法律移植的内涵

法律移植的内涵（精选5篇）

法律移植的内涵 篇1

法律移植作为现代法学的概念, 并非法学家的发明创造, 而是法学家们从植物学的植株移植和医学的器官移植的现象中得到启发, 将某一国家移植其他国家法律的做法借用植物学和医学上的现成词汇, 在“移植”前面简单地加上“法律”一词而得到的一个合成概念。在当今国内外学术界, 对法律移植概念的理解有很大不同。汉语辞典通常从植物学和医学两个角度来界定移植, 前者是指:“把播种在苗床或秧田里的幼苗拔起或连土掘起种在田地里”;后者是指:“将有机体的一部分组织或器官补在同一机体或另一机体的缺陷部分上, 使它逐渐长好。”我们可以看出, 汉语辞典对植物学上移植的定义是植株的整体移植, 而现实生活中也常常存在另一种移植即嫁接, 我们姑且称之为部分移植;汉语辞典对医学上移植的定义则明显地包括了两种情况, 即自体移植和异体移植。笔者在此对这四种移植一并予以探讨, 以清晰界定法律移植中的移植当取何者。

一、植物学意义上的法律移植

在植物学意义上, 整体移植是指将某植株从一地移往异地, 如将幼苗从苗床或秧田、苗圃移栽到田地、花园等。这种移植往往要求两地的土壤、气候、温度、湿度等环境必须尽可能一致, 否则就不能保证被整体移植的植株在异地能够得以成活。把这种意义上的移植放到法学实践中观察, 我们不难发现其是行不通的。因为世界上不可能存在两个人文环境、自然气候等完全一致的国家、民族;另一方面, 在法学实践中, 整体移植某一国家的法律体系或者一部法典所有条文的做法是非常少见的, 当然也是不明智的。部分移植即嫁接是指将某种植株的某部位嫁接到异种植株本体上, 使异种植株最终长成为被嫁接的植株。这种移植往往需要娴熟高超的嫁接技术以及丰富的植物学知识。同样, 把这种意义上的移植放到法学实践中观察, 我们会发现这种移植对于法律移植有很强的借鉴意义。“在进行嫁接时, 移植者面临的最大挑战是嫁接的亲和力问题, 即被嫁接的植株与新植株之间的愈合和生长能力。移植者不仅要考虑两种植株在品种上的亲缘关系的远近, 还要考虑两种植株的代谢作用的大小, 从而努力使被嫁接的植株与新植株有机地融为一体, 并产生更加优良的新品种。” (1) 而在法律移植中, 世界各民族大都会非常理性地考察准移植的法律制度是否与本民族具体情况相一致, 包括其政治经济文化环境、自然条件、法律观念、法律意识等。也就是说现代的法律移植更多的是一个国家、一个民族的主动、自觉地择优和求善的努力。这样, 绝大多数法律移植都只是部分移植, 法学家的做法及其面临的问题都与植物学上的嫁接有着异曲同工之妙。

二、医学意义上的法律移植

在医学意义上, 自体移植是指“将有机体的一部分组织或器官补在同一机体”上, 如将自身的皮肤割下来移植到自身肌体有缺陷的部位, 正所谓医学上的“植皮”。异体移植是指“将有机体的一部分组织或器官补在另一机体的缺陷部分上, 使它逐渐长好”, 如将某个体的心脏、骨髓等器官或组织移植到另一个体的肌体内, 正所谓医学上的“器官移植”。同理, 把这两种移植放到法学实践中观察, 我们的结论是, 自体移植对法律移植没有意义, 而异体移植对法律移植是有借鉴意义的。对于前者, 首先法律移植是针对不同民族间的法律相互取长补短、各取所需而言的;其次, 没有学者会认为本民族法律体系内部不同法律部门、不同地域之间法律制度及其实施措施的相互借鉴、利用就是法律移植。对于后者, 即不同个体间的器官移植, 则能够使人们很容易想到法律移植。因为“对法律移植而言, 最大的问题不仅是要将一种法律从别国引入该国法律体系内, 更重要的是要使被移植的法律与输入国的整个法律体系有机地融为一体, 使其能够发挥与在来源国相同或相似的作用”。 (2) 这便同器官移植中希望被移植来的器官在新的肌体内能够发挥其本来的作用一样。

三、法律移植的内涵

由上述可知, 法律移植意义上的移植当取植物学上的部分移植和医学上的异体移植之意。为了更加全面的理解法律移植的涵义, 我们尚需对国内外学者对这一概念的理解做一番考察。国内外学者对法律移植的理解众说纷纭, 莫衷一是。英国法律史学家阿兰·沃森认为:法律移植是“一条规则或者一种法律制度自一国向另一国或者自一个民族向另一民族的迁移。” (3) 应当说这是一个比较简单的定义。德国法学家莱茵斯坦认为:法律移植是指“在一种法环境中发展的法秩序在与此不同的法环境中有意识地得到实施的现象。” (4) 国内学者则将法律移植看作是“采纳或引进外国某些法律或者某些制度” (5) 。还有学者认为法律移植是:“在鉴别、认同、调适、整合的基础上, 引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律 (包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等) 使之成为本国法律体系的有机组成部分, 为本国所用。” (6)

面对诸多的争论, 笔者比较赞同张文显教授对法律移植概念的归纳。在此基础上, 我们认为可以这样界定法律移植, 它是指一个国家、地区或者民族自觉、主动地将其他国家、地区或者民族的法律, 包括其法的理念、理论、体系、原则、规则等, 植入到本身的法律体系之中, 经过适当的本土化并予以贯彻实施的一种法学理论和实践活动。

参考资料:

参考文献

[1]朱景文.比较法导论[M].中国检查出版社, 1992

[2]何勤华.法的移植与法的本土化[C].法律出版社, 2001

[3]瞿同祖.中国法律与中国社会[M].中华书局, 2003

法律移植视域下的翻译策略 篇2

[关键词]法律移植；法律翻译；文化翻译；策略；“丰厚翻译”

[中图分类号] H315.9[文献标识码] A[文章编号] 10022007（2014）04004706

法律翻译对译文的精确性有很高的要求，这一点为学界所公认，但是对于为了实践意义的准确传输而采用何种策略与方法，学者们的观点则不尽相同。在传统意义上，人们视原文为权威文本，“过度强调直译，甚至是强调逐句逐字翻译的重要性”[1]，企图通过语言的对应实现意义的对等，但是却因为由此导致的“文理不通与病句”[2]（140）现象而广为诟病。

纽马克认为，以传递信息为目的的法律翻译，应该采用语义翻译策略，也就是在目标语的语义和句法结构所允许的范围内，传输最贴近原文语境的意义。译者要紧随作者思维过程而不是其写作意图，要体现作者的个性特征，追求意义的细微差异，使译文始终保持在原语文化的范围之内，因而往往体现为超额翻译，也更复杂，更注重细节。[3]（39，47）该理论很有道理，但是纽马克并没有列举术语或者句子层面的例证。而就中英法律翻译而言，英语中使用单一超长句子表述完整的条款时，几乎无法为汉语的“语义和句法结构所允许”。至于在因中西法律文化差异而造成语境信息缺失的情况下，译者能否在尽可能贴近原文的语义和句法结构的同时还能译出原文的语境意义，更是一个未知数。

霍恩比则通过“文本类型与翻译标准”的图表，提出了三大类文本的翻译特点。她认为，文学翻译的关键不仅在于理解原文字句，更在于将文本视为一个复杂的多维整体且能够透过文化背景直探（penetrate）文本意义内核，而由于特殊语言翻译（Special Language Translation）中使用了许多标准化的概念，因而译者的解释空间在法律文本中大大缩小，而到了科技与医学文本，译者甚至可以实现概念等同；至于翻译标准，文学翻译需要再创造，法律翻译要实现一定程度上的对等，科技翻译则应做到“完全一致（invariance）”。[4]（32～34）霍恩比的研究并非针对法律翻译，因而也没有做出详尽的论述。虽然她认为翻译是一种跨越文化障碍的交际行为，但是却认为法律翻译的译者不具备很大的解释空间，这似乎意味着“文化差异并不构成主要交际障碍”，对此笔者不敢苟同，理由如下：

具备丰富法律翻译经验的李克兴教授认为，动态对等、异化或归化、语义翻译或交际翻译、目的论功能主义翻译策略等都不适合法律翻译。他认为，法律翻译应该采取“静态对等策略”，即“深层意思、表层意思、语言结构、风格、格式与原文的这些方面”呈现全方位的静态对等，且译文“最大程度地再现原文作者的写作意图”[5]（60～63）。尽管李教授认为，静态对等策略既适用于双语立法的情况，又适合翻译域外法律，但笔者认为，在翻译域外法律（非双语立法）尤其是跨法系翻译时，要想做到深层意思、表层意思与语言结构对等，同时要再现作者意图，可能有一定难度。

内容决定形式，形式表现内容，这是辩证唯物主义的基本观点。因而翻译策略的制定应该针对文本意义的传输，意义与形式不可兼得时，应舍形式而取意义。既然意义是由语境，尤其是文化语境决定的，因而从意义与文化的关系入手探讨翻译策略的制定，应该是一个合适的角度。为此，本文将从法律移植的视域观察翻译中的意义与文化，以“策略是以最佳方式实现特定目标的行为方式”[6]（282）为逻辑出发点，探讨法律翻译的目标，剖析法律翻译特点，提出适用的翻译策略。

一、法律移植与法律翻译

所谓法律移植，是对法律跨法域迁移现象的隐喻式描述，与法律借鉴、继受、影响同义，有时用法律的“翻译”、“沟通”来描述[7]（117），也经常被视为广义的立法活动[8]（28）。

法律移植与翻译有着不证自明的密切关系，翻译往往被看做是法律移植当然的途径和手段[9]（251）。这是因为，其一，法律本质上是语言的，总是依附于语言并以语言为物质载体和形式，因而法律在“跨文化、跨语言分离、移动、本土化”[7]（129）的过程中必然涉及语言文字的变化，需要翻译行为的介入；其二，国内外的翻译移植史为此提供了丰富的例证。例如晚清的严复、传教士丁韪良、同文馆、冈田朝太郎等都是与当时的法律翻译与移植活动紧密相连的名字。[10]（107～124）

根据有关学者的论述[10]（292～305）和常识性逻辑推断，法律移植的过程可以大体依次分为下面五个阶段：

①背景调查与原因分析→②植前准备→③立法植入与司法实践→④本土化→⑤移植评估

因为大凡有翻译行为介入的法律移植，必然是先有翻译活动，再有立法植入，所以翻译活动首先在前两个阶段与法律移植相交融，最后在移植评估阶段同时进行翻译评估，以确定移植是否成功、翻译是否成功。在整个过程中，翻译既是一个独立的、以“构建语篇、再现原义”为目的的阶段，也是法律移植过程中的有机组成部分，如果把法律移植视为广义立法，法律翻译就是立法的基础程序，译者则是立法机关的“前手”，是“共同立法者”——没有译者提供的信息，立法机关就缺乏立法的物质基础。因此，法律翻译自身的目的，即语篇构建的方式以及意义取舍、表述等，都要统摄于移植活动的总目标之下。这样一来，翻译活动的遣词、造句、谋篇、传意等方面的翻译策略，自然要最终取决于法律移植的总目标——移植成功。

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所谓移植成功，主流观点认为，就是实现了法的本土化，即“将植体与受体相结合，使其日渐融合并成为受体的一个部分”，使域外法律“度过了排异时期”而“成为本土法律体系的有机组成部分，被人们作为本土的法律来使用。”[12]（626）要想让作为植体的法律在本土中发挥功能，既需要改造移植法本身，也需要“适当改造本土”，前者是指以“（不）损害移植法的基本功能”为限而“按照本土的标准进行改造”，后者指“为了使移植法更好地适应本土”而“对移植方的环境加以调整”。[10]（299）改造的前提条件自然是对本土的政治、经济、历史、教育、法制等社会文化因素的研究和了解，同时也要对比研究植体的原社会文化语境诸要素及植体的功能，并对植体在新语境中的功能发挥进行预测与分析。

如果翻译活动是法律移植的途径和手段，那么翻译策略就应该为实现移植法在本土发挥功能而服务，译者不仅需要提供对应于原语文本的译文，传达正确的意义，还要提供立法机关理解移植法、改造移植法、改造本土环境所需要的社会、经济、法制等相关社会文化语境因素，以便正确理解移植法在原语社会文化语境下的运作情况，了解中西社会文化语境诸要素的差异，方便其改造移植法而不损害其基本功能，改造本土环境以帮助植体成活并顺利发挥设定功能。译者的翻译策略，应该是为实现这一目标而选取的最佳途径。

二、法律翻译的文化属性

译者既需要准确传达文本意义，又需要提供相关文化语境信息，这其实是一个问题的两个方面，一则因为需要提供的文化语境信息是与所译文本相关的，二则如果不提供相关语境因素，则很难实现意义的精确传输。例如，罗格朗就认为，因为法律规则的意义是由文化语境决定的，由于规则的内在意义与社会文化同为一体，文化改变则意义改变，异质文化必然赋予法律规则以新的含义，导致法律的目标、价值和效果随之变化。[7]（118～119）

法律规则、法律文本的意义是文化的，这种文化属性集中地表现在法律语词之中[13]（156），体现为法律翻译中意义的冲突和法律移植中的南橘北枳之变。例如，美国公司法中的limited liability company（简称LLC）是与中国的“有限责任公司”截然不同的企业形式，LLC属于非法人企业（unincorporated），距今只有二十几年的历史，地位相当于只有有限责任合伙人组成的有限合伙组织，但组织形式却类似公司。其投资人称作“成员”，所有成员都可以参与管理，也可以推举管理人员管理企业，且企业缴纳的所得税一般比公司（corporation）要少[14]（25，28）。而中国的有限责任公司制度，则来源于大陆法系，具有法人资格，可以独立承担民事责任，地位类似于美国的close corporation。笔者见到很多译文，把limited liability company翻译成有限责任公司，从而使原语术语的内涵被异化，读者则可能会受到误导。

即使从英国公司法的习惯来看，company可以译成“公司”，但是脱胎于中国计划经济体制时期，由“厂”演变而来并在借鉴西方制度的基础上最终形成的中国“公司”，在很多方面还是与其原始语境中的以体现“公司机关之间的权力制约”为本质属性的公司有诸多巨大差异[15]（107～116）。由于翻译中情景语境的变化，译文读者习惯于在既有知识的基础上，按照本土文化语境给定的思维方式去思考问题，因而如果译者不提供相关的语境化知识，读者很可能会出现理解的错误。

句式、语篇层次也体现了一个国家的文化传统、立法习惯和言语特性。例如法律英语中的超长句型，中英立法语篇各自独特的结构特征，翻译中常常无法复制，鉴于有关论述颇多，不再赘述。

总之，法律文本与文学文本一样，都深深地浸淫于各自的文化之中。两种文本的区别并不像霍恩比所说的那样，在于译者理解文本时与文化相关联的加工深度不同，而是在于两种文本的功能和表达方式不同，在这一点上，与科技文本所体现的文化共性形成了鲜明的对照。因此，法律文本和法律规则是文化的，法律翻译的本质属性必然也是文化的，不同的文化赋予了规则以不同的含义。规则的翻译和移植必须伴随文化语境的营造，否则就会出现规则的意义变异，至少在中英法律翻译中是如此。

法律文化是个内涵广泛的概念，学者从不同角度提出了不同的定义和观点[16]（28～35）。对译者而言，法律文化中最重要的因素，莫过于以法律规范形态出现的法律规则、法律体系以及以法律观念形态出现的法律价值、法律思维、法律知识和理论等。

一个国家的法律规范是一个严密的整体系统，所移植的法律规则只是这个系统网络中的一个节点，同时也是一个相对独立的系统，其意义是由关联的其他规则甚至整个系统决定的，同时又受到法律观念等其他语境因素的制约。法律翻译中，至少涉及两套这样的系统：一套是原语的移植法规则和决定其意义的原语语境系统；另一套是译语的相对应的部门法规则和决定规则意义的译语语境系统。从原语的系统中分离出一项规则作为植体植入目标语系统，我们至少要考虑以下几个问题：第一，植体在原语规则系统中的位置；第二，植体与原语语境系统的相互关系；第三，法律移植是针对内容、制度层面的，在植体发生迁移但决定植体意义的语境系统并没有随之迁移的情况下，如何防止规则意义的南橘北枳之变？第四，植体融入译语规则体系的植入点及其与现有规则网络的关联如何打通？第五，植体与译语语境系统相互关系如何处理？

人们总是习惯于根据已有的法律知识并沿着既成的法律思维去思考新问题，做出价值判断，如果译者将目光局限于原语与目标语的言语对比，则可能导致意义传达错误或者读者的理解错误。解决翻译中的问题，要从意义的决定因素——文化语境入手，对读者的语境进行“文化填充”[16]（69），从而改变读者的认知模式，指引读者了解规则的意义并预测规则的效果。这样，法律翻译的主要问题就成了为读者配置文化语境知识。

三、“丰厚翻译”策略

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根据张佩瑶的考证，“丰厚翻译（thick translation）”的概念是由阿皮亚（Appiah）首次提出的，其用以提升目标语读者对他者文化的理解与尊重，强调翻译应当依赖语境，并注意通过注释实现语境化。后来Hermans认为，丰厚翻译可以表现源自不同文化的概念之间的细微差别与相似之处，并认为译者表述的差别与相似具有阐释性质。在此基础上，张佩瑶又提出了丰厚翻译的四点考量与语境化方法，以及处理简约与丰厚的原则。[17]（2～17） 她认为，翻译不仅仅是跨语言交际过程，还是一种“文化表现”。使用传统的概念对译法，“容易抹杀中外概念之间的重要区别与差异”，“要想解释、描述、表达并再现中国翻译概念和中国翻译话语的显著特点，必须再现中国的文化传统、提供充分的背景信息”。[17]（2～3）

在法律翻译领域，虽然笔者没见过丰厚翻译策略的提法，但是杜金榜教授早在2005年提出法律翻译三原则时，就认为法律交流者“不应过分强调语言的制约功能”，而“应该充分体现原法的宗旨、主张和观念”，可以“用目的法已有的相近观念进行比照”，“加上辅助性的解释如注解、同位、说明、类比等，即可基本传达”域外法律的“陌生的观念”。[18]（11～12）笔者认为，杜教授的观点表现了文化内涵重于语言形式的思想，肯定了译者的阐释，也指明了具体的阐释方法，因而在一定程度上体现了法律翻译领域的丰厚翻译策略。当然，杜教授是针对法律交流而言，而非探讨法律移植，法律交流的基础是求同，因而有了“求同存异”的原则，法律移植则既要“求同”又要“显异”，因而既应该表现文化的同质，又要突出文化的异质。

跨越异域文化传递概念的细微内涵，“求同显异”，又要让译语读者易懂，这就要求译者必须有自己的理解、判断和阐释，必然要体现为译者思想的深度与译文篇幅的广度，但很多学者认为译者并没有阐释权力。例如Sarcevic认为，“法律翻译者的任务是表达清楚原语文本的内容，而不是表达译者自己认为正确的思想”，译者可以“理解”，但是不能“解释”。[19]（89）不过在法律移植视域下，翻译是广义立法运动的基础程序，译者应该从语言背后走出来，行使其“共同立法者”的权力，对原语规则进行阐释（而非法解释学中的“解释”），即利用自己的专业知识，发挥自己的专业能力进行研究、调查，然后做出判断、取舍、传递、表述。刘星教授认为，由“社会精英”首先“发动的域外法律制度的认识，时常不是而且也不可能是事物原本的‘精确捕捉’，而是伴随一定价值想象的‘对象生产’”，他们“总会在自己的职业活动，比如到访外国、游学异域、倾听转述、阅读文本（比如外文或译文）中，经过自己的理解，去形成自己有关域外法律制度的知识图景和价值想象”。[8]（33～34）这些社会精英虽然不一定专指职业翻译人员，但是肯定包括译者在内，因而，承认译者的选择、判断、解释、说明的权利，对法律翻译而言是具有重要意义的。Vermeer也将法律翻译者对于原文本的接受视为一种“解释行为”和在自己解释学情景下的一种创造性行为，Gmar甚至鼓励法律翻译者像法官一样，运用法官通常使用的解释方法去解释法律文本。[19]（89）法官（或者中国的最高法院）具有解释（interpreting）的权力，并不意味着译者不能使用解释的方法，只不过译者的解释不是司法解释，没有法律约束力而已，况且“理解”是译者的认知，“解释”是译者面向译语读者的内容外化，没有阐释与判断而完成意义的精确传输是很难想象的。

当然，译者阐释是有风险的。在丰厚翻译策略中，译者的阐释不是随意的，既有语境化的辅助，又是通过语境化实现的。从现实主义角度出发，译者不是神，无法精确捕捉原文的内涵，翻译可能只是自己对原文内涵的判断[9]（260）。如果译者对自己的理解尚有疑虑，但又没有更好的译法，就可以在注释中附上原文，或者提供理解思路和相关文献，以供译文读者参考、查证。如果译者确信自己的理解，但是认为读者不易读懂，也可以在注释中附上相关文献，并加以解释。节选翻译时，可以提供关于全文的说明；使用归化法编排译文条款时，可以附上原文的相应编排模式；某条款援引其他立法文本的条款，而原语文本又不包含被援引条款时，则应提供该条款；对某项制度的理解，需要相关社会、政治、经济、法律制度说明时，则应提供所需制度，如此等等。

语境化方法也表现为正文中的阐释性语言，即如果不至于使行文太过臃肿，可以在译文中对原文缺省信息予以适当补充、解释。例如《特拉华州婚姻法》的第101条规定，禁止与“ancestor， brother， sister， half-brother， half-sister， uncle， aunt， niece， nephew or first cousin”结婚，由于此处为列举性条款，对“uncle”、“aunt”等词的翻译，就可以在正文使用阐释性语言译出。根据语言学、法学、文化知识等，词义应包括叔叔、伯伯和舅舅，以及姑姑、姨妈，但肯定不包括婶婶、伯母、姑夫、姨夫，此即为判断与阐释。

丰厚翻译策略表现为通过语境化进行阐释，但其根本目标则在于思想和文化的传播与阐释，而并非仅仅是文本意义的传输：译者就是学者，翻译就是学术，此为该策略的不同之处。例如上文所说的company和 corporation问题，也许一般情况下译者仅仅译成“公司”或者“企业”即可，但是在法律移植的语境下，采用丰厚翻译策略时，译者有义务根据具体情况提供美国公司法、英国公司法中的相应背景制度和语言习惯。

语境化过程，实际是语言对译无法达意时的不得已之举。傅郁林曾撰文指出，在英国财产法中，possessory lien与 maritime lien、equitable lien皆为lien的下位概念，lien的内涵为“优先权”，但传统上译为“留置权”。我国海商法在移植possessory lien 这一制度时，本应译为“占有留置权”，但因为我国民事留置权本身就有“占有”之意，所以直接译成“留置权”，随即具备了我国留置权制度的“全部特征”，成了一种法定权利。而作为法源的possessory lien制度却是以约定权利为主，法定权利为辅，这种差异“成为法律适用中的最大难题，比如提单中大量存在的留置权条款效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题”。[9]（253～256）这种“语言翻译”方法产生的译文，因为“体积小”而不能包容原文的丰富内涵，本土化后又衍生了新的内涵，与原意渐去渐远。对此，傅郁林认为，弥补的途径只能是“在进行比较法的解释中”寻找、还原相关概念内涵与特征，进而“作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释”。[9]（261）其实，如果译者当时附上了有关注释和说明，即使译名不甚合适，在司法实践中也会及时发现并采取相关的司法解释予以弥补。

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丰厚翻译重视加工深度与译文篇幅的厚重，但并不意味着译文篇幅的无限扩大。译者需要根据对译语读者的定位和对双语文化的了解来确定双语文化中制度的异同，并根据移植目的提供相关的背景知识。例如，为移植公司法制度而进行翻译时，其中关于理解公司类型和公司责任的背景知识，译者也许应当提供，而关于公司应缴纳的印花税在立法时相当于当下的现金数额，译者一般不必提供。

四、结语

在法律移植视域下，法律翻译的根本属性是文化翻译，不是语言翻译，而在丰厚翻译策略指导下，译者为读者适当还原原文文化语境，方便读者分析、辨别、判断，可以有效解决意义传输中的难题，预防误译给立法工作带来的不利影响。虽然这种学术型的丰厚翻译策略不一定适合所有法律文书的翻译， 也无法解决一切法律翻译问题，因此也不排斥使用其他翻译策略，但对文化差异悬殊的文本间翻译，无论是立法文本还是合同文书，法律移植还是学术研究、商务交易，都是适合的。而且在全球化的今天，在外语教育内涵化的背景下，丰厚翻译策略对译者的学识结构与批判思维提出的新要求，无疑对翻译行业和译者职业发展也具有积极意义。

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[责任编辑 朴莲顺]

从《菊与刀》想到的法律移植问题 篇3

对于日本很难说清楚这是一个什么样的民族, 我们大多因为历史原因会对其怀有敌意。很多时候会在不是很理智的情况下全盘否定这个民族, 但是对于这个民族的发展是任何人不能忽视的。知己知彼百战百胜, 想要在国力的发展中超越对方, 让两个国家站在对等的话语权上, 就要去了解这个民族, 包括他们的种种文化、精神层面的东西。通过这本书看到美国在二战后对于日本采用什么样的政策的谨慎, 并且是在深入的站在客观中立的角度研究后得出的一些结论, 从而采取一些措施。从二战后日本的迅猛发展可以看到当时美国的政策是相当有效的。

本尼迪克特以战争中的日本人作为切入点, 以人类学家的视角对日本人的日常生活、心理状态和所受教育影响做了非常细致的分析, 对日本人的人性形成做了深入的剖析。最后, 作者说明了美国对日战

后管理的作用并对日本民族的出路和未来做出了自己的判断和预测。

从内容结构上来看, 该书描述了美国人眼中的日本人在二战中的表现, 接着引导读者探究这些行为背后的形成因素。在对这些因素的深入挖掘中进行了浓墨重彩的描写, 对日本人的人生观, 社会观, 价值观的探究不可谓不深入透彻, 入木三分。作者频频枚举日本人生活中的一些片段, 是我们有幸从生动具体的日常行为中感受到彼此民族之间的巨大差异, 通过其中人类学和心理学的分析, 我们又可以借之窥探自己的内心, 审视自己的心理状态形成的重重因素, 对人性由一个比较理性全面的把握。

读这本书的时候, 其中有些内容的描写给了我很大的震撼, 其中原因应该主要在于这些行为所表现出来的文化传统, 社会习俗与我们自视为对日主要文化输出国 (当然是针对过去而言) 的中国相去甚远, 以至于看第一眼的时候我都不敢相信这些事情是真实在日本社会存在过乃至延续至今的。借此机会, 将这些掀起我内心波澜的内容与大家做以分享:

1、二战中日本人叫嚣说, 他们会以精神战胜物质。“美国固然很强大, 军备也很高级, 但那又有什么关系呢?所有这一切早就被预料到, 根本没有放在眼里。”在工厂里连续劳作12个小时加上整夜的轰炸后他们宣称, 身体越沉重意志就越高昂, 精神总是在物质之上。“食品越是短缺, 我们越是要通过其他方式来加强自己的体力, 我们必须通过更多地消耗体力来增加体力。”

2、那些苦战到底的日本战俘把他们的极端军国主义归根于天皇, 说自己是在“贯彻天皇意志”“让天皇放心”“天皇把人民带入战争, 我的职责是服从”。但是, 那些反对战争的日本人也说天皇是“爱好和平的陛下”“他一直是个自由主义者, 一直反对这场战争”“他是被东条骗了”。日本人还说, “如果天皇颁布命令要臣民投入战斗, 那么日本人会毫不犹豫投入战斗, 哪怕手里只有竹竿”“假如天皇颁布停战令, 那么整个日本明天就会放下武器”“只有天皇的话能使日本人民接受失败, 并为重建家园而勉强活下去”。据说, 战后有人建议天皇否认他的神性时, 他反对说, 这会让他感到尴尬, 因为他要被剥夺的是他不拥有的东西。

3、日本人自认为是历史的债务人, 他们的日常决定和行动都必然发自这种负债感。表示“义务”的词汇往往涵盖一个人的负债意识——从最大到最小, 这个词便是“恩”。“一杯冰水纵然微不足道, 但总归我钱那个家伙一份情, 这会影响我的荣誉。不管是一钱抑或半钱, 背负着这份人情债, 我将死不瞑目……”对琐事如此过敏, 如此痛苦而且易于受到伤害在日本被视为美德。欠债意识会使人很容易被冒犯, 日本人证明了这一点。日本人否认美德有与邪恶作斗争的含义, 没有任何恶是人类灵魂所固有的, 那些“粗暴”也只是“人之常情”, 是人类不应该谴责的幸事。

看到这些不由的就想到日本的三次法律移植。1946年, 由驻日盟军最高统帅麦克阿瑟主持制订的《日本国宪法》公布了。这部新宪法与之前的宪法相比的主要表现在: (1) 谴责战争, 强调和平; (2) 着重保护公民的民主权利, 禁止特别立法予以限制; (3) 削弱皇权, 建立君主立宪的内阁制, 确立了权力分立与制衡机制的资产阶级宪政体制。紧接着新宪法的出台, 在刑法、行政法、经济法、诉讼法等公法领域和民法、商法等私法领域均进行了相对应的修订和改革, 以到达内容与精神同宪法规定相一致。在这次法律改革中出现了日本历史上的第三次大规模的法律移植。

在《菊与刀》中也提到了麦克阿瑟将军为首的美国对日的管理, 这种管理承认了日本人改变航程的能力。美国并没有采用令人屈辱的手段来阻碍这一进程。这本书和战后美国对日本的政策相互联系在了一起, 本尼迪克特在广泛的调查基础上做出了一些预判, 事实发展也证明了这一点, 同时她也同意美国政府的决策和麦克阿瑟的执行方式。二战后日本的发展也毫无疑问的证明了这些措施的合理性。

法律移植与司法制度改革 篇4

美国法学家亨利·梅利曼对普通法系国家法官这一令人神往的职业是这样赞美的：“生活在普通法系国家中的人们，对于法官是熟悉的，在我们看来，法官是有修养的伟人，甚至具有父亲般的慈严。普通法系中有许多伟大的名字属于法官……，普通法系的最初创建、形成和发展，正是出自他们的贡献。”法国比较法学家勒内·达维德则描述英国的法院具有真正的司法权，“就其重要性与地位的崇高讲，不下于立法权与行政权。”

来自普通法系的对法院地位的尊崇和法官职业的崇尚有可能加之于中国的法院和法官吗？公元一○六六年，诺曼底人征服英格兰，从而开展了普通法系的形成过程。当时，整个英国的审判权极为分散，诉讼可以向各种法院提出，国王只行使象征性的“最高审判权”。但随着诉讼的不断扩大以及所能提供的好处，国王与皇家法院(通称威斯敏斯特法院)愿意扩大受案范围，当事人也认为皇家法院比其他法院更优越。因此，皇家法院很快便已几乎独揽审判权。要使皇家法院接受诉讼请求，必须向大法官申请发给命令状。由于命令状的不同，所引起的每个案件的诉讼程序各异，人们的注意力自然主要集中于程序，而非当事人的权利与义务上。这种“在程序法的缝隙中渗透出来的”普通法，成功地阻止了罗马法的概念和范畴进入英国。十五世纪，由于普通法过于呆板、僵死的程序无法保证案件的公允解决，一些对审判不满的当事人即向国王申诉请求干预，申诉一般经过大法官，大法官则经常被授权以国王和枢密院的名义作出判决。这样，作为普通法补救办法的衡平法被法官创造出来了。

毫无疑问，法院(法官)在英国享有崇高地位首先归因于普通法系发展的独特历史，法官创造了普通法和衡平法，可以说，普通法系的历史是一部真正以法院(法官)为主体发展演变的历史。法官创造法律，运用法律，最终使司法权发展成为一支独立的并能同政府和议会互为制衡的力量。“一个完全独立与高度受到尊重的司法的存在，是英国各种制度充分发挥作用所必不可少的，为了这些制度的建立与巩固，法院在历史上曾作过有力的贡献。”(勒内·达维德著《当代主要法律体系》，第351页)正因为如此，在普通法系国家就任法官被视为一生中事业达至辉煌的标志，将会享有丰厚的薪金并受到社会各界的尊崇。

这恰与大陆法系的法官形成情景分明的对比。来自普通法系的亨利·梅利曼对大陆法系的法官作了无情的嘲笑：“大陆法系的法官职业正在变成一种法官们自我解嘲的栖身之处，对于那些不求上进、贪图安稳、在律师活动和学术职位的竞争中不可能成功的人，这个职业最具有吸引力。法官职业的工作条件和薪俸水准与他们的这种地位和作用也是一致的。……可以看出，大陆法系法律职业界有一个明显的等级结构，法官是其中的低等阶层。”(亨利·梅利曼著《大陆法系》，第130页)大陆法系法官地位不高的根本原因同样源于传统。大陆法系司法传统源于罗马，罗马的法官对法律并不熟悉，他们只执行类似于仲裁的职能，法官的地位远远不如立法者和法学家。大陆法系所奉行的审判方式也限制了法官作用的发挥，法官只是一部按照既定立法操纵法律执行的精确机器，他的作用仅限于把事实同已有的法律条款联系起来，法官不能解释法律，更不能立法。

尽管大陆法系法官的地位远逊于普通法系国家的法官，但从政体形式上看，大陆法系的法院仍然享有很高的地位。随着资产阶级革命的胜利和自然法思想的传播，三权分立原则被作为一种基本的政体在西方各国确立起来，司法成为与立法和行政相制约的重要权力。

显而易见，中国从未存在过普通法系法官创造法律的土壤，也未经历西欧大陆启蒙运动的理性洗礼。在西方文明输入中国之前，中国甚至没有产生过职业化的法院和法官。相反，中国传统的司法特征是以礼入法，法律只被视为天道人伦之外的一种次要的辅助性手段，负责审理案件的是通过科举考试选拔的对法律一窍不通的行政官员，判词常常通篇引用儒家经典，以微言大义行道德教化。包括司法权在内的一切权力都源于皇权，为皇权服务，皇帝才是居于金字塔顶尖的裁判万事万物的“法官”。

新中国建立后，创立了一套完全不同于西方三权分立的国家政体模式，这就是以全国人民代表大会为最高权力机关，监督政府和司法机关的政体模式，司法体制则被设计为公检法互为分权制约的模式：公安机关负责案件的侦查、预审以及提请批捕、起诉工作；检察院负责审查批捕、起诉和提起公诉工作，对公安机关的侦查实施监督，公安机关对检察院的不捕决定有申请复改的权力；法院负责案件的审判工作，最终作有罪、无罪决定，但必须接受检察院的监督；检察院可以对法院的判决提起抗诉，但无法对案件本身做出改变。这种诉讼上的“三角”制约关系，使得每一方的注意力自然集中于某件事实的审查和证据的判断。相对于每个诉讼阶段，公检法任何一方都必须“以事实为根据，以法律为准绳”，扮演查疑辨伪的“主角”。这同普通法系注重程序，以法院审判为中心的司法操作观念有很大差别。概而言之，从政体模式看，中国的法院既不能扮演如西方三权分立制度中同议会和政府相制衡的政治角色，在具体的司法体制中也不能如普通法系那样以法院的司法审判为中心。因此，当我们对普通法系的法官职业感到羡慕的时候，我们或许更应该现实、理智地面对中国固有的政治、司法制度和司法观念。

客观地看，目前以立法为先导的司法制度改革虽然引进了普通法系的一些审判方式，但并未将其某项法律制度原封不动地照搬过来。如同所有社会制度的移植一样，法律制度移植的复杂性在于那些在他国看似运行良好的优秀法律制度经过移植仍然会是优秀的吗？如果是，这些优秀的法律制度能否不受被移植国家法律制度和法律观念的排斥而存活下来？如何看待移植法律制度与本国法律制度和文化背景的关系？

一项制度的移植并不简单地等同于以彼制度取代此制度，还存在制度的相容性与制度安排的效率问题。其实，制度既是生成的，也是选择的。随着世界各国交往的日益增加、地域空间的相对缩小，制度选择变得越来越重要而且更为现实。“全世界制度转型国家为我们提供了实验室”(诺斯)。因此，法律制度的选择对我国法制建设意义重大，是现实而且可行的。

既然法律制度是可以移植的，那么移植的方向在哪里？是移植大陆法系还是普通法系的法律制度？我们在法律移植方向上碰到一个无法回避的矛盾。如果从文化的相容性角度考虑，应该移植大陆法系的法律制度。中国的法律传统和大陆法系相近，相近制度之间移植的成功率较高。但相近制度之间移植的效果不一定好，制度的巨大反差所蕴含的特有方式往往才是我们需要通过移植解决问题的价值所在。问题是我们在引进一项制度时，我们首先应该清楚引进它的目的是什么，是为了解决通过原有制度而无法解决的某个问题，还是为了激活旧制度中某些已近乎瘫痪的系统？这就提出了法律移植的第一个原则，即移植的针对性问题。加强法律移植的针对性是对法律移植成功率的一个很好的补救措施。假如从普通法系有针对性地移植了十项法律制度，只成功了一项，那么这项有价值的移植将会补偿其他失败移植的代价；相反，盲目移植将会抵销移植的成功率。其次，法律移植要有现实性。我们必须能够区分：哪些法律制度是适合我们的；哪些法律制度虽然是合理的或优秀的，但并不一定适合我们。法律移植的最大陷阱是不顾现实的理想主义狂热冲动。最后，也是最重要的，法律移植必须坚持以我为主的原则。法律移植只是改变了法律制度的集合，只是把普通法系中的某项法律制度拿来为我所用，不可能全盘改变整个法律制度。因此，法律移植总的原则应是坚持自我，完善自我，切忌在移植的同时丧失个性。

法律移植的内涵 篇5

关键词：法律移植；法制现代化；本土化

一、法律移植的基本理论

对“法律移植”这一术语的内涵及适用性，法学界尚未形成共识。据《辞海》和《现代汉语词典》解释，“移植”意谓将有机体的一部分组织或器官补在或移入同一机体或另一机体的缺陷部分，使它逐渐长好。把“移植”这个术语引入法学领域，使之与“法律”构成一个合成概念——“法律移植”，是个了不起的学术发明和思想解放。这种移植是以被移植的国外法律和接受移植的本国法律之间存在着某种共同性，即受同一规律的支配、互不排斥、可互相吸纳为前提的。

法律移植的内涵是一个国家或者地区，将其他国家或者地区的法律吸纳到自己的法律体系之中，并予以贯彻实施的活动。可见，法律移植所表达的基本意思是“在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用”。

二、进行法律移植的必要性分析

法律移植是不同文明之间的法律制度互相借鉴和取舍的过程，只要国家和民族之间彼此发生了联系，都会存在文化上的冲突和融合。在全球化时代人类的共同利益、共同问题越来越多，这就增加了法律移植的必要性。

第一，市场经济的发展和国际统一大市场的形成决定了法律移植的必要性。虽然当今世界还存在着不同的社会制度，但市场经济的基本原则和基本规律是相同的。法律移植有助于减少不同国家之间的法律抵触和冲突，降低法律适用上的成本，可为长期、稳定、高效的经济技术合作创造良好的法律环境。

第二，国际经济交往规则的统一决定了法律移植的必要性。伴随着国际贸易的日益频繁，越来越多来自不同文化传统，实行不同法律制度国家的人们都加入到国际经济交往的游戏中来，这就必然要求在游戏规则上的统一，而这种规则的统一不仅是法律全球化的重要组成部分，也决定了法律移植的必要性。

第三，国家间发展的不平衡决定了法律移植的必要性。同一时期不同的国家往往经济发展不平衡，他们或处于不同的社会形态，或处于同一形态的不同发展阶段。相对落后的国家为了赶上先进国家，加强法制现代化进程，必须大量移植发达国家的法律。历史证明，这是落后国家加速发展的必由之路。

第四，法律移植是法制现代化的必然需求。在当今世界，法律制度之间的差异，不只是方法技术上的差异，也是法的时代精神和价值理念的差异。正是根据时代精神和价值理念的差异，各种法律制度之间有传统和现代，先进和落后的区分。对于其法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化的进程，必须移植发达国家的法律，尤其是对于发达国家法律制度中反映市场经济共同规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸收。对发达国家几百年积累的法制文明置之不理，那只能拉大与发达国家之间的差距，延缓本国法制现代化的进程。

三、法律移植所应遵循的原则

法律移植为舶来语，是自古至今人类法制史上的普遍现象。它并不是简单的对国外的一些法律条文生搬照抄，而必须根据我国国情有选择的进行移植。如何在移植的过程中避免外来资源在本土环境中的排异反应，从而达到本土资源与外来资源很好的结合，既保留传统文化的优良品质，又包含现代理性的法治精神，这是一个必须认真思考的问题。为此，在当前的法律移植中应当遵循以下原则：

（一）适度前瞻性原则

适度原则要求，法律移植主要依靠自己的力量，审时度势，立足国情，秉持“世事变而行法度”、“中体西用”循序渐进的原则来创制符合我国国情的现代法制体系。前瞻性原则要求法律移植要选择成熟的时机，不能急躁和冒进，同时也要考虑法律在现在和未来较长一段时间都能发挥作用。每当社会的政治、经济、文化发展到一定时期，都会有某种迹象表明移植法律的可能，此时及时认识并把握进行法律移植的时机是难能可贵的。就我国目前而言，改革开放卓有成效，社会主义市场经济体系和法律体系正在逐步完善之中，法律移植将全方位展开，其中有许多进行法律移植的良好时机，不应错失。选择什么时间移植法律与法律移植能否产生预期效果之间有很大的关系，太超前或滞后都会带来不良的后果。1986年我国制定的破产法就被看作是过早植入法律的例子。所以，坚持适度前瞻性原则是法律移植不容忽视的问题，要善于认识并把握重要时机。

（二）科学性原则

遵循科学性原则，就是法律移植要实事求是，从国情出发，立足现实需要而进行，即要有“科学的移植观”。科学性原则要求伴随法律移植范围、内容的广泛和深入，在移植之前有必要首先研究本国的法律在该领域的现状，明确是否需要移植、移植什么、移植多少；其次是研究输出国的法律形成过程及其社会环境乃至最终的社会效果；再次，还要对输出国与输入国的社会土壤进行比较，看某法律规则的原产地与移植地、输出国与输入国的社会土壤是否相似；最后才可以决定是否进行移植。坚持科学移植才能避免法律移植的盲目性，有的放矢，杜绝急于求成片面追求法制表象或数量上的所谓现代化现象。由于移植不慎导致法律移植后又被废置不用的事例并不少见，其结果都是事与愿违，欲速则不达。如1928年日本在刑事审判中移植美国的陪审制度，由于不符合当时日本国情，被迫于1934年废止该制度。因此，对于我国法制现代化建设而言，应坚持从我国实际需求出发，以科学和理性指导法律移植工作，这是保证法律移植成功的关键。

（三）经济性原则

经济性原则是从经济学的首要原则效益原则引申而来的。作为任何一项工作，都需要从两个方面来衡量其绩效，即成本和效益。法律移植本身的产生就是为了节省相对于自主立法的成本而产生的，其已经涵盖了对成本的考虑，具体在移植过程中就要选取最能节省资源和实行后能获取最大效益的法律为我所用。这要求人们要多方比较移植的法律，寻求最适当的法律。移植时必须考虑的一个重要因素就是必须估算执法和司法，法的移植是否可行，费用和收益之比是否较之于其他形式更优。移植什么法，先移植什么，应以最有效促进社会资源配置以及产生最佳使用效果为标准。

总之，随着改革开放和建设社会主义法治国家的步伐加快，我们需要进一步解放思想，以更开放的胸怀审视法律移植问题。要不要移植、姓资姓社问题、能不能移植的问题已经没有争论的必要，问题的焦点在于如何移植上。以科学化、前瞻化，适度性、经济性为原则，中外互鉴，取长补短，对于符合社会发展规律的法律概念和原则，大胆移植借鉴、兼容并蓄，促进我国法制现代化，实现到2010年大体建成适应社会主义市场经济的法律体系这一预期目标的捷径。

四、当前我国法制现代化建设大背景之下应如何进行法律移植

我国目前正在大力推进依法治国，建设主义法治国家的宏伟大业，在所进行的法制现代化建设大潮之中进行移植应注意以下几点。

首先，必须进行有的放矢的移植。实际上，作为我国法律移植的主要对象的西律文化并非都是精华。西方曾经历过中世纪封建法与宗教法专制的暴虐；从现实来看，今天西方的实然法中仍然包含着许多被社会和所淘汰的因素。因此，在进行法律移植时，必须剔除西方法律文化中的糟粕，有鉴别、有选择地移植西方法律文化中的精华部分，同时选择移植的同时应结合本国具体国情，不结合国情以致移植失败的例子在历史上比比皆是。例如近代日本最初移植的是《法国民法典》，但《法国民法典》浓厚的自由主义色彩根本不符合日本的实际，尚未施行便遭到包括政界和法学界在内的许多人士的反对。后来日本吸取教训，为此专门设立了法典调查会，重新起草民法典转而移植德国民法而获得成功。一般而言，对于法律规范的移植来说，不涉及或较少涉及伦理技术性规范比较容易移植并获得成功。相反的是，涉及人、婚姻、家庭等领域的伦理性法律规范较难移植，而且即使移植了在施行中也将阻力重重，很难成功。

其次，应着重培养移植的法治精神和观念需要。事实上，法律制度是一种观念下的法律制度，属于法治的硬件系统，相对而言是比较容易移植的，但它们若要真正发挥其应有的作用和价值，则必须同时植入与之相适应的精神和观念，即需要法治的软件系统予以基奠和支撑。结合我国的实际，梁治平认为，“中国固然制定了不少的法律，但人们实际上的价值观念与现行法律是有差距的。而且，情况往往是制度是化或近于现代化的，意识则是传统的或近于传统的。”如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用着这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形的悲剧结局是不可避免的。因此，在对中国社会的改造中，除了对属器物层次的具体的制度改造外，必须对作为法治主体的人的改造，要注重移植法律背后深层次的法治精神与法治观念。

最后，移植的法律必须经历一个“本土化”的过程。所谓“本土化”按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，另一方面是指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合”。我国法制化现代化进程中的法律本土化，不仅指要使引进的法律与我国的现实国情和民情相协调，更要在保持所引进的法律具备先进性的前提下，将其改造成适合我国现实社会需要的形式，以获得最大程度的社会调整效能，并在此基础上进行发展提高。

能否落实本土化是实现法律移植的关键。要想做到这一点，首要的是了解所移植的法律起源的生长土壤和社会环境，同时对之加以适当调整，使其能够更好的与本土资源结合，否则单纯的移植法律规定将很难达到预期目的，甚至导致事与愿违。如我国大陆的期房制度主要是借鉴香港的期房预售制度，香港之所以成功主要是由律师制度，分期付款制度和设立廉正公署调查科三个制度来保障消费者利益的，而在大陆引入了其制度后却并没有及时制定相关的保障制度，让房地产开发商钻了法律的空子，消费者利益遭到极大地损害，导致近年来期房的房地产开发上牟取暴利，房价飞涨，房地产纠纷案件数量一直居高不下。对此英国学者格伦顿等人指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”就我国而言，悠久的历史形成的传统根深蒂固，如果原封不动地照搬外来法律，不但难以实现在我国推动法制现代化进程的预期，反而可能引起外来法律文化与中国法律传统的激烈冲突。本土化原则要求我们周密地研究我国本土资源社会环境，使移植的法律能够顺利地实现本土化，发挥应有作用。

法律移植是一项繁杂的系统工程，要让移植真正推动历史的发展，必须十分慎重，考虑移植所需要的一系列条件。我们应该认识到中国的法制建设离不开法律移植，只有完善各方面的条件，才能使法律移植成为推动中国法制现代化进程的强大动力。法律移植历史的延续下来，迎着时代的崭新需求，成为我国法制建设中不可或缺的重要路径。尽管移植艰难异常，但本着不断探索、不断完善的精神，我国法制建设在法律移植的推动之下会更加完善和辉煌。

参考文献：

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