法律概念的教学方法

法律概念的教学方法（精选12篇）

法律概念的教学方法 篇1

摘要：界定法律概念是法学研究方法体系的逻辑基础, 也是国际法研究的出发点。法律概念的研究体系有一定的顺序, 首先界定概念的字面意义, 其次考察概念的上下文以划定范围, 再次对法律概念的目的与宗旨或者某些特殊的限制都要加以考量。法律概念界定后需要论证其合理性, 即运用历史和比较等方法。

关键词：法学研究方法,法律概念,界定方法

法学研究方法是研究的工具, 只有拥有正确的方法才能够得出正确的结论。学习法学研究方法, 并把其运用于实践中十分重要。本文将从如何界定法律概念入手, 结合国际法中的具体规则、案例, 总结对国际法中概念的研究方法。

一、法律概念在国际法研究方法体系中的重要意义

方法, 是在给定条件下为了实现特定目标而采取的正确的途径、路径、步骤、手段、措施等。[1]国际法的研究方法属于法学的研究方法, 是以国际法学为研究对象时应用的方法。概念的建构来自于观念上的共识, 但人们日常交流所使用的词汇的含义常常是模糊的, 因此需要界定和明确。从形式逻辑的角度, 概念被定义为“反映对象特有属性或本质属性的思维形式”。因此, 法律概念可以被定义为“反映法律规范所调整对象的特有属性或本质属性的思维形式”, 它是指表达法律和认识法律的认识之网上的纽结, 是对与法律相关的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。[2]

三大法学流派对法律概念的态度各不相同:自然法学将法律概念看作是抽象自然价值之载体, 规范法学强调对规范与概念之逻辑分析, 社会法学则认为法律概念的实际意义由动态的社会事实来决定。[3]可见, 法律概念在各大法学流派中都具有基础性地位。所以, 法律概念具有研究方法的意义, 国际公法有例为证。二战后纽伦堡审判法西斯战犯, 辩护律师声称这些战犯是执行命令, 根本没有选择的权利。法官不认可此辩护, 其认为任何人都不能以服从命令为由超越道德伦理界线, 因此, 对“犯罪”这个法律概念的界定包含了一种世界观和方法论:在研究国际刑法的时候, 把社会良知作为一个标准。

法律概念是法律规则最基本的元素, 是理解法律规则的出发点。国际法学的研究内容是关于国际法的本质的抽象存在和发展变化, 包含国际法的性质、渊源、效力依据、运作模式等内容。国际法的研究方法, 不论是从价值分析、实证分析或者社会分析方法的角度, 都需要对国际法中的概念进行界定, 这是国际法研究的起点。

二、法律概念研究方法体系

(一) 法律概念的研究顺序

1969年《维也纳条约法公约》 (下文简称《条约法公约》) 第31条第1款规定了条约解释的一般规则:“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常含义, 善意解释之。”首先, 应按照用语的通常含义解释, 除非订立条约时缔约方赋予了特殊含义;其次, 按照上下文并参照条约的宗旨确定用语通常含义;并且, 应当善意解释条约。WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》 (DSU) 第3条第2款:“各成员认识到该体制适于保护各成员在适用协定项下的权利和义务, 及依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定……”对国际经济法规则进行解释时也应当遵循以上顺序。

虽然《条约法公约》解释条约的方法属于适用法律, 但是其逻辑遵循了人们认识法律概念的一般逻辑, 所以可以使用于研究方法中。但《条约法公约》只是提供了认识法律概念的顺序, 在手段或者途径的方面需要细化。

(二) 概念的字面意义

法律概念的字面意义一般是其通常含义, 但对何为“通常”含义也存在争论, 因此需要有具体的方法加以确定。

首先, 在需要概念界定的条约或成文惯例中寻找对特定概念的定义。例如, WTO《补贴与反补贴协定》 (下文简称《补贴协定》) 第1条规定了“补贴”的定义;如《联合国货物销售合同公约》 (下文简称CISG) 第1条是对国际货物销售合同的定义:以营业地为标准。又如《服务贸易总协定》第28条, 对该协定所使用的13个词专门做了定义, 包括“措施”、“商业存在”等。

其次, 如果在国际法规则中没有特别规定的概念, 一般会查找牛津词典、布莱克法律词典等具有权威性的字典、词典。就如《补贴协定》第1条中, 对“政府”以及“公共机构”认识不一, 中、美双方在“美国———对部分中国产品征收最终反倾销反补贴税案” (DS379号) 案中各执一词, 专家组和上诉机构都使用牛津字典来解释。

最后, 还应当考虑一些特殊限制条件。法律概念不是空洞的, 而应以法律拘束性为依据, 在国际法上是指对国家的拘束性。在研究中, 不能脱离对国家的法律拘束性:国际法概念是对国家有拘束力的概念。如DS379案中“政府”、“公共机构”等本应由国内法依主权规范的实体, 各国并没有达成协议将认定的权力转由WTO行使, 所以这些概念的“通常”含义被限制在该国的法律规定中。

所以, 法律概念应考察其所在的国际法规则中的特别定义, 若无则从人类社会普遍接受的权威词典中寻找定义, 此时还要考察概念的界定是否受某些特殊情况的制约, 例如主权。

(三) 考察概念的上下文

概念用词、词组或短句在词典中的含义一般不只一个, 需要结合上下文来判断哪种更适合, 以划定概念的使用范围。CISG第2、3条均是对国际货物销售合同范围的界定:第2条排除了7种销售, 即私人性质的、拍卖、执行法律令状、票据、船舶飞机以及电力销售;第3条排除加工定做等提供劳动或服务的合同。值得注意的是, CISG的立法逻辑擅长使用“排除”的方法, 对国际货物销售合同的界定是在第1条正面列举, 而以2、3条逆向排除的方法。其实在第2条a项, 隐含着CISG对“商事”的定义, 即非“供私人、家人或家庭使用的”, 由于各国对“商事”一词界定的差异较大, CISG的立法者求同存异, 排除了各国均不属于“商事”的事项, 从而界定了这一概念, 不得不让人赞叹其立法技术高超。

(四) 宗旨与目的

考察条约的宗旨与目的, 给界定概念提供辅助材料。此种宗旨与目的, 可以是特定具体条款的, 也可以是整个条约的, 或者如WTO的《建立WTO协定》。如界定GATT 1994第19条中的“保障措施”, 该条款的标题“对某些产品进口的紧急行动”, 把“紧急行动”作为该条的宗旨来界定“未曾预料到的发展”。又如GATT 1994第3条中的“like products”, 该条第4款:“一缔约国领土的产品输入到另一缔约国领土时, 在关于产品的国内销售、供应、购买、运输、分配或使用的全部法令、条例和规定方面, 所享受的待遇应不低于相同的国产品所享受的待遇。”“like products”是GATT许多条款都使用的词, 牛津字典对“like”的解释有“相似的”和“同一的”两种解释。考察上下文即第3条的主旨, 是在采取国内税费与法规的措施时要防止保护主义, 而这种保护一般是施以相同产品的。又如GATT 1994第20条b款“为保护人类即动植物的生命或健康所必需者”, 在解释“所必需”时, 应当考虑《WTO协定》引言所规定的“可持续发展的目标”。

三、论证概念界定是否合理

上述概念研究的方法体系主要是理论分析, 国际法的研究也必须有充足的证据和充分的论证。论证的方法各种各样, 笔者仅介绍历史的方法和比较的方法。

(一) 历史的方法

考察国际法规范及其所调整的国际法律关系的发展历史, 研究每一历史时期的国际政治、经济、科技等因素对国际法发展的影响, 寻找并揭示历史背景与各种国际法制度和理论产生的联系。先理解历史上对某个概念的界定, 再结合现阶段国际社会的发展对特定概念进行界定, 使概念的发展能以社会现实、理论学说的发展为依据、支撑。

例如, 研究“信用证”概念, 国际商会《跟单信用证统一规则》 (以下简称UCP) 对信用证的定义历史上有几个版本。UCP500规定:“一项约定, 不论如何命名或描述, 系指一家银行 (开证行) 应客户 (申请人) 的要求和指示或以其自身的名义, 在与信用证条款相符的条件下, 凭规定的单据……”UCP 600规定信用证“指一项不可撤销的安排, 无论其名称或描述如何, 该项安排构成开证行对相符交单予以交付的确定承诺。”虽然国际交往中信用证法律关系中主体增多且功能丰富, 但开证行的核心义务就是对相符交单付款;而可撤销信用证大大削弱了信用证的功能, 对卖方不利, 所以UCP600强调了信用证的不可撤销性。

(二) 比较的方法

对不同国家的、不同学派的学说和理论, 以及对具有代表性的各大法系的理论与实践运用逻辑推理进行科学的比较分析, 而不能单纯地注重形式的比较分析。比较的方法要注意要对有可比性的事物进行比较:对于相同的事物, 通过比较可见优劣;对于不同事物, 通过比较可见差异。

如在DS379案中, 如何界定“公共机构”, 可以用美国的“政府公司”和我国的国有资产管理委员会或者国有企业进行比较。考察美国国内法, 美国的“政府公司”就是公共机构, 是指全部或者部分使用财政性资金, 直接或间接为公众服务的机构。我国的国有企业是政府代表人民行使股东权利, 由企业本身拥有财产权利的市场主体。我国国有资产管理监督委员会 (以下简称“国资委”) 是国务院授权代表国家履行出资人职责, 监管中央所属企业的国有资产。可见, 美国的“政府公司”与我国资委属相同事物, 即公共机构, 比较它们的职能可见“优劣”:是否符合WTO反补贴规则的规定;美国“政府公司”与我国国有企业是不同事物, 前者是公共机构, 后者是市场主体, 比较只能得出它们的差异之处。美国商务部的裁定中将我国的国有企业与其“政府公司”相比较, 从而把国有企业界定为公共机构, 是错误地使用了比较的方法, 我们在研究中应当引以为戒。

四、结论

法学的研究均要以法律概念为出发点, 对国际法中概念的界定是国际法研究方法体系的基础。概念的界定方法有普遍的范式。首先考察概念的字面意义, 基于国际法规则是国家间相互约定的特性, 考察概念的定义、是否有相关限制条件;其次, 结合概念上下文确定概念的范围;然后, 考察国际规则的目的或宗旨, 对概念进行修正, 即在以上两步的基础上加以扩大或缩小。

理论上界定的概念需要论证。使用历史的研究方法考察概念含义、范围的变化, 联系各阶段社会实际对当时概念的作用与反作用, 为当前概念的界定提供依据。使用比较的研究方法, 相同事物给予界定相同的概念, 不同事物放在不同的概念范畴下, 以符合逻辑。

参考文献

[1]葛洪义.法律方法讲义[M].中国人民大学出版社.

[2]蒋德海.法律概念和正义——试论法律概念的方法论意义[J].东方法学, 2012 (2) .

[3]吴丙新.法律概念的解释[D].山东大学博士论文.

法律概念的教学方法 篇2

江佳道 刑事司法学院 2010501087

我主要阅读了书中法律概念一章，而且也实在难在一篇读后感中写出对整本书的感谢或是收益。所以努力的挑选“法律概念”一章，并对其中最引起我共鸣的问题谈谈感想。

为何法律概念需要取向

法律是社会生活的行为规范，但就如书中所说制定法律所得到的的行为规范并不是制定法律的目的，而仍旧是一种手段，是为了以和平的方式获取人间公平的一种手段。这个获取人间公平的这个目的必须时刻的作为一个基准，而不是作为一个飘渺的只存在于彼岸的符号。这个目的可以限制法律防止其不择手段的去达成最终目的。正如诉讼程序过程中，程序的公平正义与实质结果的公平正义同样重要，又如政治学中国家建立的过程，即使最后的国家民主博爱公平，但如果建立国家的手段是暴力，血腥的，这个国家依旧不会被所有人接受，也不能被称为一个正义的国家。如果为达成最终目的所制造的法律概念不受节制，恣意妄为，即使最终达到了目的依然会被诟病。时刻带着‘有所为’的目的，才能保持法律的正当性。另外目的论者可能会认为不择手段达成最终正义的结果也能被接受，但是不择手段的制定、适用法律规范真的能如其所愿达到最终正义公平吗？正如黄老先生所说，法律规范失去了其取向价值、目的之后就只变成一个逻辑公式了。在数学逻辑公式中1+1=2毫无问题，因为我们重视的是其加减乘除的逻辑过程，对于当中的元素“1’”2”不会产生丝毫怀疑。但是在法律规范中，问题确是严重的。因为这个逻辑公式只能显示其逻辑的正当性，却拿大小前提的价值判断毫无对策。试问，连放入流水线的原材料都可能是错的，如何保证最后加工后的产品的正确性？

法律概念抽象化的必要性及产生的矛盾

上述的法律规范所需要负担的价值在法律规范的不断抽象化以达到合理化并转变为法律概念的过程中不断的被隐藏。书中这样说到“盖没有“特征之取舍”固不能造就概念的形式,但没有“价值的负荷”则不能赋予法律概念以规范的使命，使之有助于将公平正义实现在社会生活上。前者为形式要件，而后者为实质要件。但是这个隐藏的过程并不是抛弃，这种隐藏的过程在我看来是不断的形成一个又一个的价值共同体，大家在该价值共同体的基础上才去应用逻辑思考问题。万万不能为了抽象而抽象乃至于剥离了“价值的负荷”，也不能认为抽象的法律概念是最为基础的本质，而不去思考隐藏其背后真正的“价值”。

但是又如书中所说，为了法律研究与使用过程中的普世性，效率性，常常在假设实证法是正义的这一大前提下，对抽象化，概念化的法律进行纯粹的逻辑研究，从而使法律变得系统分明、结构严密。这个研究或者说解释延展的过程对法律以及法律结构的透视，了解，应用有着不可磨灭的贡献，这便是书中所谓的“说明利益”。综上所述，法律概念应当首先是正义的，要有价值判断。而后须是简易而又明了的。前者需要我们时刻的提醒自己法律概念中“价值的负荷”，而后者需要将其隐藏并且简化。前后两者说不上极端矛盾，但是也与所需的齐头并进格格不入。

法律概念取向与法律概念抽象化的矛盾解决

那么如何才能尽可能的调和矛盾？文中关于法律概念的作用一节给了我启示。法律概念的所用是在于特定价值之承认、共识、储藏。从而使之构成特定文化的一部分，产生减轻后来者为实现该特定价值所必须之思维以及说服的工作负担。这里首先有一个要求，法律概念的确定应当是在整个社会对所提出的的价值互相共认之后。这样有什么作用呢？与之前矛盾的调解又有什么联系呢？因为对所提出的的价值互相共认之后，这个法律概念才会自然的具备通过相约成俗，符合该价值的能力。就像商事中的国际惯例一样，当商人们不单单对一个惯例的内容要有共识（这是必要条件，也是惯例产生的基础），而且对惯例背后所隐藏的该惯例保护的群体，目的也要有一个共识，只有这样才能使惯例通过基于价值引导下的改变适应所有的事件。法律同是如此，法律概念之后应当是一个价值判断的共同体。无论多么抽象化的法律概念都储存了一个极为重要的价值共识。例如文中所说的无权处分与无权代理者两个概念以及他们的制度背后所隐藏的每个公民的私法自治的权利。当我们在应用无权处分与无权代理的时候，我们潜意识的是在保护每个公民对其个人权利的自主性。而这也是这部分法律概念最初的“有所为”的目的。这个目的“每个公民对其个人权利的自主性需要保护“就是我所谓的价值共同体。它会在逻辑过程中在我们的潜意识里提示我们，纠正我们。当我们再应用或者研究法律概念时，无论概念多么抽象，通过了多少次逻辑推导，但是只要我们对其有共同的价值识别，那么三段论过程中的大小前提的正当性就可以保存。而前面已谈及，单纯的法律逻辑是不会出错的，它就像1+1=2一样，而当大小前题的正当性也能够保证时，整个的逻辑公式便可被称为正确、正义。而这样也就协调了法律的目的性与抽象性之间的矛盾。

法律概念储藏的价值、共识的由来

档案法律法规的概念和类型 篇3

社会公众要自觉遵守档案法律，档案工作人员要依法做好档案工作，首先必须弄清楚这里所依据和遵守的“法”指的是什么？它包括哪些基本类型？不同类型的档案法律规范之间又具有怎样的关系？

概括来讲，这里的“法”指的是由国家制定或认可，并以强制力保证其实施的调整档案事务社会关系的行为规范的总和。它不是哪一部或哪几部特定的法，而是以《中华人民共和国档案法》为核心，由符合《中华人民共和国立法法》规定的若干有关档案工作的法律、行政法规、地方性法规、规章构成的相互联系、相互协调的统一体。这些档案法律法规根据制发机关和法律效力的不同，可以划分为档案法律、档案行政法规、地方性档案法规及档案规章四种类型。

（一）档案法律

它是由全国人民代表大会及其常务委员会制定，并由国家主席签署主席令予以公布的，它的法律效力最高，高于档案行政法规、地方性档案法规及档案规章。该类型主要包括1987年制定，1996年修订的唯一一部专门档案法律——《中华人民共和国档案法》和其他法律中有关档案事务方面的条款。如：《中华人民共和国刑法》第三百二十九条：抢夺、窃取国家所有档案的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

（二）档案行政法规

它是由国务院依宪法、法律制定，并由国务院总理签署国务院令予以公布的，它的法律效力低于档案法律，高于地方性档案法规和档案规章。该类型主要包括专门的档案行政法规，如：《中华人民共和国档案法实施办法》和其他行政法规中涉及档案事务的条款，如：《婚姻登记条例》第十五条：婚姻登记机关应当建立婚姻登记档案，婚姻登记档案应当长期保管。具体管理办法由国务院民政部门会同国家档案管理部门规定。

（三）地方性档案法规

它是由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会以及较大的市（包括省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市）的人民代表大会常务委员会制定的。它的法律效力低于档案法律和档案行政法规，高于本级和下级地方政府档案规章。地方性档案法规的制定应根据地方的具体情况和实际需要，效力范围仅限于本行政区域内。自《档案法》颁布实施以来，全国30个省、自治区、直辖市都制定了自己的地方性档案法规。如：1997年制定，2001年修订的《北京市实施〈中华人民共和国档案法〉办法》。

（四）档案规章

包括国务院部门档案规章和地方政府档案规章。前者由国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定，并由部门首长签署命令予以公布；后者由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律、行政法规和本地区的地方性法规制定，并由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布。

法律概念的教学方法 篇4

浙江省长兴县教研中心在长兴中学举行了别开生面的教研活动,这次活动是由浙江师范大学许序雅教授和长兴中学许老师共同执教人教版高中历史必修一《罗马人的法律》。许教授的课在对教材的处理上,凸显其深厚的史学功底,为我们翔实地解读了罗马人法律的相关历史概念,而许老师的课在教学方法上是典型的历史情境教学。这为我们以许教授对罗马法相关历史概念的深刻理解,来反观历史情境教学提供了一个契机。

历史问题情境教学包括两个要素,即历史情境和问题。历史情境给予学生一个思维的对象,而问题帮助学生聚焦。历史问题情境教学在设计上注重情境和问题的设计,在过程上注重“思想对话”。[1]

这种被学术界广泛推崇,并受到中学教师青睐的教学方法,在实践中却存在着一些教师自身都没有意识到的误导。本文试图基于许教授对罗马法相关概念的解读,来反思历史情境教学的各个要素,分别从虚拟情境的创设、史料内容的选用以及问题的设计三个方面,来分析历史情境教学在实践中的误区。

一、虚拟情境的创设带有随意性

随着情境教学理念的广泛传播,怎样用生动的历史情境来帮助学生感悟历史,用这种带有体验的情境激发学生的历史思维,已经是教师常用的教学方法。“历史情境的设置取材广泛、方法多样,例如诗歌、对联、神话故事以及比喻、想象等都可以作为历史情境,因而在实践中允许虚构。”[2]长兴中学的许老师在执教过程中,创设了多个虚拟情境。

在习惯法和十二铜表法这两个相联系的历史概念的教学上,许老师首先设计了这么一个情境:“平民布鲁托的葡萄园无故被贵族卡西毁坏了,布鲁托想评理,谁知卡西对布鲁托施以镣铐枷锁,打裂了他的头骨,并要求布鲁托做他的奴隶。布鲁托因此告上法庭,判决结果:贵族卡西不负任何责任,无罪。因为没有贵族向平民赔偿的先例。”在这个情境下,为了更好地引导学生思考,还设计了针对性的问题:“此案例可能是依据什么法进行审判的?请说明理由。”

单从教学方法的层面来说,这个设计非常不错,案例生动且设问聚焦。事实上,课堂的反响也直指教学目标。

师:注意这个案例中的判决结果,贵族没有责任向平民赔偿,你觉得最有可能是根据什么法来审判?

生:我认为是根据习惯法。

师:理由是什么?

生:因为在这里,没有贵族向平民赔偿的先例,而这正是习惯法。

师:很好,请坐。那么在罗马城建立早期,没有成文法只有习惯法,贵族垄断了立法权,用法律来压迫平民。正是由于习惯法的存在,成为当时贵族和平民矛盾的焦点。那什么是习惯法?注意,我设置了两个空格,请大家完成。其实能从当时的案例推断出习惯法的两个特点,贵族垄断了法律,所以是……

生:随意性。

师:我听到了随意性,还有呢?因为它没有成文,所以它有不确定性。那么接下来我们来看,罗马是如何解决这个矛盾的呢?我们来看案例二。

许老师在非常流畅的过渡中,把问题情境引向了对十二铜表法的学习上。呈现案例二:“平民布鲁托的葡萄园无故被贵族卡西毁坏了,布鲁托想评理,谁知卡西对布鲁托施以镣铐枷锁,打裂了他的头骨,并要求布鲁托做他的奴隶。布鲁托因此告上法庭,判决结果:贵族卡西必须支付300盎司罚金给布鲁托。”

在教师的引导下,学生也很好地理解这个案例是使用十二铜表法来判决的,并且在与第一个案例的对比中,思考得到十二铜表法对于贵族的限制和平民利益的保护。

从情境设计作为教学手段来帮助达到教学目标的角度来看,这个设计应该是实现了预期的目标。然而,在课后研讨上,许教授以其对罗马法相关概念的深刻理解,一针见血地指出了这两个案例中的“硬伤”:“大量案例在设计时,不注意时间地点。像罗马法的案例设计,必须要有明确的时间界限,你没有这个时间界限的话,这个案例是没有办法判断的。比方说这个案例一,没有时间界限的话,贵族和平民的矛盾,用什么法来判决呢?在不同的时间,可以按照不同的法律来判决。在十二铜表法颁布之前是一种判决方法,在十二铜表法颁布之后又是一种判决方法,到了公元3世纪后,又是一种判决方法,所以尤其是在涉及罗马法案例的时候,一定要给出一个明确的时间。第二,案例设计的表达一定要准确。比如案例一说,贵族打裂了平民的头骨,头骨都打裂了,这位平民还能够去参加法律诉讼吗?无论是按照罗马法律的哪一部,贵族损坏了平民的葡萄园,又打了平民,撑破天他拒绝赔偿;哪怕在习惯法当中,都不可能让布鲁托去做贵族的奴隶,这简直就是一个子虚乌有的事情,这样的情境设计是站不住脚的。”(材料来自课后研讨)

因此,在情境设计上,不能仅仅从教学的角度来考虑,作为达到教学目标的一个重要方法,情境设计这个思路本身没有问题,这可以更好地引导学生思考。但是情境内容本身必须科学严谨,须基于对相关历史概念的深刻理解之上,这种虚拟情境的设置必须是以史实基本特征为架构的再现。[3]否则看似引出了课本需要掌握的知识点,案例本身却包含了很多不符合史实的成分,这种隐形的误导非常有害。

二、史料内容的选用缺乏逻辑性

在历史情境的设置上,还有一种方法是呈现史料。在教授“罗马法对后世影响”这一块内容时,本着“论从史出”的历史教学理念,我们在教学处理上会经常引用近代的一些法律条文,例如许老师针对这一内容进行教学设计时,就引用了三段法律条文。

私有财产是神圣不可侵犯的。

———法国《拿破仑法典》

我们认为下面这些真理是不言而喻的:一切人生来就是平等的,他们被造物主赋予他们固有的、不可转让的权利,其中有生命、自由及追求幸福的权利。———美国《独立宣言》

中华民国主权属于国民全体;国内各民族一律平等;公民有人身、居住、财产、言论、出版、集会、结社、宗教信仰等自由。———《中华民国临时约法》

这三段后世法律条文的引用,主要是为了说明罗马法对于后世的影响。在许老师的课堂实录中,我们可以更加清晰地看到这三段引文的具体用意。许老师有一段是这样表述的:“比如对法国的《拿破仑法典》、美国的《独立宣言》、中国的《中华民国临时约法》,近代的这些资产阶级法律体系基本上都是以罗马法为蓝本的,如《德国民法典》《拿破仑法典》等。”从这段表述中可以看出,在许老师的理解中,这些后期的法典条文是以罗马法为蓝本而形成的。

许教授在教授“罗马法对后世影响”这块内容时,他是这样表述的:“罗马法的公正、理性的原则,对后世也产生了一定的影响,这种影响主要包括人人平等的观念和公正至上的观念,这种观念具有超越时间、地域的永恒价值,它是超民族、超时间的。这种价值,被后世的启蒙思想家所继承与发展,为后来资产阶级提出民权思想提供思想渊源,为资产阶级战胜封建阶级提供了武器。”

对两种不同的表述进行比较,我们会发现许教授讲到了启蒙运动的接力棒作用。在许老师的理解中,则表述为是以罗马法为蓝本,也就是说,罗马法对于后期的这些法律条文是有直接影响的。这种理解上的误差直接导致了史料内容引用上的误导。在课后的研讨中,许教授专门点评了许老师在这一内容上的处理:

“罗马法对后世影响的表述要严谨。罗马法从来没有导致这个人权宣言产生,没有的!这两者之间是无法建立起联系的。后世的法律也好,文件也罢,都是受启蒙思想家直接影响。罗马法对后世的影响主要是体现在启蒙运动时期的思想家们对罗马法的继承和发扬光大,再用启蒙思想家的思想影响到了后世,所以包括《中华民国临时约法》等,与罗马法是没有任何关系的,它依据的是近代资产阶级的宪法原则。中国人根本不知道罗马法为何物。像这样的材料注意不要误导学生。罗马法对后世的影响,它是间接的,它是经过接力棒传递影响的,不是直接的。”(材料来自课后研讨)

许老师的处理,最后引导出书本的结论,如果没有对罗马法影响的深刻理解,很难看出其中的差错,而且对于学生知识点的掌握似乎没有什么影响。但是在与许教授课堂实录的对比以及点评中,我们发现其间的差错是非常明显的,史料内容的正确选用需要基于历史概念的深刻理解。

三、问题的设计缺少严谨性

问题的设计是历史问题情境教学的一个重要部分,问题引导学生呈现相关历史概念的原始理解,是进行“思想对话”的重要手段,也是课堂生成的载体。学生原始理解的呈现便于教师更有针对性地进行教学,是课堂出彩的一个重要因素。

在学习完了公民法、万民法以及自然法的知识后,为了突出罗马法的演变及其原因,考虑到让学生能够用归纳的方式对刚学过的知识进行整理,许老师专门设计了两个问题来引导学生的思考。问题一:“罗马法的发展历程中是如何体现对公平与理性的追求的?(提示:从适用范围、法律内容、司法程序、法学理论、具体操作角度考虑)”问题二:“为何罗马法能以公平理性为目标不断完善?经济因素、政治因素、文化因素、技术因素、具体原因?”

从问题设计本身来看,这两个问题前后连贯,有利于对学习内容的逐步深化。对比许教授的课,我们发现许老师的设问有一个比较微妙的误导。下面是相关的许教授课堂实录:

“那么在公元前6世纪前,在塞维·图里乌改革之前,所谓罗马的公民指的就是全体的罗马贵族。那什么叫全体罗马贵族呢?就是指全体罗马人,……跟贫富贵贱没有关系。而生活在罗马外邦的其他国家的自由民,都不属于罗马人。这个情况,到了公元前534年的时候,发生了变化,这个书上没有提到。军事首领塞维·图里乌改革。在这次改革当中,平民就不干了,因为平民的人数超过了罗马人,外邦人超过了罗马人。这次改革,让外邦自由民同时获得了罗马公民权。在罗马共和国建立之前,罗马的公民就包括了罗马的贵族和平民。到了公元前3世纪初的时候,平民获得公民权,但他们的公民权是不完整的,经过两百多年的斗争,平民在经过斗争以后,才获得了充分的公民权。……公元前88年以后,这个时候经过了一个著名的同盟者战争,经过了一系列战争,经过平民的斗争,当时被罗马人征服的意大利半岛,所有的自由民,都获得了公民权,也就是说,意大利人也具有了公民权。”

从许教授的课堂实录中,我们可以得到一个清晰的信息:罗马法的发展是经过平民和贵族不断斗争的结果。经过平民的不断斗争,公民法不断完善扩充,平民的利益不断得到加强。从十二铜表法有所保护,到公元3世纪初得到了比较完全的保护。这个过程中,并不是为了刻意地追求公正,而是因为平民的力量非常强大,随着罗马共和国的扩张,以及罗马帝国的扩张,必须依靠平民的力量。贵族自身实力不够,因此不断地对平民作出让步。

反观许老师的问题设计,其中暗含一个意思:公平正义似乎是罗马法刻意追求的目标。这样的理解在知识层面上看不出明显的错误,但是却暗含了一种历史思维:公平正义这些光辉思想,是人们在思想上积极地刻意追求的结果。而事实上,却是在公民与贵族的不断斗争中,是在现实力量的博弈中,自然而然地形成的。

在历史长河中,思想和现实的关系是非常复杂的。启蒙运动的思想对于后面的资产阶级革命来说,特别是美国的1787年宪法,一种对理想的刻意追求是存在的。但是这个现象并非是普遍的,还有很多历史事件表明,光辉的思想有时候并非刻意追求的结果。如果离开了对罗马法演变的深刻理解,很容易陷入前一种理解方式,这会不经意地影响问题的设计,造成对学生的误导。

历史问题情境教学本身是非常好的教学方法,在许老师的执教过程中,学生能够借助创设的历史情境以及问题进行思考和对话,这种思考和对话无疑可以激活学生的历史思维,并且便于教师提供更有针对性的引导。如果只从教学这个角度去看,许老师的课堂效果是非常好的。但经过这次中学教师和大学教授的共同参与的教研活动,我们深刻地感受到“皮之不存,毛将焉附”。若是没有基于对相关历史概念的深刻理解,虚拟情境的创设虽然生动有趣,常常会隐含常识性的错误;史料内容的选取看似非常有道理,却暗含了错误的史实逻辑;问题的设计固然可以激发学生的思考,其本身就可能已经带着错误的历史思维了。因此,历史问题情境教学这一方法要用好,还需要在抽象的历史概念理解上下功夫,要多阅读多钻研。

参考文献

[1]聂幼犁《.历史的证据、推理和想象》课堂教学实验(一)[J].历史教学,2011(17):55.

[2]王涛.历史情境概念界定和创设方法浅谈[J].历史教学,2007(10):29.

《法律的概念》读后感 篇5

3110102114 张燕燕

如果可以把书分为硬书和软书两类，那么《法律的概念》无疑使一本硬书。在阅读方式的选择上，笔者斟酌再三，基于分析实证对于日后法学研究的重要性十分明显，无论是语义实证还是逻辑实证，都具有纯化某些粗糙的理论的作用，因此，这本书对笔者还是有精读的必要的。

读书一般是带着问题开始的，这个过程能回答很多以前的问题，也会产生很多新问题。产生问题和回答问题的过程是互动过程，二者此消彼涨，似乎无穷尽矣。在这一过程中达致了知识在质和量上的增长。读《法律的概念》就是这样一个过程的典型。因而这篇读后并不是“谈收获”的老套路，谈得更多的是体悟，收获和不解兼而有之。收获需要的是分享和检验，不解需要的是思考和回应。

《法律的概念》并不是一本畅销小说或者文坛经典，读一本学术书籍的过程期间的最考验人的就是兴趣的不间断。硬着头皮往下看固然可行，但是痛苦和郁闷也随之呈几何级数增长。笔者没那份定力沿着这个进路看完这本重要的书，而且笔者认为重要的书也不能这样对待。于是笔者开始尝试用一种调动起兴趣的方式阅读，这种方式不光要求“知其然”，更要求“知其所以然”。“知其然”即了解哈特的基本观点是比较枯燥的，这意味着从文本中筛选出自己所需要的信息，筛选过程当中不可避免的套用了前人的总结，从而丧失了自己阅读的独立性，结论会流于肤浅片面，而且这种工作也完全可以用比较偷懒的方式——看他人写的介绍性文章，来完成。“知其所以然”是一种与“知其然”相关的阅读过程，它所要针对的是：为什么此人会在那个时间那个地点提出这样的观点（甚或完成这样的文本）？在这种过程中，我不必把注意力仅放在《法律的概念》这个文本上，因为这本书能给的信息只是部分的，它的背景无疑更为广阔，这种广阔就意味着某种对未知信息的探求或者思考，这种以好奇为原动力的过程深深地吸引了笔者，兴趣油然而生。除此以外笔者认为，不无裨益的是，这种探求也在无意间进一步澄清以前一些认识模糊区。

《法律的概念》是一本法理学上的经典之作，要从全书而论，比也泛泛了之。因此，笔者将从《法律的概念》对法律命令说的批判这一角度展开叙述，谈谈自己的认识。

一、法律命令说

法律是什么？这是一个经久不决的反复问题。法律概念的命令说，就是对这一问题的一种回答。把法律视为一种命令的观念，最早可以追述到中世纪的托马斯.阿奎那。基于《法律的概念》一书对法律命令说的批判主要是对19 世纪著名的英国法学家、分析实证主义法学的创始人约翰.奥斯丁坚持法的命令说的批判。再此边只对此进行详细的分析。

奥斯丁在其《法理学的范围》中指出：“ 法律一词或所谓严格意义上的法律，是命令。”什么是命令呢？奥斯丁说：“如果你向我表示或告知一种进行或停止某种行为的希望，而当我拒绝按照你的希望去行动时，你则以一种灾难来惩罚我，因此你对我的希望的表示或告知就是命令。如此而言，作为命令的法律总是和制裁相联系的。在奥斯丁看来法律是由主权者发布的对臣民具有普遍约束力并以制裁为后盾的强制性命令, 完整的法律概念由主权、命令和制裁三个要素构成, 强制性则是法律的基本特征。

二、哈特对法律概念命令说的批判世纪享誉世界的英国法学家哈特，是奥斯丁分析实证主义法学的继承者。但是，他不同意奥斯丁关于法律概念的命令说。在《法律的概念》一书中，哈特对以奥斯丁为代表的法律概念的命令说作了详尽的批判。

哈特首先指出, 奥斯丁把法律说成是主权者发布的以威胁为后盾的强制性命令相当于强盗持枪抢劫的情况：一个强盗举着手枪对一个银行职员说：“把钱交出来, 否则就要你的命。”但是，强盗的命令与法律是有区别的：前者以暴力和伤害为后盾，后者以权威和权力为后盾；前者是对银行职员单独发布的，后者则是对多数人发布的。显然，奥斯丁关于法律的定义太过简单，是法律概念的简单模式。那么，如果命令说的缺点仅在于简单的话，其实就可以通过对这个简单模式添加内容，最后建立一个完善的法律概念。哈特循着这一思路，认为法律应该是这样一种命令：凡是存在法律制度的地方，就必定有这样一些人或团体，他们发布以威胁为后盾、被普遍服从的普遍命令；而且，也必定有一种普遍的确信，即确信如果拒不服从，这些威胁就可能被付诸施行。同时，也必定有一个对内至上、对外独立的个人或团体。如果笔者相仿奥斯丁把此种至上的和独立的个人或团体称为主权者，那么，任何国家的法律都将是以威胁为后盾的普遍命令，发出这种命令的人既可以是主权者，也可以是服从于主权者的那些下属们。哈特则认为，这个按命令模式完善起来的法律概念仍然是不能令人满意的，它完全无法说明现代法律制度中各种不同类型的法律。于是，哈特又从法律的内容、适用范围、产生方式和主权者四个方面对命令说进行了批判。

首先是法律的内容。在这方面，哈特指出，只有刑法才与以威胁为后盾的普遍命令存在着惊人的相似之处。但是，在一个完善的法律制度中，除了刑法之外还有许多其他重要的法律，最明显的就是授予各种公私权力的法律。

其次是法律的适用范围。在这方面，哈特的论证较为简单。他认为，根据简单的命令说模式，主权者作为法律命令的制定者，其法律只适用于他人而不适用于制定者本人。但是，关于立法，本质上不存在只针对他人的东西。在现代法律制度中，许多法律都对其制定者设定了法律义务，单就刑法规则而言，制定者也必须履行相关的法律义务。这就是法律的普遍性特征。

再次是法律起源的方式。对此，哈特指出，命令说的简单模式断言：所有的法律，如果剥去其伪装，都可显露出与立法的相似之处，其作为法律的地位归于有意的创制法律的活动。哈特认为，这种把法律的来源归于立法活动的观点也是有问题的，最明显的是，作为法律的习惯就不是以明文规定的形式产生的。

最后是主权者学说。哈特指出，主权者学说是指凡在有法律的地方，就必然有某一或某些拥有主权的人，惟有他 的一般命令 才是法律，他习惯地受人服从却不习惯于服从其他任何人。哈特对主权者学说批判的思路是：一是关于服从习惯的观念。他认为：服从习惯观念是主权者学说的基础，一个习惯是否足以解释大部分法律制度有两个显著特征： 即一系列不同立法者拥有的立法职权的连续性以及法律的制定者和表示对该立法者习惯服从的人们死去较长时间后这些法律的持续性；二是关于法律之上的主权者的地位。他说：“我们这里将考查该最高立法者的这个法律不可限制的地位对于法律的存在来说是否必需, 以及对立法权的法律限制存在或不存在能否根据习惯和服从来解释。”

哈特从以上四个方面对法律概念的命令说全面批判之后写道：把法律等

同于主权者的强制命令这种简单模式在各关节点上都未能反映法律制度的某些特征，奥斯丁关于法律的定义是一个失败的记录。这一失败的根源就在于：命令说将法律的基本要素规定为主权者、命令和制裁，而这些要素不可能由它们的结合产生出规则的观念。

三、笔者总结

在我国的法学理论中，一直视强制性为法律的基本特征。但是，从哈特对法律命令说的批判中，笔者受到启发，认为将强制性作为法律的基本特征是值得怀疑的。

什么叫基本特征？基本特征之基本，意即贯穿始终。

然而，强制性能贯穿法律的始终吗？回答是否定的。

从我国法学界的法学概念来看，是主张一种规范主义的法律观，认为法律是某种规范的总和。根据这种法律观，全部规范可分为两大类，即权利性规范和义务性规范。当然，也可以再分出一类职权性规范，这是一种兼具义务和权利二重特性的规范。在这些不同性质的规范中，我们认为，只有义务性或兼具义务性的规范才具有强制性特征，而纯粹的权利性规范是不具有强制性特征的。因为对法律义务而言，其强制性特征是明确的、毫无疑义的。但是，权利性规范就不同了。在我国法学界，普遍认为自主性是法律权利的一个基本特征。所谓权利的自主性特征，是指权利人在任何情况下都可以自己决定是享有或放弃自己的权利。因此，法律只能为公民设定权利，不能强制公民享有或放弃权利。强制性作为法律的基本特性在我国的法学界也就失去了立足之基。

至于什么才是法律真正的基本特征，笔者在哈特的书中并不能得到详细的解答，也不包含在此篇读书报告之内。

法律概念的教学方法 篇6

[关键词]法律监督；内部关系；概念

一、法律监督内部关系的概念

“法律监督内部关系”一词，可以从两个层面来理解。一是指法律监督各项权能之间的关系。法律监督各项权能共同构成法律监督职能，是法律监督职能的具体内容，它们之间的关系自然属于法律监督内部关系的范畴。二是指法律监督主体之间的关系，是检察系统内部各功能主体在履行法律监督职能中或者为了保障和促进法律监督职能而形成的关系。这两层涵义是有联系的。法律监督各项权能之间的联系直接决定和影响了法律监督各主体之间的关系，或者说，法律监督各主体之间的关系，应当由法律监督各项权能之间的客观联系所决定，理应是对它的全面反映。从这个角度来说，两层涵义本质上具有一定的同一性。不过从本文写作的目的来说，从第二个层面来界定法律监督内部关系更为恰当。因为法律监督各项权能之间的联系最终仍然要通过构建合乎其要求的主体关系来实现。此外，主体关系的构建不仅仅要考虑权能之间的客观联系，而且要考虑更多的要素，这些要素虽然与权能之间的联系无关，但是对权能的有效发挥有着不容忽视的作用。据此，本文中的法律监督内部关系一词采用第二个层面的涵义。

这一涵义包括了以下两层内容：

1.法律监督关系是指检察系统内部各个功能主体之间的关系。主体是一个含义十分复杂的词语，在不同的学术领域有着不同的内涵。如在哲学领域，主体是相对于客体的一个概念，是指在事物之间发生联系的过程中，起主动作用的事物。法学中的主体是与法律关系一词紧密联系的，确指法律关系中的人。如在行政法关系中，行政行为的发出者和接受者都是行政法律关系的主体。本文中的主体并不考虑上述两个层面的意义，而是特指所有的检察机关、检察机关的业务部门（机构）和监督管理部门以及这些部门内的职能人员。

2.法律监督关系是指各个功能主体之间在履行法律监督职能过程中或者为了保障、实现法律监督职能而产生的关系。每一个功能主体在对外履行法律监督职能时，难免要与其他的主体发生关系，比如下级与上级、侦查与批捕，等等。为了确保法律监督职能的有效实施，在检察系统内部还存在对职能部门进行监督和管理的部门，它们之间也会发生一定的关系。这两类关系是法律监督内部关系的实际内容。

学术领域对每一个概念的界定都与界定者的研究目的与研究范围直接关联，本文的这种界定也是由本文的写作任务和目的决定的。本文的出发点不是要从一个超然的角度来阐述、介绍或者评价检察系统的内部关系，而是要研究如何使法律监督主体与法律监督职能更为完美地结合到一起，换言之，就是要研究解决如何更好地促进检察系统提升整个系统的法律监督能力，更好地履行法律监督的职能。而一个系统能力的提升不仅仅取决于单个个体的能力，同时取决于多种内部结构与关系的协调和处理。正是这些对于更好地履行法律监督职能来说是必须解决和协调的关系组成了法律监督内部关系的外延，这也是笔者对法律监督内部关系进行上述定义和界定的理由和根据。这同时也体现了研究法律监督内部关系的重要意义。

二、法律监督内部关系的分类

由于主体的多样性和复杂性，内部关系成为一个庞大而复杂的系统，不同主体之间的关系往往既有相同性或者相似性，又有差异性。据此，对主体进行分类，以此作为进一步分析和归纳的前提和基础，是十分必要的。为此笔者进行了四个向度的分类：

（一）第一个向度的分类依据是内部关系的现实性程度。据此内部关系可以分为两大类：1.应然关系。本文中的应然关系又包括两种类别，第一种是从社会发展和有效履行法律监督职能的客观要求出发得出的应然关系，不妨称其为理想型关系；第二种是综合上述客观要求、当前的客观实际状况即实现要求的客观条件得出的应然关系，不妨称其为现实型关系。2.实然关系，即当前内部关系的实际状况。

（二）第二个向度的分类依据是发生关系的主体之大小，此时内部关系可以分为四大类：1.个体与部门、机关之间的关系；2.部门之间的关系；3.部门和机关之间的关系；4.机关之间的关系。

（三）第三个向度的分类依据是发生关系的主体之级别，此时内部关系可以分为两大类：1.级别相同的主体之间的关系；2.级别不同的主体之间的关系。

（四）第四个向度的分类依据是主体之间发生关系的时点。此时内部关系可以分为三大类：1.履行法律监督职能之前发生的关系；2.履行法律监督职能之中发生的关系；3.履行法律监督职能之后发生的关系。

上述四种不同分类下产生的类别关系之间又存在着复杂的联系。一是彼此在外延上往往存在交叉。如机关之间的关系既可能是履行职能之前发生的关系，也可能是之中、之后发生的关系；既可能是同级之间的关系，也可能是不同级别之间的关系。二是不同的类别关系可能存在相同或相似的处理原则和方式，比如上下级机关之间的关系与同职能的上下级部门之间的关系处理原则是相同或相似的。三是同一类别关系中不同主体之间关系的处理原则也可能存在差异。比如同是上下级部门关系，侦查职能部门与其他职能部门的上下级关系在处理原则上就存在差异。

总之，内部关系是一个十分复杂的系统，一方面需要我们条分缕析，具体问题具体分析，另一方面又需要我们归纳、整理和概括，对共性的东西进行归类和抽象。为此，根据上述分类，笔者拟定了如下的行文思路：以对理想型应然关系的研究为起点，通过对实然关系的调查和分析，最终

探讨和构建现实型应然关系。以第二种分类产生的四种关系作为分析各种内部关系的基本框架，在对每一种关系的分析中，再根据第三、第四种分类对各种具体关系进行探讨。

三、衡量法律监督内部关系优劣的依据和标准

要探讨法律监督内部关系的应然模式，首先面临着一个问题：我们依据什么能够断定我们得出的这种模式就是法律监督内部关系的应然模式？这就如同我们判定一个党员应该做什么，不应该做什么，必然在先的要有一个标准和依据。笔者认为，判定某种模式是应然模式的依据在于：它能够使法律监督各项权能和谐且更好地得到履行，充分发挥其作用。因为检察机关和检察权的使命和设置的意义就在于强化法律监督，维护公平正义。这个依据和标准又可以具体分化为四个内涵：

（一）各项权能在运行中能够更好地实现社会和立法设置该项权能的目的

从人类历史来看，任何一项权力最初都是基于管理某种社会公共事务的需要而产生的。即是在奴隶社会和封建社会等集权时代，权力为私人所有，其管理和服务社会的性质也并没有被抹煞。相反，任何忽视了权力服务社会之客观任务和性质或者用权不慎的王朝，终会被社会和人民所抛弃。自资本主义社会以来，个人作为一级主体，通过古典个人主义的繁荣获得了与社会这一主体同等的地位与价值，权力的公益性和服务性在此基础上日益得到重视。每一项权力的设置都应该是为了管理或者解决某种公共事务，这是社会和立法设置该项权能的基本目的和出发点。权能得以更好履行的基本标志也就在于它能更好地实现社会设置它的目的和赋予它的任务。

（二）各项权能在实际运行中能够更好地提高工作效率

在现代社会，任何一项活动都需要具有效率观和效益观，司法活动也不例外。这作为法律监督权能履行得更好的标志，无需多言。

（三）各项权能之间能够实现一种有效的配合，形成一种高效的整体合力

与其他刑事机关不同的是，检察机关的法律监督权能具有多样性，从侦查、批捕到起诉，还有诉讼监督和职务犯罪预防。这些权能之间会存在某些联系，比如某种对立、制约或者互长关系等。如果能够认识到这些客观联系，在此基础上对各项权能进行组合和优化配置，即有可能形成一种高效的整体合力。通过这样的组合与配置，每一种权能将更好地发挥其作用。

（四）法律监督各项权能能够形成一种有效的监督与制约，形成一种良性的整体合力

整体合力在日益呈现高效性后，必定要求在内部形成一种有效的制约，这种制约足以保证这种高效的合力不会偏离法律预设的轨道。这样各项权能才能形成一种良性的整体合力，才不违背其创立的初衷。

笔者认为，以上四点不但是我们塑造法律监督内部关系应然模式时最根本的前提、依据和标准，也是我们评价和衡量法律监督内部关系实然模式优劣的依据和标准。这一标准是我们在探讨法律监督内部关系应然模式的过程中必须首先解决的问题，否则探讨就缺失了具体的方向和目标，难免流于形式。

论法律语言与法律概念 篇7

一、法律与语文的关系

从法律文本的微观要素上看，法律是一项特殊的作品，它是按照一定章法排列组合的语言文字。语言是法律存在的前提，并决定着法律的优劣。

魏德士说，语言之外不存在法，如果没有语言，法和法律工作者就只能失语。法律以语言的存在为前提，并且“法的优劣直接取决于表达并传播法的语言的优劣，语言对法本身的重要性，同样适用于法律工作者对语言的驾驭能力的重要性”，“不会说也不会写的人很难具备从事专业法律工作的能力，而存在严重语言缺陷的人根本就不适合做这样的工作。法律工作的成功必须首先以语言为工具。”

对于当今中国而言，法律与语言文字的关系表现在两个方面。

从现代中国法律的创制和形成上看，从二十世纪初的清末变法开始到二十世纪末开始至2001年初步完成的新中国法律体系重建，其所蕴含的文化特质固然是中国传统法文化的扬弃，但是从形式上看却深受大陆法系的影响，所以中国法律文本中相当数量的法律术语对德语、日语等外国语文有着密切的关联，甚至现代意义上的“法学”一些词竟然也来自日文汉字。这其实是于法治后发型国家(指其法治传统非本土原创而是继受自其他文明体系)的普遍现象。既然如此，法治后发型国家的法制现代化事业便离不开外语这个工具;同时，随着中国在政治上打开国门、积极参与国际政治生活，在经济上加入世界贸易组织，国内经济与国际市场一体化，在文化上加入世界人权组织，开始与其他文明体系主动对话，规范国际经济、政治关系的法律制度在中国生效，法律体系中的法源不再仅仅来自本土，体现国际社会共同意志的法律(国际公法、国际经济法和国际私法规范)，经由一定的程序均可能成为本国法律体系的重要内容。因此，在许多领域对法律工作都提出了外语的要求。

从法律的实施和有效运行上看，中国法律是为调节中国社会的利益关系而存在。它的读者是中国的执法、司法者和中国的公众，它必须能够为中国人所理解，以便官方和民间能够准确把握其意义并实行到社会生活中去。但是，由于中华法系的法律文化到清朝末年就断裂了，而民众在其思维定势中却仍然保留着这些文化传统，并且将其表现在他们的自然语言中。传统形成的自然语言的不确定性给现代型法律的制定和实施带来了不少难题。中国不仅是一个法治后发型国家，还是一个民族众多、方言差异极大的国家。即使在共同使用汉语言文字的绝大多数人口中，人与人之间交流的可靠性也难以完全保障。因为词的意义会因空间、时间、情景不同而有所差异。如果要使语言成功为人们所理解，就需要持续地将说话者的语言翻译为听众的语言。法律作为立法者的作品，其阅读者是社会公众，立法者所使用的是通行全国的普通话汉语言文字，但是由于中国南北东西文化发展不平衡，各民族各阶层生活环境不同，说者和听者背景不一致，导致了对法律文本含义理解的困难。

二、自然语言的不确定性对法律术语的影响

对法律工作者而言，正确地阅读且合理地理解现行法律文本非常重要。而法律文本的解读与文艺作品有很大区别，对文艺作品的理解可以掺合读者本人的情感，因而一部文艺作品有多少读者就有多少种理解。所谓“作家之死”，正是指这样一种情况：一个作家在其作品出版之后，再也无法左右读者对其作品的理解。法的创制和解释与文艺作品的创作和阅读情况有所不同。对法的解释并不是自由的，因为有效的法律解释受到法律本身的制约，《中华人民共和国立法法》对法律解释的权限、程序和效力均有明确的规定;而对法的创制，则往往诉诸立法者的政策目标和价值理想，因此，边沁认为立法学属于伦理学而不属于作为科学的法学。权威法律解释的相对不自由，决定了司法者必须尊重立法文本的优先地位，司法活动服从于立法的目标。如果文艺作品的阅读是为了令读者自己获得与众不同的情感体验的话，那么法律文本的解释却是为了落实立法者在法律文本中的条文化了的政策目标和价值准则。

尽管法律的安定性和确定性要求以科学的精神对待法律文本的理解，但是前法律自然语言的不确定性对法律的影响仍然是无法完全克服的，因此，法学研究必须对此加以关注。

1. 边界模糊。

语词不仅本身是多义的，而且其特定词义本身也未必都是确定的。语词的中心部分意义可能清晰明确，但是在内外之间的过渡地带，其含义就变得模糊不清。比如，刑法第384条规定了三种构成挪用公款罪的情况，其中之一是“挪用公款数额较大，超过三个月未还”。一元钱肯定不会包含在数额较大的范围之内。一百万元则至少在数额较大标准之上，问题是：在一百万元和一元之间的那些数额，何者较大、何者较小?这个问题法律文本自身是无法确定的。在中国现行的行政法文本中，“道路”、“机动车辆”的含义就是这样。道路的通常含义是供人、车通行之设施，学校和工厂内的通行设施自然应属于道路范围。但是，在道路交通安全法和公路法上，道路或公路并不包括企业事业单位内部的道路。农机当然也是一种机动车辆，但是法律上的机动车辆管理却将它与一般的机动车辆区别对待。

2. 语境依赖。

尽管一个语词可以被人们约定俗成地认为它有着独立的含义，或者一个语词的含义可以确定，但是，这种含义本身会发生变化，因为语词仅在特定情境下才有意义，语词的含义都是在一系列外部条件支撑下才得以形成的，一旦支撑条件改变，同一个语词的含义就会改变。要消除语词的不确定性，先须确定特定的语境或情境。如果离开了理解的环境和上下文，语词的含义仍然是游弋不定的。“平等”、“善意”这些表达，若放在不同的语境中，会形成完全不同的意义。平等一词，在奴隶社会，它只是指自由人之间的地位关系，该词不能用来描述奴隶与自由人之间的关系，因为那时的奴隶不被视为人;即使到了现代，平等也只能在特定群体之内才会有确定的含义，比如在市民之间、在村民之间，而不能在市民与村民之间论平等。在民法制度中，善意指的是心理学中对真假的认知状态，即“不明知”;而在日常生活中，善意指是却是心理学中对善恶的价值评价，即对他人不存恶意。

3. 循环解释。

被解释语言(对象语言)的准确含义取决于用作解释工具的语言(元语言)含义的精确性，而事实上，用作解释工具的元语言，本身也需要解释。事实上，不需要解释的元语言是不存在的，因此，一个语词含义的确定性只能是一种相对的确定而不可能是绝对的。

自然语言的这些特征与法律追求的确定性、普适性之间存在矛盾。无论是法律创制还是法律实施，如何解决这种矛盾都是一个棘手的难题。法律工作者能够做到的可能只是在二者之间寻求平衡，并随着民众法律意识的增进而不断自我调适。

三、法律语言的封闭性及其与生活的关系

长期以来，无论是大陆法系还是英美法系国家，法学家很难与普通百姓谈论法与法学，也很难向他们解释清楚现实的利益冲突在法律上的解决办法。因此，人们对法和法律工作者的不满和误解一直不断增加。因为法律论证的不可理解令百姓不知所措，法律语言常常构成他们理解法律的障碍，因而影响着他们寻求法律救济的努力。法律职业群体却往往会忽视这一问题。非但如此，反而在法律职业群体中形成一种偏爱法律术语的嗜好，以至于不同部门法的专家之间似乎也会存在交流障碍。

然而，只有公民理解并认同了法律制度的基本内容，法律制度才会具有长久的生命力。因此，法学家培养一种令自己的观点易被普通人理解的表达能力就起着关键的作用。即使法律问题很难理解，也应当以常人能够理解的方式将那些对判决很重要的概念向当事人解释清楚，以让门外汉能够认识并自己想象价值评价的模式。法学应当是一门可以对话和理解的科学，倘若法律的论证和问题的解决办法不能为公众所理解，那么法学将失去与法律共同体(公民)之间必要的沟通，法将演变为法律的“祭司阶级”的神秘科学。因此，对一切法律工作者而言，培养以明白的方式表达复杂裁判问题的能力比他们所想象的要重要得多。

那么，能否令法律语言变得更加通俗易懂呢?这固然是一个可以理解的要求，然而生活本身是无限多样和丰富多彩的，任何一个国家的法律都不可能事无巨细地包罗万象，因为在逻辑学上，内涵越丰富，概念的含义才越容易理解，但是，内涵越丰富，外延便会越小，为了尽可能充分地将应当管辖的事务全部纳入法律规范之内，立法者便不得不用越来越大的篇幅创制法律文本，法律文本越是庞大，反过来又会增加人们阅读的负担。不但如此，法律用过于具体的语言描述生活的事实，便会使法律失去对社会发展的适应性、对不同情境的概括能力，这样就会促成朝令夕改和无限多样的个性化解释，这反而使普通人对法律的含义难以捉摸。那种令普通公民均可以理解的法律制度是不可能产生的。越是发达的法律制度，普通人独立理解法律并靠自己解决法律事务的能力越会减弱，如前所述，任何一个法律用语或规则的含义只能通过其上下文才可以确定把握。而对上下文的体系化理解必须经过专门的训练和长期的经验才能达到。

摘要：法律对语言文字的依赖决定了法律创制和法律实施必须重视自然语言、法律术语和法律概念之间的关系。自然语言与生俱来的模糊、语境依赖和循环解释与法律术语的专业性、封闭性对法律概念的形成与解释及法律思维都有重要的影响。

关键词：法律语言,法律概念,法律解释

参考文献

[1]华勒斯坦.开放社会科学[M].p54.刘星.法律的隐喻[M].广东中山:中山大学出版社, 1999:20.

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[3]何勤华.西语“法学”一词的起源及其流变[J].法学.1996.3:12-15;王健.输出与回归:法学名词在中日之间[J], 法学.2002.4:14-22.

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[5]伯恩-魏德士.法理学[M].北京:法律出版社, 2003:96.

工伤保险的概念及其法律适用 篇8

(一)工伤保险概念、性质及其补偿机制。

工伤保险又称职业伤害保险,指劳动者在生产工作中或法定的特殊情况下发生意外事故或因职业性有害因素危害,而负伤(或患职业病)、致残、死亡时,对其本人或供养亲属给予物质帮助经济补偿的一项社会保险制度。我国现行《工伤保险条例》并没有对工伤的概念作一般性界定,仅列举了工伤的几种具体情形,但工伤即“工作中的伤害”,这是不可否认的,包括事故伤害和职业病危害。工伤保险由国家立法予以确认并强制实施,参加工伤保险是用人单位的法定义务,具有强制性,是对因工伤造成人身损害的受害者的主要补偿机制。

(二)工伤保险制度适用的构成要件。

所谓工伤保险适用的构成要件,是指适用工伤保险必须具备的条件,是判断能否享受工伤保险的标准和依据。具体而言,工伤保险的构成要件有:

1.前提条件:

经法定机构认定为工伤。那么认定为工伤须具备哪些要件呢?一般而言,工伤的构成要件有:一是必须是人身伤害;二是遭受人身伤害的人必须与企事业单位有合法的劳动关系;三是工伤必须是由于工作原因而引发的对职工生命健康权的损害;四是伤害必须是在法定条件和状态下发生的。

2.用人单位已经为其职工缴纳了工伤保险费用,参加了工伤保险。

如果用人单位未为其职工缴纳工伤保险费用,即使经工伤认定机构认定为工伤也不能获得工伤保险基金的补偿。工伤受害人在用人单位没有为其缴纳工伤保险费用的情况下,不能获得工伤保险基金的补偿,只能请求用人单位给予补偿。

3.该用人单位必须在法定的范围之内。

即必须是我国境内的各类企业(包括国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业)或有雇工的个体工商户,国家机关、事业单位和社会团体不参加工伤保险,由这些单位支付工伤费用。

二、工伤保险制度的法律适用涉及的实际问题

(一)工伤保险的范围。

笔者认为, 工伤保险的范围主要包括工伤保险的受保主体范围和工伤保险事故范围,分述如下:

1.受保主体范围。

工伤保险法律制度的受保主体范围,也称对人的适用范围,是指哪些单位必须参加工伤保险,哪些劳动者可以享受工伤保险待遇。一般而言,主要包括两个方面:第一,对用人单位的适用。目前只要在工商管理部门进行登记注册的企业和个体工商户(有雇工的)都必须参加工伤保险。第二,对劳动者的适用。劳动者和用人单位是平等的主体,在双方订立劳动合同,确立劳动法律关系之后享受工伤保险待遇。

2.工伤保险事故范围。

工伤包括事故造成的人身伤害和职业病,工伤范围随着社会保障事业的不断完善而逐步扩大。我国现行《工伤保险条例》通过列举的方式对工伤事故范围进行了界定,第14条规定:“职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾工作受到事故伤害的;(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;(四)患职业病的;(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;(六)在上下班途中,受到机动车伤害的;(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”第15条规定了视同工伤的情形,即:(一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;(三)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。第16条规定:“职工有下列情形之一的,不得认定为工伤或者视同工伤:(一)因犯罪或者违反治安管理伤亡的;(二)醉酒导致伤亡的;(三)自残或者自杀的。”

(二)工伤保险待遇。

“工伤保险(待遇)就是指劳动者因工受到伤害、患职业病或死亡时,其本人或遗属能够从国家、社会得到必要的物质补偿。因为肢体、器官的损伤或丧失生命这种对劳动者个人的巨大损失,既不可以任何形式‘换回’,又不能像财物一样作价赔偿,因而,工伤发生后,仅仅是一种‘补偿’,主要是以现金形式体现。” 适用工伤保险法律制度,工伤保险待遇是非常重要的一环。工伤保险待遇种类多样,根据我国现行《工伤保险条例》第五章之规定,可知我国工伤保险待遇包括工伤医疗待遇、工伤致残待遇和因工死亡待遇、停工留薪待遇。

1.工伤医疗待遇。

职工因工作遭受事故伤害或者职业病进行治疗,享受工伤医疗待遇。 《工伤保险条例》第29条第3款规定:“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险服务标准的,从工伤保险基金中支付。” 第29条第4款规定:“职工住院治疗工伤的,由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费;经医疗机构出具证明,报经办机构同意,工伤职工到统筹地区以外就医的,所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。”工伤职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医,情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。如未经许可,私自在规定的医疗机构以外就医的,则不能从工伤保险基金中支付。另外需注意的是,工伤职工治疗非工伤引发的疾病,不享受工伤医疗待遇。

2.停工留薪待遇。

停工留薪待遇是《工伤保险条例》所确立的一项新的工伤保险待遇制度。 该《条例》第31条规定:“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。停工留薪期一般不得超过12个月……工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的,继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。”可见工伤职工除停工留薪待遇外还有生活护理待遇,护理费由用人单位承担。

3.因工致残待遇。

因工致残待遇是指职工因工负伤医疗终结后经劳动能力鉴定机构作出劳动能力鉴定结论后,根据伤残程度和劳动能力下降程度而享受的社会保险待遇。 因工致残待遇一般包括:一是劳动能力鉴定费用;二是一次性伤残补助金;三是按月支付伤残津贴;四是生活护理费;五是辅助器具费;六是异地安家补助费;七是旧伤复发待遇;八是一次性工伤医疗补助金;九是伤残就业补助金;十是到达退休年龄享受基本养老保险待遇和其他职业病的待遇。

4.因工死亡待遇。

因工死亡待遇是指职工因工伤事故直接导致死亡、停工医疗期间死亡、工伤旧伤复发死亡,社会保险经办机构支付给工伤职工所供养亲属的相关待遇。一般来说,因工死亡待遇包括丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。

三、工伤保险制度的法律适用涉及的程序问题

工伤保险制度的法律适用涉及的程序问题主要包括工伤认定及流程、工伤认定中需提交的证据。

(一)工伤认定程序流程。

具体的工伤认定程序流程如下:一是事故发生;二是用人单位提出申请(30日内)或者职工及其直系亲属或工会组织(1年内)填写申请表并提交有关材料;三是工伤认定机构受理审查,如果材料不完整,一次性告知补正,补正材料直至完整;四是认定机构作出受理或不受理的决定,如果受理,则进行调查核实并作出决定;五是工伤职工或其亲属对工伤认定决定不服的,可以申请行政复议或行政诉讼。

(二)工伤认定程序中的“证据”问题。

申请人在申请工伤认定时,必须按照规定向认定机构提交相关材料。根据《条例》规定,提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》(内容包括事故发生时间、地点、原因、以及职业伤害程度的基本情况),并提交下列材料:(一)劳动合同文本复印件或其他建立劳动关系的有效证明;(二)医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。但由于工伤职工处于弱势地位,由其举证存在一系列困难,也不符合公平原则,所以应立法规定在特殊情况下工伤职工仅需提供一些简单的证据即可,如身份证、工作起止时间及工作地点等与工作相关的证据,如果用人单位否认劳动关系的存在,则由用人单位提供相反证据证明,即由用人单位承担举证责任,实行特殊的举证原则。

四、结语

在我国,市场经济逐步建立并不断完善,而与此相适应的工伤保险制度还处在初步发展阶段,我国虽然已经出台了《工伤保险条例》以提升工伤保险法律制度的地位,但还需在此基础上建立一套运行机制,使工伤保险制度具有预防、康复、赔付的三位一体的整体功能,从而达到减少事故的目的,发挥工伤保险的预防作用 ,更好地维护工伤受害者的合法权益。

摘要：随着世界的工业进程加快,社会经济迅猛发展,工业事故也随之频繁发生。在现代化生产条件下,既然工伤事故无法避免,而其给受害者带来的伤亡后果又不像经济损失那样可以通过生产予以弥补或消除,那么在加强防范措施以从源头减少工伤事故发生以保护劳动者权益的同时,也不应忽视工伤赔偿的实现问题。所以如何对从事职业劳动过程中的受害人赔偿和补偿,成为目前业界广泛关注的问题。

法律模糊概念存在的必然性 篇9

一、模糊概念的含义

顾名思义, 模糊概念就是表示概念的词语其涵义具有模糊性。从逻辑学角度讲就是概念的内涵和外延具有不确定性, 从而造成人们无法准确理解把握对象之确切含义。概念是反映思维对象特性和本质的思维形式, 反映在概念中的思维对象的特性和本质就是概念的内涵。例如, 刑事责任是我国刑法中广泛使用的一个概念, 它与其它责任相比, 其特点在于行为人的行为触犯了刑法, 依照刑法典应当承担相应的后果。“触犯刑法”应承担刑事责任, 这些特性反映到人们的思维中, 就构成了“刑事责任”概念的内涵。

内涵表明概念的质, 外延则表明概念的量。所谓外延就是指具体概念内涵所反映特性或本质的一个个、一类类思维对象, 也就是指概念所适用的一切对象。“法律”这一概念的内涵是“由国家制定或认可并以国家强力保证实施的行为规范体系”, 那么它的外延就是诸如宪法、刑法、民法等古今中外一起法律法规, 因为它们都具有“法律”这一概念内涵所反映出来的那些特性和本质。概念的内涵回答“什么是”的问题, 外延则回答“哪些是”, 或者说“有哪些”的问题。

我国立法工作者对法律概念的内涵和外延力求做到明确清晰, 但事实上, 各种法律法规中的概念都并不都是明确清晰的, 在有些情况下也不可能完全达到这一要求, 这就不可避免的要引入模糊概念。从概念的内涵与外延具有不确定性方面进行分析, 法律法规中模糊概念的存在主要有以下两种情形:

一是内涵明确, 外延不甚明确。如概念“情节严重”“犯罪”“显失公平”“正当防卫”等。这类概念有明确的内涵, 但其外延的边界是模糊的。以概念“犯罪”为例, 对犯罪行为的本质特征, 我国《刑法》有明确的界定, 其特征是“有严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性”, 但同时又指出:“情节显著轻微危害不大的, 不认为犯罪。”但具体到某一行为, 究竟是否属于“情节显著轻微”, 这就很难判断准确。遇到此类概念, 在使用法律过程中就会产生争议, 就需要对某一行为的情节做仔细的分析、辨别。

二是外延清晰但内涵不明确。如概念“近亲属”“兄弟姐妹”“刑罚”等。这些概念有关法律条文只给出了它们所指的对象, 如我国《继承法》规定, “父母”包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母, 而并未给出这一概念的确切内涵。这类概念尽管内涵不明确, 但是其外延很清楚, 因而在理解和适用这样的法律概念时不会有多少困难。

二、模糊概念存在的原因

从我国现行各项法律来看, 法律中存在模糊概念这已是不争的事实。讲究科学性、规范性的法律也因此无法排除模糊概念的使用, 这当然是有原因的。

首先, 任何法律, 即便是最完备的法律, 它总是有一定的篇幅限制的, 而法律所要适用的社会现实, 却是纷繁复杂而又没有限制的。因此为了减少法律与法律适用上的这种反差, 法律中的规定只能采用抽象、概括乃至笼统的表述, 以让法律的有限篇幅囊括尽可能多的社会现实情况。这样, 模糊就在所难免。例如, 我国的《宪法》是国家的根本大法, 是其他法律的母法, 所以其中的许多规定都是原则性的, 其表述不得不高度抽象和概括, 这样也就难免模糊概念的介入。诸如“情节轻微”“近亲属”“数额巨大”“正常状况”等等即是。再如, 我国《刑法》第十三条, 是有关“犯罪”的规定。这一规定在列举一系列犯罪行为后, 用“以及其他危害社会的行为”这一笼统的提法结尾, 其用意无非是以此概括前面未列举到的其他犯罪行为, 而这一笼统提法中的“其他危害社会的行为”就是个模糊概念。

其次, 我们应该看到, 有不少法律事物本身边缘模糊, 界限不明, 它在人们的主观认识中自然也是模糊不清的, 这样一旦反映到人的大脑中, 就会形成相应的模糊概念。例如, “胎儿”和“人”两个概念就没有明确的分界点。生物学和心理学研究表明, 生命开始于受孕后第14天, 之后就是一个发展的连续的过程, 没有明显的分界, 也不允许给生命发展的各个阶段做出精确的划分, 因而“胎儿”这个概念也相应地成为没有明确含义边界的模糊概念。在我国司法实践中否认胎儿是人, 因为根据《民法通则》第9条规定:出生是胎儿成为人的标志, 因此判别是“胎儿”还是“人”, 取决于胎儿是否构成“出生”, 要在成为“人”之后, 才享有宪法和法律保护的权利。在我国法律中, 类似这样的含义边界不明的概念还有很多。例如“绑架”和“非法拘禁”、“抢劫”和“抢夺”、“犯罪中止”和“犯罪终止”、“损坏”和“破坏”等等。这些概念与相关概念之间涵义边界的不明晰, 也正反映了它们所反映的法律事物之间边界线的模糊。

再次, 模糊概念具有精确概念无法替代的作用, 可用来实现特殊的表达目的, 取得特殊的认识效果, 完成特殊的实践任务。与其他各种各样的社会活动一样, 任何一项具体的法律活动, 都是为了现实一定的目的, 完成特定的任务的。为了实现其目的, 达到其理想的效果, 对于表述的的精确性也有不同的要求。例如, 在审判活动中涉及到个人隐私或者国家机密等内容时, 显然不宜使用精确概念, 在这种情况下, 模糊概念就可以避免个人隐私和国家机密的外泄, 从而有利于个人或国家利益的保护。

当然, 导致法律概念存在模糊的原因还有很多, 但以上三点却是最根本的原因。其中, 第一个原因出自法律自身的特点和需要, 所以可以说是主观原因;后面两个原因出自法律事物的模糊性, 而这些模糊性是客观存在的, 所以可说是客观原因。在主客观原因的共同作用下, 模糊概念在法律中的存在也就顺理成章了。

三、法律模糊概念的作用

既然模糊概念在法律中有很多的积极功能, 那么模糊概念在法律中到底有那些方面的作用呢?经粗略归纳, 模糊概念在法律中的作用大致可归纳为以下几个方面:

(1) 用于列举法律事物。当法律要列举的事物很多, 而又无法一一列举, 或者无须一一列举时, 常用“其他……”或“以及其他……”等模糊概念来表示。例如《刑法》第一百四十一条:“生产、销售假药的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑, 并处罚金或者没收财产。”

(2) 用于表示犯罪情节和后果的轻重程度。由于犯罪情节和后果的轻重程度是无法量化的, 所以法律中常用“后果严重”“后果特别严重”“情节轻微”“情节严重”“情节特别严重”“重大损失”“重大伤亡”“严重危害”等模糊概念来表述。

(3) 用于表示法律事物的数量或数额。法律是用来规范人的社会行为的, 因此必须具有适用性, 也就是对人的法律行为应有一个具体的规定。但是由于法律中有相当一部分数量或数额不必也不能采用具体数字予以明确, 所以往往要用“数额较大”、“数额巨大”、“大量”、“大批”、“少数”、“多数”等模糊概念来表述。

(4) 用于表示对案件的处分、制裁的程度。由于处分、制裁的对象千差万别, 因而到底作何种程度的处分和制裁不能量化, 也难以确切刻画, 所以法律常用“酌情处理”、“从重处罚”、“减轻处罚”、“严厉处罚”等模糊概念来表示。例如《刑法》第三百五十六条规定:“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑, 又犯有非法种植毒品原植物罪的, 从重处罚。”

(5) 用于表示法律事实所发生的时间和空间。由于法律的原则性规定之特点, 它不可能预先完全确定其后所规制的法律事实的情境, 因而法律所提及的时间和空间范围大多是不确定的, 所以常用“部分地区”“特定区域”“在一定范围内”“必要时”“在相当长时期内”等模糊概念来表示。

(6) 用于表示犯罪的动机和目的。由于犯罪的动机和目的作一种主观心理现象, 它不仅有个体差异, 就是同一个人在不同时空条件下, 也有不同, 难以准确刻画, 所以法律常用“以谋取不正当利益”、“为他人谋取利益”、“以牟利为目的”、“以营利为目的”等概念来表示。如在《刑法》第一百八十四条规定:“银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物, 为他人谋取利益的, 或者违反国家规定, 收受各种名义的回扣、手续费, 归个人所有的, 依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。”

模糊概念在法律中的应用是很广泛的, 我们还可以列举一些, 但上述六个方面应该说是其最主要的几种表现形式, 有些表现形式很常见, 所以没有一一举例累述。从上述内容中我们可以看出模糊概念是法律条文不可或缺的组成部分, 它已经渗透到各项法律之中, 发挥着精确概念不可替代的作用。

摘要：法律具有明确性和严谨性, 一方面要求法律概念尽可能的做到准确与严密, 不能模棱两可, 让人无所适从;但另一方面为了使法律条文适合更多案件的审判与囊括尽可能多的社会现实情况, 又不可避免的引入了法律模糊概念。

关键词：法律,模糊概念,明确性,作用

参考文献

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[5]唐晓红.法律语言模糊性的哲学根源初探[J].理论导刊, 2011 (3)

法律概念的教学方法 篇10

关键词：兼并,收购,并购,合并

近年来, 随着国有企业改革的深化和市场机制的进一步确立, 公司之间兼并、收购、合并步伐加快。无论是经济类还是法律类的学术著作, 这些术语都频频出现。但是对于这些词语间的共性、区别和关系, 则很少有著作专门论及, 从而在一定程度上造成了人们对这些术语的模糊认识以至滥用, 澄清上述概念是非常必要的。

一、兼并的法律含义辨析

兼并 (merge) , 含有吞并、吸收、合并之意。美国《大不列颠百科全书》对兼并的解释是:“指两家或更多的独立企业, 公司合并组成一家企业, 通常是由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司。”即兼并也是一种合并, 但并非是平等的新设合并, 而是一种吸收合并。通常融合或相互吸收一方的价值或重要性上要弱于另一方, 融合或相互吸收后, 较不重要的一方不再独立存在。例如密苏里公司 (missouri corporation) 并入密西西比公司 (mississippi corporation) , 密苏里公司的股票证书被交出并转换成为密西西比公司的股票证书, 密苏里投票证书被打上孔封存在库房里, 密苏里公司不复存在。兼并一词在我国是企业法中的一个概念, 主要是指“全民所有制企业之间兼并”, 公司法中并没有“兼并”这个概念, 所以“公司兼并”并没有法律依据, 但是在实践及一些理论探讨中, 都承认了“公司兼并”这一提法。国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局在1989年2月19日联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》第一条称“本办法所称兼并, 是指一个企业购买其他企业的产权, 使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。不通过购买方式实行的企业之间的合并, 不属本法规范。”该办法又规定了“企业兼并”的四种形式, 即承债式、购买式、吸收股份式和控股权式。1996年8月20日财政部印发的《企业兼并有关财务问题的暂行规定》第2条规定:“本办法所称‘兼并’, 是指一个企业通过购买等有偿方式取得其他企业的产权, 使其失去法人资格或虽然保留法人资格但变更投资主体的一种行为”。立法上指出了实施兼并的方式即一个企业通过有偿购买另一个企业的产权, 后果体现为被兼并企业“丧失法人资格”或者“改变法人实体”。所谓“改变法人实体”应该是被兼并企业法人资格不丧失, 而控制权发生变化或投资主体改变或资产被其它企业购买。但实践中兼并的法律后果均体现为被兼并企业的法人资格丧失。根据国外及我国的相关法规和学术著作也可以看出, 所谓的“企业兼并”, 是指在企业间吸收合并, 即在竞争中优势企业以有偿给付而取得劣势企业全部的资产占有、使用、收益和处分的权利。在这种兼并过程中, 存续企业不仅保持原来的企业名称, 而且有权获得其他被吸收企业的财产和债权, 同时承担债务, 被兼并企业从此就不复存在。这就是说被兼并企业的法人资格的取消, 企业产权的转让, 可以认为是企业兼并的基本特征。可见, 上述两个规定只是为了适应企业产权交易, 体制转轨、产权结构调整的需要而从实用的角度出台的, 并无完整和严谨的立法含义。通过以上对兼并特征的分析不难看出, 兼并实际上就是公司法上的吸收合并。相比较而言, 《公司法》中关于公司合并的含义的规定更具有立法意义。为了追求法律概念和体系的严谨, 笔者建议在我国的立法文件中应取消“兼并”一词而代之以“吸收合并”, 在一些正式场合应尽量避免“兼并”一词的滥用。

二、收购的法律含义辨析

从法律上说, 收购是指通过要约或者协议的方式, 购买某一公司股份或者控制权的行为。我国《证券法》对“上市公司收购”所下的定义是:指投资者公开购买股份有限公司依法上市的股份, 以达到对该公司控股或兼并的目的。这里所说的收购即指股权收购。股权收购 (acquisitions, stock acquisitions) 是指收购者以现金、股票或其他有价证券为对价, 向目标公司的股东购买股份, 获取目标公司全部或部分股份, 进而取得对目标公司的控制权。在股权收购中, 交易的主体是收购公司与目标公司股东, 交易的对象是目标公司股权, 收购方最终取得的是对目标公司的控制权。股权收购对目标公司的效力体现为, 目标公司成为收购方的子公司, 但仍作为独立的法人主体存在。在收购目标公司多数股权时, 目标公司成为收购方的控股公司子公司;在收购目标公司全部股权时, 目标公司成为收购方的全资子公司。在这两种情况下, 目标公司都不丧失法律人格。

收购还有一种形式是资产收购。资产收购 (asset acquisitions, sale of assets) , 是指购买方以现金、股票或其他有价证券为对价, 收购卖方公司全部或实质全部的资产而接管卖方公司的营业。在资产收购中, 交易的对象是卖方公司的全部或实质全部的资产, 交易的直接结果是卖方公司往往因出售资产而停止经营、进行清算并最终丧失主体资格。在资产收购中, 购买方可以是法人企业, 也可以是自然人企业, 法律对其通常没有限制。资产收购的客体是卖方公司的资产, 而不是卖方公司本身或卖方公司的股份。资产收购后, 购买方公司可取得收购合同中规定的各种资产所有权, 可以用这些资产继续原营业, 但购买方不承担被收购公司的债务。 (双方约定购买方承担的特定债务除外)

我国立法文件中正式出现收购是在1993年4月22日国务院发布的《股票发行与交易管理条例》中, 该“条例”专设第四章规定“上市公司的收购”。但“条例”并未直接规定“收购”的明确含义, 只是直接规定“任何个人不得持有一个上市公司5%以上的发行在外的普通股;超过的部分, 由公司在征得证监会同意后, 按照原买入价格和市场价格中较低的一种价格收购。”深圳市政府发布的地方性法规《深圳市上市公司监管暂行办法》第47条, 对收购和合并联合下了定义, “收购与合并是指法人或自然人及其代理人通过收购, 拥有一家上市公司 (或公众公司) 的股份, 而获得对该公司控制权的行为。”“控制权是指拥有一家上市公司25%以上的股份或投票权。”该办法第49条规定“凡购入一家上市公司的股份或投票权累计达到25%以上的行为属于收购与合并”, 该办法第50条又规定“收购包括部分收购和全面收购两种”。该办法将“收购与合并”合在一起使用, 混淆了“收购”与“合并”。但从以上规定中, 至少可以看出“收购”在证券市场上就是指在股票市场上通过一家上市公司的股票而获得对该公司的控制权, 它并不一定导致目标公司的法律人格丧失。

三、兼并与收购的比较

从结果上说, 有时收购是兼并的一种方式, 当收购方进行全部收购, 引起被收购企业消灭, 其资产和债务均归收购方拥有和承担时, 就导致兼并的结果。通过收购方式获取被收购公司股份并将该公司撤消的就是兼并意义上的收购。收购是兼并的一个途径, 可能导致兼并, 但也可能不导致兼并。我国《证券法 (草案) 》规定, 收购公司股份并将该公司撤销的, 为公司兼并。

但是, 兼并和收购, 毕竟是不同的法律概念, 二者的主要区别在于:1.兼并的基本特征是合并或吸收其他企业的资产, 从而实现企业财产权的转移和变更。在兼并过程中一方因吸纳另一企业全部资产而获得被兼并企业的全部财产所有权, 被兼并企业则法人资格消灭。而收购的基本特点是收购方取得目标企业 (被收购方) 的控制权, 被收购企业可以继续作为一个独立的企业法人存在。2.兼并的当事人是两个或两个以上的企业, 是两个以上企业合作的结果。收购则是一个企业或个人与另一个企业的股东之间的交易。3.除因收购引起兼并的结果外, 兼并一般是双方企业平等协商、自愿合作的结果, 而收购有时表现为被收购公司的股东愿意出让股份进行合作, 有时则表现为被收购方不愿意被收购, 收购方从公开流通的市场上收购股份, 双方形成一种强迫与防御, 收购与反收购的关系。

相比而言, 收购更常用些, 因为没有随后的兼并发生。如密西西比公司收购了密苏里公司占绝对数量的股票, 尽管密西西比公司的目的是为了兼并密苏里公司, 但它决定让密苏里公司永远保持和密西西比公司分立, 成为密西西比公司的分公司;或者是密西西比公司用现金或本公司的股票收购了密苏里公司所有或大部分资产, 让密苏里公司成为没有实际经营的壳公司, 其股东也没有发生变化, 但他拥有一项主要资产, 密西西比公司的股份。

四、并购的法律含义辨析

并购 (merger and acquisition, M&A) 包括企业兼并与收购两个概念。20世纪80年代以来, 随着世界范围内公司接管与重组浪潮的不断涌现, 并购的方式与范围极大地扩展, 在现实生活中, 把两个以上的企业因股权结构、资产债务、控制权等变动而进行的各种企业重组活动统称为企业并购。收购强调的是行为, 而兼并强调的是结果, 此外收购这一行为可能导致兼并的结果。把这两个词放到一起, 纯粹是经济学意义上的, 都包含着若干经济力量组合, 凝聚到一起的含义。在我国当前的资产经营和重组中, 经常出现“并购”这个时髦用语, 尤其是在证券投资中, 更是“并购”成风。但是, 纵观各种关于企业“并购”的学术著作, 都并没有给也很难给“并购”下一个准确的定义。所以, 笔者建议应取消并购一词, 起码不能把它作为一个专门的法律术语来使用。兼并就是兼并, 收购就是收购, 实践中“并购”最多作为一个动词来形容企业的收购合并过程用于一些非正式场合, 不能仅仅为了词语表达上的流畅和习惯而予以乱用。

五、合并的法律含义辨析

公司合并是指两个 (以上) 公司通过订立合并合同, 依法定程序, 归并成为一个公司的法律行为。一般来讲, 各国公司法及其相关法规对有关公司合并的行为都作出了相应的规定, 我国正式法律中首先出现公司合并, 是1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国公司法》。在该部法律中, 专设“公司合并、分立”一章, 并规定:“公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。”

1.吸收合并。

又称为存续合并, 它是指一公司吸收其他的公司, 被吸收的公司解散, 吸收公司存续。德国股份公司法第399条第 (1) 项规定, 吸收合并为“将一个或数个公司的全部资产转让给另一公司, 其代价为取得后者公司的股票。”欧共体公司法第3号指令第3条规定:“本指令所称吸收合并是指一个以上被合并公司不经清算而解散, 其资产和负债转移给合并 (存续) 公司, 合并 (存续) 公司配发新股给予被合并公司的股东。”美国公司立法中, 将吸收合并称为merge, 或statutary merge。当一公司并入另一公司而不再存续时, 吸收合并出现, 存续公司获得被并公司的全部权力、权利、义务和责任。吸收合并最主要的特点是其完全吸收性, 即存续公司完全吸收了合并中解散的公司。

2.新设合并。

又称为创设合并 (consonsolidation, statutory consolidation) , 它是指两个公司合并为一个公司, 合并各方解散, 组成为一个新的公司。法国股份公司法第339条第 (1) 项规定:新设合并即“成立新的股份公司, 合并各公司均将其全部资产整体转让给该新公司, 从而获得新公司的股票。”欧共体公司法第3号指令第4条规定:“本指令所称新设合并是指数个公司免经清算而解散, 其资产及负债转移给新公司, 并配发新股给合并各方公司的股东。”而根据国际会计准则委员会正式发布的《国际会计准则1991/1992》第22号对企业合并一词有专门的定义:“企业合并, 是指一个企业获得对另一个或另几个企业控制权的结果, 或指两个或若干企业实行股权联合的结果。”新设合并有两个特点:第一, 合并各方全部解散。第二, 新公司产生并概括继承合并中解散的各公司的全部资产、全部权利义务。

公司合并在现实生活中虽然形式多样, 但其特点是明显的:

(1) 公司合并是公司之间的行为, 合并的主体是公司。公司合并是两个以上公司通过订立合同而归并为一个公司的行为。合并的主体、当事人是公司, 而非股东个人。这一特征使公司合并与股权收购区别开来。

(2) 公司合并必须履行法定程序, 遵守法定要求。正因为如此, 公司合并在美国等国的公司法中被称为法定合并 (statutory merge) , 各国公司法几乎无例外地规定了公司合并的程序。只有履行了这些程序、遵守了法定要求, 才能产生公司合并的效果。

(3) 公司合并发生合并一方 (或各方) 解散, 其财产、债务转移的法律后果。

六、合并与收购的比较

合并与收购既有相同之处, 也有本质的区别。两者的共同之处在于, 在一个公司的控制下, 将两个 (以上) 公司的业务结合在一起。收购也往往被用作合并的手段, 产生合并的后果。收购方在取得被收购方的大部分股份 (特别是全部股份) 或大部分资产后 (特别是全部资产) , 可以决定将被收购公司撤销。我国证券法第92条规定:“通过要约收购或者协议收购方式取得被收购公司股票并将该公司撤销的, 属于公司合并, 被撤销公司的原有股票, 由收购人依法更换。”根据各主要国家法律, 通过收购成为被购公司的母公司, 然后再撤销该子公司, 可以省掉直接合并的法定程序, 而取得合并的法律后果。

但是, 合并与收购作为两个不同的法律概念, 也有本质的区别。

1.主体不同。

公司合并是公司间的行为, 主体是参加合并的各公司。公司合并要由参加合并的各公司 (通过其机关) 作出决议, 要由合并各方公司签订合并协议。股权收购是收购公司与目标公司股东之间的交易行为, 主体是收购公司与目标公司股东。资产收购的主体通常也是公司而不是股东。

2.效力不同。

公司合并的效力是公司实体发生变化, 被并公司解散, 丧失法律人格。吸收合并中, 被吸收的公司解散, 丧失法律人格, 并入存续公司。新设合并中, 合并各方解散, 丧失法律人格, 新设公司取代合并各公司。股权收购的效力是目标公司控股股东发生变化, 目标公司本身不发生变化, 依然存续。在控股收购中, 收购方成为目标公司的控股股东, 目标公司作为收购方的控股子公司而存在。在整体收购中, 收购方成为目标公司惟一股东, 目标公司作为收购方的全资子公司而存在。资产收购本身并不直接产生出售公司本身解散的效力。一般讲, 资产出售后, 出售公司作为法律主体存在, 但却同出售前不同, 它可以作为控股公司存在并保留其从购买公司处获得的作为资产对价的股票或其有价证券;可以 (在非全部资产出售时) 缩小范围, 继续经营。实践中, 资产出售公司往往因资产出售而停止经营, 进行清算并最终导致其法人地位的结束。

3.权利义务承担不同。

公司合并中解散公司的权利义务 (含债权债务) 由合并后存续公司或新设公司承担。公司收购中, 目标公司本身并未变化, 并未丧失法律人格, 其权利义务由目标公司自身承担。

4.性质不同。

公司合并必须由双方达成合并协议, 是双方平等协商、自愿合作的结果。合并公司与被合并公司处于“友好”关系中。而收购中的股权收购有可能表现为恶意收购, 当被收购公司管理层拒绝、阻碍收购时, 收购就呈“敌意”收购性质。

5.股东地位不同。

公司合并时, 作为从解散公司继承财产之对价的存续公司或新设公司的股份, 被直接分配给解散公司的股东, 解散公司的股东原则上当然被存续公司或新设公司所收容, 成为其股东。公司收购中, 被收购公司的股东不被当然地收容, 他们的身份一般不会发生变化。

6.解散与清算不同。

公司合并发生公司实体变化, 导致合并一方或双方公司的解散, 这种解散是公司合并固有的法律效力。由于合并时财产及股东被存续公司或新设公司继承、收容、解散公司可以不经过清算手续即时消灭。而在公司收购中, 即使收购了公司的全部股份或全部资产, 也不发生转让公司当然解散的法律效力。如需解散, 则由转让公司作出解散决议, 履行清算手续。

参考文献

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[4]贾丹林.公司兼并、收购、合并、并购法律辨析[J].财经问题研究, 2001 (2) .

近现代中国法律概念流变考 篇11

关键词：法律；法；律；法律信仰；法律工具主义

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）11-0027-05

一、问题的引入

考察中国语境下的法律概念，甚至是考察传统中国文化语境下的法律，是有必要的。特别是对当下提及法律信仰的研究的时候，尤为重要。在我们日常的有关法律用语时，我们长久以来常听到这样的说法。“法律这东西没有也不行，但我们有我们这一套，还是马青天那一套好。……不能靠法律治理多数人，多数人要靠养成习惯。军队靠军法治人，治不了，实际是1400人的大会（指1958年的军委扩大会）治了人，民法刑法那样多条谁记得了。宪法是我参加制定的，我也记不得。韩非子是讲法治的，后来儒家是讲人治的。我们每个决议案都是法，开会也是法。治安条例也靠成了习惯才能遵守，成为社会舆论，都自觉了，就可以到共产主义了。我们各种规章制度，大多数，百分之九十是司局搞的，我们基本不靠那些，主要靠决议，开会，一年搞四次，不靠民法刑法来维持秩序。人民代表大会，国务院开会有他们那一套，我们还是靠我们那一套”[1]。我们普通老百姓用法律一词的时候，也常常出现在诸如：你不讲理，难道还不讲法律？或者是：法律面前人人平等。在日常生活中，人们常常混用法律与法，比如：无法无天、国法不容，这个人不懂法等等。

所以，我们有必要考察影响现代人对法律一词的用法，以及中国传统法律文化中法律的内涵。而对这个内涵的把握，最好是能在与和法律相关、常混用和几个相关词的区别中来考察。在考察与相关观念比较的问题之前，笔者认为有必要针对在当代中国语境下的“法律”一词的词源进行一个较为详尽的梳理和考察。众所周知，在中西法学界中，对法律以及信仰的解读琳琅满目，汗牛充栋，其中不乏大家之言。但是，结合本文研究课题的价值倾向性，对法律首先从词源上进行考察。

二、“法律”还是“法”和“律”

在法律信仰质疑论者和法律信仰支持论者的争论中，最常见的现象就是，双方无法对法律信仰之法律一词的内涵达成一致意见，甚至是完全相左。总体来说，“法律”一词，根据考察早在2000多年前的古代中国就已出现。然而，对比现代语境下的法律适用，和近代特别是清末西方文化的进入和影响有密切的关系。根据汉文字学者的考据，认为在汉语词汇史上，法律一词乃是双音词，是一个外来词汇，借自日语（由英语单词law意译）翻译而来。根据这位学者的说法，认为在中国传统的历史典籍中，我们只能分别看到“法”和“律”这两个单音词[2]。根据这位学者的考察，认为如果要考察古代中国的法律，只能分别从“法”和“律”开始。对于这种说法，有学者提出了异议[3]。在另一篇文章中，作者反对“法律”是外来词的说法。他认为词汇乃是指特点语言的词的总汇，并且不认为“法律”这个词是近代才有了特定的内涵。那么，这两位学者在考察“法律”词源的时候，都提到了日语的中介作用。然而，在学界主流的观点认为“法律”一词并非单纯借由日本语翻译而来的舶来品[4]。说古代中国法、律两词不连用之说是站不住脚的，法律作为一个名词在古籍中也多有出现。法律一词并非是单纯地由清末日译法学著作进入我国以来才有的词汇。但是，值得注意的是，古人之法律同近代以来我们接受了西方法文化后所说的法律，无论是在体系还是内容上都有很大的不同[5]。关于西方法律（Law）一词的翻译上，严复在其所译孟德斯鸠《法意》的按语中就曾特别提醒：“西文‘法字，于中文有理、礼、法、制四者之异译，学者审之”；“若取秋官所有律例当之，不相侔矣”[6]。即是说，西方语言中的法律一词，在中国并未严格对应的词汇，要因时因地因语境而选择使用理、礼、法、制等词进行翻译使用。并且他特别提到如果将所有的律例作为西方语言中的法律，是不恰当的。

这个观点，也得到了学界一些学者的赞同和支持。比如，何勤华教授认为“某些概念和术语在中国古代法学中即已存在，但并不表达一个专有领域、社会现象和事物，而是分别表达两种事物，被吸收进中国近代法学当中之后，才成为一个固定的表达同一社会现象或同一事物的专业名词”[7]。他也认为中国古代早在春秋战国时代就已出现了“法律”一词，但是他认为当时的“法律”一词表达的不是一个事物，而是分别表达“法”和“律”两种社会规范。何文中，也特意提到了我们现代使用的法律一词，受日译法律文化的影响。他说：至近代，经过日文汉字“法律”一词的加工改造，汉语“法律”才具有了近代的精神，成为与英语Law、法语Droit、德语Recht等词组对应的只表达一种对象，即被提升为国家意志的社会上每个成员都必须遵守的社会规范的专用名词[8]。那么，我们究竟如何看待中国传统中的“法律”概念呢？在中国古代，如果法律一词诚然是存在的，那么这个词汇和中国现代的法律概念是有同样的内涵吗？根据前述两种不同的观点，都提到了清末，法律一词经由日本法律文化的影响而进入我国的情况。那么，就有必要考察，法律一词在那段时间究竟发生了怎样的变化。实际上，在19世纪末，“法律”一词虽然可以用来指称国内法，但使用频率远不如法、律、律例等。有学者指出“在当时法律和律法一词是交叉使用的”[9]。而法律成为一切国家法的统称，并排斥法、律和律例等词，是日译法律概念的传入之后逐渐形成的格局。而进入民国后，所有的“某律”迅速改为某法。法和律两字的涵义也终于混淆，成了不能界分的一个词。特别的是，律这个词彻底被排挤出了近代法学语词体系。而法则部分地保留在法学、自然法等概念中，呈现被边缘化的现象。

看来，“法律”一词在我国语境中的使用情况，笔者做这样的判断是合适的：现代意义上法律，确实受到了日译西方法律观念的影响，又因为19世纪末20世纪初，借由日译法律文本的法律实证主义的法律解读，导致法律一词成为西方法律（law）的汉语对应词，丧失了法的内涵，而更多的是成国家制定法的内容。但是，法律一词在古代中国并非没有存在过，从先秦时代至清末日译法律文本影响以前，皆有法律一词出现在古代文献的记载中。只是，其内涵和现代意义上的法律不尽相同。

三、近当代“法律”词语内涵定型对法律本质解读的影响

那么，根据前述分析，很显然的是，我们是用“法律”一词统领了近当代中国法学语词体系的中心词。而且，法律一词可以标示法、律，却又消解了法和律原本的意蕴。如果说法律一词在形成近当代意蕴时，没有得到充分的反思，那么，法律一词随着近代法学知识体系的传播，如何使得法律变成了带有绝对意味的“国家强制力保障的规则体系”了呢？实际上，自清末以来从国外，特别是从日本输入的法学体系，以实证主义法学为主[10]。而实证主义法学在20世纪初盛行，误导了近代中国法学的发展方向，导致“法律”一词的一元化和中心化[11]。而值得说明的是，法律一词在近代中国乃至现代以来的使用，都不免带有了强烈的实证主义特点，即以国家强制力作为法的唯一效力渊源以及单纯从形式上认识和理解法律，法律失去了讨论价值的必要，法律纯粹化的过程，就体现在，将“法”和“律”单用“法律”一词来指称，却失去了“法律”一词中“法和律”的原有之意蕴。这么看来，近当代的法律一词获得了它的确定内涵，但是，对原本中国传统意义上的“法律”一词的本质解读，却带来了相当的混乱和麻烦。

西方法律一词的使用，其中一种法律乃自然之力量，是智慧和理性，是合法与否的尺度，而另一种法律的含义则是民众选择的结果，是商讨人为制定出来的规范制度。其中，在拉丁语里面，“jus”既指法律，又指权利。以致罗马人就用一个词来表达这两个概念。在直接继承了古希腊、古罗马文明的欧洲民族的语言中，比如在意大利语、法语、德语和俄语等语言里，法和权利也都是一个词。那么，在传统中国，法与律之间主要是分开使用，两者有无明确的界限呢？传统中国出现的“法”字不是讲执法者遵守“国家法”，而常为一种“抽象的， 内里含着道的法”。那么，法字的使用变化从春秋战国之交的抽象事物，在中古时代将法视为抽象的、规律的、光明的存在，而在许慎的《说文解字》中法为何变成了“灋，刑也。平之如水。从水，廌所以触不直者去之，从去，会意。”的呢？这一过程中，法从仅次于道的一种形而上的理念慢慢变成抽象、规律的存在乃至偏向具体刑则式的规则。后世采用的名词的法，大约产生于春秋战国之际，在战国时，法是一种抽象的概念。它的地位虽然不及道（老子云：道法自然），但也绝不是形而下的事物。在战国人的心目中，法和道的关系，应该是认为法明显于外，有着自明的特征。而道则意蕴其内，是法的渊源而已，并且支配着法。而在佛教传入我国之后，人们称佛经的内容为佛法、大法，都是利用了法的抽象的、自在的、光明的、规律性等含义。许慎在《说文解字》里，把法解释为“刑，平之如水”，应是一种望字形生义的直观解释。对于此，苏力教授则认为，法字，水旁，意味着古人强调法乃自上而下颁布的。关于水自上而下的性质，可以见前面所引文字和对古水字字形的分析。关于古代的法，“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心”；（《韩非子·定法》）“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”；（《韩非子·难三》）“法者，上之所以一民保下也”；（《管子·任法》）“法者，齐天下之动，至公大定之制”。（《慎子·佚文》），据苏力教授的总结，认为所有这些关于法的界定都强调了法是自上而下发布的命令。考虑到“法”字的流行是在大量出现成文法的战国时代[12]，所以，苏力教授认为其对水旁的分析比许慎更为贴近法字原意，这和前文考察法字产生并流行于春秋战国之交是相契合的。至于“廌”，苏力教授接受许慎的“一种野兽”说；但当它与去字结合时，他将其解释为要“去”除“兽”性，意味着“明分使群”、“化性起伪”，（《荀子》）要启蒙，要使人民得到法律文明的熏陶，接受法律的教育（“以法为教”、“以吏为师”）。（《韩非子·五蠹》）因此，依据“灋”字，苏力教授就得出了一种完全不同于许慎的解释。不论许慎对法字的解读是否契合了春秋战国时法字的本质内涵，我们仍然可以看出在东汉时期，“法”字的使用依然有一种内在的和自在的精神。

我们再看一下“律”字的使用，律在先秦文献中的使用方法，显然不同于法。其中，《易·师卦》云“师出以律”。这是较早出现律的文献，这里的律，不论解释成军律还是音律，都是实在的事物；《尔雅？释言》云“律，述也”，也就是说，律是语言所表达出来的事物；而《管子·七臣七主》中云“律者，所以定分止争也”，这里的律就是我们现代语言中所指称的“成文法”。秦律是秦一统中国后对所有由国家制定的法的总称，而汉以后，律则主要成为“刑律”的专用名称。关于律和法律之间的关系和区别，在下一节将专门论述。根据上述的分析，我们不难发现，法和律在古汉语中的界限是一直存在且清晰可辨的。古人常说“宗法、国法、王法和家法”，却不说“宗律、国律、王律和家律”。因为律在传统中国中常被限定为刑律。刑律以外的制度，就以法统称。

四、近当代法律概念转向统治阶级工具论分析

根据前述分析得知，受日译法律著作的影响，导致了“法律”一词成为了法、律等相关词的统领词，抹杀了在法和律之间本身意义之间的差异。法律的使用，改变了法、律分立的二元格局。抹杀二元格局，而使用一词结构替代了二元结构。随着法律一词的深入普及使用，它就替代了法和律。这样的后果便是，它无法呈现法、律原先所标示的两种理念和内涵。因此，使用法律一词的结果，就丢弃了在两千年的汉语世界中已经得以呈现出来的法观念。这个结论在前述苏力教授的文章中也得到了证实[13]。

我们知道，严复在翻译《法意》时认为“西文‘法字，于中文有理、礼、法、制四者之异义”；“西文所谓法者，实兼中国之礼典”，严复还特意告诫中国学者要“审之”[14]。根据严复对西方“法”字的翻译，其更倾向于将西方之“法”等同于中国之“礼”。但严复最终选择了“法”而非“礼”。根据苏力教授的观点，认为这固然可能因严复之前，已经有一些法典译作已经将西方之法译作“法”，约定俗成，成为严复必须依赖的路径。这个结论根据前述考察马建忠使用法律一词也得到了证实，但是，严复翻译西文“法”字，舍礼而用法，乃至后来改法为法律，据苏力教授分析认为，另有他因。可能是严复面临的是一个已不得不进行变革的时代，在这个年代里可以提“变法”，却无法提“变礼”（康梁当年也只敢托古改“制”或“变法维新”）。其次，由于礼所涉及的面如此之广，无法想变就变。另外，苏力教授还推测严复寄希望于清代中央政府推行变革；因为法在中国传统中如前引文所示，通常同官府相联系，是官府制定颁布的命令。因此，清末民国初，西文“法”并未翻译为更贴切中国传统法律文化中的“礼”，而是翻译为法，更由于涉及到官方变法，则又涉及到律，在法、律两词皆要用，却两词皆不能涵盖西文“法”字概念后，最终演变为法律一词。

随着法律一词在现代汉语法律语词中占据了中心位置，意味着中国人对法的体验，因为这一新语词的形成而产生了巨大的改变。在法律这一语词普及之前，中国人的观念中有一个不同于西方自然法的“自明性”的法。以中国传统之儒墨法三家之法的起源来看，都强调法以人的欲望为前提，生存竞争乃社会自然之现象。法以人为裁抑自然，调和之，使天下秩序井然，民乃安定。荀子、墨子、商鞅皆谓人始为群，便需法治；法家韩非子则认为地广人稀时，无取于法，认形成国家后之强制组织，而不认社会制裁之力。儒墨法三家皆以节欲为手段，所以有；了礼、法。而老子则以绝欲为手段，曰，不见可欲，使民心不乱；常使民无知无欲，故无为而无不治等等，然而，老子之说实乃理想非现实。市场经济，生存竞争乃是必然，市场经济的发展，必然要求法律、法制的保障。所以，无论是儒家、墨家还是法家认为的法，都来自人心，而并非规则条文的汇总和集合。不论后来的法和律如何的演变，法的地位都高于律，法之下，才是律，变法不单单是改律。反之，改律并不意味着变法。在法、律分立的结构中，人们对律怀着畏惧之心，但不会把它神圣化。律受到遵守，只因它是千百年来经验积累的成就，不到万不得已，不能更改。

综上所述，在中国传统中，法的地位高于律，然而，变法常见，变律不常见。在法、律分立的语境中，人对律是敬畏心重，却神圣了法；律受到人们的尊敬，却稳定性强于法，因为法本身具有合理性判断在内，而律本身不具备这样的功能，律的合法性说明来自法。可以作为信仰的对象的乃是法，但信仰的对象内容却常在变化，而律并未作为信仰的对象出现，却深入人心，使人心生敬畏，所谓律在人心。从另一种意义上来说，中国传统中，对律的信仰是不自觉的，虽然不被承认，却内化于心，心生敬畏，却不被作为正面积极的信仰对象，而支撑律的合法性说明的法，则成为正面、积极的信仰对象。故而“道生法。法者，引得失以绳，而明曲直者也。故执道者，生法而弗敢犯也，法立而弗敢废也。故能自引以绳，然后见知天下而不惑矣。”（黄老帛书）这个也可以从礼法的关系中得到解释说明，荀子之礼法结合思想，礼者，等级秩序也，而法也有相同的功能，两者之间都包含了道德的评价。律则显然不具备这种意蕴，所以传统中国没有礼律结合，只有礼法结合之现象。

根据上述分析，我们尚须对近当代法律转向法律工具论的现象进行分析和探讨，然后，方能对为何法律信仰一词在当代中国备受质疑的原因作出说明。“法律”一词在前述所言之概念流变之后，人们对法的观念也随之发生了改变。“法律”回避了高于“律”的含有天理、王道于其中的法，“法律”的世界里只剩下了，那种赤裸裸的、无道义可言的阶级统治的一种暴力工具。人们对法律的理解局限于“由统治者所颁布的一系列规章律令”，在此之外，“法律”自身的善与恶便不值一提。在当代中国法理学中，“恶法究竟是不是法”也就只存在于纯粹西方法理学研究的探讨中了。特别的是，自新中国建立以来，在通用的法律教科书中，所采用的是经前苏联斯大林时代影响的法律思想，更是将法律统治阶级工具论推向极致，摧毁了国人残存的法观念。在这种理论中，法律彻底地沦为一种机械的、毫无张力的纷繁复杂的规则条文。法律成为了徒有一个形式上的外壳，如同伯尔曼所讲的一样，法律没有了内在的精神，形同虚设。实际上，当法律这个语词替代了法和律之后，它就变成了没有价值主张的概念，它不讨论任何价值，因此正义或公正也只不过变成了纯粹学院派研究的内容。如此说来，近当代的法律几乎完全相当于古代的“律”，之不过从纯粹刑事律扩充为民事律，诉讼律或者纷繁复杂的各种律条。法律不再有自我解释和说明的能力，法律可以是统治者所说过的一些话，正如在本章最开始引用的那段话一样。如果法律没有了自身的内涵与外延，最终就是法律的虚无主义。而这在新中国的法律发展过程中，也确实得发生过，并对中国特色社会主义的建设造成了巨大的灾难。

五、结语

综上所述，近当代很长时间以来，当代中国的法律概念受到了法律语词无意义化的影响。根据前文的分析，所谓的“法律”一词略相当于传统汉语中使用的“律”词。而律是不承担价值的，只是作为刑律规则条文来使用，价值问题则由“法”这个词来承担。因此，现在所使用的“法律”一词，丧失了价值核心。在使用时，便失去了应有的价值功能。这样，如何定义法律的形式也就不再重要。我们无法判断究竟具有哪些形式的对象才能称为法律，哪些形式的对象则一定不能称为法律。这样的法律语词概念向纯粹阶级统治工具论转向后的法律，变成了一个无自身意义的存在。于是，就会出现制定出的法律，可以束之高阁，放置不用；也可以大量制造法律，却较少分析法律内部自身的发展逻辑。于是，法律也变成了无法深入讨论和批判的对象。我们讨论的都是法律条文在实际当中的适用和解释，讨论是的其逻辑是否严密和完整，法律的意义仅是制定者的一件精美的作品，它的价值来自制定者的美好愿望和理想。但是，我们内心普遍接受得符合法的正义、公正、平等理念的东西，制定者却可以置之不理，听之任之。

但是，学界乃至整个社会的“法律”意识的无价值化，并非我国传统的法律观念本就如此。根据上述考察，当下我们使用的基础词语“法律”消解了“法”、“律”原本的内涵，即“法律”一词由law翻译而来，却丧失了“法”的意蕴，只留下了“律”的空壳。而法律一词在和苏联法学的默契继承和接受后，更是形成了独特的阶级统治工具论的法律内涵。这种法律工具主义的主张，不能对法律进行价值判断，即便是有价值判断，还是要和道德伦理划清了界限。如此情形之下，国人心中的法律观念意识，更是将法律单纯视为是惩罚罪行的手段，而不是权利的保障、自由的体现以及正义的彰显。如果法律的价值还能体现出秩序的追求，那么，这也不过是统治者的一厢情愿，和普通民众之间并无多大关联。如此这般的法律，如果谈及法律信仰，难怪那么多人坚持认为法律信仰纯粹是个无稽之谈，甚至将其视为是对西方学说的过度解读和神话了。

总之，中国传统的“法律”由二元结构向一元结构的转变，是导致法律工具论的首要原因，而统治者对法律的态度，以及西方实证主义法学思想的影响，助长了这一态势的发展。对中国传统中“法律”一词的考察，有助于厘清当下在法律信仰研究中造成误解及争论的实质。

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〔7〕何勤华.中国古代法学的死亡与再生--关于中国法学近代化的一点思考[J].法学研究，1998.2.

〔8〕何勤华.中国古代法学的死亡与再生--关于中国法学近代化的一点思考[J].法学研究，1998（2）.

〔9〕俞江.“法律”：语词一元化与概念无意义？[J].政法论坛，2009（9）.

〔10〕俞江.“法律”：语词一元化与概念无意义？[J].政法论坛，2009（9）.

〔11〕“清末变法之际，法律实证主义在欧西诸国正如日中天……然而，法律实证主义并非西方法律思想的全部，甚至在历史上也不是西方法律思想的主流”。详细请参见：梁治平著.礼教与法律：法律移植时代的文化冲突[M].上海：上海书店出版社，2013.63.

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〔14〕[法]孟德斯鸠著.严复译.孟德斯鸠法意[M].北京：商务印书馆，1981.3-7.

法律概念的教学方法 篇12

一、构建我国财务会计概念框架的必要性

1、目前我国财务会计概念框架发展的现状

随着人们对财务会计概念框架认识的不断加深, 作为准财务会计概念框架的基本会计准则的缺失也逐渐显露出来, 如财务会计的目标定位不够明确, 会计原则的内涵解释不够充分并缺乏科学性和实效性等, 这些缺陷降低了其对制定具体准则的指导作用。在我国, 财政部于2004年完成了对会计准则委员会的重大变革, 并建立了全新的工作机制, 其中的会计理论专业委员会主要负责会计概念框架的研究, 为构建我国的会计概念框架奠定了基础。

2、我国财务会计概念框架构建的必要性

(1) 构建财务会计概念框架是我国会计理论和实务发展的必由之路。财务会计概念框架的构建应该具备一个包括目标原则、要素和要求在内的逻辑一致的核心系统。它反映会计理论的研究成果、指导会计实践, 应该具有较高的权威性和稳定性。

(2) 我国的会计准则存在缺陷。随着市场经济的迅速发展, 《企业财务会计准则》已经不能满足实际需要, 我国对财务报表的要求多见于准则、制度和相关法规中, 缺乏针对性。其财务会计概念框架构建的基本会计准则是1993年制定的, 与目前具体会计准则所运用的基本概念和原则脱节。

(3) 会计国际化已是大势所趋, 为了增强可比性, 作为财务会计基础的基本概念和原则应该与国际惯例相协调。各发达国家都已建立了较为完备的财务会计概念框架, 我国也应该借鉴其成功经验, 尽快构建起财务会计基本问题的系统框架, 这是我国会计国际化进程的重要步骤。

二、财务会计概念框架的法律地位

在会计国际化的大背景下, 构建我国的财务会计概念框架乃当务之急, 而构建财务会计概念框架的一个重要问题就是如何确定财务会计概念框架的法律地位, 因为它对会计实务有重大影响。

1、我国现行会计法规体系

改革开放30年间, 我国会计法体系的建设取得了一定的成就, 基本形成了以《会计法》为核心的比较完整的会计法规体系。这个体系大致可以分为三个层次:第一个层次是《会计法》, 第二个层次是国务院发布的《企业财务会计报告条例》等条例, 第三个层次是财政部发布的企业会计准则和会计制度。《会计法》是我国会计工作的基本大法, 也是我国企业会计工作的基本依据, 它在我国会计法规体系中处于最高层次和核心地位, 是其他会计法规制度的基本依据, 其他会计法规都必须遵循和符合《会计法》的要求。国务院制定发布的《企业财务会计报告条例》是对《会计法》中有关财务会计报告规定的细化。会计准则是我国会计核算工作的基本规范, 它以《会计法》为指导, 同时又是我国会计制度制定的依据。会计制度是我国企业会计核算工作的具体规范, 它以《会计法》为依据, 根据会计准则的要求, 结合不同企业的特点和企业经营管理的要求制定。

2、财务会计概念框架与现行会计法规体系的关系

(1) 财务会计概念框架与《会计法》的关系 (如图1所示) 。《会计法》是整个会计法规体系中的基本法, 它的制定和实施使我国会计工作步入法制化的轨道, 对规范会计行为、维护财经纪律、保证会计信息的真实性、维护社会主义市场经济秩序都起着十分重要的作用。

(2) 财务会计概念框架与《企业财务会计报告条例》的关系。《企业财务会计报告条例》将《会计法》中有关财务会计报告的规定具体化, 它对1992年颁布的《企业会计准则》中诸多不尽完善的概念进行了修正, 对规范我国的会计工作起到了一定的作用。从法律地位上看, 我国的会计管理工作由财政部会计司负责, 会计准则和会计制度也由财政部颁布, 因此它们都具有法规的性质。未来的财务会计概念框架由财政部颁布, 而《企业财务会计报告条例》是国务院颁布的, 因此财务会计概念框架的法律地位比《企业财务会计报告条例》低, 但是财务会计概念框架作为会计理论体系的重要组成部分, 应该保持一定的前瞻性, 不能局限于现有《企业财务会计报告条例》的规定。

(3) 财务会计概念框架与《企业会计准则》的关系。前者是制定具体会计准则所依据的基本会计规范, 发挥着类似于西方国家财务会计概念框架的作用;后者由1992年颁布的基本准则和1997年起陆续公布的具体会计准则两部分构成。首先, 我国将会计的基本概念等内容归集到基本准则之中, 并没有另外单独公布财务会计概念框架。其次, 基本准则虽然适用于我国境内的所有企业, 但在实际运行中愈来愈缺乏应有的调整力度。最后, 从我国基本准则的内容来看, 目前存在着会计信息质量特征之间关系模糊、会计要素定义不够科学等问题, 因而尚不能完全发挥指导具体会计准则制定的作用。

三、财务会计概念框架的构建

从我国新的基本会计准则的内容来看, 我国CF的构建有三个特色部分, 其中之一是以国际化研究和原则为导向, 以会计目标和会计环境为逻辑起点, 会计要素以国际标准进行确认。

1、关于构建CF的逻辑起点

目前国际会计研究的通行做法是目标导向, 以会计目标为研究起点, 从显性层面来说也确实如此。然而, 会计目标不会凭空产生, 它总是依附于特定的经济环境而存在。从哲学角度, 环境决定一切、存在决定一切。无论是会计假设、会计本质, 还是会计对象、会计目标, 都是在一定的社会政治、经济、文化等环境下人们对会计现象的一种认识, 有什么样的会计环境就有什么样的会计目标继而会计理论。因此, 财务会计概念框架构建的逻辑起点应是会计环境。

2、关于构建CF的原则

(1) 客观性与逻辑性相结合。客观性与逻辑性是任何理论体系都应遵循的法则。客观性是指CF应包括尽量多的经验内容且同时要得到高质量的证据支持。而逻辑性一方面是指对CF的逻辑结构须前后一致、首尾贯通且具备外部相容性;另一方面是指财务会计概念框架在构建时要体现逻辑简洁、扼要的形式, 也就是要遵循“科学理论的美学原则”。

(2) 系统性与中立性相结合。在构建我国CF时, 要从总体上把握应包括哪些概念要素、层次划分以及如何进行系统归类等, 尽可能保证概念框架基本内容的系统性。同时, CF体系与内容的确定应站在客观的角度, 考虑整体信息使用者的决策需求, 不偏向任何一方, 以兼顾其中立性。

(3) 历史性与动态性相结合。随着会计环境的变化, 人们对CF内涵与功用认识的加深和会计理论研究的深入, CF理论体系也应处于动态发展中。CF的构建思路是由法规到理论体系。同时, CF理论体系内容的调整必须受到社会历史的限制, 动态完善不等于主观随意, 既要体现其内在逻辑的外部相容, 更要体现其新旧理论的逻辑相容。

3、关于CF的层次与内容的设定

目前, 我国新的《企业会计准则——基本准则》就其体系而言是比较完整的, 基本体现了CF的主体构架, CF应由以下三个层次构成。

(1) 第一层次, 主要包括财务会计报告的目标、会计对象和会计假设三项内容, 其中会计目标的确定是关键。我国的会计目标至少包含两种特征:一是会计目标的层次性;二是会计目标的阶段性。依据目前我国国情, 新准则对当前会计目标的定位是既反映企业管理层的受托责任, 又为相关利益者决策提供信息支持。而构建CF体系则应注意其理论的超前性, 关于会计目标的准确描述是有待商榷的。

(2) 第二层次, 主要包括会计要素表述及会计信息质量特征。为实现会计目标, 会计信息应具备规定的质量特征。目前国际上普遍要求企业编制资产负债表、损益表、现金流量表和权益变动表, 因此应该在概念框架中全面描述诸如资产负债表要素、损益表要素、现金流量表要素及权益变动表要素。构建新的财务会计概念框架时, 还应详尽清晰地考量如何表述会计信息质量特征及其相互关系。

(3) 第三层次, 包括会计要素的确认、计量、记录与财务报告四部分内容。根据确认与计量的概念和标准, 把产生于过去的各项交易和事项按照会计要素的定义分类, 分别以不同的要素身份及其所属的账户来计量、记录, 并通过会计报表和其他财务报告等手段, 转变为有用的会计信息报送给利益相关人, 这就是财务会计的最终要求。因此, 这一系列的会计处理程序构成了财务会计概念框架的第三层次, 也是最终层次。

综上所述, 随着经济的不断发展和国际会计的逐渐趋同, 我国仍需要继续完善财务会计概念框架的建立, 使我国的会计工作不断的发展。

参考文献

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[3]许玉红:中国财务会计概念框架及会计准则专题研讨会会议综述[J].会计研究, 2005 (6) .