法律概念分析

法律概念分析（通用12篇）

法律概念分析 篇1

摘要：上世纪90年代初引入香港特别行政区的期房按揭制度, 对促进房地产市场的繁荣起到了重要作用, 同时也给传统民法学中抵押权理论带来了新的思考。文章从分析期房按揭的概念, 对期房按揭的法律性质作分析。

关键词：期房,按揭,抵押权

期房按揭是世界发达国家和地区广为流行的一种融资购楼方式。其突出特点就是购房人以在建甚至未建的预购商品房作为担保物取得银行贷款，俗称“楼花按揭”。该购楼方式在上世纪90年代初广泛推行，不仅繁荣我国的房地产市场，也促进了传统抵押权理论的发展。

一、期房按揭的概念界定

期房，俗称“楼花”, 最早起源于我国香港地区, 在我国被称为“预售商品房”。1954年，香港立信置业公司率先推出房屋“分层售卖, 分期付款”的商品房预售方式。由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”、分期分批地预售给广大购房者, 如落英片片坠落, 故预售的商品房被称为“楼花”，而商品房预售被则被称为“卖楼花”。可见，期房是指区别于现房，正在建设或将要建设的尚未竣工的商品房。不难看出，期房不同于现房最大的特点就是没有明确、现实、特定地存在着，到成为现房还需要一段较长的时间。因此，笔者将其称作是“成长中的房屋”。鉴于此，对于有学者认为期房买卖就法律性质属于不动产买卖，笔者在持赞成态度的同时认为， (1) 期房买卖应当是一种远期不动产买卖。与现房买卖相比它具有特殊性，即标的物的非现实性、合同履行的非即期性、较强的国家干预性。

“按揭”是个外来词, 最早用于香港地区, 是香港人对英美法上一种物的担保方式“motgage”的翻译, 许多学者认为“按揭”是英语mortgage的粤语音译。也有人认为，“按揭”应是英文mortgage的半意译半音译的粤语词汇。因为，该词的后半截gage与粤语“揭”发音相近，“揭”是音译；而“按”在粤语中有“押”、“抵押”的意思，是意译。笔者认为此观点更为可信。Lindley法官在Santley v.Wilde案中为Mortgage所下的定义，被认为是英美法中对Mortgage最为经典的定义。Lindley法官认为：“Mortgage是指以土地或动产 (chattel) 为了担保给定的债务的履行或其他义务的解除而进行的转移或让渡。按揭 (mortgage) 本意是指财产中的某种利益为担保一定款项的支付或者某种其他债务的履行而进行的让与 (conveyance) 或其他处分。所以，就其法律构成而言，原本意义上的按揭 (mortgage) 应该同时具备以下三个要素：第一，特定财产的权利转移；第二，在债务人不履行债务时，债权人可以确定的取得所有权；第三，债务人享有通过履行债务而赎回担保物的权利，同时债权人负有交还财产的义务。

“期房按揭”顾名思义就是以期房作为担保物设定按揭, 俗称“楼花按揭”，《中华人民共和国城市房地产抵押管理办法》将之称为预售商品房抵押，是购房人在支付首期房款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款担保的行为。在英美法传统上按揭主要是一种不动产担保，在当代，按揭更是被广泛应用于房地产买卖和融资活动中。以客观存在的现房设定按揭自然没有问题，但期房并非一种客观存在的房产，能否设定按揭呢？在英美法中，产业的所有权分为法定式产权和公义式产权，房地产只有取得法定产权后才能认为是真正拥有了所有权。按照英美成文法或者普通法的原则和理论，客观不存在的标的物，如期房（楼花），作为合同标的物并取得所有权是缺乏条件的。但以衡平法的原则认定，这种产权是有效的，因此，期房买卖是受法律保护的，银行也可以为期房买卖提供贷款并以期房作为按揭标的物。所以，在英美法国家以期房设定按揭并不鲜见。

根据期房按揭的实务操作，结合有关按揭的学理解释，我们可以给期房按揭下如此定义：期房按揭是指在建房屋在预售时，购房人以所购房屋作为担保物，向银行等金融机构取得贷款以支付购房款的一种融资购楼方式。具体而言，是由购房人与房地产开发商签订《商品房预购合同》后，以转让合同项下的权益给贷款人为条件, 从贷款人处取得贷款支付除首付外的房款, 购房人（借款人）在还本付息后将合同项下的权益重新转回自己名下的一种法律行为。在按揭期间, 只要按揭人依约还本付息并支付相关费用, 期房成为现房后应由按揭人占有使用。

二、期房按揭的法律性质分析

按揭分为现房按揭和期房按揭。对于现房按揭，通说认为其属于抵押并无争议。但关于期房按揭，由于其标的物尚不存在或者正在“生长”之中，具有不同于一般担保物的特殊性，又由于我国目前的立法并没有直接规定这一制度，它在担保体系中如何归属，学界争议颇大，可谓见仁见智。概括起来主要有不动产抵押说、权利质押说、让与担保说等。

笔者认为，我国目前存在的期房按揭既不属于不动产抵押，也不属于权利质押和让与担保。分析如下：

期房按揭不同于不动产抵押。首先，依担保的一般原理，抵押标的物须是特定的抵押人的现有财产，而期房不是现存财产，在期房按揭设定时还没有取得所购期房的所有权，购房人向银行提供的还款担保标的是一种期待利益，即将来某一时间的房屋的权利，是一种所有权的“期待权”。其次，如果依抵押说来规范期房按揭关系，将会导致实务的许多做法无法律依据。如按揭合同中一般有这样的条款“按揭期间，按揭人未经银行同意擅自处分楼花的行为无效”，以此来约束按揭人的行为、保护银行的利益。但是，依《中华人民共和国担保法》的有关规定，设定抵押后，抵押人仍有权处分担保标的物，处分行为本身有效。只要抵押人重新提供相应担保即可。可见，认为期房按揭是不动产抵押是不妥当的。

期房按揭与权利质押有相似之处，期房按揭是以期待权设定担保的，而期待权实际上是一种债权，往往很容易被误解是一种债权质。但实际上，所谓权利质押是指以所有权以外的可让与的财产权利作为质权标的担保方式，期房按揭是不同于权利质押的。理由为：首先权利标的范围不同。质押在我国法律中只有动产质和权利质，不包括不动产质，而按揭则可以不动产为标的设立。其次两者权利实现方式不同。质押的出质人不按规定清偿，那么可由质权人与出质人协议将其折价清偿，如协议不成，质权人可直接依法拍卖质物（参见《担保法》第71条）。按揭的按揭人若不履行义务，即到期未还清本息时，通常的做法是由房地产开发商以房屋原价的70%左右的回购价格将按揭标的回购，并将回购款清偿按揭人未偿付的本息，若有第三人愿以高出原房价70%受让，则应由第三人购买。

期房按揭也不同于让与担保。如前所述，让与担保最典型的特征是权利（通常是所有权）的转移，但实际上，我国目前的期房按揭由购房人交付给银行的房屋预购合同及付款收据只是一种权利证书。“证书是记载一定法律事实或法律行为的文书, 其作用仅仅是证明这种法律事实或法律行为曾经发生。证书本身与实体上的权利义务并无直接的密切关系, 权利完全可以离开证书而存在。”房屋预购合同仅证明房屋买卖的法律行为曾经发生, 付款凭证仅证明购房人预付款的事实, 它们本身并不代表权利，这种权利证书的转移并不意味着所有权的转移。依我国担保法的规定，房屋所有权的转移必须到房地产管理部门在房产证书上做变更登记并公示后方能发生房屋产权转移的法律效力，受让人才能取得所有权。而银行要求将权利证书交给银行保管，并不是要求将担保房屋的所有权转让给自己，在借款人偿还债务后将所有权返还给按揭人，银行这样做只是为了防止一屋多卖现象的发生，防止按揭人违反约定处分设立按揭的房屋，从而保障担保债权的实现。

综上所述，笔者认为，在我国现阶段并没有严格意义上的“期房按揭”。期房按揭在我国房地产业目前的实际情况是：前期是质押，竣工交付后为抵押。这既不是英美法中的按揭也不是香港法中的按揭，它是一种新型的担保物权，在本质上是抵押等既有的担保方式与其他合同关系组合而成的一种契约联立，没必要将其归入某一种担保物权。也许，将按揭界定为新型担保物权的种类不符合物权法定主义原则，但是，随着经济的发展，社会的进步，物的利用方式不断更新，必然会促成新的物权类型产生。如果在法律上对新的物权类型不予承认，将不利于社会的发展。

参考文献

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[2]钱明星, 姜晓春.房屋预售制度若干理论问题研究[J].中外法学, 1996, (5) :22.

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[4]蔡耀忠.中国房地产法研究第一卷[M].法律出版社, 2002:305-307.

[5]郭明瑞, 杨立新.担保法新论[M].吉林人民出版社, 1996:263.

法律概念分析 篇2

[论文摘要]本文通过解析教育领域内的社会关系的性质，并对相关的问题进行反思，对教育法律法规的地位和适用问题进行了研究，认为教育关系总的可以分为教育民事关系和教育行政关系，现实中出现的许多涉及教育的矛盾和纠纷可以在现行的法律框架内找到合适地解决方案，但是最终的解决和政府在教育领域内的角色转化有密不可分的关系。

一、问题的提出

《教育法》中明确规定：“教育是社会主义现代化建设的基础，国家保障教育事业优先发展。”教育是经济发展，社会进步的基石和先导，是塑造未来的事业，所以教育领域的法制化和法治化是非常重要的话题。

财产申报制度法律概念研究 篇3

关键词：财产申报制度；法律概念；中国特色社会主义法律体系

一、财产申报制度概念的研究背景

财产申报起源于240多年前瑞典的“阳光法案”，一直凭借其独有的反腐作用被世界许多国家所借鉴，由此形成了各具特色的财产申报制度。在国际风云变幻莫测的今天，我国建立和完善公务人员财产申报制度是提升政府合法性的需要，是全面建成小康社会的需要，也是深化政治体制改革以及与国际接轨的必然要求。在法治中国建设的今天，对财产申报制度的相关法律概念的系统研究显得尤为必要。不同国家对于财产申报制度的概念的定义不同，本文主要是从中国特色社会主义法律体系着眼，对比西方视角下的财产申报制度，研究中国财产申报制度法律概念，为进一步构建有中国特色的财产申报制度提供支持。

二、财产申报制度的法律概念

1.财产申报的主体

财产申报的主体定义，主要有广义与狭义之分。广义上讲，财产申报的主体是指进行财产申报活动的自然人和单位。自然人具体包括了具有财产申报必要的公职人员及其近亲属；单位指有必要进行财产申报的企、事业单位、机关、团体。狭义来说，财产申报主体主要指官员。其他国家的申报主体也是范围较广。考虑到财产申报制度阻隔权钱交易预防腐败的重要作用，便于对财产申报主体不依法履行申报义务进行法律制裁，定义财产申报制度的主体我们汲取了法律上的概念。财产申报主体为国家工作人员。

2.财产申报的客体

财产申报的客体也称财产申报的范围，是指负有财产申报义务的申报主体，依照法律规定向财产申报负责机关提交的个人及近亲属的财产情况，也就是财产申报主体的财产。《联合国反腐条约 》中也明确了“财产”的定义“系指各种财产，不论是物质的还是非物质的、动产还是不动产，有形的还是无形的，以及证明这种资产的产权或者权益法律文件或者文书。”

《说文解字》解释财产为“人所宝也”。其原因在于财产的公开与公民隐私的保护二者之间的界限难以明确，财产申报的范围就难以确定。本文把财产申报的客体界定为：申报义务人的各种财产。由于申报主体的限定，申报义务人的个人隐私问题可以通过良好的制度设计加以避免，因此其他学者为了研究方便而缩小财产申报客体的做法本文将不采用。在确定财产申报的相关概念时，笔者认为应当采取我国法律中对个人财产的定义。

3.财产申报的流程

财产申报的流程是指负有财产申报义务的申报主体进行财产申报时所采取的次序或顺序的布置和安排。分析财产申报制度确立的美国、新加坡等国家，不难发现一个设计严密的一般财产申报流程应当包含四个环节，即申报、公开、监督和问责。“四者是前后的因果决定关系，没有申报，就没办法公开；不公开，专门机关监督也好，群众舆论监督也好，就不可能起作用；没有有效的监督，不能识别出腐败与廉洁，就难以跟进处理措施，也就是“问责”；不问责，贪官得不到惩治，廉官得不到保护褒奖，反腐败就等于是句空话，财产申报制度的效果也就无从谈起了。”[9]从财产的申报到最后的问责环节构成了财产申报的完整流程，通过法律的方式进行严格限定，把每一环节做到真实、客观、严格，进而保证财产申报内容的质量，推动财产申报制度的确立。

我们可以考虑不同的因素对财产申报流程进一步划分。例如：按照时间顺序，对于申报、公开、监督和问责四个环节，可划分为申报前、申报时和申报后三大部分；依照环节的属性，可将申报公开两个划归与一个部门，将监督与问责划归于一个部门；根据权利分立与制衡理论分，四个环节应当各归一部门，彼此制衡以杜绝财产申报腐败；为了追求财产申报的效率，减少行政成本，四个环节可以并为一个，由一个专门部门进行统筹。对财产申报制度的相关理论进行了深入分析，对海外可资借鉴的相关制度进行了详细梳理，对当前财产申报制度实施效果进行了全面分析，对各种流行的不同观念进行了深刻透视，在此基础上，对财产申报制度进行了立法构思和草案设计。

参考文献：

[1]邱晓成.我国公务员财产申报制度研究.[D].河北师范大学.2014，3-5.

[2]林华.公职人员财产申报立法研究述评[J]. 中共浙江省委党校学报，2014，03：122-128.

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[4]赵秉志等，联合国反腐公约--暨相关重要文献资料[M].北京，中国社会科学出版社，2013，145-146.

作者简介：

李成，男，（1993.06 ～） 山东莱芜人 辽宁大学法学院在读研究生。

论法律语言与法律概念 篇4

一、法律与语文的关系

从法律文本的微观要素上看，法律是一项特殊的作品，它是按照一定章法排列组合的语言文字。语言是法律存在的前提，并决定着法律的优劣。

魏德士说，语言之外不存在法，如果没有语言，法和法律工作者就只能失语。法律以语言的存在为前提，并且“法的优劣直接取决于表达并传播法的语言的优劣，语言对法本身的重要性，同样适用于法律工作者对语言的驾驭能力的重要性”，“不会说也不会写的人很难具备从事专业法律工作的能力，而存在严重语言缺陷的人根本就不适合做这样的工作。法律工作的成功必须首先以语言为工具。”

对于当今中国而言，法律与语言文字的关系表现在两个方面。

从现代中国法律的创制和形成上看，从二十世纪初的清末变法开始到二十世纪末开始至2001年初步完成的新中国法律体系重建，其所蕴含的文化特质固然是中国传统法文化的扬弃，但是从形式上看却深受大陆法系的影响，所以中国法律文本中相当数量的法律术语对德语、日语等外国语文有着密切的关联，甚至现代意义上的“法学”一些词竟然也来自日文汉字。这其实是于法治后发型国家(指其法治传统非本土原创而是继受自其他文明体系)的普遍现象。既然如此，法治后发型国家的法制现代化事业便离不开外语这个工具;同时，随着中国在政治上打开国门、积极参与国际政治生活，在经济上加入世界贸易组织，国内经济与国际市场一体化，在文化上加入世界人权组织，开始与其他文明体系主动对话，规范国际经济、政治关系的法律制度在中国生效，法律体系中的法源不再仅仅来自本土，体现国际社会共同意志的法律(国际公法、国际经济法和国际私法规范)，经由一定的程序均可能成为本国法律体系的重要内容。因此，在许多领域对法律工作都提出了外语的要求。

从法律的实施和有效运行上看，中国法律是为调节中国社会的利益关系而存在。它的读者是中国的执法、司法者和中国的公众，它必须能够为中国人所理解，以便官方和民间能够准确把握其意义并实行到社会生活中去。但是，由于中华法系的法律文化到清朝末年就断裂了，而民众在其思维定势中却仍然保留着这些文化传统，并且将其表现在他们的自然语言中。传统形成的自然语言的不确定性给现代型法律的制定和实施带来了不少难题。中国不仅是一个法治后发型国家，还是一个民族众多、方言差异极大的国家。即使在共同使用汉语言文字的绝大多数人口中，人与人之间交流的可靠性也难以完全保障。因为词的意义会因空间、时间、情景不同而有所差异。如果要使语言成功为人们所理解，就需要持续地将说话者的语言翻译为听众的语言。法律作为立法者的作品，其阅读者是社会公众，立法者所使用的是通行全国的普通话汉语言文字，但是由于中国南北东西文化发展不平衡，各民族各阶层生活环境不同，说者和听者背景不一致，导致了对法律文本含义理解的困难。

二、自然语言的不确定性对法律术语的影响

对法律工作者而言，正确地阅读且合理地理解现行法律文本非常重要。而法律文本的解读与文艺作品有很大区别，对文艺作品的理解可以掺合读者本人的情感，因而一部文艺作品有多少读者就有多少种理解。所谓“作家之死”，正是指这样一种情况：一个作家在其作品出版之后，再也无法左右读者对其作品的理解。法的创制和解释与文艺作品的创作和阅读情况有所不同。对法的解释并不是自由的，因为有效的法律解释受到法律本身的制约，《中华人民共和国立法法》对法律解释的权限、程序和效力均有明确的规定;而对法的创制，则往往诉诸立法者的政策目标和价值理想，因此，边沁认为立法学属于伦理学而不属于作为科学的法学。权威法律解释的相对不自由，决定了司法者必须尊重立法文本的优先地位，司法活动服从于立法的目标。如果文艺作品的阅读是为了令读者自己获得与众不同的情感体验的话，那么法律文本的解释却是为了落实立法者在法律文本中的条文化了的政策目标和价值准则。

尽管法律的安定性和确定性要求以科学的精神对待法律文本的理解，但是前法律自然语言的不确定性对法律的影响仍然是无法完全克服的，因此，法学研究必须对此加以关注。

1. 边界模糊。

语词不仅本身是多义的，而且其特定词义本身也未必都是确定的。语词的中心部分意义可能清晰明确，但是在内外之间的过渡地带，其含义就变得模糊不清。比如，刑法第384条规定了三种构成挪用公款罪的情况，其中之一是“挪用公款数额较大，超过三个月未还”。一元钱肯定不会包含在数额较大的范围之内。一百万元则至少在数额较大标准之上，问题是：在一百万元和一元之间的那些数额，何者较大、何者较小?这个问题法律文本自身是无法确定的。在中国现行的行政法文本中，“道路”、“机动车辆”的含义就是这样。道路的通常含义是供人、车通行之设施，学校和工厂内的通行设施自然应属于道路范围。但是，在道路交通安全法和公路法上，道路或公路并不包括企业事业单位内部的道路。农机当然也是一种机动车辆，但是法律上的机动车辆管理却将它与一般的机动车辆区别对待。

2. 语境依赖。

尽管一个语词可以被人们约定俗成地认为它有着独立的含义，或者一个语词的含义可以确定，但是，这种含义本身会发生变化，因为语词仅在特定情境下才有意义，语词的含义都是在一系列外部条件支撑下才得以形成的，一旦支撑条件改变，同一个语词的含义就会改变。要消除语词的不确定性，先须确定特定的语境或情境。如果离开了理解的环境和上下文，语词的含义仍然是游弋不定的。“平等”、“善意”这些表达，若放在不同的语境中，会形成完全不同的意义。平等一词，在奴隶社会，它只是指自由人之间的地位关系，该词不能用来描述奴隶与自由人之间的关系，因为那时的奴隶不被视为人;即使到了现代，平等也只能在特定群体之内才会有确定的含义，比如在市民之间、在村民之间，而不能在市民与村民之间论平等。在民法制度中，善意指的是心理学中对真假的认知状态，即“不明知”;而在日常生活中，善意指是却是心理学中对善恶的价值评价，即对他人不存恶意。

3. 循环解释。

被解释语言(对象语言)的准确含义取决于用作解释工具的语言(元语言)含义的精确性，而事实上，用作解释工具的元语言，本身也需要解释。事实上，不需要解释的元语言是不存在的，因此，一个语词含义的确定性只能是一种相对的确定而不可能是绝对的。

自然语言的这些特征与法律追求的确定性、普适性之间存在矛盾。无论是法律创制还是法律实施，如何解决这种矛盾都是一个棘手的难题。法律工作者能够做到的可能只是在二者之间寻求平衡，并随着民众法律意识的增进而不断自我调适。

三、法律语言的封闭性及其与生活的关系

长期以来，无论是大陆法系还是英美法系国家，法学家很难与普通百姓谈论法与法学，也很难向他们解释清楚现实的利益冲突在法律上的解决办法。因此，人们对法和法律工作者的不满和误解一直不断增加。因为法律论证的不可理解令百姓不知所措，法律语言常常构成他们理解法律的障碍，因而影响着他们寻求法律救济的努力。法律职业群体却往往会忽视这一问题。非但如此，反而在法律职业群体中形成一种偏爱法律术语的嗜好，以至于不同部门法的专家之间似乎也会存在交流障碍。

然而，只有公民理解并认同了法律制度的基本内容，法律制度才会具有长久的生命力。因此，法学家培养一种令自己的观点易被普通人理解的表达能力就起着关键的作用。即使法律问题很难理解，也应当以常人能够理解的方式将那些对判决很重要的概念向当事人解释清楚，以让门外汉能够认识并自己想象价值评价的模式。法学应当是一门可以对话和理解的科学，倘若法律的论证和问题的解决办法不能为公众所理解，那么法学将失去与法律共同体(公民)之间必要的沟通，法将演变为法律的“祭司阶级”的神秘科学。因此，对一切法律工作者而言，培养以明白的方式表达复杂裁判问题的能力比他们所想象的要重要得多。

那么，能否令法律语言变得更加通俗易懂呢?这固然是一个可以理解的要求，然而生活本身是无限多样和丰富多彩的，任何一个国家的法律都不可能事无巨细地包罗万象，因为在逻辑学上，内涵越丰富，概念的含义才越容易理解，但是，内涵越丰富，外延便会越小，为了尽可能充分地将应当管辖的事务全部纳入法律规范之内，立法者便不得不用越来越大的篇幅创制法律文本，法律文本越是庞大，反过来又会增加人们阅读的负担。不但如此，法律用过于具体的语言描述生活的事实，便会使法律失去对社会发展的适应性、对不同情境的概括能力，这样就会促成朝令夕改和无限多样的个性化解释，这反而使普通人对法律的含义难以捉摸。那种令普通公民均可以理解的法律制度是不可能产生的。越是发达的法律制度，普通人独立理解法律并靠自己解决法律事务的能力越会减弱，如前所述，任何一个法律用语或规则的含义只能通过其上下文才可以确定把握。而对上下文的体系化理解必须经过专门的训练和长期的经验才能达到。

摘要：法律对语言文字的依赖决定了法律创制和法律实施必须重视自然语言、法律术语和法律概念之间的关系。自然语言与生俱来的模糊、语境依赖和循环解释与法律术语的专业性、封闭性对法律概念的形成与解释及法律思维都有重要的影响。

关键词：法律语言,法律概念,法律解释

参考文献

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法律制定的概念和特点 篇5

一、法律制定的概念

法律制定，又称立法，通常有广义和狭义两种理解。广义的法律制定泛指有关国家机关在其法定的职权范围内，依照法定程序制订、修改、补充、废止规范性文件的活动。狭义的法律制定专指国家最高机关制订、修改、补充、废止基本法律和法律的活动。

二、法律制定的特点

1.法律制定是国家机关依照法定职权进行活动的形式之一。

2.法律制定是国家机关依照法定程序进行的活动。

3.法律制定是制订、修改、补充、废止规范性文件的综合性活动。

三、法律制定的阶段

法律制定活动基本上可以分为三个相互独立而又有联系的阶段，即法律制定的准备阶段、法律制定的确立阶段和法律制定的完善阶段。

1.法律制定的准备阶段

法律制定的准备阶段，有可以称为法律制定的起草阶段。这一阶段从提出立法建议被列入起草工作开始，主要是指围绕起草规范性文件草案所进行的各项工作，如进行有关的调查研究，草拟具体的法律条文，按照立法技术的要求对其进行相应的修改、补充，同有关机关、组织稿人员协商、征求意见等，直到把草案提交有权制定法律的机关进行审议、讨论，准备阶段即告结束。

2.法律制定的确立阶段

法律制定的确立阶段，又可以称为法律制定的通过阶段。在这一阶段中，各种立法活动主要是围绕着有关的四个程序进行的，即：法律案的提出；法律案的审议和讨论；法律条款案的表决；法律的公布。

3.法律制定的完善阶段

现行犯：一个亟待解释的法律概念 篇6

故此，需要以传统刑事诉讼法学中的现行犯理论为基础对“现行犯”进行学理解读。在诉讼法上区分现行犯与非现行犯的意义在于：对于现行犯，任何人均有权立即采取有效措施，对其实施人身控制。现行犯具有以下基本特点：第一，就行为人而言，现行犯必须具有人身的确定性。第二，就行为而言，现行犯必须以犯罪行为的明了性为基本特征。第三，在时空关系上，现行犯必须具有时空上的衔接性。

大陆法系国家有关现行犯的立法例大体可以分为两类：德国模式，即只规定狭义的现行犯；法国模式，即在狭义现行犯之外，还规定了准现行犯的内容。作为诉讼法上的概念，何谓现行犯，取决于立法者对事实状态的裁剪。立法者将“现行犯”的节点置于何处，则完全取决于其价值立场。我国刑事诉讼法有关拘留与扭送的立法规定事实上蕴含了现行犯的内容。关于狭义现行犯，《刑事诉讼法》第80条第一项明确列举了犯罪过程的两个阶段：“正在预备犯罪”与“实行犯罪”。虽然《刑事诉讼法》没有采用“准现行犯”这一法律用语。但是，第80条第二、三、四项规定的紧急情形，应当属于准现行犯的内容。

（摘自《现代法学》，2016年第1期，第119-129页。）

“可再生能源”法律概念之界定 篇7

一、影响可再生能源法律概念的因素

(一) 可再生能源法的指导思想

可持续发展是指“在不危及后代人需要的前提下, 寻求满足我们当代人需要的发展途径”。[2]这一思想是制定《可再生能源法》的指导思想。在这一指导思想下, 法律中的可再生能源, 除了具有自身的可持续性外, 还要承担起另一个责任:保证环境的可持续性 (对它的利用不会使环境变得更糟) 。只有同时满足这两个要求, 才能真正实现可持续发展的目标。

(二) 可再生能源法的根本目的

从工业革命开始, 人们已经在煤与石油的支持下快速运转了几百年, 当人们还在做着经济腾飞的美梦时, 不断发生的油荒与不断恶化的环境终于使人们开始正视这样一个事实:传统的化石能源有着不可克服的两大弊病:数量有限、污染环境。能源安全与环境安全这两大问题的解决已刻不容缓!这正是迫使人们重视可再生能源发展的两大动因, 也是制定可再生能源法的根本目的。因此, 法律中所界定的可再生能源, 要有利于这一目的的实现。

(三) 法律概念本身的特点

如前所述, 法律概念与自然科学中的概念存在根本区别。法律概念一方面是主观意识对客观事物本质的反映, 具有客观性。另一方面又融入了人们的价值判断, 同时具有浓重的人为规定性。法律的权威性要求法律概念必须具有确定性, 法律的应变性 (适应社会生活的变迁) 要求法律概念同时具有开放性。据此, 可再生能源的定义不能撇开能源的自然属性也不能局限于能源的自然属性, 它必须是一个开放的、动态的概念。

二、可再生能源法律概念的应有之义

根据以上分析, 可再生能源法律概念中必须包含以下两点涵义:

(一) 可再生性 (可循环利用性)

这是解决能源安全问题的先决条件, 也是可再生能源本身具有的最基本的自然属性, 对于这一特点, 法律可以直接从能源科学中引用, 即:可再生能源是指那些随着人类的大规模开发和长期利用, 总的数量不会逐渐减少, 甚至可以不断得以补充, 即不断“再生”的能量资源。

(二) 环境友好性 (对环境无害性)

这一含义又包括两点要求:

1、不污染环境和不破坏生态

我们今天所面临的环境问题包括两个方面:环境污染和生态破坏。人们常犯的错误是只重视前者而忽视后者。事实上, 生态破坏的严重后果并不比环境污染来的轻。而且环境污染与生态破坏常常互相作用, 互相影响, 因此都必须引起人们的重视, 不能“防一放一”。

2、利用结果的无害性与利用过程的无害性

同在污染环境与破坏生态问题上人们常犯的错误一样, 在能源的利用结果与利用过程对环境的影响上, 人们也常常只重视前者而忽视后者。可再生能源最大的优点是它的最终使用不会向环境排放污染物, 或仅排放很少的污染物, 除此, 我们还要确保利用它的过程不会造成环境污染与生态破坏。两者缺其一, 任何在自然属性上具有可再生性的能源都不符合在法律上对它的要求。

三、可再生能源法律概念的确定

在“可再生能源”法律定义的立法方式上, 英国、哥伦比亚等采取了例举式;日本、德国采取了例举式与排除式相结合的方式;澳大利亚采取了穷举式与排除式相结合的方式。[4]

笔者认为采取例举式方式给可再生能源下定义是不可取的, 因为它不可能揭示可再生能源的应有之义, 有误导人们行为的危险。理想的下定义方式应该是概括加列举的方式, 这种方式既揭示可再生能源的应有之义, 又列举出典型的可再生能源对人们加以引导。1981年8月联合国在内罗毕召开的新能源和可再生能源会议上通过的《促进新能源和可再生能源发展与利用的内罗毕行动纲领》对可再生能源概念的界定是比较科学的, 即“新的可更新的能源资源, 采用新技术和新材料加以开发利用, 它不同于常规的化石能源, 可持续利用, 几乎是用之不竭的, 消耗后可得到恢复和补充, 不产生或很少产生污染物, 对环境无多大损害, 有利于生态良性循环。”这一概念就包括了可再生能源的可再生性与环境友好性的含义:“可持续利用, 几乎是用之不竭的, 消耗后可得到恢复和补充”揭示了可再生能源可再生的自然属性, 保证了能源的可持续供应;“不产生或很少产生污染物, 对环境无多大损害, 有利于生态良性循环”, 揭示了可再生能源对环境的无害性———既不会污染环境又不会破坏生态。中国《可再生能源法》中的可再生能源概念可以借鉴以上这一表述, 具体可改进为:可再生能源是指在人类的开发利用过程中自身可得到不断补充, 或可循环利用, 且利用全过程不会造成环境污染或生态破环的能源资源, 如风能、太阳能、水能、生物质能、地热能、海洋能等。

摘要：本文从可再生能源利用的动因及目的等方面出发, 阐释了可再生能源法律概念的应有之义, 提出了可再生能源的法律概念。

关键词：能源安全,环境安全,可再生能源法律概念

参考文献

[1]邵健, 法律概念特点的辩证体现[J], 政法论丛, 2005年, 01期, 第14-17页

[2]世界环境与发展委员会:《我们共同的未来》, 牛津大学出版社, 1987年版, 第8页

[3]刘婷.中国可再生能源立法研究[D].哈尔滨:东北林业大学, 2005年:第3页

工伤保险的概念及其法律适用 篇8

(一)工伤保险概念、性质及其补偿机制。

工伤保险又称职业伤害保险,指劳动者在生产工作中或法定的特殊情况下发生意外事故或因职业性有害因素危害,而负伤(或患职业病)、致残、死亡时,对其本人或供养亲属给予物质帮助经济补偿的一项社会保险制度。我国现行《工伤保险条例》并没有对工伤的概念作一般性界定,仅列举了工伤的几种具体情形,但工伤即“工作中的伤害”,这是不可否认的,包括事故伤害和职业病危害。工伤保险由国家立法予以确认并强制实施,参加工伤保险是用人单位的法定义务,具有强制性,是对因工伤造成人身损害的受害者的主要补偿机制。

(二)工伤保险制度适用的构成要件。

所谓工伤保险适用的构成要件,是指适用工伤保险必须具备的条件,是判断能否享受工伤保险的标准和依据。具体而言,工伤保险的构成要件有:

1.前提条件:

经法定机构认定为工伤。那么认定为工伤须具备哪些要件呢?一般而言,工伤的构成要件有:一是必须是人身伤害;二是遭受人身伤害的人必须与企事业单位有合法的劳动关系;三是工伤必须是由于工作原因而引发的对职工生命健康权的损害;四是伤害必须是在法定条件和状态下发生的。

2.用人单位已经为其职工缴纳了工伤保险费用,参加了工伤保险。

如果用人单位未为其职工缴纳工伤保险费用,即使经工伤认定机构认定为工伤也不能获得工伤保险基金的补偿。工伤受害人在用人单位没有为其缴纳工伤保险费用的情况下,不能获得工伤保险基金的补偿,只能请求用人单位给予补偿。

3.该用人单位必须在法定的范围之内。

即必须是我国境内的各类企业(包括国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业)或有雇工的个体工商户,国家机关、事业单位和社会团体不参加工伤保险,由这些单位支付工伤费用。

二、工伤保险制度的法律适用涉及的实际问题

(一)工伤保险的范围。

笔者认为, 工伤保险的范围主要包括工伤保险的受保主体范围和工伤保险事故范围,分述如下:

1.受保主体范围。

工伤保险法律制度的受保主体范围,也称对人的适用范围,是指哪些单位必须参加工伤保险,哪些劳动者可以享受工伤保险待遇。一般而言,主要包括两个方面:第一,对用人单位的适用。目前只要在工商管理部门进行登记注册的企业和个体工商户(有雇工的)都必须参加工伤保险。第二,对劳动者的适用。劳动者和用人单位是平等的主体,在双方订立劳动合同,确立劳动法律关系之后享受工伤保险待遇。

2.工伤保险事故范围。

工伤包括事故造成的人身伤害和职业病,工伤范围随着社会保障事业的不断完善而逐步扩大。我国现行《工伤保险条例》通过列举的方式对工伤事故范围进行了界定,第14条规定:“职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾工作受到事故伤害的;(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;(四)患职业病的;(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;(六)在上下班途中,受到机动车伤害的;(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”第15条规定了视同工伤的情形,即:(一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;(三)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。第16条规定:“职工有下列情形之一的,不得认定为工伤或者视同工伤:(一)因犯罪或者违反治安管理伤亡的;(二)醉酒导致伤亡的;(三)自残或者自杀的。”

(二)工伤保险待遇。

“工伤保险(待遇)就是指劳动者因工受到伤害、患职业病或死亡时,其本人或遗属能够从国家、社会得到必要的物质补偿。因为肢体、器官的损伤或丧失生命这种对劳动者个人的巨大损失,既不可以任何形式‘换回’,又不能像财物一样作价赔偿,因而,工伤发生后,仅仅是一种‘补偿’,主要是以现金形式体现。” 适用工伤保险法律制度,工伤保险待遇是非常重要的一环。工伤保险待遇种类多样,根据我国现行《工伤保险条例》第五章之规定,可知我国工伤保险待遇包括工伤医疗待遇、工伤致残待遇和因工死亡待遇、停工留薪待遇。

1.工伤医疗待遇。

职工因工作遭受事故伤害或者职业病进行治疗,享受工伤医疗待遇。 《工伤保险条例》第29条第3款规定:“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险服务标准的,从工伤保险基金中支付。” 第29条第4款规定:“职工住院治疗工伤的,由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费;经医疗机构出具证明,报经办机构同意,工伤职工到统筹地区以外就医的,所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。”工伤职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医,情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。如未经许可,私自在规定的医疗机构以外就医的,则不能从工伤保险基金中支付。另外需注意的是,工伤职工治疗非工伤引发的疾病,不享受工伤医疗待遇。

2.停工留薪待遇。

停工留薪待遇是《工伤保险条例》所确立的一项新的工伤保险待遇制度。 该《条例》第31条规定:“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。停工留薪期一般不得超过12个月……工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的,继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。”可见工伤职工除停工留薪待遇外还有生活护理待遇,护理费由用人单位承担。

3.因工致残待遇。

因工致残待遇是指职工因工负伤医疗终结后经劳动能力鉴定机构作出劳动能力鉴定结论后,根据伤残程度和劳动能力下降程度而享受的社会保险待遇。 因工致残待遇一般包括:一是劳动能力鉴定费用;二是一次性伤残补助金;三是按月支付伤残津贴;四是生活护理费;五是辅助器具费;六是异地安家补助费;七是旧伤复发待遇;八是一次性工伤医疗补助金;九是伤残就业补助金;十是到达退休年龄享受基本养老保险待遇和其他职业病的待遇。

4.因工死亡待遇。

因工死亡待遇是指职工因工伤事故直接导致死亡、停工医疗期间死亡、工伤旧伤复发死亡,社会保险经办机构支付给工伤职工所供养亲属的相关待遇。一般来说,因工死亡待遇包括丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。

三、工伤保险制度的法律适用涉及的程序问题

工伤保险制度的法律适用涉及的程序问题主要包括工伤认定及流程、工伤认定中需提交的证据。

(一)工伤认定程序流程。

具体的工伤认定程序流程如下:一是事故发生;二是用人单位提出申请(30日内)或者职工及其直系亲属或工会组织(1年内)填写申请表并提交有关材料;三是工伤认定机构受理审查,如果材料不完整,一次性告知补正,补正材料直至完整;四是认定机构作出受理或不受理的决定,如果受理,则进行调查核实并作出决定;五是工伤职工或其亲属对工伤认定决定不服的,可以申请行政复议或行政诉讼。

(二)工伤认定程序中的“证据”问题。

申请人在申请工伤认定时,必须按照规定向认定机构提交相关材料。根据《条例》规定,提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》(内容包括事故发生时间、地点、原因、以及职业伤害程度的基本情况),并提交下列材料:(一)劳动合同文本复印件或其他建立劳动关系的有效证明;(二)医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。但由于工伤职工处于弱势地位,由其举证存在一系列困难,也不符合公平原则,所以应立法规定在特殊情况下工伤职工仅需提供一些简单的证据即可,如身份证、工作起止时间及工作地点等与工作相关的证据,如果用人单位否认劳动关系的存在,则由用人单位提供相反证据证明,即由用人单位承担举证责任,实行特殊的举证原则。

四、结语

在我国,市场经济逐步建立并不断完善,而与此相适应的工伤保险制度还处在初步发展阶段,我国虽然已经出台了《工伤保险条例》以提升工伤保险法律制度的地位,但还需在此基础上建立一套运行机制,使工伤保险制度具有预防、康复、赔付的三位一体的整体功能,从而达到减少事故的目的,发挥工伤保险的预防作用 ,更好地维护工伤受害者的合法权益。

摘要：随着世界的工业进程加快,社会经济迅猛发展,工业事故也随之频繁发生。在现代化生产条件下,既然工伤事故无法避免,而其给受害者带来的伤亡后果又不像经济损失那样可以通过生产予以弥补或消除,那么在加强防范措施以从源头减少工伤事故发生以保护劳动者权益的同时,也不应忽视工伤赔偿的实现问题。所以如何对从事职业劳动过程中的受害人赔偿和补偿,成为目前业界广泛关注的问题。

法律模糊概念存在的必然性 篇9

一、模糊概念的含义

顾名思义, 模糊概念就是表示概念的词语其涵义具有模糊性。从逻辑学角度讲就是概念的内涵和外延具有不确定性, 从而造成人们无法准确理解把握对象之确切含义。概念是反映思维对象特性和本质的思维形式, 反映在概念中的思维对象的特性和本质就是概念的内涵。例如, 刑事责任是我国刑法中广泛使用的一个概念, 它与其它责任相比, 其特点在于行为人的行为触犯了刑法, 依照刑法典应当承担相应的后果。“触犯刑法”应承担刑事责任, 这些特性反映到人们的思维中, 就构成了“刑事责任”概念的内涵。

内涵表明概念的质, 外延则表明概念的量。所谓外延就是指具体概念内涵所反映特性或本质的一个个、一类类思维对象, 也就是指概念所适用的一切对象。“法律”这一概念的内涵是“由国家制定或认可并以国家强力保证实施的行为规范体系”, 那么它的外延就是诸如宪法、刑法、民法等古今中外一起法律法规, 因为它们都具有“法律”这一概念内涵所反映出来的那些特性和本质。概念的内涵回答“什么是”的问题, 外延则回答“哪些是”, 或者说“有哪些”的问题。

我国立法工作者对法律概念的内涵和外延力求做到明确清晰, 但事实上, 各种法律法规中的概念都并不都是明确清晰的, 在有些情况下也不可能完全达到这一要求, 这就不可避免的要引入模糊概念。从概念的内涵与外延具有不确定性方面进行分析, 法律法规中模糊概念的存在主要有以下两种情形:

一是内涵明确, 外延不甚明确。如概念“情节严重”“犯罪”“显失公平”“正当防卫”等。这类概念有明确的内涵, 但其外延的边界是模糊的。以概念“犯罪”为例, 对犯罪行为的本质特征, 我国《刑法》有明确的界定, 其特征是“有严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性”, 但同时又指出:“情节显著轻微危害不大的, 不认为犯罪。”但具体到某一行为, 究竟是否属于“情节显著轻微”, 这就很难判断准确。遇到此类概念, 在使用法律过程中就会产生争议, 就需要对某一行为的情节做仔细的分析、辨别。

二是外延清晰但内涵不明确。如概念“近亲属”“兄弟姐妹”“刑罚”等。这些概念有关法律条文只给出了它们所指的对象, 如我国《继承法》规定, “父母”包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母, 而并未给出这一概念的确切内涵。这类概念尽管内涵不明确, 但是其外延很清楚, 因而在理解和适用这样的法律概念时不会有多少困难。

二、模糊概念存在的原因

从我国现行各项法律来看, 法律中存在模糊概念这已是不争的事实。讲究科学性、规范性的法律也因此无法排除模糊概念的使用, 这当然是有原因的。

首先, 任何法律, 即便是最完备的法律, 它总是有一定的篇幅限制的, 而法律所要适用的社会现实, 却是纷繁复杂而又没有限制的。因此为了减少法律与法律适用上的这种反差, 法律中的规定只能采用抽象、概括乃至笼统的表述, 以让法律的有限篇幅囊括尽可能多的社会现实情况。这样, 模糊就在所难免。例如, 我国的《宪法》是国家的根本大法, 是其他法律的母法, 所以其中的许多规定都是原则性的, 其表述不得不高度抽象和概括, 这样也就难免模糊概念的介入。诸如“情节轻微”“近亲属”“数额巨大”“正常状况”等等即是。再如, 我国《刑法》第十三条, 是有关“犯罪”的规定。这一规定在列举一系列犯罪行为后, 用“以及其他危害社会的行为”这一笼统的提法结尾, 其用意无非是以此概括前面未列举到的其他犯罪行为, 而这一笼统提法中的“其他危害社会的行为”就是个模糊概念。

其次, 我们应该看到, 有不少法律事物本身边缘模糊, 界限不明, 它在人们的主观认识中自然也是模糊不清的, 这样一旦反映到人的大脑中, 就会形成相应的模糊概念。例如, “胎儿”和“人”两个概念就没有明确的分界点。生物学和心理学研究表明, 生命开始于受孕后第14天, 之后就是一个发展的连续的过程, 没有明显的分界, 也不允许给生命发展的各个阶段做出精确的划分, 因而“胎儿”这个概念也相应地成为没有明确含义边界的模糊概念。在我国司法实践中否认胎儿是人, 因为根据《民法通则》第9条规定:出生是胎儿成为人的标志, 因此判别是“胎儿”还是“人”, 取决于胎儿是否构成“出生”, 要在成为“人”之后, 才享有宪法和法律保护的权利。在我国法律中, 类似这样的含义边界不明的概念还有很多。例如“绑架”和“非法拘禁”、“抢劫”和“抢夺”、“犯罪中止”和“犯罪终止”、“损坏”和“破坏”等等。这些概念与相关概念之间涵义边界的不明晰, 也正反映了它们所反映的法律事物之间边界线的模糊。

再次, 模糊概念具有精确概念无法替代的作用, 可用来实现特殊的表达目的, 取得特殊的认识效果, 完成特殊的实践任务。与其他各种各样的社会活动一样, 任何一项具体的法律活动, 都是为了现实一定的目的, 完成特定的任务的。为了实现其目的, 达到其理想的效果, 对于表述的的精确性也有不同的要求。例如, 在审判活动中涉及到个人隐私或者国家机密等内容时, 显然不宜使用精确概念, 在这种情况下, 模糊概念就可以避免个人隐私和国家机密的外泄, 从而有利于个人或国家利益的保护。

当然, 导致法律概念存在模糊的原因还有很多, 但以上三点却是最根本的原因。其中, 第一个原因出自法律自身的特点和需要, 所以可以说是主观原因;后面两个原因出自法律事物的模糊性, 而这些模糊性是客观存在的, 所以可说是客观原因。在主客观原因的共同作用下, 模糊概念在法律中的存在也就顺理成章了。

三、法律模糊概念的作用

既然模糊概念在法律中有很多的积极功能, 那么模糊概念在法律中到底有那些方面的作用呢?经粗略归纳, 模糊概念在法律中的作用大致可归纳为以下几个方面:

(1) 用于列举法律事物。当法律要列举的事物很多, 而又无法一一列举, 或者无须一一列举时, 常用“其他……”或“以及其他……”等模糊概念来表示。例如《刑法》第一百四十一条:“生产、销售假药的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑, 并处罚金或者没收财产。”

(2) 用于表示犯罪情节和后果的轻重程度。由于犯罪情节和后果的轻重程度是无法量化的, 所以法律中常用“后果严重”“后果特别严重”“情节轻微”“情节严重”“情节特别严重”“重大损失”“重大伤亡”“严重危害”等模糊概念来表述。

(3) 用于表示法律事物的数量或数额。法律是用来规范人的社会行为的, 因此必须具有适用性, 也就是对人的法律行为应有一个具体的规定。但是由于法律中有相当一部分数量或数额不必也不能采用具体数字予以明确, 所以往往要用“数额较大”、“数额巨大”、“大量”、“大批”、“少数”、“多数”等模糊概念来表述。

(4) 用于表示对案件的处分、制裁的程度。由于处分、制裁的对象千差万别, 因而到底作何种程度的处分和制裁不能量化, 也难以确切刻画, 所以法律常用“酌情处理”、“从重处罚”、“减轻处罚”、“严厉处罚”等模糊概念来表示。例如《刑法》第三百五十六条规定:“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑, 又犯有非法种植毒品原植物罪的, 从重处罚。”

(5) 用于表示法律事实所发生的时间和空间。由于法律的原则性规定之特点, 它不可能预先完全确定其后所规制的法律事实的情境, 因而法律所提及的时间和空间范围大多是不确定的, 所以常用“部分地区”“特定区域”“在一定范围内”“必要时”“在相当长时期内”等模糊概念来表示。

(6) 用于表示犯罪的动机和目的。由于犯罪的动机和目的作一种主观心理现象, 它不仅有个体差异, 就是同一个人在不同时空条件下, 也有不同, 难以准确刻画, 所以法律常用“以谋取不正当利益”、“为他人谋取利益”、“以牟利为目的”、“以营利为目的”等概念来表示。如在《刑法》第一百八十四条规定:“银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物, 为他人谋取利益的, 或者违反国家规定, 收受各种名义的回扣、手续费, 归个人所有的, 依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。”

模糊概念在法律中的应用是很广泛的, 我们还可以列举一些, 但上述六个方面应该说是其最主要的几种表现形式, 有些表现形式很常见, 所以没有一一举例累述。从上述内容中我们可以看出模糊概念是法律条文不可或缺的组成部分, 它已经渗透到各项法律之中, 发挥着精确概念不可替代的作用。

摘要：法律具有明确性和严谨性, 一方面要求法律概念尽可能的做到准确与严密, 不能模棱两可, 让人无所适从;但另一方面为了使法律条文适合更多案件的审判与囊括尽可能多的社会现实情况, 又不可避免的引入了法律模糊概念。

关键词：法律,模糊概念,明确性,作用

参考文献

[1]高铭暄, 马克昌.刑法学[M].北京大学出版社, 2005

[2]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].中国大百科全书出版社, 1993

[3]王向清, 杜雄柏.逻辑学教程[M].湖南大学出版社, 2001

[4]黄文艾.刑事疑难案例与法理评析[M].法律出版社, 2009

[5]唐晓红.法律语言模糊性的哲学根源初探[J].理论导刊, 2011 (3)

法律概念分析 篇10

关键词：兼并,收购,并购,合并

近年来, 随着国有企业改革的深化和市场机制的进一步确立, 公司之间兼并、收购、合并步伐加快。无论是经济类还是法律类的学术著作, 这些术语都频频出现。但是对于这些词语间的共性、区别和关系, 则很少有著作专门论及, 从而在一定程度上造成了人们对这些术语的模糊认识以至滥用, 澄清上述概念是非常必要的。

一、兼并的法律含义辨析

兼并 (merge) , 含有吞并、吸收、合并之意。美国《大不列颠百科全书》对兼并的解释是:“指两家或更多的独立企业, 公司合并组成一家企业, 通常是由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司。”即兼并也是一种合并, 但并非是平等的新设合并, 而是一种吸收合并。通常融合或相互吸收一方的价值或重要性上要弱于另一方, 融合或相互吸收后, 较不重要的一方不再独立存在。例如密苏里公司 (missouri corporation) 并入密西西比公司 (mississippi corporation) , 密苏里公司的股票证书被交出并转换成为密西西比公司的股票证书, 密苏里投票证书被打上孔封存在库房里, 密苏里公司不复存在。兼并一词在我国是企业法中的一个概念, 主要是指“全民所有制企业之间兼并”, 公司法中并没有“兼并”这个概念, 所以“公司兼并”并没有法律依据, 但是在实践及一些理论探讨中, 都承认了“公司兼并”这一提法。国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局在1989年2月19日联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》第一条称“本办法所称兼并, 是指一个企业购买其他企业的产权, 使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。不通过购买方式实行的企业之间的合并, 不属本法规范。”该办法又规定了“企业兼并”的四种形式, 即承债式、购买式、吸收股份式和控股权式。1996年8月20日财政部印发的《企业兼并有关财务问题的暂行规定》第2条规定:“本办法所称‘兼并’, 是指一个企业通过购买等有偿方式取得其他企业的产权, 使其失去法人资格或虽然保留法人资格但变更投资主体的一种行为”。立法上指出了实施兼并的方式即一个企业通过有偿购买另一个企业的产权, 后果体现为被兼并企业“丧失法人资格”或者“改变法人实体”。所谓“改变法人实体”应该是被兼并企业法人资格不丧失, 而控制权发生变化或投资主体改变或资产被其它企业购买。但实践中兼并的法律后果均体现为被兼并企业的法人资格丧失。根据国外及我国的相关法规和学术著作也可以看出, 所谓的“企业兼并”, 是指在企业间吸收合并, 即在竞争中优势企业以有偿给付而取得劣势企业全部的资产占有、使用、收益和处分的权利。在这种兼并过程中, 存续企业不仅保持原来的企业名称, 而且有权获得其他被吸收企业的财产和债权, 同时承担债务, 被兼并企业从此就不复存在。这就是说被兼并企业的法人资格的取消, 企业产权的转让, 可以认为是企业兼并的基本特征。可见, 上述两个规定只是为了适应企业产权交易, 体制转轨、产权结构调整的需要而从实用的角度出台的, 并无完整和严谨的立法含义。通过以上对兼并特征的分析不难看出, 兼并实际上就是公司法上的吸收合并。相比较而言, 《公司法》中关于公司合并的含义的规定更具有立法意义。为了追求法律概念和体系的严谨, 笔者建议在我国的立法文件中应取消“兼并”一词而代之以“吸收合并”, 在一些正式场合应尽量避免“兼并”一词的滥用。

二、收购的法律含义辨析

从法律上说, 收购是指通过要约或者协议的方式, 购买某一公司股份或者控制权的行为。我国《证券法》对“上市公司收购”所下的定义是:指投资者公开购买股份有限公司依法上市的股份, 以达到对该公司控股或兼并的目的。这里所说的收购即指股权收购。股权收购 (acquisitions, stock acquisitions) 是指收购者以现金、股票或其他有价证券为对价, 向目标公司的股东购买股份, 获取目标公司全部或部分股份, 进而取得对目标公司的控制权。在股权收购中, 交易的主体是收购公司与目标公司股东, 交易的对象是目标公司股权, 收购方最终取得的是对目标公司的控制权。股权收购对目标公司的效力体现为, 目标公司成为收购方的子公司, 但仍作为独立的法人主体存在。在收购目标公司多数股权时, 目标公司成为收购方的控股公司子公司;在收购目标公司全部股权时, 目标公司成为收购方的全资子公司。在这两种情况下, 目标公司都不丧失法律人格。

收购还有一种形式是资产收购。资产收购 (asset acquisitions, sale of assets) , 是指购买方以现金、股票或其他有价证券为对价, 收购卖方公司全部或实质全部的资产而接管卖方公司的营业。在资产收购中, 交易的对象是卖方公司的全部或实质全部的资产, 交易的直接结果是卖方公司往往因出售资产而停止经营、进行清算并最终丧失主体资格。在资产收购中, 购买方可以是法人企业, 也可以是自然人企业, 法律对其通常没有限制。资产收购的客体是卖方公司的资产, 而不是卖方公司本身或卖方公司的股份。资产收购后, 购买方公司可取得收购合同中规定的各种资产所有权, 可以用这些资产继续原营业, 但购买方不承担被收购公司的债务。 (双方约定购买方承担的特定债务除外)

我国立法文件中正式出现收购是在1993年4月22日国务院发布的《股票发行与交易管理条例》中, 该“条例”专设第四章规定“上市公司的收购”。但“条例”并未直接规定“收购”的明确含义, 只是直接规定“任何个人不得持有一个上市公司5%以上的发行在外的普通股;超过的部分, 由公司在征得证监会同意后, 按照原买入价格和市场价格中较低的一种价格收购。”深圳市政府发布的地方性法规《深圳市上市公司监管暂行办法》第47条, 对收购和合并联合下了定义, “收购与合并是指法人或自然人及其代理人通过收购, 拥有一家上市公司 (或公众公司) 的股份, 而获得对该公司控制权的行为。”“控制权是指拥有一家上市公司25%以上的股份或投票权。”该办法第49条规定“凡购入一家上市公司的股份或投票权累计达到25%以上的行为属于收购与合并”, 该办法第50条又规定“收购包括部分收购和全面收购两种”。该办法将“收购与合并”合在一起使用, 混淆了“收购”与“合并”。但从以上规定中, 至少可以看出“收购”在证券市场上就是指在股票市场上通过一家上市公司的股票而获得对该公司的控制权, 它并不一定导致目标公司的法律人格丧失。

三、兼并与收购的比较

从结果上说, 有时收购是兼并的一种方式, 当收购方进行全部收购, 引起被收购企业消灭, 其资产和债务均归收购方拥有和承担时, 就导致兼并的结果。通过收购方式获取被收购公司股份并将该公司撤消的就是兼并意义上的收购。收购是兼并的一个途径, 可能导致兼并, 但也可能不导致兼并。我国《证券法 (草案) 》规定, 收购公司股份并将该公司撤销的, 为公司兼并。

但是, 兼并和收购, 毕竟是不同的法律概念, 二者的主要区别在于:1.兼并的基本特征是合并或吸收其他企业的资产, 从而实现企业财产权的转移和变更。在兼并过程中一方因吸纳另一企业全部资产而获得被兼并企业的全部财产所有权, 被兼并企业则法人资格消灭。而收购的基本特点是收购方取得目标企业 (被收购方) 的控制权, 被收购企业可以继续作为一个独立的企业法人存在。2.兼并的当事人是两个或两个以上的企业, 是两个以上企业合作的结果。收购则是一个企业或个人与另一个企业的股东之间的交易。3.除因收购引起兼并的结果外, 兼并一般是双方企业平等协商、自愿合作的结果, 而收购有时表现为被收购公司的股东愿意出让股份进行合作, 有时则表现为被收购方不愿意被收购, 收购方从公开流通的市场上收购股份, 双方形成一种强迫与防御, 收购与反收购的关系。

相比而言, 收购更常用些, 因为没有随后的兼并发生。如密西西比公司收购了密苏里公司占绝对数量的股票, 尽管密西西比公司的目的是为了兼并密苏里公司, 但它决定让密苏里公司永远保持和密西西比公司分立, 成为密西西比公司的分公司;或者是密西西比公司用现金或本公司的股票收购了密苏里公司所有或大部分资产, 让密苏里公司成为没有实际经营的壳公司, 其股东也没有发生变化, 但他拥有一项主要资产, 密西西比公司的股份。

四、并购的法律含义辨析

并购 (merger and acquisition, M&A) 包括企业兼并与收购两个概念。20世纪80年代以来, 随着世界范围内公司接管与重组浪潮的不断涌现, 并购的方式与范围极大地扩展, 在现实生活中, 把两个以上的企业因股权结构、资产债务、控制权等变动而进行的各种企业重组活动统称为企业并购。收购强调的是行为, 而兼并强调的是结果, 此外收购这一行为可能导致兼并的结果。把这两个词放到一起, 纯粹是经济学意义上的, 都包含着若干经济力量组合, 凝聚到一起的含义。在我国当前的资产经营和重组中, 经常出现“并购”这个时髦用语, 尤其是在证券投资中, 更是“并购”成风。但是, 纵观各种关于企业“并购”的学术著作, 都并没有给也很难给“并购”下一个准确的定义。所以, 笔者建议应取消并购一词, 起码不能把它作为一个专门的法律术语来使用。兼并就是兼并, 收购就是收购, 实践中“并购”最多作为一个动词来形容企业的收购合并过程用于一些非正式场合, 不能仅仅为了词语表达上的流畅和习惯而予以乱用。

五、合并的法律含义辨析

公司合并是指两个 (以上) 公司通过订立合并合同, 依法定程序, 归并成为一个公司的法律行为。一般来讲, 各国公司法及其相关法规对有关公司合并的行为都作出了相应的规定, 我国正式法律中首先出现公司合并, 是1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国公司法》。在该部法律中, 专设“公司合并、分立”一章, 并规定:“公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。”

1.吸收合并。

又称为存续合并, 它是指一公司吸收其他的公司, 被吸收的公司解散, 吸收公司存续。德国股份公司法第399条第 (1) 项规定, 吸收合并为“将一个或数个公司的全部资产转让给另一公司, 其代价为取得后者公司的股票。”欧共体公司法第3号指令第3条规定:“本指令所称吸收合并是指一个以上被合并公司不经清算而解散, 其资产和负债转移给合并 (存续) 公司, 合并 (存续) 公司配发新股给予被合并公司的股东。”美国公司立法中, 将吸收合并称为merge, 或statutary merge。当一公司并入另一公司而不再存续时, 吸收合并出现, 存续公司获得被并公司的全部权力、权利、义务和责任。吸收合并最主要的特点是其完全吸收性, 即存续公司完全吸收了合并中解散的公司。

2.新设合并。

又称为创设合并 (consonsolidation, statutory consolidation) , 它是指两个公司合并为一个公司, 合并各方解散, 组成为一个新的公司。法国股份公司法第339条第 (1) 项规定:新设合并即“成立新的股份公司, 合并各公司均将其全部资产整体转让给该新公司, 从而获得新公司的股票。”欧共体公司法第3号指令第4条规定:“本指令所称新设合并是指数个公司免经清算而解散, 其资产及负债转移给新公司, 并配发新股给合并各方公司的股东。”而根据国际会计准则委员会正式发布的《国际会计准则1991/1992》第22号对企业合并一词有专门的定义:“企业合并, 是指一个企业获得对另一个或另几个企业控制权的结果, 或指两个或若干企业实行股权联合的结果。”新设合并有两个特点:第一, 合并各方全部解散。第二, 新公司产生并概括继承合并中解散的各公司的全部资产、全部权利义务。

公司合并在现实生活中虽然形式多样, 但其特点是明显的:

(1) 公司合并是公司之间的行为, 合并的主体是公司。公司合并是两个以上公司通过订立合同而归并为一个公司的行为。合并的主体、当事人是公司, 而非股东个人。这一特征使公司合并与股权收购区别开来。

(2) 公司合并必须履行法定程序, 遵守法定要求。正因为如此, 公司合并在美国等国的公司法中被称为法定合并 (statutory merge) , 各国公司法几乎无例外地规定了公司合并的程序。只有履行了这些程序、遵守了法定要求, 才能产生公司合并的效果。

(3) 公司合并发生合并一方 (或各方) 解散, 其财产、债务转移的法律后果。

六、合并与收购的比较

合并与收购既有相同之处, 也有本质的区别。两者的共同之处在于, 在一个公司的控制下, 将两个 (以上) 公司的业务结合在一起。收购也往往被用作合并的手段, 产生合并的后果。收购方在取得被收购方的大部分股份 (特别是全部股份) 或大部分资产后 (特别是全部资产) , 可以决定将被收购公司撤销。我国证券法第92条规定:“通过要约收购或者协议收购方式取得被收购公司股票并将该公司撤销的, 属于公司合并, 被撤销公司的原有股票, 由收购人依法更换。”根据各主要国家法律, 通过收购成为被购公司的母公司, 然后再撤销该子公司, 可以省掉直接合并的法定程序, 而取得合并的法律后果。

但是, 合并与收购作为两个不同的法律概念, 也有本质的区别。

1.主体不同。

公司合并是公司间的行为, 主体是参加合并的各公司。公司合并要由参加合并的各公司 (通过其机关) 作出决议, 要由合并各方公司签订合并协议。股权收购是收购公司与目标公司股东之间的交易行为, 主体是收购公司与目标公司股东。资产收购的主体通常也是公司而不是股东。

2.效力不同。

公司合并的效力是公司实体发生变化, 被并公司解散, 丧失法律人格。吸收合并中, 被吸收的公司解散, 丧失法律人格, 并入存续公司。新设合并中, 合并各方解散, 丧失法律人格, 新设公司取代合并各公司。股权收购的效力是目标公司控股股东发生变化, 目标公司本身不发生变化, 依然存续。在控股收购中, 收购方成为目标公司的控股股东, 目标公司作为收购方的控股子公司而存在。在整体收购中, 收购方成为目标公司惟一股东, 目标公司作为收购方的全资子公司而存在。资产收购本身并不直接产生出售公司本身解散的效力。一般讲, 资产出售后, 出售公司作为法律主体存在, 但却同出售前不同, 它可以作为控股公司存在并保留其从购买公司处获得的作为资产对价的股票或其有价证券;可以 (在非全部资产出售时) 缩小范围, 继续经营。实践中, 资产出售公司往往因资产出售而停止经营, 进行清算并最终导致其法人地位的结束。

3.权利义务承担不同。

公司合并中解散公司的权利义务 (含债权债务) 由合并后存续公司或新设公司承担。公司收购中, 目标公司本身并未变化, 并未丧失法律人格, 其权利义务由目标公司自身承担。

4.性质不同。

公司合并必须由双方达成合并协议, 是双方平等协商、自愿合作的结果。合并公司与被合并公司处于“友好”关系中。而收购中的股权收购有可能表现为恶意收购, 当被收购公司管理层拒绝、阻碍收购时, 收购就呈“敌意”收购性质。

5.股东地位不同。

公司合并时, 作为从解散公司继承财产之对价的存续公司或新设公司的股份, 被直接分配给解散公司的股东, 解散公司的股东原则上当然被存续公司或新设公司所收容, 成为其股东。公司收购中, 被收购公司的股东不被当然地收容, 他们的身份一般不会发生变化。

6.解散与清算不同。

公司合并发生公司实体变化, 导致合并一方或双方公司的解散, 这种解散是公司合并固有的法律效力。由于合并时财产及股东被存续公司或新设公司继承、收容、解散公司可以不经过清算手续即时消灭。而在公司收购中, 即使收购了公司的全部股份或全部资产, 也不发生转让公司当然解散的法律效力。如需解散, 则由转让公司作出解散决议, 履行清算手续。

参考文献

[1]孙耀唯.企业重组理论与实务[M].北京:石油工业出版社, 1998.

[2][美]斯坦利.福斯特.里德.并购的艺术[M].叶蜀君, 郭丽华译.北京:中国财政经济出版社, 2001.

[3]陈丽洁.公司合并法律问题研究[M].法律出版社, 2001.

[4]贾丹林.公司兼并、收购、合并、并购法律辨析[J].财经问题研究, 2001 (2) .

法律概念分析 篇11

一、政府投资项目责任追究制度的基本概念

对政府投资项目责任的内涵、责任追究制度的制度构成以及责任追究制度的性质等基本概念的认识，理论和实务界也还没有取得一致。因此，有必要对政府投资项目责任做出定义，它是指在政府投资项目决策和实施过程中，不同主体因违规、违约、违法等行为对项目实施或公共利益等造成损害而必须承担某种否定性后果的制度。与政府投资项目决策和实施有关的单位及其人员，没有做好分内的事，没有合格履行应该履行的职责和义务，其一切行为和后果都必须而且能够被追究责任，是政府投资项目责任追究制度的核心。

政府投资项目责任追究制度的基本概念具有以下三个要点：一是责任追究制度首先是一种规范的法律制度，是政府依据有关法律、规章或合同约定，加强和改善政府投资项目管理的重要一环。它的建立和实施有充足的法律法规依据，这也是责任追究制度权威性、准确性的基础和力量源泉。二是责任追究制度是一种严格的责任制度，政府投资项目是该制度的载体。政府投资项目决策和实施过程中产生的权力及其行使与责任共生，他们是一对“双胞胎”，未能依法依约合格履行职责，就需承担某种否定性后果。三是责任追究制度的关键是“追究”，追究责任是责任追究制度的出发点和归宿。需特别强调的是，不同主体未能合格履行职责，表现为各种失职、违约、违法行为时，应伴随引起了一定的不良后果，且问责一般在不良后果发生后再去确定各方职责、追究各方责任。故它是一种“火警式”，而不是“巡警式”的运行机制。

政府投资项目责任追究制度作为改善和优化政府投资项目管理的杠杆、驱动器和制衡器。其根本宗旨，一为规范和约束公共权力行使，保护公共利益，实现社会公平，保障法制威严；二为健全科学、民主的政府投资项目决策和实施机制，强化领导干部责任意识，促进反腐倡廉；三为促进项目决策和实施的责任规范和失职追究，督促责任主体总结经验教训，强化政府投资项目管理，提高政府投资的效益与效率；四为减少和避免“形象工程”和“政绩工程”，遏制政府投资项目决策与实施过程中的违法违规行为和尽可能挽回损失。

应说明的是，学术界对责任追究制度的内容及实现机制有多种观点。美国学者芭芭纳·S·罗美泽克就从问责的内容及实现机制出发，将责任追究分为法律问责、政治问责、等级（管理）问责和职业（道德）问责四个方面。法律问责指责任主体必须遵守宪法、法律有关规定；政治问责指责任主体必须对来自外部的重要责问意见给予回应；等级问责指在等级权力管理的组织结构中，每一等级人员都有相应的职责并接受其上级对其工作绩效进行责任评估；职业问责指职业人员必须按职业标准和职业道德进行自我反省，以自觉的意识更好地胜任工作、履行职责。其中等级问责和职业问责主要通过内部控制机制，由组织内部进行责任管理；而法律问责和政治问责主要通过外部控制机制，由组织之外的其他机构和社会成员进行责任管理。

在我国政府投资项目责任追究制度建立过程中，一定不能将内部控制机制与外部控制机制相混同，这势必影响问责的效果。问责效果必须通过不同的机制去实现。一般来说，政府投资项目的责任源于“授权”，当代理人不能按委托人意愿合格履行职责时，委托人与代理人之间可依据清晰的上下级授权或委托/代理关系来进行等级问责和职业问责，这种问责通过组织内部的约束来完成。组织之外的其他机构和社会成员参与的外部控制机制应是一种辅助。因为外部控制机制的问责主体和问责对象之间没有委托/代理的授权关系，只是法定制约关系，体现法律问责的暴力性和政治问责的压力性。

我国政府投资项目责任追究制度的建立没有历史经验可资借鉴，也不能照搬西方模式，而必须与中国的政治现实和国情相结合，采取渐进的方式逐步推进。政府投资项目责任追究不回避组织之外的其他机构和社会成员进行法律问责和政治问责，但当前我国更应该积极建立和完善组织内部的责任追究运行机制，从制度上先规范等级（管理）问责和职业（道德）问责问题，这是加强和改进政府投资项目管理的当务之急，也是政府责无旁贷的责任。

二、建立我国政府投资项目责任追究制度的依据

（一）法律法规依据

改革开放30年以来，我国宪法和法制建设步入快车道，已完全具备建立政府投资项目责任追究制度的法律原则和基础。《中华人民共和国宪法》明确规定，一切国家机关实行工作责任制，实行工作人员考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义；国家通过完善经济管理体制和企业经营管理制度，实行各种形式的社会主义责任制；一切国家机关和国家工作人员必须接受人民的监督；一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。与政府投资项目管理直接相关的《招标投标法》、《政府采购法》、《建筑法》均规定，任何单位和个人利用职权违反招投标规定，对单位直接主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。对国家行政监督机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的，依法追究刑事、行政责任。国务院《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》对有关建设、勘察、设计、咨询、施工、监理、政府质量监督和行政监管单位在项目决策和实施过程中发生的违规违纪行为具体规定了处罚量度，以及实行质量责任追究终身制。其中还明确规定属国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，要依法追究刑事、行政责任。

（二）政策依据

2004年3月国务院《全面推进依法行政实施纲要》把“行政权力与责任紧密挂钩”列为建设法治政府的重要目标，并提出“行政机关违法或者不当行使职权应当依法承担法律责任，实现权力与责任的统一。依法做到有权必有责、用权受监督、违法受追究”。“健全行政决策机制，完善行政决策程序，建立健全决策跟踪反馈和责任追究制度”。“行政机关应当确定机构和人员，定期对决策的执行情况进行跟踪与反馈，并适时调整和完善有关决策。要加强对决策活动的监督，完善行政决策的监督制度和机制，明确监督主体、监督内容、监督对象、监督程序和监督方式。要按照‘谁决策、谁负责’的原则，建立健全决策责任追究制度，实现决策权和决策责任相统一”。2004年7月国务院《关于投资体制改革的决定》规定：“加强和改进投资的监督管理，建立和完善政府投资监管体系”，“建立政府投资责任追究制度，工程咨询、投资项目决策、设计、施工、监理等部门和单位，都应有相应的责任约束，对不遵守法律法规给国家造成重大损失的，要依法追究有关责任人的行政和法律责任”。2004—2007年《政府工作报告》，每年都把“建立政府投资和国有企业投资责任制与责任追究制，从根本上改变投资决策失误而无人负责的状况”，“落实投资主体的自主权和风险承担机制”，“加快建立和完善决策责任制度”明确列入其中。

（三）党内规章依据

2004年9月《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》明确规定，“加强对权力运行的制约和监督”，“改革和完善决策机制，推进决策的科学化、民主化”，“完善重大决策的规则和程序”，“建立决策失误责任追究制度，健全纠错改正机制”，“依法实行质询制、责任追究制度、罢免制”。2005年中共中央《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》规定，“加强投资领域法规制度建设，建立和完善投资监管体系，改进并加强对政府投资的管理”。“健全国有资本投资决策和项目法人约束机制，实行重大投资项目论证制和重大投资决策失误追究制”。《中国共产党纪律处分条例》、《中国共产党党内监督条例》、《关于实行党风廉政建设责任制的规定》，以及《行政机关公务员处分条例》关于党纪政纪处分的相关制度，均为建立和实行政府投资项目责任追究制度提供了有力的制度基础和有效的实现形式。

做空中国概念股的法律思考 篇12

关键词：中国概念股,做空,法律责任

一、海外做空机构的法律地位与牟利途径

国外资本市场存在不设门槛的做空机制, 做空机构很多没有从事证券中介事务的资质, 但实质上充当证券中介机构角色。受巨额利润诱惑, 部分做空机构就可能变成不择手段的逐利者。为了击溃上市公司股价, 做空机构就有可能夸大质疑数据, 甚至危言耸听地扭曲事实。在这场中国概念股猎杀季中, 似乎形成了它们惯用的“潜伏观察—建立空仓—披露财务造假数据—评级机构调低评级—律师事务所起诉—被猎杀公司股票暴跌—做空者狂赚”[1]的链条。

二、做空中国概念股的原因探析

(一) 海外市场上市门槛较低, 海外上市的中国企业素质良莠不齐

成熟的资本市场存在着多层次的市场, 美国可以有纽约泛欧证交所、纳斯达克证交所、全美证交所等多种选择, 而且和国内严格的审批制度相比门槛较低。许多规模小、会计体系并不完备的中国企业在美以反向收购、借壳上市等找到了迅速上市的道路。按美国审计局的统计, 从2007年到2010年, 在美国上市的600个中国企业中就有159个是通过借壳上市的方式进入股市, 这正是调查的重点对象。[2]在市值急速上升、快速圈钱的诱惑下, 一些并不十分成熟的中国企业纷纷开始试水海外市场。

(二) 企业自身存在问题, 引发诚信危机

大批海外上市的中国企业中某些自身确实涉嫌提供虚假数据、夸大营业利润等问题。浑水的第一份做空报告发布于2010年初, 报告指出东方纸业在中国工商局的收入数据与美国证券交易委员会 (SEC) 的数据差距巨大。6月28日公布了有关中国概念股的首份调查报告, 明确指出东方纸业存在严重欺诈行为, 其2008年收入被夸大了27倍, 次年的收入被夸大了40倍, 资产虚高了至少10倍。[3]随着信息的大量公开化以及专业人士的更多介入, 单纯的会计造假变得困难。就最近的做空案例而言, 做空机构发布质疑报告后一般会主动回应, 如新东方和恒大集团, 企业方面的一般会相对合理解释或者反驳报告中的质疑点, 一定程度上赢得了市场的积极回应。

(三) 信息披露不完备, 做空机构放大瑕疵

一些企业缺乏信息披露的意识, 信息披露不及时不完整。在新东方的案例中, 浑水的报告质疑点之一就是新东方的特许经营未披露, 其指称有证据显示特许经营涉及几十个城市, 但新东方一直未透露有关信息。虽然新东方的危机公关得当, 及时的回应挽回了一定的投资者信心, 但是却暴露了信息披露不完备的缺陷。

(四) 中美会计制度的差异以及中美会计联合监管的缺失

中国人寿04年巨额违规事件陷入美国诉讼官司, 此类的事件提示着我们, 必须充分考虑中美会计审计制度的巨大差异。做空中概股风潮引发后, 中美两国的监管者拟加紧合作协议的商谈, 双方拟达成《会计监管对等协议》但谈判一直未有实质性的进展。其中重要问题在于大量中国企业在美上市, 但我国未开国际版, 双方监管机构需求不对称。监管真空的存在, 让恶意做空有机可乘。

三、美国关于做空诉讼的相关规定

(一) 诉讼管辖权

根据美国法律的规定, 诽谤类诉讼可以适用“长臂管辖原则” (long arm statutes) , 即被告不是本州居民或住所地不在该州, 基于类似于拥有财产、进行商业活动等联系, 该州法院也可行使管辖权。但在几起证券判例中, 美国最高法院都采取了限制私人诉讼的态度, 如纽约南区联邦地方法院在2008年9月做出简易判决, 认定对在香港联交所购买的“中国人寿”股票的外国投资者的起诉不具有管辖权;对于在纽约证券交易所及其它在美的交易所购买该股的美国投资者, 法院虽具备管辖权, 但由于未发现诉称的损害因果关系和被告虚假陈述实事, 判决驳回起诉。[4]

但在中国清洁能源诉AL[5]案件中, AL网站于2011年4月28出版描述原告造假的报告, 称原告提交给SEC的文件存在重大虚假和误导性。5月2号, AL登出《中国清洁能源是庞氏骗局》后原告股价下跌50%。法院认为仅仅依据一个存在于纽约州之外, 但可以在纽约访问的网站上放上诽谤材料, 不足以支撑非住所地管辖权。但基于《纽约州民事诉讼法律与规则》中第302 (a) (1) 中“商业交易行为” (Transaction of Business) 的规定, 法院认定对于可以基于在区域内没有住所但自己或者通过其他机构在区域内进行业务而有获得管辖权。AL在纽约保持有经纪账户, 账户受到纽约的银行法和证券法保护, 而且对于纽约的银行和证券市场开放, 因此, 联邦法院和州法院都认为, 持有一个经纪账户能够构成法律规定的“商业交易行为”因而构成管辖权。这为被做空中概股在美诉讼, 有关管辖权的争议提供了很好的案例支持。

(二) 诽谤诉讼的豁免

此类涉及做空诉讼案件一般都归类为诽谤之诉, 美国宪法中关于民事诽谤诉讼在第一和十四修正案规定了“绝对传播权”和“相对传播权”两种豁免。“绝对传播权”是对于司法程序、立法程序的公告、行政机构的通讯、夫妻间的信件、政治性的交流的豁免。“相对传播权”是基于法律或者其他正当理由传播信息的豁免。一般新闻媒体除非有“确实的恶意”都享有豁免, 做空案件中的研究报告显然不在绝对传播权之列, 但是否属于相对传播权值得商榷。在希尔威诉AL[6]的案件中, 2011年9月1日, 匿名报告声称希尔威“可能存在高达13亿美元的会计欺诈”, 引发了希尔威股价的大跌。9月13日, 另一份质疑希尔威矿山储量及矿石品位的报告出现在AL的网站上, 再次引发股价大跌。9月22日, 希尔威向纽约高等法院提起诉讼。2012年8月16日纽约高等法院法官Carol Edmead认为做空者的攻击文章是“陈述观点”而不是“陈述事实”, 受“言论自由”保护, 驳回了希尔威的诉讼请求。显然, 纽约州法院认为类似AL的网站是享有媒体的相对传播权。

(三) 主观过错的规定

另一个关键点就是对于做空机构发布研究报告的主观过错的判断, 一旦认定有主观恶意, 就需要承担民事责任。美国《侵权法重述》规定, 诽谤之诉的构成要件之一就是信息发布者的“毫不顾忌” (reckless disregard) , 一旦证明是“毫无顾忌”就可以认定为恶意。在R.J烟草公司诉纽拜[7]一案中, 法官认为毫不顾忌值得是对后果的毫不在意, 对于危险行为掉以轻心到达愚蠢的程度, 轻率、鲁莽和不管不顾。国内有学者对美国案例整理将行为人的主观过错由重到轻可以排列为:故意;故意中的毫不顾忌;过失中的毫不顾忌;严重过失;专业人士的过失;普通疏忽;轻度疏忽。其中前三“故意”、“故意中的毫不顾忌”已经“过失中的毫不顾忌”都可以认定为诽谤之诉的“毫不顾忌”[8]。在做空案件中, 做空机构的恶意可以从他们信息来源和对信息的草率态度分析得出。做空机构一方面可以从官方渠道了解到信息, 另一方面做空者往往还以其他手段获取企业资料, 人员的资质和职业操守无法控制。例如IFRA做空中国绿色农业中, IFRA的报告毫不严谨, 很多张冠李戴, “把垃圾说成是生产线”。[9]

但实践中, 美国法院的判决往往认定不构成诽谤。在希尔威起诉AL[10]一案中, 纽约高院认为发表的AL发表文章中的质疑是可以理解为对于报表等的分析, 而不是断言且没有明确表示这是“基于事实得出的结论”。AL的文章表示这是一个具有合理理性的读者对于可能存在的会计欺诈的意见, 而不是一个事实的陈述。匿名报告是旨在提醒读者, 作者有看低希尔威的股票走势的看法, 从而可能出现做空希尔威的利益存在。虽然文章的标题写着“潜在的13亿美元的会计欺诈希尔威”但是文章中指出AL“相信”希尔威“是一个庞大的会计欺诈行为”, 有免责声明称这是一个“意见”, 公开了作者的自我利益并建议读者“做自己的研究和尽职调查”。文章的基调和直接的社会背景表明这篇文章是合理引导读者, 语句是指导性意见。据此法院认为以上涉嫌诽谤言论没有包含恶意, 这样的语句不能引起希尔威商业诽谤索赔, 文章不能作为支持希尔威的诽谤索赔的理由。

随着中美两国都采取了日益严厉的股市监管措施, 加之中国企业越来越适应国际规则, 真正负责而又言之凿凿的负面研究报告变得困难。在资本市场中, 个人的理性行为可能成为集体的非理性行为, 做空成功的经历似乎在告诉做空机构可以做空一个良好公司, 撰写一篇负面报告, 其他人便会跟着卖空或者在恐慌中抛售, 可怕的是无论报告是否真实, 做空机构都可以快速地盈利。

四、结语

在做空风潮中, 我国企业损失惨重, 更有损声誉, 诉讼道路虽然艰难, 但以法律武器维权不仅对于企业自身利益的维护十分重要, 更对中概股形象以及今后谋求海外上市的企业都有重大意义。从长期来看, 经过这轮做空潮和退市潮, 相当起到了过滤和净化, 有助于投资者挖掘真正优秀中国公司的价值, 这也是对在美上市中国公司的警示, 有助于加强中国概念股的公司治理水平、危机应对能力以及资本市场的沟通能力。这也是我国企业在寻求国际资本市场的发展道路上, 学习到关于需要接受当地法律和会计机制检验和不断自身完善能力的重要一课。

参考文献

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[9]冯禹丁.追杀中国的造假股[N].南方周末, 2011-5-27.