个人损害别人的权利，而不禁止他行使自由的权利。 ——罗伯斯比尔

用法律使人幸福和自由。——罗伯斯比尔

如果不能确定能予以确定说明并得到可靠承认的犯罪行为，法律就不应当加以任何处罚;否则，公民的命运就要受到任意的决定，而自由也就不复存在了。 ——罗伯斯比尔

在历史上法律最能使人满意的时期，便是在有许多机会可以使人都有很大前途来圆满实现他的要求的发展时期。 ——拉斯基

为了自由，我们当了法的奴隶。——西塞罗

法律者，我所制定之，以保护我自由;而亦以钳制我自由者也。 ——梁启超

一国人民如不愿积极地和法律及公共当局合作镇压作恶的人，就应被看作仅仅适于有限制的自由。 ——密尔

法律与自由 篇3

关键词：自由贸易区 航运法律制度

0 引言

在全球贸易竞争和中国改革需求的严峻形势下，2013年国务院9月27日印发《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，目标是经过两至三年的改革试验，加快转变政府职能，推进服务业扩大开放和外商投资管理体制改革，发展总部经济和新型贸易业态，加快探索资本项目可兑换和金融服务业全面开放，探索建立货物状态分类监管模式，形成促进投资和创新的政策支持体系，培育国际化和法治化的营商环境，建设成为具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区，为我国扩大开放和深化改革探索新思路和新途径。普遍认为，设立上海自由贸易区是一项伟大的创举，这一创举引起了国内外的广泛关注，各行各业也都在估算自由贸易区给本行业带来的利益和影响。对于航运业而言，这是自2009年国务院正式发布《关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业，建设国际金融中心和国际航运中心的意见》以来又一个重大利好信息。自由贸易区成立之后，交通部与上海市政府联合出台了《关于落实<中国（上海）自由贸易区总体方案>，加快推进上海国际航运中心建设的实施意见》，进一步扩大了之前在上海建立国际航运发展综合试验区的先行先试政策，对整个航运法律制度的建设具有创新性的突破。

1 上海自由贸易试验区航运法律制度的突破

航运业是国民经济的支柱性产业，关乎一国的基础经济发展，甚至关乎经济安全，因此航运业一直是各国经济受保护程度较高的行业之一， 即便是发达国家也对航运业的国内市场准入和国际市场准入有一定程度的限制。上海自由贸易试验区的有关航运业的规定对于国际海运运输业以及国际海运运输辅助经营活动，具体包括沿海运输、航运企业投资以及国际船舶管理方面都扩大了开放。

1.1 中资外籍船沿海捎带业务方面

国务院制定的《中国（上海）自由贸易区试验区总体方案》附件《中国（上海）自由贸易试验区扩大开放措施》中规定：“允许中资公司拥有或控股拥有的非五星旗船，先行先试外贸进出口集装箱在国内沿海港口和上海港之间的沿海捎带业务。”我国一直将海上货物运输分为国际货物运输和国内货物运输两大类，国内货物运输也被称为沿海货物运输，是指中华人民各港口之间的货物运输。根据我国《海商法》第4条规定：“中华人民共和国港口之间的海上运输和拖航，由悬挂中华人民共和国国旗的船舶经营。但是，法律、行政法规另有规定的除外。”同时第5条规定：“船舶经依法登记取得中华人民共和国国籍，有权悬挂中华人民共和国国旗航行。”而在我国，根据《船舶登记管理条例》，船舶若取得中国国籍需要满足这样两个标准：第一、所有权标准。船舶的所有权必须是在中华人民共和国境内有住所或者主要营业所的中国公民所有，或者是依据中华人民共和国法律设立的主要营业所在中华人民共和国境内的企业法人所有，如果在该法人的注册资本中有外商出资的，中方投资人的出资额不得低于百分之五十。第二、船舶管理者标准。中国籍船舶上的船员应当由中国公民担任，如确需雇用外国籍船员的，应当报国务院交通主管部门批准。结合《海商法》和《船舶登记条例》的相关规则来判定，我国对沿海运输权的控制是非常严格的。基于政治、经济等多重安全考虑，沿海运输权是我国非常重要的航运政策，在航运领域体现国家主权1 。其实，沿海运输权并不是中国特色，世界上许多国家都通过立法保护本国船舶的沿海运输权。在美国，有关沿海运输权的法律有三十多部，适用于美国港口之间的客货运输，美国水域内的渔业、美国港口内或者两地之间的拖航，美国水域内所有的疏浚、救助以及200海里的专属经济区的内的矿产和其他能源的开采等作业2 。可以说，由悬挂本国国旗的船舶享有沿海运输权是世界通行的航运惯例，也是WTO允许各国保留的“自留地”。但是，中国的船舶在沿海运输权的问题上却处于一种特别的困境，原因在于我国中资外籍船的比例在我国一直处于很高的状态。据数据统计，从2001年1月1日到2010年1月1日的10年时间里，我国船吨位占全球总吨位的比例从5.43%增加到8.96%，世界排名也从第五位升至第三位;总吨位从0.41亿载重吨增加到1.04亿载重吨，共增长了2.56倍;而境外注册吨位从0.18亿载重吨增加到0.63亿载重吨，增长了3.50倍;境外注册吨位比例不断提高，即从45.15%提高到60.72%，年均提高1.56%的比例3 。这种特殊的状况大大限制了中资控股的船舶沿海运输权的获得和使用。

此次上海自由贸易区方案对中资外籍船的沿海捎带业务的放开，允许中资外籍船可以进行外贸进出口集装箱在国内沿海港口和上海港之间的沿海捎带业务，是顺应中国航运客观现实的应然之措施，对原有沿海运输权只限于中国船籍的船舶的一个重大突破，是平衡传统的沿海运输权和航运现状的灵活应变，对推动我国航运业和上海航运中心的建设具有重要意义。但是需要明确的是，放开中资外籍船可以从事沿海捎带业务，需要满足两个条件：第一、中资外籍船;第二只限于集装箱沿海捎带，不包括沿海疏浚和救助。也就是说，沿海运输权的放开只适用于以运输目的的商业行为，而不适用于其他需要更多行政干预的航运行政行为。

1.2 关于航运企业投资比例的突破

航运服务贸易对整个世界贸易至关重要，它是服务贸易部门的一个举足轻重部分。因为世界上2/3的国家是与海洋相连接，通过航运完成的国际贸易占全世界国际贸易总量80%左右。随着经济的全球化，自由化的快速发展，航运业被推上了自由化的道路。世界贸易组织体系下有关航运业开放的相关法律规范主要是由《建立世界贸易组织协议》，《服务贸易总协定》（GATS），以及《关于海运服务谈判的部长决议》为主的相关决议、决定等三个层次的法律规范组成。我国入世后，有关航运开放的承诺主要包括：海上运输、辅助服务、港口服务和相关的船舶检验及水运工程建设等方面，并在这些方面制定了相关国内法律规范，根据入世承诺履行了航运业的准入和开放。《中华人民共和国国际海运条例》（以下简称《国际海运条例》）对外商投资经营国际海上运输及其辅助性业务做了专章的特别规定，其第32条规定：“经国务院交通主管部门批准，外商可以依照有关法律、行政法规以及国家其他有关规定，投资设立中外合资经营企业或者中外合作经营企业，经营国际船舶运输、国际船舶代理、国际船舶管理、国际海运货物装卸、国际海运货物仓储、国际海运集装箱站和堆场业务;并可以投资设立外资企业经营国际海运货物仓储业务。经营国际船舶运输、国际船舶代理业务的中外合资经营企业，企业中外商的出资比例不得超过49%。经营国际船舶运输、国际船舶代理业务的中外合作经营企业，企业中外商的投资比例比照适用前款规定”。也就是说，在航运业投资开放方面，中国允许外国投资以中外合资或者中外合作的形式在国际船舶运输以及国际船舶管理方面展开，但是比例有所限制，中方应当在合资或者合作企业中占有控股权。比照此次《中国（上海）自由贸易区试验区总体方案》附件《中国（上海）自由贸易试验区扩大开放措施》中规定，相较于《国际海运条例》以及交通部和商务部联合颁布的《外商投资国际海运业管理规定》，航运业的准入和开放在两个方面有所突破：第一：放宽中外合资、中外合作国际船舶运输企业的外资股比限制，在上海自由贸易区，中外合作、中外合资的国际船舶运输企业不再强调中方控股。第二、国际船舶管理方面，商业存在的形式不再局限于中外合作、中外合资，允许外商独资管理。国际海运运输企业和国际船舶管理企业除了投资比例和商业存在形式的变化之外，在设立企业的程序上，自由贸易区也存在着独特的优势，即简化审批手续变为备案。2014年1月6日国务院发布《国务院关于在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》，为扩大服务业开放，暂时调整《中华人民共和国船舶登记条例》、《国际海运条例》有关行政审批和资质的规定。可以预计，国际航运运输业也及辅助经营业务的开放程度会稳步扩大，这也符合自由贸易区本质的自由化的本质特征，对内外资实行公平的准入标准，促进民营资本和海外直接投资。

nlc202309051335

3 上海自由贸易试验区航运法律制度的后续关注问题

上海自由贸易区自成立以来，一直被定位为“中国改革开放的升级版”，“中国改革开放的试验场”。我国最高立法机构和最高行政机构都通过颁布法律规范的形式，暂停实施了某些与自由贸易区自由开放特质不相符的相关规定。但是，仅通过这些零散的文件是无法保障上海自由贸易区的破冰发展的，需要更系统更完善的法律制度的建立以实现上海自由贸易区的历史使命，并能够使之经验可复制可推广。由于上海自由贸易区本身是在中国前所未有的新鲜事物，其相关法律制度仍处于空白状态，对其提出相关法律制度的完善无法做到有的放矢，因此笔者拟就上海自由贸易区航运法律制度后续关注的法律问题提出一点拙见。

3.1 沿海捎带业务相关法律制度的健全

（1）沿海运输的适用范围是否可以扩大

由于特殊的历史原因，造成我国是一个多法域的国家，有关港澳台的经贸法律关系一直以来都被视为国际经济贸易关系进行调整。按照我国《海商法》的规定，沿海运输是指中国大陆各个港口之间的运输，并不包括港澳台地区。《水路货物运输实施细则》明确规定：“对行驶国际航线，香港、澳门航线的船舶及所载货物，在我国港口作业中发生的船体、船具或货物的灭失、损坏事故，不适用于本细则。”而在上海自由贸易区允许中资外籍船舶经营进出口集装箱沿海捎带业务，就是为提升上海港的货物中转能力。由于香港、澳门以及台湾和中国大陆都存在着经贸关系的紧密安排，海运货物贸易量突出，如果在上海自由贸易区进出口集装箱沿海捎带业务扩大至香港、澳门和台湾，那么更能够大幅提高上海港的中转量，繁荣上海港的经济发展。当然，任何一个法律规定都不能凭空想象，都应以经济基础为根本。沿海运输范围是否在上海自由贸易区进出口集装箱沿海捎带扩大适用，这需要对市场的需求量、船舶保有量以及航线设计等多个问题进行综合考量。

（2）关注沿海运输的法律适用问题

原本沿海运输法律关系中不存在涉外因素，但是上海自由贸易区的沿海捎带业务允许中资外籍船舶进行经营，这种法律关系具有涉外因素，这就产生了法律冲突和法律适用问题。一直以来，我国的沿海货物运输和远洋货物运输的法律适用不同的规定，沿海运输适用《水路货物运输规则》，而远洋货物运输适用《海商法》第四章的规定，发生货物的灭失和损坏的赔偿责任基础、赔偿限额等方面，这两个体系存在很大的不同，那么如果中资外籍船在沿海捎带业务中发生货物的灭失和损坏时，其赔偿责任如何适用呢？是否要依靠冲突规范来进行解决？笔者认为沿海运输与远洋运输的分类是依据航线进行划分的，因此在沿海运输航线上发生的货物的灭失和损坏，并不因为其承载的是进出口货物或者其船舶是外籍船而发生适用中的冲突问题，还是应按照沿海运输进行法律适用。只是由于目前依据《海商法》远洋货物运输承运人承担不完全过失责任，而根据《合同法》和《水路货物规则》，沿海运输承运人承担严格责任，这就要求中资外籍船的承运人更谨慎的履行在远洋运输和沿海运输中的义务。

3.2 给予中资外籍船的关税待遇优惠

中资外籍船舶是一种特殊的船舶存在形式，实质是将船舶的注册船籍和实际所有权分割开来。我国对于中国企业所有的在外国进行船籍注册的船舶统称为“中资”外籍船，其中“中资”强调的是所有权的成分和实质，并不是所有权的表面含义。“中资”可以由以下三种情况所涵盖：中国企业所有、中国企业控制和中国企业参与共有。根据《劳氏船级社公平年鉴》（Lloyd’s Register-Fairplay）和《海运评述2012》（Review of Maritime Transport 2012）公布的数据，中国大陆在2012年1月1日的船舶注册吨位为58，195000DWT，占全球份额的3.79%，居第九位，仅为最大船舶注册国巴拿马的六分之一。另一方面，中国大陆的船舶实际控制吨位达到104452389DWT，占全球份额的8.96%，位居世界第三。不难得出结论，实际控制吨位与船舶注册吨位之间的差值就是中资外籍船舶的总吨位，这个数值高达63426314DWT，意味着中资外籍船舶占船舶吨位的比重达到60.72%4 。什么我国会大量的存在这种中资外籍船的船舶“混血儿”呢？主要原因在于我国在船舶关税待遇方面存在一定的问题，具体表现为：第一，中国给予船舶的优惠性关税安排稍显贫乏。目前，涉及船舶税款缴纳的条文主要规定在2012年1月实施的《船舶吨税暂行条例》中，该条例仅将税率划分为优惠和普通两个等级，另还规定了九项免征税情况，除此之外几乎再无任何优惠措施规定。相比同为运输工具的飞机，财政部和国家税务总局就多次发布免征或减征部分税款的通知。在全球贸易与经济中，船舶运输一直是最便捷、最经济、最安全的长距离运输手段，90%以上的国际贸易运输量由远洋船队承担。在美国有海运安全计划为美籍船设立专款;日本政府对本国船舶给予合理补贴;在欧洲采用低税率的吨税制替代航运公司的所得税制，两相比较，中国给予中资船舶的优惠性关税安排明显不足。第二，政策性强，稳定性差。政府发布的规范性文件体现其行政管理权和行政强制力，由于其简易的发布流程，直接影响了其推行过程中的稳定性。如2007年国务院批准在现行船舶登记制度基础上采取特案免税政策，鼓励中资外籍国际航运船转入中华人民共和国国籍，悬挂中国国旗。其中，公告的第1条规定：“在2007年7月1日至2009年6月30日期间报关进口、办理船舶登记的中资船舶，符合条件的，免征关税和进口环节增值税”。但是公告期限将至，吸引的归籍船舶数量有限，所以又将期限延长至2011年6月30日。初时设定两年期限的初衷是控制适量船舶归籍，而后期延长时限则是为了吸引船舶归籍。通过简单的政府公告的方式延长优惠期限，缺乏稳定制度的保障，只能更不利于赢得船舶公司的信任。第三，税收政策不合理。国际上通行的船舶吨税制度是依据船舶净吨位划分需征税费，用船舶吨位税取代公司所得税，减轻航运公司税负。而我国的吨税制度不同于国际上的通行做法，在我国将船舶吨税认定为财产税性质，船公司在缴纳船舶吨税后，仍需依照营运收入再次缴纳营业税、企业所得税以及其他各税。这样的税制设计，与国际通用的初衷相向而行，使得船舶经营企业背负更沉重的税费负担。

nlc202309051335

这些问题的存在也同样影响上海自由贸易区的建设，应对上海自由贸易区先试先行，给予中资外籍船一定的关税优惠，这样有利于中资外籍船的归籍，促进上海自由贸易区和航运中心的发展。可以依照不同的路径考虑：第一，拓宽优惠关税待遇范围。将中资外籍船纳入到关税优惠待遇的适用范围中，直接下调税率也是有可能的。对于中资外籍船舶在设定税率时规定特别条款给予适当的优惠税率，并不违背国际的吨税立法规则，是可以实现的。除此之外，还可以增加享受优惠关税待遇的主体。2012年海关总署发布通知：对专营两岸直航的大陆与台湾籍船舶以及专营内地与港澳航线的港澳籍船舶和内地船舶免征吨位税。海关总署发布这一通知可能有经济和政治方面的考量，使得港澳台船舶能够享受到免征船舶吨位税的优惠关税待遇。笔者认为，中资外籍船舶可以纳入享受免征关税待遇的主体中，但鉴于中资外籍船舶数量庞大，应该科学设置船舶净吨位的门槛，选择适量的中资外籍船舶享受免吨税的优惠关税待遇。第二，建立第二船籍登记制度。所谓第二船籍登记制度5，就是一个国家在不改变传统的船舶登记制度的情况下，主要面向本国船东新设的与开放登记制度相类似与原有制度平行的船舶登记制度，具体细分成离岸登记制度和国际船舶登记制度 。当然，建立第二船籍制度必须结合我国航运业的实际情况以及现阶段港口的经济、地理环境。相关法规也需要逐步加以完善，尽快融入国际通行的规则中去。推行第二船籍制度施行不能一蹴而就，应当采用逐步深入的形式，比如先利用正在实行的“特案免征登记制度”吸引海外船舶归籍，然后为新晋的国际运输中国船队量身制定优惠关税待遇刺激它们注册中国国籍。可以想见，具备良性运转机制的第二船籍制度可以为中资外籍船设计更多的优惠关税待遇安排，改变其尴尬的遭遇。

3.3 重视自由贸易区航运安全

（1）环境安全问题

根据上海交通港口局最新数据显示，2013年上海港货物吞吐量完成7.76亿吨，同比增长 5.5%;集装箱吞吐量完成3361.7万标准箱，同比增长3.3%。全港货物吞吐量连创历史新高，集装箱吞吐量继续保持世界第一6 。而自由贸易区制度的实施，更增加了上海港船舶和货物的到港量，压载水和危险货是需要重视的环境安全问题。船舶的安全和有效运营需要压载水，航运界在每年运输全世界80%以上商品的过程中，转移将近30亿至50亿吨的压载水。但是船舶排放压载水与外来物种的入侵相关联，会带来严重、负面的环境、经济和公共健康等方面的影响7 。自由贸易区应该是提供税收优惠、优质服务和便利条件，但是贸易量的加大，有关环境安全应获得更多的港口国国家的重视，在自由贸易区内同样需要进行PSC的检查，只是可以根据风险管理原则甄别，既保证环境安全又最大可能的减少对贸易的干扰。

（2） 贸易安全问题

另一个航运安全问题是贸易安全问题。自由贸易区是贸易便利、投资自由的区域，但不是意味着自由贸易区可以忽视贸易安全。《京都公约》专项附约四第二章“自由区”对自由贸易区是这样定义的：“进入这一部分的任何货物，就进口税费而言，通常视为在关境之外。”也就是说，自由贸易区是在货物在进口税费方面的优惠，并不是意味货物进出区的完全自由8，有关贸易安全的货物禁限规定同样是适用于自由贸易区的。即便是完全的自由港也是不存在绝对的卸货自由 ，各国海关法都规定了禁止一些货物卸运的程序和法律，比如违反公共安全、公共卫生的货物，这些货物是不应进入自由区并享有优惠的对于自由区的规定。此外，基于贸易安全的原因，一些货物被排除在自由贸易区之外，对于进入自由贸易区的货物，其优惠待遇也是仅仅及于关税优惠，而安全检查程序是不能或缺的。比如美国海关的集装箱安全预检以及舱单24小时预申报规则，即便是驶入自由贸易区的船舶也需要认真履行的安全程序。所以，上海自由贸易区的建设在重视自由贸易区的开放自由的同时，也同样不能忽略贸易安全问题。

浅谈法律与自由 篇4

一、自由和法律的对立统一关系

自由和法律, 是一对复杂的矛盾关系, 两者表现为内容和形式的对立统一关系。自由作为内容, 必然要通过一定形式的法律表现出来。没有法律形式, 自由便不复存在。而没有自由内容的法律, 便不再是真正的法律。黑格尔的名著《法哲学原理》, 比较系统地阐述了法律自由说, 他深刻指出, 自由就是法律的本质。他从哲学的高度给法律下了一个定义:“法就是作为理念的自由。”他认为, 离开法律的自由和离开自由的法律都是不可思议的。实际上, 在笔者看来, 法律与自由总体上可以划分为两种关系。

第一种关系, 良法保障了人们的自由。自由是人类社会的范畴, 是有意识的人按照客观规律的行为。这有点和自然界运动相似, 或许可以把自然界的存在比作一种自由, 这样的自由就是物质按照客观规律运动, 譬如地球绕着太阳转。否则, 运动不要规律, 需要绝对的自由, 那么我们就很难想像物质世界怎么还能存在下去。所以, 反映了客观规律的法律, 其实就是赋予了人们的自由。按照法律作为和不作为, 人类社会才能存在和发展。而缺失了这样的法律, 人们的自由就没有了保障, 就如同自然界打乱了运动规律一样, 没有自由的社会必将陷入万劫不复之中。关于这样的思想, 哲学家和法学家们都有过精辟的论述。柏拉图说过:“人类必须有法律和遵守法律, 否则他们的生活就像最野蛮的兽类一样。”他的学生亚里士多德则讲得更透彻:“法律不应该被看作 (和自由相对的) 奴役, 法律毋宁是拯救。”洛克在《政府论》 (下篇) 中说:“法律的目的, 不是废除和限制自由, 而是保护与扩大自由。”孟德斯鸠的《论法的精神》对自由的本质也进行了深刻地揭示:“自由是做法律所许可的一切事情的权利;如果一个公民能够做法律所禁止的事情, 他就不再有自由了, 因为其他的人也同样会有这个权利。”而马克思所憧憬的自由王国, 也就是认识并遵循了客观规律的世界, 这当然也包括法律现象, 这些观点, 都充分论证了法律是自由的保障。

第二种关系, 恶法剥夺了人们的自由。保障了自由的法律, 是反映了社会运动的客观规律的法律。惟有这样的法律, 才能确保人们的自由得到实现。反之, 法律如果违背了历史发展的方向, 无视社会运动的本质, 剥夺了人们为社会理想而奋斗的权利, 任意侵入私人生活的空间, 就不再是自由的保护神了, 而是扼杀自由的魔鬼。从严格意义上讲, 这样的法律不再是人类所追求的法律, 而是少部分人或者没落阶级的自私本性的外部表现。清朝末年, 政府内外交困、腐朽不堪, 社会矛盾重重、积贫积弱, 迂腐的统治者。为了应付改革的强烈的、一致的呼声, 清政府假惺惺地推出了宪政改革, 制定了《钦定宪法大纲》。该法竭力维护皇帝权力的不可侵犯性和至高无上性, 确定“大清皇帝统治大清帝国, 万世一系, 永久尊戴”的合法性, 强调“君上神圣尊严, 不可侵犯”。这部宪法大纲塑造了君主立宪制条件下的封建权力架构, 设定了君主总揽立法、行政、司法诸事务大权的权力运作体制。议院没有实质性权力, 而臣民的权利也置于王权之下。很显然, 这种保障君权的宪法大纲是逆历史潮流的。在这样的宪法之下, 人民的政治自由必然被彻底剥夺了。

可见, 自由是不能没有法律的, 没有法律的自由是从来都不可能存在的。但法律也必须包含人民的自由, 这样它才是良善的法律, 才是真正的法律。因此, 在以人为本的今天, 我们在制定和修正法律时, 一定要牢记人民的崇高利益, 使人民的自由在法律中得到充分地体现。

二、思想自由和行为自由、个性自由和主流自由、形式自由和实质自由

思想自由的权利和理论来源于思想自由权, 除特殊情况外它始于出生终于死亡, 是国民不可剥夺限制的神圣的不可侵犯的固有的自然权利。它是个人和团体所具有的对经济、政治文化军事等各方面进行的独立思考和探索所形成的多元的理论学说、看法和评论。思想自由在宪法中的表现如言论自由和出版自由, 法律应予以确认和保障。它不仅是法律所赋予且是人类之自然权利, 也是民主共和政体的精髓和灵魂之所在。行为自由是人在法律容许的范围内按其欲望以作为或不作为的方式追求利益的自由, 它是权利主体通过一定的行为获得和放弃由自我占有或支配的利益。只要其不对己身之外的人产生不利影响, 法律不仅不准干涉而且应该予以确认和保护。但是否能获得真正的行为自由, 现实证明我们不可能完全达到或实现目标、只可能无限地接近它。

个性自由是作为个体其独特属性在与他人、社会的自由, 是一种被宽容的自由, 而不是见疾于世。笔者认为任何人只要不存在侵害他人的可能, 他便有权利按照自我的意思去规划生活。独特的个性往往能引导一个崭新的潮流或时代。它是未来的前奏和风向标, 它是人类社会进步的不竭动力。宽容个性、鼓励创新是一个社会文明理性的表现和社会进步的原动力。主流自由是整个社会和国家所尊崇和要求国民一体遵守的行为规范和伦理价值取向等一整套的系统。主流应该是代表绝大多数的主流, 一个开放、宽容、自信的主流自由。

形式自由是指在法律上所规定的和社会中所约定俗成的人们所具有的自由, 又称法定自由。它是人们实现权利的本源。实质自由是人们在生产生活过程中实际享有的权利和履行的义务。对于人们而言, 这是所期望可见可视的自由。法律权利便是在法律下自由行为之自由, 它的疆界便是他人的权利。但人们基予各种考虑和自身在社会中掌握资源的不同, 实质上的自由也有所差异。自由总是受到各种因素的制约, 它否定了随心所欲的可能。实质自由的实现程度在于人们把握社会资源的多寡和社会风气对法律是否至为推崇。自由需要自治, 自治需要法治。

在哈耶克自由主义中, “自由”, 并非意味着我们可以为所欲为, 而是意味着我们可以免于受到来自他人专断意志的强制, 通俗地说, 即“自由, 不是想做什么就能做什么, 而是想不做什么就能不做什么”。哈耶克也认为“法律是自由的科学”, 法律保护我们不受到他人专断意志的强制, 即我们拥有自由权利, 法律也限制我们不能以自己的专断意志去强制他人以侵害他人正当合法的权利和自由权利, 即法律保障每个人都能平等地享受自由权利。并认为在法律下每个人的自由权利都是平等的, 要求个人互相尊重个人自由权利, 也要求国家立法者等权力部门充分尊重个人自由权利。笔者更希望自由能成为我们的信仰, 我们生活不可或缺的意识, 渗透进社会生活的方方面面, 在立法、行政、司法、守法等法制运转的各个环节都发挥重要作用。

“法治国”是与“专制国家”、“警察国家”相对立的治理国家的方式。法治的基本要求就是对权力的限制, 即法治不仅是以法律统治老百姓, 更要以法律约束统治者。但对权力的限制可以出现各种不同的目的, 例如有出于对天道的敬畏, 亦可出自对权力自身稳固的考虑, 这些都不能称作“法治”。继霍布斯之后的洛克、卢梭等启蒙思想家所讲的“法治”是有目的、有价值观念的, 其目的就是保障“个人自由”, 这就是“法治国”最根本的价值观念。

自由价值对法律的第一项重要要求是, 法律之所以能成为法律不仅要具备一切法的形式要件, 而且必须含有尊重个人自由的目的意志。1776年美国的《独立宣言》、1789年法国的《人权宣言》都真实反映了这种个人自由的价值观, 从此开创了一套人类历史上空前辉煌的文明制度。自由价值对法律的另一重要要求是, 从整个法律制度上对自由进行充分保障。民主政治并不必然保证个人自由的实现, 自由只有在权力不被滥用的地方才能存在, 要保障和实现个人自由就“必须以权力约束权力”。为达到这一目标, 古典自然法学家们提出了分权制。洛克首先提出了立法权与行政权 (包括司法) 分立的原则, 孟德斯鸠将它发展为立法、行政、司法三权分立、相互制约的分权制衡理论。

在一个法治社会里, 自由就是人们从事法律所不禁止的一切活动的权利。人们在不断追求自由的过程中, 总是难以脱离与法律的关系, 正确认识自由在法的价值体系中的地位, 从根本上决定了法的直接价值指向, 并影响到广大民众自由的实现程度, 进而对推动整个社会主义的法治进程也将有着深远的意义。

摘要：自由是法治下的自由, 自由作为一种理想, 是法律的灵魂, 是法律的进化基础和基本构成因素, 是法律必须和必然追求的最高价值之一。文章主要从自由与法律的关系, 法律框架下自由的分类, 法律的自由价值对我国建设社会主义法治国家的意义和作用三方面来探讨。

关键词：自由,法律,社会主义法治国家

参考文献

[1][德]黑格尔.法哲学原理[M].范扬, 张企泰译.商务印书馆.1982, (1) .

[2]吕世伦.黑格尔法律思想研究[M].中国人民公安大学出版社.1983-3, (1) .

[3][法]孟德斯鸠.论法的精神上册[M].张雁深译.北京.商务印书馆.1961.

[4][法]卢梭.社会契约论[M].商务印书馆, 2002.

网络言论自由的法律思考 篇5

摘 要网络言论作为言论在网络空间的自然延伸，使其兼具传统意义上的言论和网络的双重特性。网络言论的这些特点使公民在行使其权利时易发生权利的滥用，这主要以侵权为表现形式。权利的滥用必然导致对国家、社会、集体和他人权益的侵害。本文主要从网络言论的现状作为出发点，试图网络言论自由的概念及其特点有较深入的分析，只有在对网络言论自由概念有了深入了解的基础上，才能够正确客观地认识网络言论自由及其对于社会发展的意义。

关键词言论自由 表达自由 网络 权利冲突

网络技术的迅猛发展，给人类的生产生活带来了极大的便利。自从有了网络人们便有了更多的自由空间，人们可以在各种BBS、论坛上畅所欲言，无所顾忌。然而，网络在给人类带来前所未有的繁荣、便利的同时，也打破了时间、空间的界限，它给数百年来人类形成的生活方式和价值观念带来了极大的冲击，在无意或者有意间导致了对国家、社会、集体和其他公民的合法自由及权利造成侵害。于是就有人认为，对于网络言论要严加限制，不能让网民随便发言，否则就会侵犯别人的权利。针对这种看法，笔者不禁有了疑问，让人既爱又恨网络言论自由到底是什么?是否需要对其限制?该如何限制?本文将从网络言论自由的概念入手，并对网络言论自由的积极和消极影响进行分析，最后提出对网络言论自由的保障及限制措施提出一些建议。

一、网络言论自由的界定

自由，它不仅是一个哲学或政治学意义上的概念，而且是一个法律概念。法律上所说的自由是“人的权利，即自由权” ，具体到本文的网络言论自由概念上，是指人通过网络工具(或途径)表达自己观点或看法的权利。在弄清网络言论自由的概念之前，笔者就一组概念进行厘定，即言论自由与表达自由的概念辨析。有人认为，表达自由就是指的言论自由，两个概念是可以互换的;且一般人经常对这二者混同使用 。但是二者还是存在区别的，笔者认为尤其在进行学术讨论时应将二者进行严格界定。

首先，我们来看表达自由的概念，在英文中用freedom of express表示。有人认为它是“公民享有的受法律规定、认可和保障的,使用各种媒介手段与方式公开发表、传递自己的意见、主张、观点、情感等内容而不受任何他人或组织干涉 限制或侵犯的权利 。”这种意义上的表达自由不但包括传统意义上的言论自由，还包括出版自由，游行自由结社自由等。著名法学家郭道晖认为表达自由中的“表达”形式是多样化的，“不限于由语言、文字形成的言论，还包括象征性语言……以及其他某些表达内心意愿的行为等等 ”。这两个定义说明，言论只是表达方式的一种，而不是全部。

其次，我们来看言论自由的概念，其用英文表示为freedom of speech。它是指公民根据自己的意愿自由地发表言论的权利。比如说话，在纸上写文章等都是形式言论自由的表现。英国《牛津法律大辞典》将言论自由定义为“公民在任何问题上均有口头、书面、出版、广播或其他方法发表意见或看法的自由 。”

从以上定义对比可以看出，表达自由和言论自由二者有重合的部分，言论自由“是表达自由的主要形式和基础，是所有其他形式的表达自由不可分离的核心和母体 。”且表达自由的范围要大于言论自由，表达的形式多于言论的形式，言论自由包含于表达自由。

在弄清言论自由和表达自由的概念之后，具体到本文的主题，即我们在使用概念时是用网络言论自由好，还是用网络表达自由合适?这是一个值得探讨的话题，笔者认为用网络言论自由较为合适些。这是因为，前面分析到，表达自由不但包括言论、出版等自由，还包括游行集会等自由，而公民能通过网络这一途径行使地表达自由，仅包括与语言、文字等形式相关的自由;对于游行集会等表达自由，公民则无法在网上行使。若简单地使用“网络表达自由”这一概念，则会出现概念与概念所体现的内容不相符的情况，所以本文采用“网络言论自由”这一称法，使得网络言论自由的概念与所述内容相匹配，不至于使之范围过宽而不利于讨论。

因此，本文所称网络言论自由，是指公民有在法律许可的范围内，根据自己的意愿通过网络这一途径使用语言、文字等形式表达自己观点或者看法的自由 。

二、网络言论自由的两面性

言论自由是公民的一项基本权利，其对公民意识的提高、国家的稳定、社会的发展等有非常重要作用。本文所要讨论的是，网络言论自由作为言论自由的特殊形式，网络这一工具使其具有了传统意义上的言论自由所不具备的作用或者功能(或者说传统意义上的言论自由虽然有此功能作用，但是网络言论自由能将这一功能或作用发挥第更好)。比如，网络的虚拟性以及传播迅速性等特点使得言论的影响范围不易控制。根据中国互联网络信息中心发布的《第25次中国互联网络发展状况统计报告》称，我国的网民规模已达到3.84亿 ，由此可见网络公民的言论对社会、国家、个人的影响是巨大的，而网络言论的这些特点有好也有坏，本文所讨论网络言论自由的两面性，就是指其消极影响和积极影响。

1.网络言论自由的`消极影响

网络言论自由的消极方面表现在两个方面，一个是对于个体权益的影响，另一个是对社会秩序的影响。

(1)网络言论自由会造成对他人权益的侵犯

近年来，我们经常听到一个词――人肉搜索，就是人们利用网络这个平台，可以通过他人的人力来找人、找物、回答问题等网友之间的互动活动。这一活动作为一种公民言论自由在网络上的表达在网民的网络生活中比较常见，然而由于网络的虚拟性，网民在搜索时很少注意对他人信息、隐私的保护，这就使得人肉搜索经常伴随着对其他公民权益的侵害，这主要表现为对他人名誉权及隐私权造成侵害。在5月份发生的“杭州七十码事件”中，有网友称肇事者胡斌为了逃避法律的制裁找了一个替身，并出示各种证据证明这名替身的存在，一时间网络舆论压力直指杭州公检法司等机关，网友们也开始人肉搜索这个替身……事实最终证明替身是不存在的，是有人捏造的，而网友们的人肉搜索给所谓的“替身”的正常生活带来了极大的困扰。作为法律上的人，每个公民的自由都是相等的，若某人的自由多一分，则其他人的自由就少一分。

(2)网络言论自由会对社会秩序造成不良影响

由于目前我国正处于转型期，公民比较关注官员贪腐、公权力的行使等问题，个别人利用人们对这些问题关注编造一些虚假信息，鼓动人们的情绪，进而扰乱正常的社会秩序。近些年来，网络群体性的事件频发，在一些事件中，问题本身并不严重，但是事件通过网络被扩大化了，进而对社会秩序造成不良影响。3月11日，日本由于大地震而发生核泄漏，核辐射影响周边各国，网络上传食用碘盐可以预防核辐射，于是国内民众开始疯狂抢购碘盐，商贩也借机囤积碘盐以期谋取暴利，一度造成国内大小超市碘盐脱销，这严重干扰了人们的生活秩序。在类似的事件中，网络言论起着推波助澜的作用。

2.网络言论自由的积极影响

(1)网络言论自由可以对政府的公权力进行监督，遏制贪腐

由于受官僚作风及“官本位”思想的影响，我国公权力在行使时很少受到约束，有时甚至肆无忌惮，城管暴力的执法、地方政府暴力拆迁等现象目前在我国普遍存在，而人大机关作为权力监督机关其对行政权的约束是有限的，而目前我国司法机关存在司法不公、贪腐等现象，这又使得行政权的另一个约束力不起作用或者起的作用不大。这两个权力制约力量的式微，也在一定程度上导致了网络舆论监督的兴起与强大。20的“周久耕事件”，20的中石化广东分公司天价酒事件，等等。这些都是通过网络言论反腐的结果。前面提到我国现在网民的数量是庞大的，这些网民在网络上言论的影响力也是巨大的，政府在决策时不得不考虑到网络上的民意，这样公民和政府之间通过网络这个途径进行互动，使得公权力的行使更加谨慎，进而减少公权力的滥用，以及遏制贪腐现象。

(2)网络言论自由可以释放社会压力，维护社会稳定

由于目前我国权力滥用、贪腐贪腐等问题严重，人们对这些现象深恶痛绝。老百姓积蓄了大量的怨气，如果不及时释放出去，很可能造成社会的不稳定。召公对周厉王说：“防民之口，甚于防川，川壅而溃，伤人比多，民亦如之 。”如何能排除人们心中的怨气及不满，除了对贪腐进行惩治，及对公权力国家机关进行制度改革之外，网络言论的自由是目前释放社会压力成本最小，效果最好的方法。而事实上确实如此，网络言论自由使得民意得以自由表达，排解不满情绪，这有利于社会的稳定。

(3)网络言论自由可以促进民主

民主的主旨是自由、平等。在没有网络的时候，公民发表言论所波及的范围是很有限的，公民与公民之间的观点看法也无法进行充分及时有效的沟通，往往因为信息的不对称导致权利的不对称;而网络为公民参与公共事务的讨论提供了广阔的空间，在这个空间里，允许各种声音的存在，任何人都是平等的，人们可以平等地、自由地交流信息、探讨问题、发表对政府行为的观点看法;“兼听则明，偏信则暗”，这些自由的言论无论对公民来说还是对政府来说都是有益的，网络言论的这种平等、自由精神就是民主的，这对于没有网络的时代无疑是一种进步。

三、网络言论自由的保障及限制

人们经常把网络比作一把“双刃剑”，既有好的一面，又坏的一面，网络言论亦是如此。从网络言论自由的消极影响及其积极影响可以看出，我们既需要对其加以限制又需要对其进行保护。

笔者认为，对网络言论自由的限制和保护是相对的，不能仅仅对网络言论自由进行限制，否则会影响和限制其积极作用的发挥。那么如何保护网络言论自由呢?笔者认为，网络言论自由的限制和保护是相对的，若限制的过多了，公权力部门就会借法律知名打压公民的网络言论自由，这就不是对网络言论自由的保护了。对于公民等私主体来说，法不禁止即自由，而对于政府等国家机关来说，法无明文规定即禁止。这也就是说，保护公民的网络言论自由就是要谨慎的对网络言论加以限制。

因此，对于网络言论的限制笔者认为应该从三个方面入手：

首先，应该从技术层面对网络言论进行限制，针对一些危害国家安全、民族歧视等言论，通过过滤等技术使这些言论得到限制。

其次，进行法律的宣传教育，增强公民的法律意识，加强网络行业的自律，使得公民认识到在网络上发表言论是有可能侵犯别人权益的，侵犯了别人的权益是要负法律责任的。

法律与自由 篇6

关键词：金融创新；金融监管制度；金融服务扩大开放；金融主体

2013年9月18日国务院发布了《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，接着2013年9月29日上海自贸区正式挂牌成立。深化金融领域的开放创新是上海自由贸易试验区的主要任务和措施之一，可以总结为金融监管制度创新、金融服务扩大开放创新以及金融主体创新三个方面。

一、金融监管制度创新

在自贸试验区开展金融领域制度创新、先行先试，其主要目的就是建立自贸试验区金融改革创新与上海国际金融中心建设的联动机制。其主要内容包括以下几个方面：

第一，实行专门监管制度，该监管机构为自由贸易试验区管理委员会（以下简称“管委会”）。管委会为市政府派出机构，具体落实自贸试验区改革任务，统筹管理和协调自贸试验区有关行政事务。《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》（以下简称“《管理办法》”）第五条第二款规定，（管委会）负责自贸试验区内投资、贸易、金融服务、知识产权等方面的行政管理工作。可见，金融服务业的监管主体仍为管委会。由管委会作为监管主体，明确了监管职责，从某种意义上说提高了监管的效力，避免了因监管权力过于分散而带来的监管不足问题。

第二，负面清单管理模式。负面清单，相当于投资领域的“黑名单”，是“法不禁止即可为”原则的体现，它列明了针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理措施。[1]《管理办法》第十一条规定，自贸试验区实行外商投资准入前国民待遇，实施外商投资准入特别管理措施（负面清单）管理模式；对外商投资准入特别管理措施（负面清单）之外的领域，按照内外资一致的原则。根据《中国（上海）自由贸易区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013）》，在金融领域的特别管理措施共包含了四个大的金融行业：即银行业、证券业、保险业以及其他金融业。总体上来看，该负面清单规定详细，内容相对具体，有利于投资者充分了解投资项目。

第三，“一表申报，一口受理”制度。《管理办法》第二十八条规定，自贸试验区工商部门会同税务、质监等部门和管委会建立外商投资项目核准（备案）以及企业设立（变更）“一表申报、一口受理”工作机制。工商部门统一接收申请人提交的申请材料，统一向申请人送达有关文书。《中国（上海）自由贸易试验区外商投资项目备案管理办法》第五条第三款规定，同步申报项目备案和企业设立（变更）的，按照自贸试验区“一表申报、一口受理”机制办理。由此可见，“一表申报，一口受理”制度在自贸区已经基本确立。这一制度简化了申报的程序，缩短了受理的时间，充分体现了商事活动的效率原则。

第四，事中事后监管机制。《管理办法》第二十九条第一款规定，管委会和有关部门应当按照自贸试验区改革需求，实行以事中、事后监管为主的动态监管，优化管理流程和管理制度。《中国（上海）自由贸易试验区外商投资项目备案管理办法》第十二条规定，项目备案机构应加强对自贸试验区外商投资备案项目事中、事后监管，可通过自贸试验区监管信息共享机制和平台、企业年报制度等，对项目实施情况进行核查。由此可以看出，在外商投资项目、境外投资项目、外商投资企业以及境外投资开办企业等领域，已经无一例外地规定了事中事后监管机制。同样，这一制度简化了申报的程序，缩短了受理的时间，充分体现了商事活动的效率原则。

第五，备案制为主，核准制例外制度。自贸区的设立，意味着降低市场准入的门槛，因此在自贸区内传统的核准制必将向备案制过渡。《管理办法》第十一条第二款规定，对外商投资准入特别管理措施（负面清单）之外的领域，按照内外资一致的原则，将外商投资项目由核准制改为备案制；将外商投资企业合同章程审批改为备案管理。此外，该办法第十二条规定境外投资备案制、《中国（上海）自由贸易试验区外商投资项目备案管理办法》第二条规定外商投资项目备案制以及《中国（上海）自由贸易试验区境外投资项目备案管理办法》第二条规定境外投资一般项目备案制。总体上来说，基本上确立了备案制度。

二、金融服务扩大开放创新

在金融服务领域，暂停或者取消了投资者资质要求、股比限制、经营范围限制等准入限制措施。主要包括下列内容：

第一，资本项目可兑换，即在自贸试验区实行资本项目可兑换，在风险可控的前提下，通过分账核算方式，创新业务和管理模式。[2]

第二，利率市场化，即在自贸试验区培育与实体经济发展相适应的金融机构自主定价机制，逐步推进利率市场化改革。[3]

第三，人民币跨境使用，即自贸试验区内机构跨境人民币结算业务与前置核准环节脱钩。自贸试验区内企业可以根据自身经营需要，开展跨境人民币创新业务，实现人民币跨境使用便利化。[4]

第四，外汇管理制度，即建立与自贸试验区发展需求相适应的外汇管理体制，推进贸易投资便利化。[5]

三、金融主体创新

金融主体创新包括银行业、证券业、保险业主体创新等以下几方面内容。

第一，银行业主体创新。主要包括：①中资银行。允许全国性中资商业银行、政策性银行、上海本地银行在区内新设分行或专营机构。②非银行金融公司，支持符合条件的发起人在区内设汽车金融公司、消费金融公司。③外资银行。允许符合条件的外资银行在区内设立子行、分行、专营机构和中外合资银行。允许区内外资银行支行升格为分行。④民间资本。支持符合条件的民营资本在区内设立自担风险的民营银行、金融租赁公司和消费金融公司等金融机构。支持符合条件的民营资本参股与中、外资金融机构在区内设立中外合资银行。[6]

nlc202309042054

第二，证券业主体创新。①筹建上海国际能源交易中心股份有限公司。同意上海期货交易所在自贸区内筹建上海国际能源交易中心股份有限公司，具体承担推进国际原油期货平台筹建工作。②特定单位和个人。支持自贸区内符合一定条件的单位和个人按照规定双向投资于境内外证券期货市场。③区内企业的境外母公司。根据市场需要，探索在区内开展国际金融资产交易等。④特定专业子公司。证券期货经营机构在区内注册成立专业子公司。[7]

第三，保险业主体创新。①外资专业健康保险机构。支持在自贸区内试点设立外资专业健康保险机构。②保险公司分支机构。支持保险公司在自贸区内设立分支机构，支持上海研究探索巨灾保险机制。③保险机构。支持自贸区保险机构开展境外投资试点。④国际著名的专业性保险中介机构。⑤航运保险营运机构和航运保险经纪人。[8]

四、金融创新模式存在的问题及其完善的法律建议

金融创新作为这次上海自贸区的几大主要任务或措施之一，对于上海自由贸易试验区的建设起着至关重要的作用。考虑到其有别于国内传统金融制度的举措将为探索我国金融改革提供制度和实践上的宝贵经验，因此需要对这些全新的金融创新模式进行深入的思考和研究。

第一，缺乏关于管理委员会的具体人员构成规范。在有关上海自由贸易试验区的法律法规、行政法规以及规范性法律文件等文件中，几乎没有关于管理委员会的人员构成的规定。鉴于金融业的监管主体是管理委员会，因此一个规范的管理委员会直接影响着自贸区金融业以及金融创新的繁荣发展。于是，这里有两个问题是需要思考和解决的。首先，上海自由贸易试验区管理委员会规则应该由谁来制定？其次，上海自由贸易试验区管理委员会的成员应该由哪些人员构成？

第二，负面清单管理模式中关于金融业的规定存在着缺陷。上海自贸区的负面清单管理模式从整体上来看提高了开放程度。但其中的关键在于，这个负面清单相比全国实行的《外商投资产业指导目录》（2011年修订），有没有新的重要突破？虽然上海市政府在发布负面清单时明确说明《外商投资产业指导目录》是负面清单制定的依据之一，但负面清单中大部分限制条款是《外商投资产业指导目录》的翻版。同时负面清单对目录也作了一些修改。

第三，缺乏有效的风险防范措施。关于风险防范措施，仅在《管理办法》第二十五条以及第三十五条第二款涉及到。但是这两条均未对风险防范措施做出详细的规定，仅仅是概括性的描述。金融业本身就存在着较大的风险，受国内外的金融市场影响较大，因此不仅需要有效的监管措施，而且需要监管部门采取积极的风险预防以及防范措施。

五、结语

在上文中，笔者总结了上海自由贸易试验区的金融创新模式，这三个方面构成了上海自由贸易试验区金融创新的主要内容。就自贸区存在的问题，笔者给出了自己的建议，仅供大家参考。尽管存在着些许不足，但是笔者相信随着自贸区的不断发展和制度的不断完善，这一些小的漏洞将会得到有效的解决。

参考文献：

[1]商舒：《中国（上海）自由贸易试验区外资准入的负面清单》，载《法学》，2013年第1期，29页。

[2]《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》第20条，上海市人民政府，2013年9月29日。

[3]同上，第21条。

[4]同上，第22条。

[5]同上，第23条。

[6]《中国银监会关于中国（上海）自由贸易试验区银行业监管有关问题的通知》，中国银监会，2013年9月28日。

[7]《资本市场支持促进中国（上海）自由贸易试验区若干政策措施》，中国证监会，2013年9月29日。

[8]《保监会支持中国（上海）自由贸易试验区建设》，中国保监会，2013年9月29日。

作者简介：

杨建伟，南京大学法学院2014级经济法专业硕士研究生。

浅析洛克自由与法律思想 篇7

关键词：自由,法律,价值,依法行政

洛克是英国资产阶级革命时期的政治思想家, 在当时的历史条件下形成了他独特的思想。洛克关于自由问题的理论散见于他的各类著作中, 在他的哲学著作《人类理解论》中, 他首先讨论了自由的哲学含义, 批判了流行的“天赋观念论”, 提出作为自由的主体, 个人必须以能力、理解和意志等经验因素为前提, 才能获得并享有自由;在《论宗教宽容》中, 他从宗教信仰自由方面, 阐述了思想自由的不可剥夺性;有关政治法律中的自由问题, 集中在他的《政府论》中, 他第一个提出较为系统的近代自由学说。

一、关于自由的学说

1.个人自由价值的绝对性

在《政府论》下篇中, 洛克通过探讨政府的起源、政治权力的目的和范围, 建立起一整套法律价值体系。在这个体系中个人自由处于“原始价值”的地位, 它既不能再还原为其他法律价值, 也不能以其他价值目标来代替。洛克认为, 人类是造物主的得意作品, 个人不仅没有毁灭造物主得意作品的权利, 反而负有保护这种创造的义务, 这是“根本的自然法”。洛克说, “凡是在自然状态中想夺去那个状态中的任何人的自由的人, 必须被假设为具有夺去其他一切东西 (包括生命) 的企图, 因为自由是其余一切的基础。同样地, 凡是在社会状态中想去夺取那个社会或国家中的人们的自由的人, 也一定假设为企图去夺去他们的一切, 并被看作处于战争状态。只要个人自由被剥夺或受到侵害, 这个人的一切所有、包括生命就受到直接的威胁, 这时, 对这个人来说和平与法律就不存在了, 因此, 自由价值是否得到满足是自然状态和社会状态与毁灭性的战争状态的分野;而战争状态的结束是人们进入社会状态, 即有法律的文明社会的必要条件。这样个人自由是法律必须优先予以考虑和维护的, 否则, 社会状态就不复存在, 法律也就不能存在”。

洛克通过对个体生命伦理基础的阐述, 用战争状态这一理论中介, 沟通了“根本的自然法”意义下的生命权与社会这种状态之下的个人自由之间的联系, 充分说明个人自由不能为其他政治的或非政治的便利或权衡所取消, 个人自由在法律价值体系中占有绝对优先的地位。因此, 第一次系统论证了人生而自由的“天赋人权论”, 他认为在自然状态中, 自然法即人的理性教导着人类, 任何人不得侵犯他人的生命、自由和财产, 由此推断人的自然状态是“完备无缺的自由状态”。同时认为自由是自然法为人类规定的基本权利, 是不可剥夺和转让的自然权利 (生命、自由、财产权) , 而根据社会契约建立起来的政治社会的法律就是用来保护人的自由的。

2.政治社会中的个人自由

洛克认为, 在自然状态下人们虽然享有种种权利和自由, 但自然状态对保护个人的生命、特权和地产等洛克称之为“财产”的权利, 有着许多缺陷:第一, 自然法不是明白、确立的, 不便于在各类纠纷中适用;第二, 自然状态中缺少一个公正、中立的裁判者, 由两者之一来适应法律, 会出现偏袒自己的情况;第三, 自然状态中往往缺乏权力来支持正确的判决, 致使判决得不到执行。所以人们便自愿订立契约组建人间的立法权, 进入社会状态。另外处于战争状态的双方, 如果他们能够订立契约、作出协议, 规定一方拥有有限权力而另一方必须服从, 那么, 在这一契约的有效期内, 人们也进入了社会状态;要注意的是, 洛克强调, 如果处于战争状态的双方是以一方取得绝对权力, 而另一方则完全被奴役, 停止了双方的战斗, 这种奴役状态并非和平, 而只是战争状态的一种特例, 双方并未进入社会状态。进入社会状态时, 人们将他们在自然状态下享有的解释和执行自然法的权力交付给社会共同体。在社会契约生效后, 人们不再是自己与他人纠纷的裁判者, 他们把基于自然法的自保、处罚两种权利让渡给政治社会, 处罚权是完全让渡了, 自保权在有法律救济的情况下也让渡给了执法机关。但是人们保留了生命、自由和财产的自然权利。保护这些权利是政府及其制定的法律的责任。这些权利中自由权是尤其重要的, 洛克认为, 在社会状态中人们原来的自然自由受到一定限制, 成为法律自由;但并非自由从属于法律, 而是法律必须尊重和保护自由。

政治社会中的个人自由, 并不是“各人乐意怎样做就怎样做, 高兴怎样生活就怎样生活”, 而是“为社会所建立的立法机关所制定”、“以长期有效的规则为生活准则”之下的自由, 也就是“在规则加以规定的一切事情上按照我们自己的意志去做的自由”。 对个人自由进行限制的规范, 须以“长期有效的规则为准绳”, 法律只能较之自然状态下更好地保护人们的自然权利和自由。任何肆意侵犯个人自由的立法, 只会使统治者与被统治者间的关系返回到战争状态。洛克作为一个成熟的资产阶级政治法律思想家, 透彻地看到了事物的两个方面, 政治社会中个人自由离不开法律, 它需要法律来加以约束和保障, 同时, 法律也不能忽视个人自由的价值, 离开自由法律就失去存在的合理性。

为了保障政治社会中的个人自由, 洛克提出了著名的分权学说。在洛克看来, 无论是君主、还是选举产生的立法机关, 如果既行使立法权, 又行使行政权 (洛克认为行政权包括司法权) , 那么, 当这种绝对权威与公民发生冲突时, 就没有中立的第三者来对冲突作出裁决。绝对权威既可借助行政权在执法活动中使自己免于服从他们自己制定的法律, 又可以凭借立法权使他们的利益合法化。这样公民的权利和自由就得不到保障。为此, 洛克提出立法权和行政权分立, 反对任何形式专制的分权学说。

二、关于自由与法律

由上可知, 洛克在探讨自由时十分强调法律的作用, 他认为自由一定要受到法律的约束, 这种约束有两种:一是在自然状态中, 人们的行为要受到自然法的约束而不能为所欲为;二是进入政治社会, 人们必须受到法律的约束。洛克认为, 自由应以法律为前提, 在法律范围内的自由应该是充分的, 并且是人人都平等地享有的。法律是自由的保障, 而不是限制, 因为法律就是人民自由意志的体现, 法律是自由的前提。洛克指出:“法律的目的不是废除或限制自由, 而是保护和扩大自由。”法律与自由的统一是人类理性的体现。人们是生而自由的, 也是生而具有理性的。理性使人类了解了自然法并以此制定现实中的法, 同时理性也使人们知道对自己的自由意志听从到什么程度。如果, 人们抛开法律一味地追求所谓无限制的自由, 那只会使人类社会变得混乱和野蛮。

1.人无法与自由分离, 法律是自由的保障

洛克论述到要摆脱绝对的和专断的权力, 并把它与维护人类自身密切联系在一起。他说, 人的自由是以他的理性为基础的。在自然状态下, 人们只有遵守来源于理性的自然法才能获得自由。在进入社会状态, 形成国家后, 人们按理性的指导以及实在法的规定, 随意处置自己的人身、行动和财产, 不受其他人的随意支配, 这样才能得到自由。他认为自由与生命共存, 它是人的一种道德责任, 任何人都不能使自己受制于绝对权力或奴役自己。进而他对自由与法律的关系进行了辩证论述。没有法律就没有自由, 个人享有的自由是在法律允许范围内, 在法律未加规定的事情上按照自己的意志去做的自由。他说:“在有政府的情况下, 人的自由就是遵守由立法机关制定的, 全社会都承认的, 长期有效的法律。”还说明了自由以法律存在为前提, 法律是自由的保障。“就法律的真实意图来说, 与其说它是一种限制, 倒不如说它是指导一个自由和聪明的人追求自己的合法权益。因此, 不论人们如何误解, 法律的目的是为了保护和扩大自由, 而不是取消和限制自由。在有能力使用法律的一切状态里, 哪里没法律, 哪里就没有自由。因为自由是免受他人的限制和暴力, 在没有法律的地方, 这是不可能的。”这里就突出强调了法律是自由的保障和前提条件。

2.依法治国, 依法行政的思想

洛克从政治社会和政府的宗旨开始论述, 指出:人们之所以联合成国家, 接受政府的统治, 其重要和主要的目的是保护他们的财产。”他还说, 所有这一切都不是为了别的, 只是为了人民的安全、稳定和公共利益。要达到这样的目的, 必须对政府进行合理的权力配置, 实行依法治国。他说:“安稳地享用自己的财产是人们进入社会的重要目的, 社会中制定法律是实现这一目的的主要工具和途径。”由此可见, 运用法律, 依靠法律实现社会目的的重要性, 这包含了依法行政的思想颗粒。为了达到这一目的, 他论证到绝对专制权力及没有明确的、长期有效的法律的统治都不符合社会和政府的目的。从这里可以看出, 他强调的所运用大法律必须是“永久性的, 成文的, 公布过的和人们所共知的法律来管理人民”;而不是用“临时性的专制性的法令”。并且要求“铁面无私的官员”来根据这些法律解决纠纷, 他认为当政府的最高执行权放弃职守, 从而已经制定好的法律不能再得以执行, 就会明显把一切引向无政府状态。从他这些对法律的要求, 对执法者的要求可以看出科学、符合社会发展目的的法律与合格的执法者在依法行政、管理国家的过程中起着重要作用。他还从反面论述到, 法律一经停止, 暴政就开始了。“一个没有法律的政府在政治上不可能存在, 与人类社会也是不协调的。”统治者、治国者必须运用法律来行使权力, 没有法律的政府是不可想象的。在这里他强调了依法行使行政执行权管理国家的极端重要性。

3.法律对一切人一视同仁, 法律面前人人平等的思想

这是由洛克维护自由的思想引申出来的, 既然人们自由地享受自然权利, 平等地订立契约, 那么在体现人们意志的法律面前应该是人人平等, 没有例外。一方面, 对于执法者来讲:对不同的人, 不论贫富, 不论权贵和普通庄稼人都应该一视同仁, 并不因为有特殊情况而有出入。这些执法者决不应该以自己的意志为准则而应以法律规定来严格执行。否则就会出现不正常的情况, 那就是专制。另一方面, 对守法者来讲, 任何人都不能逃出它的制裁。洛克强调说每一个人和其他最卑微的人都平等地受制于那些他自己作为立法机关的一部分所制定的法律。法律一经制定, 任何人也不能凭他自己的权威逃避法律的制裁, 也不能以地位的优越为借口, 放任自己或任何下属胡作非为, 要求免受法律的制裁。他还特别指出虽然立法权力是国家的最高权力, 但是立法者也不能凌驾于自己制定的法律之上, 也必须遵守这些法律。这也是法律面前人人平等思想的题中应有之意, 因为法律最终是为公众谋利益, 除此之外没有任何目的。

洛克的自由与法律理论对现代西方法律发展和西方国家法治建设产生了重要影响, 标志着西方国家法律思想和制度告别了一个旧时代。

参考文献

[1]洛克.政府论 (下) [M].北京:商务印书馆, 1964.

[2]李进一.洛克的法律思想[J].中国人民大学学报, 1998, (4) .

论马克思的自由与法律观 篇8

自由、法律以及两者之间的关系, 因为它们的重大理论和实践价值, 历来受到学者们的高度关注。自近代以来, 许多的哲学家和法学家都对自由有过精彩的描述。举例来说, 《社会契约论》中卢梭曾提到:“人是生而自由的, 但却无不在枷锁之中。”康德认为, 自由是“一个人的任意可以和其他人的任意相共存的条件”。约翰·密尔在《论自由》中说:“唯一实称其名的自由, 乃是按照我们自己的方式去追求我们自己的利益的自由, 只要我们不试图妨害他人的此种自由, 不试图阻止他们取得此种自由的努力。”马克思在前人的基础上丰富和发展了关于自由和法律的思想, 这在他的一系列著作中都有所体现。本文旨在分析马克思的自由观、法律观以及两者之间的关系, 在此基础上, 评述马克思自由观与法律观的进步和指导意义。

二、马克思的自由观及其特点

(一) 马克思关于自由的论述

马克思从诸多角度对自由进行了分析和阐述。

从分析和批判前人观点的角度对自由进行分析。马克思认可了古典自由主义对自由的定义, 他在《论犹太人的问题》中提出:“自由是可以做和可以从事任何不损害他人的事情的权利。”马克思认为自由是人的本质, “自由确实是人的本质, 因此就连反对自由之人在阻碍自由的实现的同时也实现着自由”。资本主义学者利用通行于商品关系中的这种自由和平等, 作为反封建的思想武器, 并长期标榜为所谓“自由意志”。马克思对此持批判态度。他指出人的意志从实质上来说是被决定的, 所以不是自由的。

从自由与限制的关系对自由进行更深入的分析。马克思运用事物内在界限的理论阐明了自由与限制之间的相互关系。马克思认为, 自由与有无限制无关, 而在于限制是否源于自身。所谓自由自身的限制, 就是当自由在一定生产方式内时“只受自身的生活条件的限制”。既然自由有限制, 那么就不是绝对的;限制既然源于自身, 就不会感觉有限制, 也就等于无限制。事物的内在界限决定了自由的自身限制。内在界限只要是现实的、合理的, 自身限制和自由就不冲突, 而且仅有这种自由才是真实的自由。此外, 马克思认为存在除了自身限制之外的真正外在的限制。当事物的发展要求打破原本的、陈腐的、过时的内在界限时, 这一内在界限如果还迟迟不愿退出历史舞台, 那么它就成了一种真正的限制。马克思把这种限制叫做“外在的、束缚性的限制”举例来说, 封建的生产方式对于资本来说是一种真正的限制、束缚性的限制, 对此, 资本感觉不自由, 要冲破它。雇佣劳动者是新生产力的代表, 在资本面前不可能发挥自己的积极性和创造性, 因此, 资本对雇佣劳动最终也是一种限制。自由, 一方面受其自身限制, 即无限制;另一方面还可能受到妨碍事物顺应规律地发展和变化的外在的、约束性的限制, 也就是真正限制。自由与约束性的限制之矛盾运动, 使自由不会长期在不自由的状态中停留, 其必然会或迟或早地打破外在的限制以获得更广阔的发展空间。这可以概括为自由与限制的矛盾运动总规律。

(二) 马克思自由观中自由的特点

第一, 自由有其历史性。

自由不是从来就有的, 它是人类社会发展的产物, 受生产力发展水平的制约。马克思关于自由发展三阶段的学说详细地阐述了自由的历史过程性。因此, 人的自由的实现程度与社会历史的发展程度是相统一的。

第二, 自由有其阶级性。

迄今为止的文明社会中的自由具有阶级性, 在资本主义社会, 一般交换者之间的平等和自由关系仅仅是形式上的关系, “这种形式是表面现象, 而且是骗人的表面现象”。

第三, 自由有其实践性。

马克思指出:“自我实现, 主体的对象, 也就是实在的自由, 而这种自由见之于活动恰恰就是劳动。”在此, 马克思认为自由就是通过劳动实践来改造客观世界, 以实现其价值。自由是客观实在的, 广泛的存在于实践当中, 不能仅仅把它理解为意识范畴内的思想和意志上的自由。它是我们支配和改造自然界的基础。人们的劳动实践就是立足于自由这一基础上, 经由自由的支配产生客观上的效果, 换句话说, 自由表现为客观的实践。

第四, 自由有其个体性。

在《共产党宣言》和《资本论》中, 马克思认为理想社会是“代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的, 将是这样一个联合体, 在那里, 每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”换言之, 自由的个体性优先于群体性而存在。

三、马克思自由观与法律观的关系

自由具有巨大的追求价值, 然而在现实中自由是怎样存在的呢, 又是怎样实现和发展的呢, 法律与自由在实践中是如何彼此作用的呢, 对这些问题, 马克思也进行了诸多论述和探索。

第一, 自由精神是法律产生发展的动力。从历史角度来看, 自由是社会创造力的源泉, 正是因为了有了自由, 才有了规定自由界限的需求, 进而有了法律这样一种由国家制定和认可的规范权利与义务关系的社会规则。而随着人们对客观世界认识的不断加深, 对自由的进行社会实践活动的要求也日益强烈, 在这一规律的推动下, 自由的边界也要不断的扩大, 由此, 推动了法律不断的向前发展, 虽然法律的发展还受到政治、历史、甚至宗教等诸多因素的影响, 但自由是根本动力, 就如马克思所强调的那样, “不自由的世界要求不自由的法, 因为这种动物的法是不自由的体现, 而人类的法是自由的体现。”

第二, 自由的界限由法律规定, 同时自由有自己的运动规律, 法律在自由面前应该退让。“法律上所承认的自由在一个国家中是以法律形式存在的。”自由必须在法律规定的界限能行驶才能保障其他人的自由, 虽然自由的限度虽由法律确定, 但同时法律也必须服从于自由。法律应当始终是为自由服务的规则, 不能违背自由的初衷, 它既不能成为自由的枷锁, 也不能阻止自由的存在和实现。

第三, 法律规则本身要服务于自由。法律规则的表述要符合实在自由的发展规律, 只有这样才能提高法律调整的社会效果。法学家在创制法律的过程中, 要对事物必然性有深刻的认识, 这种认识当然是在符合自由规律的实践中获得的。因此, 法律是在表述自由, 服务自由, 也只有表述自由, 服务自由的法律, 才能保持活力, 才能与经济、文化、社会相适应, 才能起到调节社会关系的效果。

第四, 真正的法律才能实现真正的自由。马克思把自由看作是衡量现在或者过去的法律是否是“真正的法律”的一个标准。他认为“真正的法律”就应该迁就事物的法的本质, 这个过程是法律体现事物的法的本质的过程, 换句话说, “真正的法律”就应该去实现人类法的本质, 也就是自由。如果法律对自由这一本质的适应程度较低, 就不能称其为真正的法律。

第五, 法典是人民自由的圣经, 法律的使命在于保障人民的自由。虽然法律规定了自由的界限, 但是法律的这一功能并不是为了压制自由, 恰恰相反, 如果法律不对组成社会的个体的自由进行限制, 那么会出现个体的自由无限制冲突的情形, 那么整个社会的秩序将会面临崩溃。此时, 个体的自由不但得不到保障, 甚至连个体的生命和财产也会受到极大的威胁。因此, 法律对自由界限进行限制的同时也是对自由的保障, 限制于保障相辅相成, 相互依存。

四、马克思自由观与法律观的价值

马克思的自由观和法律观闪烁着智慧的光芒, 对于推进人的自由发展和法律的发展无疑具有重大的理论意义和实践意义。

第一, 马克思的自由观和法律观有助于我们正确认识资本主义的自由观和法律观。马克思一方面提醒我们, 真正自由王国是从资本主义社会发端的;另一方面, 马克思还强调, 资本主义的自由和平等只存在于商品交换的界限之内, 而这是一种表面的自由和平等, 因为这种自由给工人带来的痛苦往往多于福利, 工人就是潜在的赤贫者。因此, 我们要把自由放在一个发展过程中来分析和认识, 不能将自由的发展理解为它是以间断性和跳跃性的状态出现的。我们要对资本主义的自由观和法律观持分析和批判的态度。

第二, 马克思注重每个社会个体在社会中都能全面的实现自由。他的这一思想, 是我们认识和运用科学发展观的理论源泉, 也为当前社会主义国家法律的发展, 尤其是法律发展的方向指明了道路, 这一思想赋予了法律活的灵魂。法律作为社会主义法治社会的核心规则, 其自身的价值取向成为了保障我国稳定健康发展, 构建和谐社会以及促进每个社会成员价值实现的基石。

第三, 马克思的自由观和法律观对于完善我国现阶段的法治具有科学的指导意义。马克思的自由观和法律观, 使我们认识到, 保障人的自由、促进人的自由、发展人的自由和实现人的自由始终为法治所关切。从立法来看, 我们不但要制定符合自由规律的“真正的法律”, 而且要从自由的社会性出发完善立法, 做到有法可依。从执法来看, 在“执法必严”的同时要注重体会法律的本质。法律作为一种成文的社会规则, 必然存在滞后性。在调整社会关系的过程中难免会出现仅按条文不能达到良好的社会效果的情形。这就要求在执法的同时, 从法律保障自由的特性出发, 在提高执法效率的同时, 充分保障人的自由。从司法来看, 法律所能调整的社会关系十分有限, 而现实生活中的社会关系有十分复杂。法律工作者应当善于运用马克思对于自由观和法律观的思想, 以它为指导, 运用弹性的法律原则弥补法律的空白。运用“真正的法律”限制社会成员的自由, 保障社会成员的自由。马克思的自由和法律观贯穿立法、执法、司法的全过程, 从制度层面保障了我国法治社会的健康运行。另一方面马克思的这一思想把社会主义法治的思想具体化、明确化, 明确了我国法治社会建设的方向。

第四, 马克思的自由观和法律观启示我们, 要坚持历史唯物主义的指导思想, 把自由精神从抽象思维的领域解放出来, 放到了社会历史领域之中, 在实践中发现自由的运动规律, 从而促进人的自由全面发展。马克思对自由观的论述中明确指出了自由的客观实在性。自由是“实在的自由”, 深刻认识自由的特性, 不能仅从理论角度去理解, 要把它放到实践中来。经过充分的社会实践, 从实践的出发, 再回到理论中去, 理论指导实践, 实践反作用于理论, 才是认识事物的正确方法。以这一方法论为指导, 全面掌握自由的特征, 了解自由的实质。自由的实现一方面有赖于生产力的发展, 另一方面也离不开法律的实施。在准确把握自由的实质的基础之上, 马克思指出, 要充分发挥法律对自由的保障作用, 服务于自由。要从立法、执法、司法三个方面实现自由的个体性和群体性, 维护自由在法律中的指导地位, 通过能实现自由的“真正的法律”来调整复杂的社会关系, 维护每个社会成员的自由利益, 建设理想的文明的自由的社会。

第五, 马克思的自由观和法律观提醒我们, 增进人的自由, 法律是一种形式, 而根本上还要遵循客观的物质生产规律和人类社会的发展规律。我们在用法律来保障人民自由时, 也在遵循法的发展规律。立法活动应当是有意识的把事物发展的内在规律用法律的形式表现出来, 而不仅仅是创造法律规则。遵循法的客观发展规律就是尊重法律的科学性, 严肃性。法律只有在尊重客观规律的基础之上, 才能运用法律规则和原则实现规范社会关系的目的。“自由不在于在幻想中摆脱自然规律而独立, 而在于认识这些规律, 从而能够有计划地使自然规律为一定的目的服务。”自由和法律与自然规律一样, 都具有客观性, 我们建设法治国家不能忽视这一点。

参考文献

[1][法]卢梭.社会契约论[M].何兆武译.北京:商务印书馆, 2003.

[2][英]约翰.密尔.论自由[M].许宝骙译.北京:商务印书馆, 1959.

[3][德]马克思, 恩格斯.马克思恩格斯全集[M].北京:人民出版社, 2002 (3) .

[4][德]马克思, 恩格斯.马克思恩格斯选集[M].北京:人民出版社, 1995 (1) .

[5][德]马克思, 恩格斯.马克思恩格斯全集[M].北京:人民出版社, 2000 (46) .

[6][德]马克思, 恩格斯.马克思恩格斯选集[M].北京:人民出版社, 1995 (30) .

[7][德]马克思, 恩格斯.马克思恩格斯选集[M].北京:人民出版社, 1995 (3) .

[8][德]马克思, 恩格斯.马克思恩格斯全集[M].北京:人民出版社, 2001 (25) .

法律与自由 篇9

而金融国际化包括了: (1) 金融机构国际化, 即一国的金融机构 (主要是商业银行) 基于商业利润目标, 积极在海外设立分支机构, 形成广泛的国际网络, 可以认为跨国银行、跨国保险公司是金融机构国际化的具体体现和直接产物。 (2) 金融业务国际化, 是指金融业务的跨国界与跨货币, 跨国界是指银行所在国与客户所在国属于不同的国家, 跨货币则是存放款采用银行或客户所在国之外的另一国货币。 (3) 货币国际化, 即指货币的自由兑换及其过程, 截至1996年初, 接受《国际货币基金组织》第八条规定的会员国已达115个, 占总会员国数的

63.5%。

这一切都给中国带来了严峻的挑战, 体现在:

1给中央宏观调控增加了难度

进入中国的大量的外资金融机构, 将大大削弱中央银行收缩银根的能力, 因而干扰央行货币政策的执行。同时外资金融机构将其持有的外汇资金汇出国外, 会导致资本外流, 影响中国外汇预算和国际收支的平衡。

2增加了金融监管的复杂程度

加入WTO后, 中国队外资金融机构的设立和业务范围的限制将逐步放宽, 将会有大量的规模巨大的跨国金融机构进入中国市场, 他们可以利用遍及全球的国际金融网络转移利润, 逃避税收, 改变资产负债比例, 因此大大增加了中国金融监管的复杂程度。

3加剧了国内金融业的竞争

中国金融机构面临众多强手, 竞争十分激烈, 外资金融机构利用其先进的信息管理系统, 雄厚的技术基础, 健全的管理机制, 科学的决策机制, 灵活的经营机制, 良好的服务水平等多方面的优势, 瓜分中国的金融业务。

4加大了金融立法的压力

尽管中国目前已出台了一些金融法, 如《商业银行法》, 《人民银行法》, 《保险法》, 《证券法》等, 但与之相配套的具体的操作性实施法规和监管措施还未制定。为了弥补这些漏洞, 避免部分金融机构利用法规漏洞进行违规操作, 破坏正常的金融秩序, 中国在金融立法方面还需要下大力气。

二、完善我国金融法律制度1金融开放要步伐稳健

金融开放与自由化的利益是长期的, 但金融机构遭受的冲击却在短期内就十分明显。怎样减少冲击, 缓解阵痛, 这是在金融开放之前, 首先要思考的问题。根据其他国家的经验, 中国可以采取“分批开放, 分步开放, 争取时间, 加快调整”的策略, 讲过被金融市场划分为若干个子市场, 如货币市场, 资本市场, 衍生市场及公司业务市场, 针对每个市场的特点制定各有侧重的开放策略, 可以允许外资商业银行先开展零售业务;商业银行业务在实现了内外竞争并且局势稳定以后, 再开放资本市场上的中间性业务。

2要加快金融立法, 提高政策透明度

为适应金融开放的需要, 中国应着手制定一系列法规, 该改善或改革现存金融规章制度, 同时注意提高政策透明度。 (1) 某些重大金融政策的制定要经过充分论证, 对可能产生重大影响的措施在制定和实施前要广泛听取金融机构代便和专家的意见。 (2) 金融机构监管机构要定期清理和公布有关金融的法规条例。切实保障所有金融市场参与者对金融政策变动的知情权: (3) 逐步建立金融机构信息的强制披露制度, 对各类金融机构根据情况划分信息披露等级, 便利金融监管。

3加强金融监管力度和范围

外资金融机构的进入将对国内金融市场产生巨大影响, 甚至在一定时期被会出现金融市场的震荡, 因此必须加强金融监管的力度, 调整金融监管的措施。致力于金融法律, 法规和监管体系的建立, 提高政策法规的稳定性, 连续性和可操作性, 有单一的信用风险监管走向全面风险监管。在完善进入监管的同时, 积极支持金融创新。重点加强对跨国金融机构的持续性监管, 同时加大对中国海外金融机构的监管力度。

4加快资本市场的改革

要参照发达国家和在培育资本市场方面取得显著成效的发展中国家和地区的经验。在资本市场的参与核准入方面降低进入壁垒, 减少行政性管制, 造就足够多的市场参与主体。在侧重于标准控制的同时让一切进入资本市场的企业取得证券融资的可能, 建立为创新型中小企业服务的“二板”股票市场货场外交易市场, 同时发展证券市场, 扩大发行市场。

摘要：金融自由化, 金融国际化是全球金融发展的必然趋势。自从20世纪70年代开始, 在发达国家和发展中国家中兴起了大规模金融自由化浪潮, 尽管大量经验研究和理论分析都证明金融自由化和金融发展与经济增长之间有明显的相关关系, 实施金融自由化的国家也在某种程度上刺激了本国国内储蓄和投资从而使得经济增长率有所上升但是这种关于金融自由化的积极评价却因为金融体系的不稳定性和金融危机的频繁发生而被笼罩上阴影, 因而要加强政府金融监管的力度。本文就金融自由化及金融监管 (金融法律制度) 的关系进行浅论。

关键词：金融,自由化,完善

参考文献

[1]梁国勇:《论我国金融服务贸易的对外开放》.上海金融, 1997 (2) .[1]梁国勇:《论我国金融服务贸易的对外开放》.上海金融, 1997 (2) .

[2]林志远:《面对WTO中国银行业须作准备》.金融时报, 1999 (07-17) .[2]林志远:《面对WTO中国银行业须作准备》.金融时报, 1999 (07-17) .

法律与自由 篇10

一、中、美表达自由与国家安全冲突的主要情形

1.我国《刑法》中涉及通过各种形式, 包括言论、文字、影音等各种表达方式, 达到危害国家领土安全、政权稳定、社会稳定或民族团结的罪名主要有6项, 其中的3项属于通过煽动手段犯罪, 它与表达自由的联系最为紧密, 另外3项属于非法持有、泄露国家秘密范畴, 除了1条罪名不一定存在着传播或表达行为, 另2项罪名都涉及泄露国家秘密的传播行为, 与表达自由中的新闻自由有着重要的联系。

《中华人民共和国刑法》第102—113条规定了危害国家安全罪的罪名, 其中第103、105条与表达自由联系紧密, 这两条罪名属于通过煽动手段以达到危害国家安全罪类别犯罪目的。

(1) 《中华人民共和国刑法》第103条:【分裂国家罪、煽动分裂国家罪】组织、策划、实施分裂国家, 破坏国家统一的, 对首要分子或者罪行重大的, 处无期徒刑或者十年以上有期徒刑;对积极参加的, 处三年以上十年以下有期徒刑;对其他参加者, 处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

(2) 《中华人民共和国刑法》第105条:【颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪】组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的, 对首要分子或者罪行重大的, 处无期徒刑或者十年以上有期徒刑;对积极参加的, 处三年以上十年以下有期徒刑;对其他参加者, 处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

2.《中华人民共和国宪法》第53条规定:中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律, 保守国家秘密, 爱护公共财产, 遵守劳动纪律, 遵守公共秩序, 尊重社会公德。对此, 《中华人民共和国刑法》第111条、282条、398条对保守国家秘密做出了相关的罪名规定。

3.美国的法律体系与中国的法律体系不同, 中国属于大陆法体系, 而美国属于海洋法系, 前者是成文法, 后者是判例法, 因此前者可以明确、清晰地罗列出条文形式的法律, 但美国的海洋法系则需要在少量条文法律的指导下, 依靠同样或类似的判例和相关司法原则作为依据, 所以判例在美国的法律体系中有着非常重要的作用, 在分析美国的法律时必须结合判例分析才更加合理。美国的“表达自由侵犯国家安全”的典型案例和罪名主要有3个。

(1) 泄露国家秘密信息:阿桑奇案。美国人阿桑奇所创办的维基解密网站, 从2006年开始披露全球包括政府、商业组织、宗教组织在内的秘密文件, 包括美国军人在阿富汗射杀平民、美国关塔那摩囚犯遭非法关押等。2010年10月, 由于阿桑奇再次公布近40万份有关伊拉克战争的秘密文件, 面临着美国司法部援引《反间谍法》以危害海外士兵安全, 危害国家外交安全和泄露国家机密文件等罪名进行的指控, 但由于阿桑奇身在海外, 终因引渡和法律冲突问题至今未果。

(2) 公开宣传反对政府政策的言论:申克案。1919年一战期间, “申克案”主角查尔斯·申克身为美国社会主义党书记, 与党员大量印发反战、反对征兵制度的传单, 号召美国人民维护自己的权利, 拒绝征兵制。这一案件最后经过美国联邦最高法院的审判, 在当时的特殊背景下, 申克等人的言论和行为因“国家实际安全需要而予以限制。”[3]

(3) 反对现有政府的煽动性言论:丹尼斯案。1951年, 丹尼斯等11名共产党高层领导人由于“鼓吹暴力推翻联邦政府”[4], 被认为是在鼓吹、煽动他人以阶级革命形式推翻现有政权, 而非正常“讨论共产主义”, 被认为“违反《史密斯法》所保护的政府和国家安全”[5], 最终被判有罪, 这与当时美国的麦卡锡主义盛行有关。

实际上, 由于美国海洋法系的特点, 在许多情况下, 公民的言论是否对国家安全造成威胁, 缺少具体的条文解释, 因此在许多具体案件中需要法官根据以往相关判例、相关司法原则进行见仁见智的判断。上述案例都十分具有代表性, 第一是因为能够具体反映表达自由与国家安全这一对典型矛盾, 第二是因为此类案例都对美国的司法历程和美国社会产生重要影响, 第三则是美国司法体系从这些案例所总结出的一些司法原则, 成为后来美国法官重要的判断准则。

二、中、美对表达自由侵犯国家安全相关罪行的司法审判标准

1.中国成文法下的司法衡量

由于中国成文法的特点, 使得中国法官在审判时往往有章可循, 能够依照已有法律条文进行定罪定量判断工作。实际上, 中国司法审判对各项罪名的审判标准被涵盖在各项法律条文当中, 如《刑法》“【煽动民族仇恨、民族歧视罪】规定:煽动民族仇恨、民族歧视, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节特别严重的, 处三年以上十年以下有期徒刑。”

但由于具体情况复杂多变, 法律条文不可能将所有可能发生的犯罪情况一一写出, 因此需要法官进行一些主观上的自我把握, 如【煽动民族仇恨、民族歧视罪】中, “煽动”, “情节严重”, “情节特别严重”这些标准, 就需要由法官来进行主观判断了, 其中的罪名也大都如此。

2.美国“明显而即刻的危险”标准

根据上述“泄露国家秘密信息”“公开宣传反对政府政策的言论”“反对现有政府的煽动性言论”3项美国有关表达自由侵犯国家安全罪行中, 一般犯罪嫌疑人往往以《宪法第一修正案》为自己的保护伞。众所周知, 美国十分注重对公民表达自由的保护, 因此美国司法部往往不得不打出“侵犯国家安全”的牌来迫使表达自由让步。根据美国判例法的特点, 美国法院根据以往的重大典型判例, 总结出了一项实用的“明显而即刻的危险”司法原则, 以在“表达自由与国家安全”这一对矛盾中进行衡量。

“明显而即刻的危险”的司法原则源于前面所提到的1919年美国申克案, 在此案中“明显而即刻的危险”开创了衡量表达自由是否对国家安全造成威胁的司法衡量准则的先河, 在著名的1971年五角大楼文件案中, 这一司法原则被《纽约时报》用以维护自己的出版自由, 得到了美国最高法院的支持。1969年, 美国联邦最高法院在“布莱登堡案”中对“明显而即刻的危险”正式确立的原则是:“除非鼓吹使用暴力或违法是指煽动或激起迫在眉睫的非法行动, 并有可能煽动或激起这样的行动, 否则联邦宪法对言论自由和出版自由的保障, 不允许各州禁止或剥夺这样的鼓吹。”[6]这意味着, 只有当公民的煽动性言论有着明确的指向性和破坏性, 并且目的在于将之付诸于实践的时候, 美国法院才会认定这样的表达自由应当受到限制。

三、中、美司法面对表达自由与国家安全冲突的共同点与不同点

中、美司法体系面对表达自由与国家安全冲突时的抉择有许多不同, 中国有详细的法律条文、严格的保密措施, 美国具备操作性强的“明显而即刻的危险”的司法标准, 但有些区别是由于中、美成文法与判例法的法律体系不同而造成的, 这样的背景在对两套法律体系进行比较和借鉴时必须要考虑到, 不应该思考不具备可操作性的借鉴, 因此本文只对较具备可操作性的法律特点进行对比。

1.中、美司法审判的共同之处

(1) 美国的集体判决与中国的审判委员会

众所周知, 美国联邦最高法院有9名最高大法官, 当遇上重大疑难案件的时候, 由9名大法官共同公开投票进行审判。在1971年著名的五角大楼文件案中, 9名大法官便以各自写陈述书的形式来进行判决, 最终以5:4的一票之差判决《纽约时报》胜诉。在我国, 各级人民法院也有审判委员会, 这是各级法院的最高审判组织, 根据我国《人民法院组织法》规定, 审判委员会最低3人, 也可以由其他单数数量人员组成。

(2) 国家安全重于表达自由

根据美国“明显而即刻的危险”司法原则, 当公民或组织的言论被证实会直接危害到国家安全、对国家造成威胁时, 显然是不在《宪法第一修正案》保护范围之内的, 在2012年美国司法部声称要起诉维基解密创始人阿桑奇的事件中, 美国司法部便以阿桑奇所泄密的资料有可能严重威胁到阿富汗美国士兵的生命安全作为一项十分有力的支持论据, 以反对阿桑奇的表达自由受到美国《宪法第一修正案》保护的观点。而在我国, 情况也大抵相同, 公民在行使表达自由权利的同时, 也必须行使承担不得泄露国家秘密等义务, 否则表达自由便不受到法律的保护。

2.中、美司法审判的不同之处

(1) 中国的国家安全内涵更广

根据前面所述的与国家安全有关的7项罪名中, 包括煽动分裂国家、煽动颠覆国家政权、煽动暴力抗拒法律实施、煽动民族歧视、煽动民族分裂、煽动推翻社会主义制度、故意或过失泄露国家机密等, 这些罪行都被涵盖在表达自由侵犯国家安全的范畴内。相比之下, 美国认为的“表达自由侵犯国家安全”的内涵更狭义, 例如煽动民族歧视、煽动民族分裂、煽动推翻资本主义制度不在其列, 除非有明确的证据显示其煽动言论即将对联邦政府、国家安全造成实质性的危险。

(2) 中国法律对“煽动”缺乏可操作性的标准

在上述4项涉及煽动性的罪名中, 都没有对“煽动”一词进行司法解释, 因此法院对是否构成“煽动行为”需要进行主观判断, 但有时候这样的判断并不一定是合理的, “陈平福案”时, 公众和媒体支持陈平福的舆论焦点之一便是反对陈平福构成了“煽动行为”。因此, 司法部门对“煽动”一词进行明确的司法解释, 可以帮助法院进行定罪量刑工作时有着更清晰和明确的法律条文作为依据, 以求审判客观, 这在中国的成文法体系下是非常重要的。

(3) 美国“国家安全”概念缺乏法律依据

尽管美国国会在1940年颁布了《国家安全法》, 但实际上美国的1940《国家安全法》中的条文大多是有关美国各国防部门的职能、行政要求的规定, 并且美国的司法解释权是在联邦最高法院手中, 国会并不具备司法解释的权利, 联邦最高法院缺乏对“国家安全”概念的法律条文解释, 因此美国事关“国家安全”的概念要依靠法官的主观判断。由于对“国家安全”缺乏统一的司法解释标准, 使得美国司法部试图起诉阿桑奇时引起美国大量媒体和民众的争议。

四、对我国新闻立法工作的启示

新闻自由是表达自由的重要组成部分, 但由于我国目前没有一部全国性的新闻法, 因此当媒体需要通过法律途径维护自己的权益时, 往往会依据表达自由的法律条文。出台一部新闻法是我国新闻工作者期待的事, 这样既有利于加强在法律上对新闻工作者新闻自由的具体保障, 也能为新闻工作者设置法律警戒线, 避免在新闻工作中发生越权越界行为。通过中、美面对“表达自由与国家冲突”的司法审判分析, 对我国新闻立法工作有以下几点启示:

1.对“煽动”一词进行司法解释。由于我国法律体系对“煽动”一词缺乏司法解释, 因此在对煽动性罪行进行判定时带有较强的主观性, 容易出现不同的审判员有不同的审判标准和结果的现象, 因此对“煽动”一词进行司法解释, 是非常有必要的, 这一司法解释可以参考美国“明显而即刻的危险”司法原则。

2.对涉及国家安全的媒体报道范围进行界定。为了确保公民的知情权和媒体的新闻自由不侵犯国家安全, 应对媒体的报道范围进行界定, 一方面可以避免相关政府部门以“涉及国家秘密”“涉及国家安全”为由不公开政务信息, 另一方面可以明确媒体可报道的范围, 避免因缺乏法律依据的缘故而在无意中侵犯国家安全。

3.处理好与《刑法》、《国家安全法》等相关法律之间的关系。不管是中国还是美国, 当行使表达自由的权利侵犯到国家安全时, 法官一般会倾向于维护国家安全, 因此我国在进行新闻立法时应当考量这一司法原则, 避免因对表达自由和新闻自由过度维护而造成与《刑法》等相关法律的冲突, 给司法审判造成新的困扰。

4.对“表达自由”提供具体法律保护。目前, 我国法律体系缺乏对“表达自由”具体、可操作性的法律条文, 当公民或媒体表达自由的权利受到侵害时, 缺乏具体的法律条文提供保护, 只有宪法第35条可以援引为依据, 但这样的原则性法律依据一般不足以提供可操作性较强、有章可循的保护, 因此对表达自由的保护制定具体的法律条文, 更有利于公民和媒体维护自己的表达权利。

五、结语

在公民的表达方式以网络技术为依托并不断以新的形式出现的今天, 越来越多的公民开始掌握一定的话语权, 并逐渐形成一定的影响力, 如微博拥有上千万粉丝的明星用户、博客点击率动辄数十万的名人, 他们在一定程度上已经成为舆论领袖。同时, 有越来越多的公民正在改变以往“魔弹论”的被动接受信息的处境, 开始参与到公共事务、监督政府的行使公民权利的队列中来, 如反对强拆政策的李承鹏等。但在任何一个国家与政权中, 表达自由的权利必定不是毫无限制的, 权利与义务相对应已经是社会共识, 公民的表达自由如果侵犯了国家安全, 必然要遭到限制。在这样的情况下, 通过对比中国与美国面对表达自由与国家安全冲突中司法审判的特点和操作过程, 可见中国法律体系的详尽是美国无法达到的, 这在保护我国国家秘密信息和维护国家政权、维护民族团结、维护社会主义制度方面有着十分重要的作用。而反观美国“明显而即刻的危险”司法原则的可操作性以及对表达自由更宽限度的保护, 值得中国在对“煽动”标准进行司法解释时进行借鉴, 可以更大限度地避免因法官的主观因素而造成对公民的误判, 同时也可以给公民和媒体提供“表达自由”具体的法律保护, 避免公民因害怕触犯“煽动性”罪名而不敢发表个人的意见、言论, 造成一种畏法禁言的现象, 这样的保护, 需要一部具体的法律来进行规范。出台一部新闻法, 这是中国新闻界乃至社会舆论的呼吁, 是仍需努力的目标。■

参考文献

[1]刘菲, 高循理;《表达自由初探》[J];《社会与法制》;2008年16期

[2]刘跃进;《国家安全学》;中国政法大学出版社;2004年版;P1

[3][4][5]谢济光, 胡晓进;《言论自由与国家安全——美国联邦最高法院“明显而即刻的威胁”原则的历史演变》[J];《广西社会科学》;2006年第10期

浅谈行政自由裁量权的法律规制 篇11

关键词：行政自由裁量权；滥用；法律规制

一、行政自由裁量权存在的必要性

行政自由裁量权的广泛存在，是时代发展的必然产物。

（一）解决法律的相对稳定性与现实生活多变性矛盾的有效途径

众所周知，法律具有较强的稳定性，朝令夕改的法律只会引起执法者的无所适从和守法者的内心惶恐，也有损法律的权威。任何一部法律的制定都是以社会处在过去的某个节点为参考依据，严格意义上说每部法律制定实行的那刻起便就已经落后于社会的发展，这也是法律滞后性的典型表现。法律条文的规定是静态化的，即使最完备的法律也不可能完全预料到未知世界的发展变化。在社会发展的过程中，现实生活的丰富多样化是纸上的法律所无法企及的。行政自由裁量权的广泛存在，可以有效地化解两者之间的矛盾。

（二）行政管理范围的广泛性和日渐复杂性是自由裁量权存在的主要原因

现代社会，行政管理范围的不断扩大直接推动了行政权的无限延伸。行政管理内容的广泛性和包容性是有目共睹的，它涉及到税收、海关、宗教、治安、文化、教育、体育、卫生、计划生育、城乡建设、环境保护等诸多方面。有很多领域专业性较强，对立法的要求较高。但是立法者的能力毕竟是有限的，不可能精通于社会生活的各个领域。因而，在立法过程中，难免会出现疏漏和空白之处。而对于行政执法者而言，他们掌握自身领域的专业知识，并且在工作中积累了丰厚的实践经验，赋予行政主体以及执法人员一定的自由裁量权，可以使其在法律规定不完备的情况下，根据自身的专业技能和实践经验作出正确的裁决。若僵化的要求行政执法人员严格依照法律办事，则会出现很多执法上的障碍，造成行政主体执法僵化，缺乏灵活性。

（三）实现行政管理高效化的需要

行政效率是行政法制的一项重要原则，要求行政机关行使职能时，以尽可能少的“投入”，获得尽可能大的“功效”。在现代行政管理中，普遍存在这样一个问题：行政机关办事拖拉，行政程序冗繁，行政效能低下。这一方面是由行政管理体制造成的，另一方面，法律的相对滞后性无疑也是阻碍行政效能实现的一个重要因素。赋予行政机关充分的自由裁量权，可以使行政主体在“法无明文规定时”根据自身经验或者对法律的信仰而作出合法、合理的裁决。

二、行政自由裁量权滥用的表现形式

（一）行政不作为

即法律规定行政主体必须为某种行为时，行政主体违背法律规定，消极的放弃行使行政职权，玩忽职守的行为。这种滥用行政裁量权的行为普遍存在，这里我们以《行政许可法》为例。《行政许可法》第38条规定了行政许可决定的作出，即申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。而不予准许的，应当说明理由，并告知其救济方式。实践中，行政机关超过法定时限不作出处理意见或者是不履行告知义务和救济途径的现象普遍存在。

（二）行政乱作为

即行政主体违反法律规定或者法治精神，根据自己的主观意志而随意作为。行政乱作为在行政自由裁量权的滥用中是最为常见的，并且在治安管理处罚领域表现的尤为明显，主要体现在：①滥用权力。行政执法人员违背法律，滥用职权，对应当处罚的不處罚，对应当免于处罚的乱处罚；对应当轻罚的施以重罚，对应当重罚的进行轻罚等等。②超越授权。行政执法主体超越了法律规定的范围、幅度和处罚种类而行使处罚权。如《治安管理处罚法》第91条规定了治安处罚的决定机关即由县级以上人民政府公安机关决定，公安派出所对警告和五百元以下的罚款有处罚决定权。若某公安派出所认为，行政相对人的态度恶劣，必须严惩，而对其罚款1000元并进行行政拘留，则是超越行政自由裁量权的表现。这在行政乱作为中也是较为常见的。③具体行政行为显失公平。行政主体在执法过程中，背离法律原则，掺杂个人的感性因素，根据个人好恶来决定处罚的种类和幅度。对相同情况作出不同处理，对不同情况作相同处理，或者在解决纠纷时，明显的偏袒当事人一方，处罚结果明显不公。

三、规制行政自由裁量权滥用的措施

（一）立法机关的源头预防：完善立法

在我国，权力的行使来源于立法上的授权，行政自由裁量权也不例外。为了更好的控制行政自由裁量行为，必须从权力的来源上进行预防，即完善立法。尽量做到科学立法、民主立法、立法精细化。所谓科学立法，是指降低法律概念的模糊性和增强法律语言的可操作性；所谓民主立法，是指在立法的过程中，必要条件下举行立法听证会以及专门的论证会，广泛征求专家的意见，增强立法的专业性，强化公众参与，减少法律在执行过程中的阻力；所谓立法的精细化是指法律所涵盖的内容应当尽量具体，用语尽量规范，规定尽量细致，以减少行政机关滥用自由裁量权的机会。

（二）司法机关的外部制约：扩大司法审查的范围

我国《行政诉讼法》第五条明确了人民法院审理行政案件时的审查标准：对具体行政行为的合法性进行审查，而将“合理性”排除在司法审查的范围之外。此项规定，为行政自由裁量权的滥用提供了空间，不利于保护行政相对人的合法权益。因为，在行政执法过程中，经常会出现行政机关的行为合法但不合理的现象。举例来说，《治安管理处罚法》第26条规定：“结伙斗殴的处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。”甲乙聚众斗殴，情节相同，公安机关对甲处七日拘留，而对乙处七日拘留并处二百元罚款。从处理结果上来看，公安机关的行为并不存在违法问题，符合《治安管理处罚法》规定的处罚幅度和种类。但是，其合理性却受到质疑：为何甲乙情况相同，却不同处理？根据现行的《行政诉讼法》的规定，法院仅能就具体行政行为的合法性进行审查，这明显对乙不利。总的来说，我国行政诉讼法的受案范围过于狭隘，在今后的《行政诉讼法》的修改中，应当扩大法院审查行政案件的范围，加大司法审查的力度，以规制行政主体行使自由裁量权的行为，实现司法权对行政权的有效制约。

参考文献：

[1]陈文清.论行政自由裁量权的内部控制[J].政治学研究，2011（5）：119-126.

读卢梭:以自由为基础的法律 篇12

关键词：自由,约定,公意,法律

对于卢梭, 有人赞颂他是“现代民主的奠基人”, 也有人批评他是“伪民主真独裁的发明人”, 罗素一针见血地指出“在现实, 希特勒是卢梭的一个结果”。无论是否有争议, 对于卢梭, 我们都不应轻信任何人的评论, 也不能迷信卢梭, 而是应该更主动、更深入地阅读原著, 去反思:“卢梭, 鼓舞今人的是什么”, 而什么又是启蒙思想“幼稚”的错误。

《社会契约论》的副题是“政治权利的原理”, 是卢梭完整地阐述其政治哲学思想的著作。书中名言“人是生而自由的, 但却无往不在枷锁之中”表达了卢梭的内心困惑, 也是他写作的问题来源。细读了《社会契约论》及卢梭的相关著作, 笔者认为, 自由是卢梭政治哲学的基础, 更具体的表现为卢梭眼中法律的基础。卢梭的论述层层推进、感情充沛, 将我们一步步带入他的理想王国, 我们阅读时既要动情又要用脑, 既要与他共鸣又不能为他迷恋, 下文中笔者梳理了阅读思路, 与读者共勉。

一、以自由为基础的“约定”

卢梭在第一卷开篇提到了他的问题意识, 简而言之就是要找到一种既能满足现实需要又具有一定正义价值的社会秩序。卢梭不同于莫尔, 试图脱离现实建立“乌托邦”, 也不同于霍布斯等等, 为现实社会称颂, 他以改革的态度对待现实社会, 卢梭自认找到了良方:“约定”。在得出结论之前, 卢梭否定了天然的权威和强力, 否定了奴隶制, 否定的基础在于卢梭认为人生而平等且享有权利, 人生而自由。卢梭并没有解释为什么答案是“约定”, 但理由却是很明显的, “约定”的概念最早产生于私法之中, 其关键在于协商。处于奴役状态下的奴隶主和奴隶有协商的可能吗?答案很明显是否定的, 因为只有奴隶主命令奴隶去做什么, 奴隶不能为自己的权利提出反对意见, 因而也就不存在协商和“约定”了, 所以只有自由的人根据自己自由的愿望才能有可能协商, 达成“约定”。

二、以自由为基础的“公意”和“最初的约定”

但是“约定”还不足以阐明法律, 法律不仅要体现合意, 更要体现普遍意志, 这又必须引入一个重要的概念:“社会”, 必须从“社会的真正基础”说起。

首先, 社会是由自由的个人通过“公意”组建的。卢梭将自然状态中的人看做是没有交集的, 孤单的, 当自然状态发展到一定阶段, 人类如果不团结, 将面临被消灭。所以人类是为了自己能适应环境而自由选择进入社会, 没有任何人强迫他们, 联接在一起是因为他们自己认为这样比较好或者说比较划算。选择进入社会状态是为了实现个人幸福, 而当众多个人的这种愿望达成共识, 那么这些人就会基于这一共识而组织起来形成社会, 而这个共识, 即“最初的约定”也即一种众人之间的约定———“公意”。社会不只是物理上的个人集合, 更是精神的共同体。

其次, 这个约定必须在实现“共同幸福”的同时维护个人在进入社会状态前的所享有的自由。如何做到?卢梭的答案在于:“每个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个集体。”卢梭的答案不同于前人的是, 将“一切权利全部转让”。然而这种“一切权利”却不是全部的财产, 一定的私有财产正是实现个人自由的保障和体现。

因此, 人们自由选择并通过“公意”形成社会, “公意”是社会得以形成的基础性法律, 这就是卢梭所言法律是“社会结合的条件”而不是结果的含义。

三、以自由为基础的法律

进入了社会状态之后, 某一共同体会基于其“最初的约定”来制定更多的法律, 但是这些法律却与“最初的约定”有一定的差别。在“最初的约定”中, 众人的共识是百分百的, 如果有少数人不服从, 他可以脱离这一共同体;而之后形成的“公意”则是少数服从多数的共识, 所有公众都有义务服从由“公意”形成的法律。这一差别产生的原因在于进入社会状态之后, 自由将不再是自然状态下的自由了, 自然状态下的自由是指一种本能, 是生理的冲动, 社会状态下的自由是有道德地理性地行事, 它有底线和目标, 那就是“最初的约定”。

人们应该以社会状态下的自由去行使立法权。当然在社会状态下也会产生与大多数人的意见不同的少数人的意见, 然而这些意见都不是个体利益的表现, 而是对公意的预测, 当某一意见不被大数人所同意时, 只能表明是少数人估计错了, 所以他们必须要服从多数人所提出的意见, 并由此而形成法律。一旦形成了法律, 无论是同意这一提议的人还是当初持反对意见的人都必须服从。

然而, 少数服从多数下的法律“必须假定公意一切特征仍然存在于多数当中”。“公意”不可能是错的, 但是多数人的意见不一定就能代表公意。这是因为“人民永远是希望自己幸福的, 但是人民自己却并不能永远都看得出什么是幸福。公意永远是正确的, 但是那指导着公意的判断并不永远都是明智的。”个人与公众都需要被指引, 个人需要被指引“以自己的意志顺从自己的理智”, 公众需要被指引“学会认识自己 (个人) 所愿望的事物”。而这个指引就是“立法者”。“立法者”是保证“众意”能正确表达“公意”的关键。“立法者”在订立“最初的约定”时就已经存在, 社会形成之后也继续存在。它是一种不偏不倚的无形的权威, 但这一权威并非源于人们深思熟虑之后的同意, 也并不源于人们因为害怕惩罚的服从, 人们自觉地天然地服从于它。它足以改变人性, 将自然状态下的人改造成社会状态下的人。卢梭通过举例论证和逻辑分析, 拥有这种力量的“立法者”只能是宗教, 而且只能是卢梭对宗教分类里的“公民的宗教”, 但是, 又不是任何一种符合“公民的宗教”性质的已有的宗教。卢梭经常改宗, 但这并不能表明卢梭的信仰不虔诚, 无论是加尔文教还是天主教, 都不是卢梭信仰的表达。我们可以从卢梭给一位贵妇写的信中体会他的信仰:“啊, 夫人!有时候我独处书斋, 双手紧扣住眼睛, 或是在夜色昏暗当中, 我认为并没有神。但是望一望那边:太阳在升起, 冲开笼罩大地的薄雾, 显露出大自然的绚烂惊人的景色, 这一霎那也从我的灵魂中驱散全部疑云。我重新找到我的信念、我的神、和我对他的信仰。我要赞美他, 崇拜他, 我在他面前匍匐低头。”卢梭信仰的可以说是对自然自发的热爱, 自然就是他的神, 一定程度的自发的善就是他的教条。虽然这是他个人的信仰或者说情感, 但他却想让我们每个人都体会到这种情感, 建立这样的信仰。他希望的宗教是一种来自于人类自由情感的善。

所以, 在社会形成之后, 法律形成和保障法律能体现“公意”需要的是社会状态的自由和指导法律制定的“立法者”———来自内心自由的“公民的宗教”。

四、小结

综上, “约定”、“最初的约定”和法律三个方面都是由自由而来, 并且这也是三个层面, 它们层层巩固了以自由为基础的法律的论点:“约定”源于自由, 所以作为一种约定的“公意”有了自由的基础, 并且是社会形成的“最初的约定”, 社会状态下, 保障法律能体现“公意”的是最为自然的善。

上述是笔者对卢梭法律观的认识, 但这并不代表赞成。不赞成的原因不再是其专制集权基础, 而是因为作为这种法律观基础的自由如此纯粹, 如此不可抓摸, 不可测量, 不可评价, 以至于被误解、被利用, 被人有意无意地以“自由”之名侵犯真正的自由。这是一位善良的政治哲学家的内心追问, 但这不应该成为我们每个人和整个社会的政治信条。

参考文献

[1][法]卢梭.社会契约论[M].何兆武译.北京:商务印书馆, 2012.

[2][法]卢梭.论人类不平等的起源[M].高修娟译.北京:商务印书馆, 2012.

[3][英]罗素.西方哲学史 (下卷) [M].马元德译.北京:商务印书馆, 2012.

[4][德]恩斯特·卡西勒.卢梭问题[M].王春华.江苏:译林出版社, 2009.

[5]田心, 卢梭.鼓舞今人的是什么[J].中国青年报, 2012 (7) .