民间借贷的法律分析

民间借贷的法律分析（共12篇）

民间借贷的法律分析 篇1

民间借贷是指公民之间、公民与法人之间以及公民与其他组织之间的借贷 (合同) 关系, 是由一方将一定数量的金钱移转给另一方, 还款期限到期后, 由另一方返还借款本金并按照约定支付利息的民事法律行为[1]。其中, 法人或其他组织限于非金融机构, 且当事人中至少有一方是公民自然人。原则上, 企业之间的借贷仍为法律所禁止[2]。不过, 银监会最近发布的《关于小额贷款公司试点指导意见》 (以下简称《意见》) 使民间借贷可以发生在企业之间, 其中一方的企业指小额贷款公司, 未来央行将适时推出《放贷人条例》 (以下简称《条例》) , 那其中一方的企业就是放贷人。对小额贷款公司这种非金融机构, 除特殊管制要求外, 因“本指导意见未尽事宜, 按照《公司法》、《合同法》等法律法规执行。”故仍可纳入民间借贷的范畴处理。

中小企业融资难是世界性的问题, 由于各种原因, 我国更显突出。在当前宏观经济调控的背景下, 中小企业从银行借贷更难, 故民间借贷迅猛发展, 并呈频繁化多样化的特色。调查显示, 近年民间借贷总量维持在国内生产总值6%至7%的水平, 相当于正规金融机构贷款额的4%至5%。在我国, 民营企业近80%的资金需求来源于自我积累和民间借贷。江浙、广东一带, 民间借贷普遍, 温州民间借贷则更盛, 所引发的诉讼纠纷也越来越多。温州民间借贷利率月息最高达一毛, 民间借贷的风险已不得不予以高度重视。

但民间借贷已无法堵, 也不应堵, 而只能疏。当国家金融机构已无法承受企业借贷之重时, 应该将其从地下放归到阳光下的地面上。在货币紧缩的日子里, 中小企业的生存遭遇严峻挑战。因资金困难借贷无门, 有的企业甚至已削减了三分之二以上的生产规模, 基本处于半停产状态。“因为国家存款准备金率一直往上调, 现在哪个行都一样, 银行手里没有那么多钱了。”银行贷款已不可能“我们这贷款指标已经没了。”某银行人士如是说。

但民间借贷如不加以理性的疏导, 则可能变为洪水猛兽。“我们直接贷款给你, 直接贷款给你利息是很高的, 假如你做生意拿去你是不合算的, 如果你周转一下是可以的, 周转十来天半个月是可以的, 你专门用我这个钱, 那你除非就是去贩毒, 能赚到这么多。”这是民间借贷人士的善意提醒。

本文拟在现有法治背景下, 就民间借贷将逐渐放开的价值判断下, 对其相关的几个重要法律问题做一分析, 期望对涉足其中的有关人士防范、规避或正视民间借贷的法律风险及责任有所助益。

(一) 民间借贷主体

1. 贷款人

2. 自然人

如贷款人是自然人, 因不存在任何限制自然人贷款的规定, 故法律上, 贷款人考虑的是借款的合法性, 之所以如此, 是因借贷关系的合法性是担保合法的基础, 而合法的担保才能获得法律的保护。现实情况下, 我国大部分民间借贷也要求担保。根据《担保法》规定“担保合同是主合同的从合同, 主合同无效, 担保合同无效。”考虑到我国《物权法》未采纳物权行为的概念, 更未承认物权行为的无因性, 因此, 即使担保是物的担保, 借款的合法性也会直接关系到贷款人合法权益能否得到法律的有效保护。

如果明知或有理由知道借款人非法吸收公众存款, 仍进行借贷, 那么这种民间借贷是不受法律保护的。非此, 即使借款人构成非法吸收公众存款罪, 鉴于公法与私法的区分, 仍应肯定借贷合法成立, 即从属的担保亦有效成立, 借款人的违法行为则另案处理。简单说, 自然人作为贷款人所发生的民间借贷, 合法性有很强的法律保障。

自然人作为贷款人, 可能更需关注的是该自然人仅作为借款的过桥, 即规避企业之间禁止借贷的法律规定的行为, 贷款人形式上是自然人实质上是企业。这种民间借贷存在很大法律风险, 因其规避了《意见》或《条例》对金融的管制。

如该自然人的资金来源于其他自然人, 那么, 只要不构成非法吸收公众存款, 该民间借贷应肯定为合法。

3. 企业

(1) 小额贷款公司或放贷人

依照《意见》成立的小额贷款公司或《条例》成立的放贷人具有从事民间借贷的主体资格, 在其营业范围内所从事的民间借贷行为受法律保护。详细内容另见它文分析。

(2) 一般企业

一般企业不能向企业贷款, 原则上, 企业间借贷仍然为法律所禁止。因此, 法律留给民间借贷的合法性空间是狭窄的, 核心是企业之间的交易关系是否归类为借贷 (法律) 关系?如何评判?重形式还是重实质?例:甲企业急需资金100万购买原材料进行生产, 其产品将以150万的价格卖给乙企业, 甲乙之间的法律关系有两种处理方式。第一种, 甲借乙100万, 甲卖出产品后, 将100万还给乙;第二种, 甲与乙签订买卖合同, 乙预付甲100万, 甲向乙交货后, 乙再付50万给甲。根据相关法律规定, 第一种不合法, 第二种合法。现在考虑该例第二种方式的三种实际可能情形:一是甲与乙协商解除双方之间的买卖合同, 甲将产品转卖给第三人丙, 从丙处取得货款后归还乙的预付款;另一情形乙将甲生产的产品转卖给第三人丙;第三种是甲与乙之间根本就不存在真实的买卖关系, 买卖是形, 借贷是实。不具有真实交易关系的企业之间的资金融通应认定为企业间借贷, 如实际存在的第三种情形;具有真实交易关系的企业之间的资金融通不是借贷关系。当然, 仍应在法律上避免企业间借贷的形式, 否则, 将极有可能被法院认定为无效。

企业借款给自然人受法律保护, 除非以借贷名义向社会公众发放贷款[3]。如自然人仅是形式上的借款人, 而实质上的借款人是企业, 在现有法律的框架下, 应认定为企业间借贷, 不能获得法律的有效保护。但民间借贷, 由于法律并未规定贷款人审查借款人借款用途的义务, 因此, 中小规模借款的合法性在法律上是稳定的。

(4) 借款人

“借款合同是借款人向贷款人借款, 到期返还借款并支付利息的合同。”由于借款人先使用资金, 后归还本金和利息, 因此, 就借款本身, 借款人不存在法律风险。随着民间借贷的发展, 有经验的贷款人开始在借贷合同中引入金融机构的贷款控制技术。这些条款只要不违反法律、行政法规的强制性规定, 应认定具有法律拘束力, 因此, 鉴于借款人在合同上的弱势地位, 借款人仍存在很大的合同风险, 应引起重视。

(二) 借款的本金与利息

1. 本金

民间借贷先扣利息的做法, 是不受我国法律保护的。《合同法》规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的, 应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”这是法律的强制性规定, 当事人约定改变的无效。例如, 借款100万, 年利率20%, 预先扣除20万的利息, 实际借出80万, 1年到期还本100万, 是不能获得法律支持的。贷款人实际只应得到还款 (本金+利息) :96 (=80+80*20%) 万。

2. 利息及计算

与民间借贷不同, 银行借款属有息借款, 而民间借贷不必一定约定利息, 是否计息完全取决于双方当事人约定。当然民间借贷不仅约定利息, 事实上往往是高额利息。不过当事人的约定自由, 要受《合同法》、《民法通则》、《最高人民法院关于民法通则若干问题的意见》以及《最高人民法院审理借贷案件的若干意见》的调整。从法的适用讲, 合同法是最新颁布的法律, 并且属特别法, 应优先适用, 没有规定的, 再适用其他法律和司法解释。

依《合同法》之规定, 自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的情况下, 视为不支付利息, 即无息借款。如双方约定了借款利息, 按约定支付利息, 如虽有约定但未明确具体的利息数目, 则应依最高法院关于《民法通则》若干问题的意见第141条“借款双方因利率发生争议, 如果约定不明, 又不能证明的, 可以比照银行同类同期贷款利率计息。”按契约自由的原则, 企业与自然人的借款可类推适用。

民间借贷即使无息借款, “有约定偿还期限而借款人不按期偿还, 或者未约定偿还期限, 但经出借人催告后借款人仍不偿还的, 出借人要求借款人偿付逾期利息, 应当准许。”[4]利息“可以比照银行同类同期贷款利率计息。”

更值我们关注的民间借贷基本上都是有息的, 且往往是高息, 由借贷双方自由约定, 但约定的利息也并非毫无限制, 有合法与非法之分。超过同期银行贷款利息四倍的部分是不予保护的。《合同法》规定“自然人之间的借款合同约定支付利息的, 借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”这是对合法借款利率的保护, 也是对过高利率的限制。

过去, 司法实践的一贯做法是, 不支持自然人之间的借款计算复利, 如规定复利的, 则复利部分无效。但根据最高人民法院《审理借贷案件的若干意见》的相关规定, 法院已确立民间借贷适当保护复利的原则, 即“债权人将利息计入本金计算复利的, 其利率超出同类银行贷款利率四倍的部分不予保护。”

(三) 证据与举证责任

民间借贷如借款人到期不能偿还贷款人的贷款, 很可能演变成一场官司, 由法院来主张正义。打官司就是打证据, 但是, 由于种种原因民间借贷往往不规范, 借款或还款事实因证据缺失而不清楚, 而证据攸关官司输赢, 当事人切身利益的保护。从举证责任角度, 掌握证据规则, 注重程序并最终从实体上保护民间借贷相关当事人的合法权益是有重大意义的。

1. 借贷事实

按照“谁主张, 谁举证”的原则, 贷款人 (原告) 应当对所主张的借贷事实承担举证责任。司法实践中, 表现为贷款人首先应提供民间借贷的协议 (合同) 、借据或欠条等证据, 以主张借贷事实的成立。借款人 (被告) 要反驳贷款人的主张, 如主张借款已归还, 在贷款人提供上述证据后, 也负有提供相关证据的义务。

2. 证据的真实性 (1) 签名

多数情况下, 对贷款人提供的证据, 借款人会否认其真实性, 如借款人否认欠条上签名是本人亲笔签名, 这时需由双方共同选定或法院指定的具有资格的鉴定机关进行鉴定。按照“谁主张, 谁举证”的原则, 借款人对自己的反驳意见负有举证义务, 不履行其义务将可能承担不利的法律后果。借款人可申请字迹鉴定, 预交鉴定费, 并配合鉴定机关做好鉴定工作, 以便查明事实真相, 切不可错误理解这是贷款人的义务, 拒绝配合。

(2) 印章或公章

贷款人应拒绝借款人使用私人印章代替签名, 因私人印章很难证明属其所有, 并且即使是, 亦很难证明证据上所加盖的印章由其本人所为。如借款人是企业使用公章, 仍不能欠缺实际签约人的签名。审慎的贷款人还应掌握借款人的工商登记、税务登记、机构代码等相应复印件材料, 必要时予以确认。

3. 作为借款人的自然人死亡

现实中民间借贷的借款人仍有许多是自然人, 而在借款人死亡时会引发借款人是企业时所没有的特别问题。继承人 (被告) 否认借款事实并否认证据的真实性, 如欠条上签名的真实性, 此时继承人负有举证责任, 可提供借款人生前所写字迹材料作第一次鉴定。如鉴定结论是欠条上的欠款人签名与继承人提供的鉴定材料非同一人所写, 即否定借款事实主张, 则贷款人如对该鉴定结论有异议, 可提供借款人生前书写的有关材料申请第二次鉴定。更经济的选择是, 两次鉴定并为一次进行, 由法院“一步到位”查清事实真相, 作出公正的判决。

摘要：当前, 我国不少地方民间借贷呈现出迅猛发展之势, 所引发的纠纷也越来越多。本文从法律的角度对我国的民间借贷进行分析, 期望对有关人士防范、规避或正视民间借贷的法律风险及责任有所助益。

关键词：民间借贷,法律分析,借贷主体,本金,利息

参考文献

[1]最高人民法院印发《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的通知.

[2]最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复.

[3]《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》.

[4]最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见.

民间借贷的法律分析 篇2

法律关于民间借贷利息的规定

民间借贷与银行借款不同，银行借款属于有息借款，而民间借贷则不一定。民间借贷是否有利息，完全取决于双方当事人的约定。涉及《合同法》、《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》以及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的法律适用。比较而言，合同法是新颁布的法律，而且属于特别法，所以应优先适用合同法。合同法没有规定的，再适用其他法律和司法解释。具体来说：

1、自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确时，适用《合同法》第211条第1款的规定，视为不支付利息，也即这种情况下为无息借款。如果双方约定了借款利息，则应当按照约定支付利息。

2、民间借贷案件对支付利息没有约定或者约定不明确，但约定了还款期限的，按照《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第123条的规定，在约定的还款期限内，借款人不承担支付利息的义务。但是，借款人不按照还款期限还款的，债权人要求借款人偿付逾期利息的，应予准许。

3、民间借贷案件对支付利息没有约定或者约定不明确，并且也未约定还款期限的，在债权人催告借款人还款前或者虽然进行了催告但未要求借款人支付逾期借款利息的，根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第123条的规定，借款人可以不支付借款利息。但是，债权人进行了催告，并且要求借款人支付借款逾期还款利息的，对逾期还款利息应予支持。

4、有息借款的利息也并非毫无限制，利息有合法与非法之分，超过同期银行贷款利息四倍的部分是不予保护的。《合同法》第211条第2款规定，自然人之间的借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。该条规定是对合法借款利率的保护，也是对过高利率的限制。

行走在法律边缘的民间借贷 篇3

关键词：民间借贷；问题；法律规范

其实，这个问题的提出不是偶然，在我国当前股市阴晴不定，楼市调控不断，黄金暴跌，银行借贷困难的情况下，有闲钱的老百姓将“投资”的目光转向了民间放贷。即便是没有闲钱的老百姓，在高额利润的诱惑下，通过向银行抵押房产，获得银行贷款然后以较高利息出借给借款人以谋取差额的现象也普遍存在。这些现象的存在一方面可以短时间的活跃市场经济，但是长此以往，没有法律的监管，必然会导致社会经济秩序的混乱。

一、 概念明晰，什么是民间借贷

一提到民间借贷，大家可能和我一样，首先映入脑海里的是“高利贷”。我们不能说这样的想法有什么问题，因为它提出了民间借贷的一个突出特点，那就是高利息。但是，毫无疑问，“高利息”不等于“高利贷”。我国《合同法》规定，民间借款的利率由当事人商定，但不得违反国家有关限制利率的规定（即：可以适当高于国家银行贷款利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍），如果超过4倍利率就算是高利贷，可以说鉴别民间借贷是否是高利贷的关键因素就是是否超过银行利率的4倍。由此可见，合法的民间借贷和高利贷仅仅一步之遥。

那么，什么是民间借贷呢？民间借贷，是指公民之间、法人与公民之间、公民与其它组织之间的借贷。和民间借贷相对的是商业银行的借贷，与之相比民间借贷具有如下特征：第一。民间借贷的主体主要是自然人与自然人之间，或者是自然人与其他组织之间，他们多是基于一种信任建立借贷关系。第二，民间借贷自由灵活是一种非要是合同，只要双方当事人意思表达一致即可。第三，民间借贷合同可以是有偿也可以是无偿。第四，民间借贷合同是实践性合同。以上特点是民间借贷区别于商业银行借贷的法律特点。但现实生活中，民间借贷已经超越了它所具有的法律特点，有其是借贷双方当事人的信任关系以及借贷的有偿和无偿已经越走越远。

二、 民间借贷在我国的现状及担忧

目前，民间借贷在我国发展的可谓是如火如荼，有些地方甚至出现了全民参与放贷的热潮。民间借贷已经不再是亲属好友间基于信任，为了解觉生活生产得困难而为的法律行为。民间借贷成为了一种增加收入的营利行为。目前的民间借贷的利息区间普遍是月息2分至3分，多一点的4分至6分，相当于借10万元每月的利息就是4000到6000，有的地方月息高的甚至还到了1毛5，这样的一个借款利息，显然已经远远超出了我国法律所认可的范围，有的民间借贷变为民间高利贷成了不争的事实。但，即使明知这是高利贷，还是有很多中小企业对其趋之若鹜，因为现实情况是，银行放贷紧缩，不愿意给中小企业放贷，而企业运转急需资金，为了生存就不得不将融资的方向转向民间。民间借贷一方面可以缓解中小企业资金紧缺的问题，另一方面也可以将民众手里的闲钱拿出来拉动经济发展，同时让民众坐收渔利，不得不说是一个一石二鸟的好办法。但是以上情况是在假定经济平稳发展，现实和期望基本保持一致的情况下才能出现的蓝图。而事实是，经济学告诉我们，高收入和高风险是成正比的。有较高的回报，自然隐藏着巨大的风险。2011年的温州民间借贷危机就是一个活生生的案例。一旦出现债务人跑路，一系列的问题就会发生，不仅仅是经济问题，还会有社会问题。

三、 民间借贷在我国的法律规制现状以及立法建议

我国对于民间借贷，现在还没有专门的法律进行规制和管控。但一些部门法和司法解释对民间借贷进行了调整，这些有关民间借贷的法律规范散见于《民法通则》、《合同法》、《刑法》、国务院出台的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、中国人民银行《贷款通则》、最高人民法院《关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等法律法规中。[1]由于没有专门的法律规制，使民间借贷常年游走在法律边缘，随着经济社会发展，有一些违法犯罪也出现在了民间借贷中，使得很多地方的民间借贷有了向高利贷转变的苗头，甚至成为某些市场投机分子牟利的工具，因此对民间借贷的防范和规制已势在必行。对此我提出几点思考：

（一）修改和完善现有的民间借贷法律法规

现有的关于民间借贷的法律法规还不完善，除了彼此之间存在着矛盾之外，现有的规定也过于宽泛化。适时修改《民法通则》、《合同法》等关于民间借贷的规定，使其与经济发展保持一致。具体意见主要有以下两点： 第一，统一民间借贷的主体范围，允许企业在满足一定条件下实施民间借贷行为； 第二，有关非法集资的相关规定需要进一步完善，明确合法的民间筹资与非法集资的界限。

（二）制定一部专门的与民间借贷相关的法律法规

制定一部专门的与民间借贷相关的法律法规，完善民间借贷的法律体系，从法律上确定民间借贷的地位。针对民间借贷的主体、民间借贷的利率以及民间借贷的合同形式进行全面系统的规定，通过法律的手段引导民间借贷市场健康有序的发展。自从2007 年，中国人民银行成立的《中国〈放贷人条例〉立法研究》课题组之后，《放贷人条例》一直被寄予厚望。就目前而言，尽快出台《放贷人条例》，已经迫在眉睫。

（三）尽快确立民间借贷的监管制度

确立有效的民间借贷监管制度，对于规范民间借贷活动，减少民间借贷的风险，保障民间借贷市场的稳定有序起到了很大的作用。就监管主体而言，我国目前采取的是“一行三会”的监管模式，因此民间借贷的监管主体，可以由银监会来担任，由银监会对民间借贷行为实行专项监管。民间借贷的监管对象，主要是指参与到民间借贷中的主体，包括出借人、借款人、担保人等。除此之外，还需要确立一套完备的监管制度，包括交易登记制度、信息披露制度、监督制度等。[2]

四、 结语

民间借贷的问题，随着市场经济的发展，可能还会越来越突出，法律法规的调整迫在眉睫。但是，作为一种民事法律行为，我们不得不依旧倡导和重申诚实信用原则，借贷本是基于一种信任而为的行为，即便是在市场经济高速发展的今天，也不能忘了诚实信用的原则，不仅仅因为它是我国民法的基本原则，更重要的是它应该成为人们心中的一个基本道德准则，正所谓法律是最低的道德。（作者单位：四川大学法学院）

参考文献

[1]袁真根.论我国民间借贷法律制度的完善.上海：复旦大学，2012年4月

[2]樊颖、李骁.论我国民间借贷纠纷的法律规制.山东：枣庄学院学报，2013年12月，122页

民间借贷的法律规制问题分析 篇4

一、民间借贷在我国的现状

民间借贷是我国中小企业融资的重要途径, 为中小企业解决金融危机产生了重要作用, 极大地促进了我国的经济发展。西南财经大学等研究机构报告显示, 2013 年我国民间金融市场规模超过5 万亿元; 2014 年工信部公布的数据表明, 我国中小企业提供了50% 以上的税收, 创造了60%以上的国内生产总值, 完成了70% 以上的发明专利, 提供了80% 以上的城镇就业岗位, 占企业总数的99% 以上[2]。但是民间借贷也是一把双刃剑: 由于我国在民间借贷方面的法律规制存在较大疏忽, 随着民间借贷市场的发展规制问题的存在加剧了民间借贷的矛盾与纠纷。

二、民间借贷法律规制存在的问题

( 一) 法律规制不完善

我国民事法律法规在遵循自愿原则的基础上认可民间借贷的合法地位, 并规定了民间借贷的利率。但是, 目前我国法律体系中还没有专门针对民间借贷的法律规制, 一些有关民间借贷的规定还分散在《合同法》和最高人民法院1991 年和1999 年的两个司法解释中。因此, 在有关民间借贷方面的法律法规中, 缺少针对性的法律规制且现存的法律地位也较低。另一方面, 民间借贷方面的相关法规也没有根据我国经济发展和民间借贷发展做出合理调整和完善, 这就导致了民间借贷中权益保障措施的缺失。

( 二) 借贷双方缺乏法律意识

一方面, 贷款人缺乏诚信原则。有些企业在民间借贷后破产, 无力偿还借贷债务; 或者有些好逸恶劳的人利用空壳公司等形式, 以企业融资为由在民间到处借贷后潜逃。公安部数据显示, 2011 年1 月至9 月仅仅九个月的时间, 我国共立非法集资类案件1300 多起, 涉案金额高达133. 8 亿元[3]。另一方面, 放贷人缺乏风险意识。由于民间借贷基于人际关系基础, 大部分通过打欠条或口头约定与证明的形式进行, 手续简单, 有一定的缺陷, 当贷款人无力偿还款项或存在欺诈行为时, 放贷人无法提供有效的法律证据与资料, 导致自身权益无法得到维护。

( 三) 监管主体与范围不明确

我国金融监管的主体是中国人民银行, 但是我国法律所规定的监管范围并没有把民间借贷包括在内, 对于民间借贷形式、手续的规制和监管主体没有规定。民间借贷缺乏监管的现象导致了民间借贷市场诚信缺失的泛滥, 又使得放贷人投诉无门。

三、有效完善民间借贷法律规制的建议

( 一) 建立健全民间借贷法律体系

在依法治国的政策环境下, 为了保证民间借贷持续为我国中小企业的发展提供金融支持, 建立健全民间借贷法律体系是尤为重要的。一方面要制定完善且有针对性的民间借贷法律, 另一方面也要提高民间借贷法律的地位。在补充法律规制缺失的同时, 保证该法律制度得到有效实施与关注。

( 二) 加强法律知识的宣传

民间借贷的手续不正规、法律材料不充分是导致放贷人无法维护权益的直接原因, 而人们的风险意识机法律意识不足是根本原因。因此, 要全面加强法律知识的普及, 使民间借贷的参与者知法、守法、懂法, 树立依法维权的意识。

( 三) 明确规定监管主体

民间借贷法律制度强有力的执行离不开监管主体的参与, 因此, 应该严格明确民间借贷的监管主体。使民间借贷市场在严格、统一的监管下健康运行, 并使违反规制的参与者得到应得的惩罚, 使受害者的合法权益得到有效保障。同时, 也要加强各部门之间的相互监督、相互制约, 明确的监管主体也可避免因界限模糊而导致各部门相互推卸。

四、结语

民间借贷在我国产生较早, 随着现代经济的飞速发展, 该借贷方式有效实现了我国中小企业的融资, 为我国企业摆脱金融困境提供了资金支持和发展动力。但是由于我国法律体系的不完善和借贷市场中诚信原则的缺失, 导致了民间借贷市场难以健康发展。完善民间借贷法律体系、明确规定监管主体等措施可保障民间借贷的可持续发展, 为我国经济发展注入健康血液。

参考文献

[1]蔡宏伟.我国民间借贷规制法律问题研究[J].南京理工大学学报 (社会科学版) , 2015 (2) :70-75.

[2]齐欣.我国民间借贷的法律规制研究[J].中国经贸导刊, 2012 (6) :69-70.

民间借贷纠纷法律法规 篇5

王荣洲律师

民间借贷是相对于银行等金融机构的金融借贷而言的，是指自然人之间、非金融企业之间或者相互之间的借贷行为。具体分为两类：一是自然人与自然人之间的民间借贷；二是自然人与非金融企业之间的民间借贷。非金融企业之间违反金融法律规定拆借资金的，不属于民间借贷，而是作为企业借贷纠纷案由来审理的。

在民事案件的审理过程中，在当事人的诉请已经确定的情况下，案件审理的重点就是围绕当事人的诉请，查明其诉请是否有相应的法律依据，也就是将案件事实与具体的法律法定相互观照的过程，即所谓的“找法”过程。法律是法院裁判的依据。我们必须了然法院的裁判规则，才能理清自己的诉讼进路。当然律师的代理思路或者说当事人的诉讼策略的选择有时候并不完全按照法院的裁判规则，因为诉讼目的具有多样性，有时候并不是完全依法来的。

法律检索的能力是做法律研究时一项非常重要的能力。下面是针对民间借贷纠纷案件，整理的常用法律。

一、法律

1.1《中华人民共和国民法通则》（1986主席令第37号）；

1.2《中华人民共和国合同法》（1999主席令第15号）；

1.3《中华人民共和国担保法》（1995主席令第50号）。

二、司法解释

2.1《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（法办〔1988〕6号）；

2.2《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法民〔1991〕21号）；

2.3《最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》（法复〔1996〕2号）；

2.4《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（法复〔1996〕15号）；

2.5《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释〔1999〕3号）；

2.6《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释〔1999〕8号）；

2.7《最高人民法院关于修改<最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复>的批复》（法释〔2000〕34号）；

2.8《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）；

2.9《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》（2009年实施）;

2.10《最高人民法院关于审理借款合同纠纷案件若干问题的规定》（2005 年征求意见稿）。

三、部门规章

3.1 《司法部关于办理民间借贷合同公证的意见》（司发通〔1992〕

3.2《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发〔2003〕251号）。

四、地方规范性文件

（一）上海的相关规定

4.1.1《上海高级人民法院关于审理借款合同纠纷案件若干问题的解答》（沪高法民二〔2006〕12号）；

4.1.2《上海市高级人民法院关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》（沪高法民一〔2007〕18号）；

4.1.3《上海市高级人民法院关于民间借贷纠纷中利息、违约金等问题的解答》（沪高法民一〔2007〕21号）；

4.1.4《上海市高级人民法院关于企业借贷合同被确认无效后借款人应否赔偿出借人利息损失问题的解答》（2007年实施）；

4.1.5《上海市高级人民法院民二庭关于加强借款纠纷案件调解合法性审查的意见》（2008年实施）；

4.1.6《上海市高级人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的指导意见》（沪高法民一〔2009〕17号）。

（二）江苏的相关规定

4.2.1《江苏省高级人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要

（一）》（苏高法审委〔2005〕16号）；

4.2.2《江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委〔2009〕

4.2.3《江苏省高级人民法院借贷合同纠纷案件审理指南》（2010年实施）；

4.2.4《南京中院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（2010年实施）。

五、操作指引

5.1《中华全国律师协会律师担保业务操作指南（试行）》（2001年实施）；

5.2《上海市律师协会律师办理企业贷款法律业务指引》（2004年实施）；

5.3《上海市律师协会律师办理担保业务操作指引》（2010年实施）。本文是从法律、司法解释、部门规章、地方规范性文件、操作指引等五个层面来归纳整理有关民间借贷纠纷案件的常用法律、法规。民间借贷跟担保是分不开的，所以在做法律检索时一定不能少了有关担保的相关规定。

本文是以上海和江苏为例的，其他省、市的，加上本省、市的地方规范性文件即可。如：地方高院、中院的会议纪要、审理指南和地方律协的操作指引等。这样就可以制作出一份属于自己的民间借贷纠纷常用法律、法规大全。

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民间借贷的激励性法律规制 篇6

摘 要：改革開放后国民经济的到飞速的发展，经济社会的到来，使得金融业逐渐繁荣。政府相关政策的推行，促使了民间借贷的出现，长期发展以来法律主要依据禁止、限制、打击等命令控制型法律治理模式，进行对民间借贷的约束。新型经济市场的转变需要民间资本配置进行优化，但是传统的法律规制方式不能够做到引导功能工作，对民间借贷可能出现的风险控制力逐渐下降。有效的进行民间借贷的管理需要充分的掌握民间借贷的现状，转变传统法律治理的模式，引进激励机制的理论思想，建立多元化的法律规制。

关键词：民间借贷；激励机制；法律规制

自进入到21世纪起，社会经济形式与金融结构在不断的发生改革与优化，在此过程中民间借贷得到了发展机遇，使得融资渠道不断得到扩展，在一定程度上推动了经济的发展，但是其中也伴随着一定的风险，民间借贷的扩散性与风险传递性特征逐渐增强，影响到国家对经济市场的宏观调控。最近几年由于经济危机与宏观调控的影响下，各地区出现了大量的民间借贷事件，其中涉及到的主要是中小型企业，严重的影响到地区经济的发展与社会的稳定，反应出民间借贷中携带的风险，需要加强法律规制的管理。

一、民间借贷的形成

（一）中小型企业融资困难

中小型企业多是民营组织，基于信息不对称、资金链不稳定、投资领域有限等因素的显示，中小型企业在融资方面受到诸多的阻碍。银行业处于对金融风险的考虑，为相对稳定的高兴企业与国有公司进行借贷，但是对于中小型企业则不愿意予以资金支持。由于银行贷款的门槛过高，房地产等行业面临着资金周转的困难，无奈之下只能转向民间借贷的途径，使得地区内的民间借贷得到发展。但是随着国家颁布了一系列的房产调控的政策，银行信贷紧缩与房地产限购，使得场地产业逐渐低迷，大量的地产商资金链紧缩，导致民间借贷危机加重[1]。

（二）金融监管力度不足

国内的金融制度相对与金融市场的发展速度较为落后，由此衍生出诸多的问题。改革开放后市场经济逐渐开放，民间自主创业形式得以发展，出现了大批中小型民间企业，但是企业的发展必然需要资金的支持，而中小型企业的需求资金往往得不到满足，推动了民间借贷的繁荣。通过对改革开放后金融体系的观察，可以得知国家逐渐重视非银行金融机构的发展，对外资银行的进入也放宽了政策，即便如此，对于中小型企业的帮助较少，使得中小型企业受到的资金限制问题并没有得到解决，民间借贷机构大肆发展。而对民间借贷机构的调查发现，部分民间借贷机构是私人合伙的性质，组织者素质不足，管理水平低下，信贷业务操作不规范，形成了诸多的民间借贷风险。

二、激励法律规制的有效性

近年来，民间借贷规制整体上呈放宽的趋势，从近几年政府颁布的经济政策可以看出，扩大了民间资本进入金融业范畴，推动金融能够更好的服务实体经济。这些政策的出台降低了民间借贷市场的限制程度，具有鼓励倾向，但是缺乏具体的规制距离方案，难以形成制度化的形成。需要建立与传统法律规制互补的激励性法律规制，逐渐形成激励与约束均衡的法律治理模式，突破传统单一的依靠约束规制民间信贷的窘境[2]。激励性至的法律规制在克服利益规制与部门利益规制缺陷的基础上，以信息不对称作为制度设计的前提，以优化机制设计以不同规制工具的使用为核心，经由向民间借贷主体支付信息补偿以获得更多信息，在此基础上决定规制机制并实施规制行为，降低由于信息不对称出现的逆向现则与道德风险。激励法律规制能够有效的实现市场机制的作用，降低民间借贷的交易成本。

三、民间借贷法律规制工具的选择

（一）准入条件设置

民间借贷的需求只增不减，主要是源于我国具有民间借贷的文化传统，而改革开放以来民间积累了大量的经济资本，同时近几年国民经济不断的发展，市场企业的资金需求不断增加，而基于银行借贷的限制，形成了大批中小型企业转向民间借贷的途径。未来对民间借贷的管理中，需要在法律上给民间借贷取得合法地位的机会，同时经由市场准入条件设置，引导民间借贷向规范化明朗化发展。在公共利益的趋势下，准入限制是维护公共利益和降低系统风险的有效手段，所以对民间借贷保留适度的准入限制的必要的措施[3]。

（二）区域竞争机制

伴随着科技的发展与贸易壁垒的减少，金融市场主体的活动范围不断的扩展。基于此民间金融扩大经营范围、实现资源优化配置、降低风险集中的逻辑将同样适合。区域竞争是开展激励规制的主要途径，兼具了信息定价与支付信息租金的性能，促进民间借贷规范化发展。

（三）主体身份转换

借贷领域中，由于金融业实行特许经营制度，不同的主体类型的发展空间具有极大的差距。民间借贷的主体是发展的需求，目标是转向为银行业金融机构。根据业务范围可将金融市场的主体分为三个类别，包括了单纯贷款的形式、贷款与存款双向进行的形式、可任意吸收存款同时兼具放款性能的形式。现阶段国内的现代机构向高级主体类型的转换的法律途径并不完善，银行对民间资本的进入施加限制，降低法律规制的激励效果。需要基于国家的指导意见为原则，建立具体的制度，并予以实现。

四、结论

国内字改革开放后期不断的做出经济市场结构的调整，民间借贷的兴起有利有弊，可以推动中小型企业的发展，但是发展中又携带着诸多风险，需要相应的法律规制做出自我的调整与优化，建立更科学的制度进行民间借贷的管理。法律规制所起到的作用是约束民间借贷活动，降低民间借贷中存在的风险，但是并不能完全的解决到民间借贷的问题。民间借贷法律规制的目标是预防可能出现的经济风险，在进行民间借贷法制的优化过程中，需要综合经济规制方式与社会规制放肆，科学的选择法律规制工具，促进民间借贷的正面价值实现。

参考文献：

[1]刘中杰.论民间借贷的组织模式与法律规制[J].河北法学，2014，01（04）：164-171.

[2]胡杰.民间借贷中的税收问题研究[J].财经理论研究，2015，02（02）：60-67.

民间借贷的法律分析 篇7

一、基本案情

原告张君 (化名) 经被告杨义 (化名) 介绍, 同意借款给被告李记 (化名) , 为保证原告借款能及时得到清偿, 原告要求与李记签订房屋买卖合同, 将房屋以20万元卖给原告 (注:市价约为40万元) , 由原告以购房款的形式支付被告李记借款 (该房屋一直未更名) 。李记出具了20万元房款收条, 原告扣除一个月利息后将18.4万元本金交给被告杨义。此后, 该款中的3.6万元由二被告以李记名义借给张凯 (化名) , 3万元被李记拿走, 余款10万元 (另1.8万元李记解释不清) 由杨义指使在场人崔迪 (化名) 给被告李记出具一张收条, 杨义作为见证人签名, 该10万元杨义一直未给付李记。几个月后, 李记向张君再次借款1.8万元, 并出具一张2万元借条, 注明:“此款不还落在房款上”, 杨义在担保人处签名。之后, 二被告以李记名义通过银行汇款或现金给付方式偿还原告借款共计2.6万元。

该案经辽阳市宏伟区人民法院作出 (2012) 辽宏民一初字第00288号民事判决, 二被告不服一审判决均提起上诉, 辽阳市中级人民法院作出 (2013) 辽阳民一终字第35号民事判决, 驳回上诉, 维持原判。

二、裁判理由

一审法院认为:合法的借贷关系受法律保护。原告以签订房屋买卖合同的方式为担保, 将款借给被告, 双方借款意思真实, 双方应认定为民间借贷关系。被告杨义作为经手人收到18.4万元借款, 其中10万元由其占有使用, 并未实际给付被告李记, 经杨义手以李记名义借给案外人张凯3.6万元的还款, 杨义一直占有使用, 故被告杨义对此上两笔款项承担偿还义务。被告李记虽然为原告出具了20万元的收条, 但其实际收到借款4.8万元, 双方借贷应以实际发生数额为准, 故李记应为4.8万元借款承担偿还责任。之后, 李记又再次向原告借款1.8万元, 由杨义担保, 故李记应当承担此笔款项的还款义务, 杨义对此笔借款承担连带还款责任。

三、评析

本案案情较为复杂:不仅参与人员众多, 所借款项也不是一次完成, 借款之中又夹杂着房屋买卖。审理的关键是要鉴别本案的法律关系, 即纠纷的性质。下面, 笔者将逐一阐述:

(一) 关于民间借贷纠纷与房屋买卖合同纠纷界定问题

出借人为了保护借款能够及时得到清偿, 采取房屋买卖来“替代”借款行为。这便涉及到民间借贷和房屋买卖合同的界定问题。合同的性质应以行为人真实意思表示为认定标准。民事法律关系是由行为的性质决定, 而行为的性质是由当事人的内心意思和外在表示决定的。当事人的内心意思和外在表示可能不一致。案例中双方作出通谋的虚假表示行为, 以一个虚假的行为掩盖另一个真实的行为以确保债的履行。本案中出借人与借款人之间签订房屋买卖合同, 收条的内容也为房款, 在形式上属于房屋买卖纠纷, 但探究其真实的意思表示, 李记的行为目的在于借款, 且双方都明知借款数额与房屋价值差额较大, 原告签订房屋买卖合同只是为了督促借款人积极还款, “买卖”行为发生后, 原告有给付借款和收取还款的行为, 李记有收取借款和还款的行为, 双方真实的意图并不是买卖房屋, 应以双方真实意思表示为准, 本案应作为民间借贷案件处理。

(二) 关于相关人员的法律角色问题

借、贷双方为了防止发生纠纷, 通常让第三人以介绍人、见证人、经手人、担保人等身份参与到借贷过程中来, 使借款的交付及还款行为并不直接在借款人和出借人之间直接发生。如果介绍人等第三人帮助履行了给付, 并得到合同相对人行为上或其他方式的认可, 这种间接给付即为有效。给付不仅指给付行为本身, 也包括给付行为所产生的效果。这种间接行为是一种基于信任的委托, 应分以下几种情况做出不同处理:出借人通过第三人间接给付, 如果借款人当时不提出异议并使用、支配的即视为认可、接受了出借人的给付行为;如果相对方拒绝则属于未给付;若第三人未履行受托行为将借款据为己有, 则出借人应对第三人主张权利, 由第三人承担相应责任。

(三) 还款责任的承担问题

在本案中的借款责任应由谁承担?认为没有在借条上签字而不承担还款责任, 有悖于权利义务相统一的原则。实际借款人在借贷中与借款人分别行使了收取借款、占有使用借款等权利, 还款责任应由实际借款人承担。借款合同是一种双务合同, 借款人在行使权利的同时, 必须履行义务。本案中, 杨义虽然始终没有以借款人的名义出现, 但他以介绍人、给付经手人、见证人、还款人、担保人等名义贯穿借贷整个过程并占有使用了13.6万元, 属于实际借款人, 应承担还款责任。

民间借贷的法律分析 篇8

随着P2P网络借贷的迅速兴起, 大量的借款平台如雨后春笋般上线运营, 在我国福建、浙江、广东等地区尤为突出。众多平台面临行业竞争激烈、借款无抵押担保、借款人还款能力缺乏保障、平台资质审核漏洞、对借款人资质调查不善等因素, 多家平台破产下线甚至陷入刑事犯罪。笔者从P2P网络借贷与传统民间借贷的区别进行分析, 进而明确网络借贷可能出现的法律风险, 进而确保资金安全与信用安全。

一、P2P网络借贷的运营模式

P2P网络借贷可以分为多种模式, 并且每一类型在我国均有实务代表, 故区别网络借贷的运营模式, 有助于借款人最大限度防控风险, 也有助于网络贷款运营商厘清责任。截止至2014年年底, 我国的P2P网络借贷平台共有1575家 (1) , 相对于2013年的爆发式增长, 由于行业竞争激烈以及运营不当等原因, 正常运营的网贷平台增长速度有所减慢, 部分平台“关门歇业”, 其中优易贷、淘金贷、红岭创投、东方创投等多家平台爆出问题, 更有部分平台已被刑事追责。现将目前我国P2P网络借贷的主要模式进行分析。

(一) 单纯中介式

我国采用这种模式的范例是“拍拍贷”, 在国外采取这个模式的典型是Prosper。在这种模式中, 网贷平台主要的作用是信息交互, 通过平台将借款人和贷款人撮合在一起, 平台不对贷款人提供担保, 也无需借款人提供抵押, 平台无资金涉及借贷双方, 仅赚取双方给付的服务费作为报酬。借款人将借款数额、还款期限、借款用途等信息发布在借贷平台上, 贷款人通过“竞标”的方式出借款项, 所以一个借款人的借款项目会有多个债权人。这种模式下, 贷款人的风险较大, 故投资利润也最大。

(二) 复合中介型

我国采用这种模式的范例是宜信, 在国外采取这个模式的典型是英国的ZOPA。这种模式中, 网络借贷平台担当了银行的角色, 其要对借款人的线下信用资质进行严格审核并评级。宜信先用自有资金向借款人出借款项, 再通过债权转让的方式将债权转让给贷款人, 所以借款人与贷款人之间并没有直接的借款合同。该种模式也同样适用于线下交易。宜信还通过保证金制度来防控借款人未依约还本付息的风险, 这种模式的平台安全系数大大增加, 但投资收益会相对降低。

(三) 中介担保型

在我国的实务类型是人人贷。这种平台或引入保险公司作为交易的担保, 或将自有资金向贷款人提供担保, 确保投资本息不受损失。但是, 大多数平台没有明确说明保证资金所建立风险备用基金的来源, 以及风险备用基金的使用情况和动态规模, 也没有说明承担风险的责任主体, 以及平台是否仅以风险备用金为提供保障资金。这种模式下, 网络借贷平台充当了担保和中介这两种角色, 故投资人的投资利润相对较低。 (2)

二、P2P网络借贷相对于传统民间借贷的特点

传统的民间借贷是指发生在公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的基于相互信任所产生的借贷, 而P2P网络借贷产生的初衷系服务于民间借贷, 但相对于传统民间借贷又“独具特色”。

(一) 借款双方信任基础薄弱, 多为纯信用借款

传统的民间借贷双方或系亲戚、朋友, 或有业务往来, 即使双方并不熟悉, 也有彼此熟识的中间人从中介绍, 贷款人对借款人的偿还能力、家庭收入、资产情况比较了解, 借款的发生基于双方信赖。而P2P网络借款的借贷双方并不认识, 借款人将借款的意思表示发布在借款平台, 有闲余资金的贷款方通过网络将资金借出, 双方的借款关系由平台促成, 贷款人仅通过平台上公布的借款人的基本情况、借款用途、信用度等信息决定是否出借款项, 而对平台公布的信息真伪无法核实, 贷款人的信任往往来自于对借款平台的信任。

(二) 借贷双方个体多样, 参与分散分布广泛

P2P网络借贷的双方具有点对点、散状分布的特点, 借款人多为缺少抵押担保能力, 资金周转期间短, 借款数额较小的个人、企业或其他组织, 借款用途、数额、期限、还款方式多种多样, 即使投资人拥有较少资金、资金占用期间有限制的, 也能从平台上找到合适的贷款人。据笔者浏览多家P2P借贷平台网站, 投资人可以分散自有资金, 将款项投给多个借款人来均摊风险, 而每一个借款人的借款项目也可能会得到多个投资人的“投注”, 显现出一个债务对多个债权人和一个投资人拥有多个债务人的情况。

(三) 借款合意产生于网络, 借贷行为依赖网络技术实现

P2P网络借贷是互联网发展的产物, 而互联网信息技术以及数据统计技术也与网络借贷的发展密切相关。P2P网络借款平台是借贷双方发生借款行为的媒介, 双方签订的借款合同也非纸质合同, 而是通过网络实现, 一旦发生借款人未依约还款的行为而导致诉讼, 投资人将会举证困难, 面临败诉风险, 法院在借款关系的认定上也存在一定难度。且网络借贷中的放款、还款等过程均依赖于网上银行、支付宝、微信支付等现代支付手段, 调取证据的过程也更加复杂化。网络借款还有贷前审核网络化以及网络看空间本身具有的虚拟性、即时性的特点, 增加了可能产生的风险。

(四) P2P投资人的收益高、风险大

由于借款人缺乏抵押担保能力, 往往难以从银行等金融机构进行贷款, 是银行认定的“次级借款人”, 这类人愿意付出更多的融资成本以获得借款, 推高了借款利率;P2P平台为了吸引投资者, 也会以高收益为宣传噱头, 从中赚取利润。且网络平台不同于其他具有金融资质的机构, 对借款人的资质审核过程过于复杂、成本过高, 导致众多平台的尽职调查不够完善, 加重了投资人资金的风险。

三、法律风险类型及监管趋势

随着P2P平台数量的逐步上升, 借款的种类也逐步多样化, 平台本身防控风险手段的不断丰富, 也在倒逼行业规范的出台。2014年4月21日, 中国银监会举行新闻发布会, 发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中表示网络借贷平台要明确的四条红线:一是要明确这个平台的中介性质, 二是要明确平台本身不得提供担保, 三是不得归集资金搞资金池, 四是不得非法吸收公众资金。四条界限的明确, 也明示了该行业中潜在的多种风险。

(一) 因平台监管不力而引发的风险

贷款人在借贷平台公布的信息, 是通过其个人上传身份、职业、家庭等信息确定的信用等级, 贷款人投标该借款项目是基于对平台信息审核的信任, 如平台未尽职调查并核实借款人信息的真伪, 则会给贷款人造成巨大的损失。因此, 中介平台应当合理划分信用级别, 并公开明细化其信用评级制度 (3) , 通过收集借款人财产、收入、职业等信息, 进行权重分析, 并结合其他贷款人对其过往借款的信用评价, 确定具有借贷平台特色的征信系统, 各网络借贷平台可以信息共享。

(二) 因借款人未依约还款而引发的风险

P2P网络借贷平台的部分借款并不需要借款人提供抵押或担保, 且借款人与贷款人并不认识, 故在借款人无法依约偿还借款时, 贷款人的权益难以保障, 甚至在诉讼中也面临举证难等情况。故借贷平台应当加强借款前的调查和借款后的跟踪管理, 在发现借款人有无力还款的情形时, 及时告知贷款人, 确保借款人提供相应的担保或加速贷款提前到期, 以减少风险的发生。

(三) 因平台自身原因而引发的风险

目前成立一家网络借贷平台的门槛很低, 仅需要取得营业执照并备案即可, 且由于监管不到位, 导致平台准入门槛低、无行业标准、无机构监管。 (4) 如部分借贷平台为吸引贷款人投资, 用其自身资产向贷款人进行担保, 但借贷平台应当有多少注册资本, 该资本是认缴还是实缴, 都应当是需要进一步规范的问题。如宜信模式中的借贷公司直接与借款人签订借款合同, 通过债权转让的方式转移给投资人, 即平台参与到了资金的流转, 在平台出现了“资金池”, “池”中资金的安全也需要监管和透明的公示。

(四) 因可能涉及刑事犯罪引发的风险

由于该行业的准入门槛低、监管不到位等原因, P2P平台有可能以诈骗为目标建立, 虚构借款项目, 目的在于骗取贷款人的借款。另有一些借款平台突破资金不紧张的底线, 演变为非法吸收存款、发放贷款的非法金融机构, 改变了平台的中介角色。也有部分平台的审核不力, 使平台成为洗钱者的工具, 成为犯罪的渠道。监管机构应当加强行业准入及监督管理。

从长期来看, 互联网金融还处于蓬勃发展的阶段, 但P2P网络借贷平台的规范化发展仍是一个任重道远的过程。除加强外部监管以外, 平台的自我管理和自我规范也是提升核心竞争力的必要方式, 营造健康的行业环境和良性的竞争环境将会使P2P网络借贷平台在服务小微方面释放巨大的能量。

摘要：P2P网络借贷因其自身便捷、灵活等特点, 在现代金融领域发挥了巨大的作用, 在服务小微借款人的同时也为投资者带来了较高的回报。而当前我国在P2P网络借贷平台的监管方面几乎是空白, 也缺乏相关的法律规范, 巨大的法律风险或影响了该行业的健康快速发展。笔者从P2P与传统民间借贷的角度入手, 分析其可能出现的法律风险, 进而提出防控风险的方式。

关键词：P2P网络借贷,风险防控,民间借贷

参考文献

[1]林荣琴.论我国P2P线上网络借贷的法律风险控制[D].中国政法大学, 2014.

[2]郭姗姗.论我国P2P网络借贷平台的法律规制[D].华东政法大学, 2013.

[3]陈翔.我国P2P网贷款模式及法律风险[J].唯实 (现代管理) , 2014.

[4]中欧陆家嘴国际金融研究院课题组.P2P网络借贷平台:天使还是魔鬼[EB/OL].财新网, 2013.

民间借贷利率的法律规制 篇9

一、何为民间借贷及如何对待民间借贷

民间借贷有狭义和广义之分。狭义的民间借贷仅指自然人之间的借贷。广义的民间借贷把所有正规金融机以外的资金借贷统称为民间借贷, 自然人、非金融机构法人以及其他组织之间进行资金融通的活动及非银行金融机构法人及其分支机构, 通过担保、租赁、典当、小额贷款等形式进行贷款业务, 都属民间借贷。笔者认为, 民间借贷应界定为:脱离国家监管, 与国家正规金融相对应的, 发生在自然人、非金融机构法人、非银行金融机构法人以及其他组织之间的借款合同。从广义概念理解民间借贷, 应包括以下几个方面:

(一) 民间借贷属合同法律关系。

在民间借贷中, 借贷内容由借贷双方自由协商, 只要合意不违反公序良俗、不违反法律的强制性规定, 即为有效, 体现了意思自治和合同自由原则。且民间借贷是转移资金所有权的合同, 体现了出借人对自己财产的处分权。

(二) 民间借贷具有非正规性。

民间借贷的双方是自然人、非金融机构法人、非银行金融机构法人及其他组织, 而银行借贷的必有一方是银行。正是由于其主体具有非正规性, 民间借贷基本游离国家监管之外, 长期处于“地下”状态。

(三) 民间借贷具有双重作用。

一方面, 民间借贷确实一定程度上填补正规金融供应不足的缺陷, 对民营经济的发展, 特别是对中小企业的成长和发展起到巨大的推动作用。但另一方面, 民间借贷游离于国家监管之外, 成为官方监测和管理的盲区, 而其本身的自发性和盲目性极易推高借贷利率, 当利率水平超过借款人的利润率时, 借款人势必难以支付利息, 民间借贷资金一旦断裂不仅伤害实体经济, 而且危害社会稳定, 引发一系列经济、社会、法律、道德风险。

二、利率的规制是民间借贷规制的重点和关键

宏观上, 利率是一国重要的货币政策杠杆, 根据经济形势变化, 通过利率政策实现紧缩银根或者放松银根的目的, 从而达到宏观调控的目的。微观上, 利率是市场主体进行投资、决定其他经营行为的风向标。如马克思所说, 通过利率, “每一个人可以获知其它一切人的活动情况, 并力求使本身的活动与之相适应” (1) 。但是, 逐利性是货币资本的属性之一, 资金总是在流通中追求自身增值的最大化。没有外部机制的约束和引导, 相比于投资期间长、收益较低的项目, 民间借贷更偏好于投向回收快、收益高的项目, 倾向于追求短期的高效益, 这必然导致高利率。同时, 在高利率的诱惑下, 大量中介机构以各种形式涌入使民间借贷市场。中介机构的进入使得中间环节增多, 资金链条极容易断裂。一方面, 民间借贷利率决定了民间借贷法律关系各方预期, 对待民间借贷利率的态度决定了我国民间借贷市场的开放程度;另一方面, 民间借贷利率水平决定了民间借贷法律关系是否受法律保护。

三、我国规制民间借贷利率的缺陷

我国现行涉及到利率的相关规定散见于《民法通则》、《合同法》等法律法规、规章以及最高法院司法解释中。这些法律法规不仅零散而且过于原则, 不便实际操作, 有的规定甚至相互冲突、缺乏统一的指向性。如1991年颁布《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》 (以下简称“《意见》”) , 第6条 (2) 就是民间借贷利率最高限额条款, 其他的法律或司法解释则却没有类似规定。又如对复利如何处理的规定:《意见》并未全部禁止复利的计算, 只是禁止谋取高利, 上限仍是第6条规定的4倍;而《民法通则意见》则对复利不予保护。

四、国家对民间借贷利率规制的路径选择

对民间借贷利率进行规制有其必要性, 主要有三种规制路径, 其一、高利贷是刑事犯罪的重要诱因;冲击银行业务, 影响货币政策的有效性。 (3) 走“行政管制为主, 刑事打击为辅”的路径。其二、从私法自由的限制上论证了国家对民间借贷利率规制的合理性, “民间借贷的市场性决定了其对私法制度的依赖, 对契约自由和诚实信用原则的膜拜。” (4) 其三、从民商事分立的角度, 将民间借贷分为普通的民事借贷和商事借贷。认为“民间借贷的专门立法应当只对那些以营利为目的且专门从事借贷业务的机构和个人的商事借贷行为进行规范, 重点是对主体准入、放贷利率、经营区域、放贷人的资金来源等加以规范”。 (5)

笔者认为, 规制民间借贷应选择第二种路径。第一, 民间借贷是合同法律关系, 利息作为货币资金交易的对价, 是借贷双方自由意志的体现, 应属私法规制范畴。实践也一再证明, 以行政手段对民间借贷进行打压管制, 本身就是民间借贷畸高的一个原因。第二, 民间借贷是以市场为导向的民间金融, 有补充正规金融不足的作用。其规制的路径不能比照正规金融的监管路径。其三, 对民间借贷利率合法性认定是一种事后的司法审查, 与经济部门事前的监督管理有所区别, 而且考虑到我国民商合一的立法体制, 笔者认为在法律规制层面不宜将民间借贷进行行民、商事区分。综上, 对民间借贷的规制, 应在私法自治原则的指导下, 对民间借贷利率进行引导和适度规制, 使民间借贷利率水平重返合理区间。

五、具体对策建议

基于以上分析, 要引导并合理规制民间借贷利率, 应该改变纯客观认定民间借贷高利的立法模式, 可借鉴《德国民法典》引入主观判断的做法。在德国法官一般引用《德国民法典》第138条第2款规定:“尤为无效的法律行为是, 被利用处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或显著意志薄弱而向另一方当事人或第三人承诺或履行与对待履行不相当的财产利益”认定高利贷。

具体制度设计上, 可借鉴香港阶梯利率的做法。香港地区实际上是规定了两个不同层次的利率限制, 违反不同层次的利率限制承担不同性质的法律后果。 (6) 对于超过年息60%的认定为高利贷, 直接入罪。而对于年息在48%-60%的推定为不公平交易, 法官根据情况决定是否有效。

笔者建议将德国的“价格暴利”和香港特区的“阶梯利率”两个制度结合起来并加以改造:超过一定利率, 直接认定为高利贷, 无需进行主观裁判就可断定高利贷部分无效在下一阶梯利率上至高利贷利率下, 根据实际情况看其是否有显失公平和有违诚实信用原则之情形判断其效力。在坚持“以客观认定为主”的前提下, 在个案中可引入“显失公平”和“诚实信用原则”进行主观认定, 构建对高利率进行主客观相结合的综合认定体系。

摘要：民间借贷并非立法用语, 其描述的是自然人、非金融机构法人、非银行金融机构法人以及其他组织之间进行资金融通的行为。民间借贷的利率实际是借款人使用贷款人资金的对价, 本应依法予以保护。但我国关于民间借贷利率最高限额的规定本身即存在固有的缺陷, 已经使民间借贷市场处于混乱不堪的状态。对民间借贷利率进行法律规制以最终规范民间借贷行为及民间借贷市场有其现实的必要性, 具体地, 一方面有必要修正我国关于民间借贷利率最高限额的现行规定, 香港《放债人条例》关于限制高利的“阶梯利率”的规定可资借鉴, 另一方面则有必要为司法提供必要的裁判指引, 以否定民间借贷中违反善良风俗的行为和暴利行为。

关键词：民间借贷,利率,法律规制

注释

11 &lt;马克思恩格斯全集&gt;第46卷 (上) [M].北京:人民出版社, 1980:107.

22 该条规定的内容为“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率, 各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握, 但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍 (包含利率本数) .超出此限度的, 超出部分的利息不予保护”.

33 刘新荣, 陈亚东.“高利贷的危害与政策回应”[J].当代经济管理, 2009.6.

44 席月明.“我国当前民间借贷的特点、问题及其法律对策”[J].政法论坛, 2012, 6 (3) .

55 岳彩申.“民间借贷规制的重点及立法建议”[J].中国法学, 2011 (5) .

浅谈民间借贷合同的法律概念 篇10

我国众多学者对民间借贷问题的研究已颇为丰富,大体是从借贷主体、经济法学、金融学、民法学等不同的角度着手进行分类研究。对民间借贷合同主体的界定不一致,导致了学者们对民间借贷合同的内涵和外延理解存在很大差异,以前,大多数学者把民间借贷合同的主体界定为自然人之间,但是随着社会和经济的不断发展以及研究的深入,民间借贷主体的范围不仅仅限定于自然人,还包括自然人与法人等。

借贷合同的主体不同,对借贷合同的划分也不同。银行等正规金融机构作为借贷方,其他法人、非法人组织以及自然人等作为受借款方,相互之间形成的正规借贷即银行借贷;而除了银行等正规金融机构以外的其他法人、非法人组织与自然人之间的借贷称为民间借贷。

从经济学的角度看,民间借贷与银行借贷相比,是一种非正规的借贷,但其的确是民间金融的一种重要的形式,并且其便捷性和时效性更容易被公民所接受。在我国,借贷由银行借贷与民间借贷共同组成。

民间借贷主要是由银行等正规金融机构以外的主体之间的借贷,是一种高度私人化的借贷行为,是一方借贷给另一方本金,另一方如约返回本金并支付利息或仅支付本金的行为。民间借贷的雏形是信用制度。

二、民间借贷合同的特点

民间借贷的概念是相对于银行借贷等正规金融机构的借贷而言的,其特点如下:

第一、民间借贷合同的借款方具有不确定性。民间借贷合同的主体是除银行等正规金融机构以外的人,法律中虽然有规定即法人和非法人组织不得作为借款方,但在实务中这一点规定却遭到质疑;但在银行贷款合同中,银行为确定的借款方。

第二、民间借贷合同为实践性单务合同。《合同法》第210条规定:“自然人之间的贷款合同,自贷款人提供借款时生效。”由此可知,民间借贷合同属实践性单务合同,借贷方并不承担任何法律责任,而受贷方则要如约还本付息。银行借款合同是诺成性双务合同,银行自银行借贷合同生效之日起,则要如约向受贷人提供贷款款项,而受贷方应该根据合同规定的期限向银行还本付息。

第三、民间借贷合同主要是无偿性合同。普遍存在于日常生活中的民间借贷合同主要是邻里、同学、亲属之间的无偿借贷合同,民间借贷中以高额利息作为借贷的合同也存在,但主流依然是无偿性合同。银行借贷合同为有偿性合同,这是因为银行是金融机构,有偿性合同是为了盈利,这是由银行的企业性质所决定的,企业建立的目的就是为了盈利,银行也不例外。

第四、民间借贷合同签订的形式具有随意性。民间借贷合同的订立是有双方当事人自愿平等协商订立的,借贷双方之间往往认识并且有一定的信任基础,其签订的借贷合同因而具有随意性;银行采用要式书面格式合同是国际上的惯例,银行借款合同的类型分为格式合同和要式合同。我国银行总行、分行和支行与客户签订银行借贷合同时,都采用总行制定的统一的格式和形式,受贷方与银行签订合同时不能就合同的格式提出修改的建议,只能选择接受或不接受。

三、结语

笔者认为,企业之间作为借贷双方为法律所禁止是科学合理的,这样有利于保护市场经济的稳定运行,而自然人之间、自然人与企业之间、自然人与其他组织之间的借贷合同只要是以平等自愿的初衷订立的,且利息率在法律允许的范围内,都应该为法律所保护。随着社会和经济的发展,我国城市和农村地区的民间借贷呈现出发展壮大的趋势,民间借贷因其时效性快、方便快捷受到公民的普遍欢迎,并且对于数量众多的小中微型企业来讲,民间借贷作为其融资的一种快速有效的手段,可以促使其在短期内有效地提高企业的盈利能力。故民间借贷不仅不该被限制,反而应该为法律所保护并且规制其合理有效健康发展。政府应该对民间借贷进行一定程度的制约。维护私法自制是建立法治体系的的需要,在现在的中国社会中,国家有必要对社会生产生活进行干预,以防止市场的弊端以及市场失灵,但是国家对社会生产生活的干预一定要有限度,不能过度干预公民自由意志,因此要确立国家对私人生产生活的适度有效的干预,应该以私法自治原则作为指导同时,再上升到国家对公民生活的指导和干预。为了确保国家得以对私人的社会生产生活进行适度并且有效的干预,以保证法律规范体系的统一和强化对市场主体的保护,使公法规范进入私法体系对私法意思自治进行强制干预是有必要的,通过对宣告私法行为违反公法的强制性规定无效来达到私法与公法相互协调,共同促进社会进步,增进人民幸福。

参考文献

[1]梁慧星著.民法总论[M].北京:法律出版社.

[2]张玉敏主编.民法(第二版)[M].北京:高等教育出版社.

[3]胡晓波.民间借贷的法律问题研究[D].大连海事大学.

[4]戴建志.民间借贷法律实务[M].北京:中国政法大学出版社.

民间借贷相关法律适用问题研究 篇11

一、民间借贷与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的区别

（一）民间借贷与非法吸收公众存款罪的区别

民间借贷和非法吸收公众存款罪区别在于：（1）两者目的不同，民间借贷目的是明确的，一般是为了解决生产经营中的急需资金，而非法集资只是借用民间借贷的形式，非法吸收公众存款者的目的多为非法获利，往往最终演变为非法占有；（2）两种行为的对象不同，民间借贷的对象有特定范围，如亲戚朋友、熟人之间、业务伙伴等等，涉及面一般不超出本地范围，而非法吸收公众存款是针对不特定公众进行的借贷行为，涉及面往往跨越多个行政区划；（3）两者的资金来源不同，合法的民间借贷以放贷人的自有资金从事借贷活动，非法的吸收公众存款往往来源于国外热钱或者非法集资、非法吸收公众存款等；（4）两者受到的保护不同，民间借贷一旦发生纠纷，贷款利率在同期银行利率四倍以内的受到法律保护，而非法吸收公众存款一旦认定便遭取缔，参与者自担损失。

（二）民间借贷与集资诈骗的区别

民间借贷和集资诈骗的区别关键就在于一个“骗”字。具体讲就是：（1）民间借贷的资金是要按期归还的，而集资诈骗是以非法占有为目的，不打算归还；（2）民间借贷是为了投资经营，企业之间、企业与个人之间民间借贷，目的是为了扩大生产、用于经营，但因经营不善造成亏损，这种就不是集资诈骗，而集资诈骗的钱是以非法占有为目的的，不打算归还，诈骗借贷的钱根本没有用于投资经营，而是自己在挥霍享受，这种就是虚构投资经营，以其为幌子来骗取别人的钱财来供自己挥霍。

二、民间借贷存在的问题

（一）民間借贷立法不健全

我国民间借贷立法主要存在以下问题：一是对民间借贷的法律规定过于分散和宽泛，而且受“政出多门”、立法技术欠缺等因素影响，部分法律规范内容存在冲突。二是操作性不强，判断标准模糊，司法机关自由裁量权过大，民间借贷主体的利益具有较强的不确定性。三是诸如民间借贷等专门法律制度的缺失，不能满足规范和引导民间借贷活动的迫切需要，个人破产法律制度缺位，金融市场主体退出机制不健全，征信法律体系不健全，不能满足规范民间借贷活动的迫切需要。

（二）利率可能高出法律保护的上限

根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”根据调查结果显示，许多民间借款利息超过了银行同期贷款利率的四倍，结合法律规定，一旦借贷双方发生合同纠纷，超过银行同类贷款利率4倍以上的利息部分不受法律保护。虽然我国存在着将利率是否超过国家银行同类贷款利率4倍作为判断是否违法的标准，但这种规定在民间借贷的“潜规则”下并未真正起到遏制高利贷的效果。实践中，高利贷借款利率大部分在月息3％至5％之间，有的甚至高达10％以上，但根据约定俗成的“行规”，很多高利贷的利息在借款时就已扣除或直接反映到借款本金中，借条上体现不出“高利贷”的痕迹。

（三）不规范的民间借贷容易引发债务纠纷和违法活动，影响社会安定和正常的金融环境

民间借贷是一种自发、盲目的信用活动，贷方容易为追求高盈利而投机，缺乏必要的法律约束，更无跟踪监控机制，其中尤以信用风险最为突出，如果发生借贷一方信用缺失，就会对借贷资金的安全造成极大影响。

（四）民间借贷会加重借款人的经济负担，可能存在较大的风险

民间借贷利率一般为银行贷款利率的3～5倍，过高的利率水平，加重了企业负担，导致企业资金使用的恶性循环。企业高息负债后，虽然能解一时的燃眉之急，但财务支出随之进一步扩大，使本来不好的效益更是雪上加霜，企业难以支付到期债务，往往通过吸收新的高息本金来偿还到期的高息负债，严重影响企业今后的健康发展，同时使高利贷有了滋生的土壤，造成了社会的不稳定。

（五）非法转贷放债牟利现象大量存在

民间借贷获利丰厚，使一些不法分子在自有资金有限的情况下以虚假的贷款理由和贷款条件从金融机构骗取贷款，以较高息转贷给他人，从中牟利，从而破坏我国的金融秩序，给金融机构造成巨大损失。

三、民间借贷的法律制度监管

（一）明确区分非法民间借贷和合法民间借贷

由于我国民间借贷制度建设相对落后，造成了民间借贷活动长期处于合法与非法相交界的模糊状态。因此，国家亟需加快对民间借贷的立法监管工作。对民间借贷行为要进一步加强法律上的引导和规范，在法律上要界定出什么是合法的，什么是非法的，对资金来源是否正当，使用是否合法等方面加以规范。民间借贷的规范化发展还有赖于确定民间借贷真正的合法地位。因此，在法律上给予明确合法借贷和非法集资的界限是民间融资法的核心内容。目前对非法集资的界定依据主要是《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》第4条的规定，但是该条规定只注重从客观形式上去界定民间融资合法与非法，而将大量的正常的民间借贷活动也归为非法集资，这与当前社会集资诈骗等非法融资活动日益猖獗的现实情况密切相关。民间融资主要是以那些难以及时、足额获得银行机构信贷支持的中小企业为主，这些中小企业只能去借助民间借贷这个平台募集企业发展必要的资金。况且无论是从《合同法》角度还是从最高人民法院的相关司法解释来看，国家对正常民间借贷活动还是持默认的态度的。从法律上来看，国家对公民、企业和组织私自吸收资金并非采取一律的禁止的办法，而只是禁止那些公民和其他组织未经政府批准就像金融机构那样用所吸收的资金去发放贷款，进行资本运作和货币经营以牟取利益。我们只有在这个意义上去理解国家的金融政策，才能区别民间借贷和银行吸收存款业务的不同点和相同点，准确把握合法的民间借贷与非法吸收公众存款的脉搏。

（二）正确规范引导合法民间借贷

规范引导民间借贷行为。针对民间借贷的特点，引导规范民间借贷行为。一是要加强对农村民间借贷的宣传教育，使广大群众从法律、政策上对民间借贷有详尽的了解，从而使群众自发的规范自身借贷行为。二是规范民间借贷过程中必要的程序。目前民间借贷很不规范，借贷凭据内容涵盖不但不具体，且借贷双方权利和义务也不规范，容易导致凭据失效。当事人在借款时应当签订书面合同，对借贷合同的内容、借贷人、借贷时间、借贷金额、还款时间等内容进行约定。三是规范民间借贷用途和利率。借款人在借款时应出具借款事由说明书，特别是大额借款更要对借款用途进行详细说明，禁止利用民间借贷从事赌博等非法行为。民间借贷利率由借款人与出借人双方确定，但不得超出同期银行贷款利率。

（三）制定专门规范民间借贷的法律

根据我国民间借贷的客观现实和发展趋势，要尽快完善与民间借贷行为相关的法律体系，比如制定和颁布《民间融资法》、《私募基金管理办法》、《企业委托贷款管理办法》等专项法律、法规。只要具有完善的规范民间借贷行为的法律法规，就容易形成民间借贷行为的新的法律监管环境，只要民间借贷的资金来源是合法的，用途符合法律规定，并能够切实帮助解决私人、中小企业融资难的问题，能为地方经济的可持续发展提供有力支持，我们就应该给予其合法地位，并依法对其予以鼓励、支持和保護。当然，对其中存在的风险我们也需要及时立法去进行规制和监管，尽量减少民间借贷行为产生的不利后果。

（四）加强对民间借贷的金融监管

完善我国民间借贷法律监管制度，规范我国民间借贷业务的发展，我们要吸取国际上已有的经验和教训，进一步加强对民间借贷放贷人金融创新模式的监管和对金融投资者的权益保护，重点在于要加强对放贷人的登记管理和对民间借贷广告宣传的监管，按照相关法律规定，这个工作仍可以由工商管理部门负责；银监会主要牵头履行对打击、防范非法集资和非法吸收公众存款等非法民间借贷行为的监管职责；要逐步建立起有效的民间借贷监测预警机制，进一步明确中国人民银行对民间金融业发展的监测职责；建立健全民间借贷信息的统计共享机制和规范信息披露机制，相关监管部门要及时将相关信息向社会投资者公开，以便于民间借贷主体进行自主的投资决策。同时，各个监管部门还应与中国人民银行建立起长效协调合作机制，及时将相关监管情况通报给人民银行，共同维护金融市场的安全和稳定。

建立起对民间借贷行为的有效监管和制约机制，是规避其风险，发挥其融资功效的必要条件，而这也恰恰正是我国现存民间借贷监管制度的弱点所在。只有在立法先行的情况下，加强对民间借贷的金融监管，规范我国民间借贷业务的发展，使其走上良性发展的轨道，为我国中小企业的发展提供资金支持，才能弥补银行借贷的不足，适应经济全球化条件下对民间借贷行为监管的最新

元代法律对民间借贷契约的规制 篇12

一、元代民间借贷契约法律关系的简况

在元代民众的观念之中, “以物假人曰借, 从人求物曰贷”。由此可知, 元人将财物的出借称之为“借”, 而将向其他人借取财物称之为“贷”, 此种称呼和目前的借款合同中将借取钱款的一方称之为借款人、将出借钱款的一方称之为贷款人是不同的。在元人的观念和实践中, 并未严格区分借贷对象中的钱款和物品, 均将其称之为借贷, 按照借贷关系来进行处理。元代和其他封建社会时代同样, 在借贷关系中的放贷者通常属于社会上的优势群体, 这些优势群体包括军政官员、豪绅富户、富商大贾等, 在这些放贷者中, 有的专门从事放贷行业以获取高额利息, 而部分放贷者在对方请求自己之时兼而为之, 并非是专门的职业放贷者。元朝时期, 皇族成员、王公贵族等也经常将大量的钱款交付给斡脱商人从事放贷业务, 自己从中收取“斡脱钱”[1]14。他们向经济困难者提供的放贷不仅包括钱款, 同时还包括实物, 其收取利息的高低视借款借物人法律意识、道德状况和身份地位的不同而有所差别。元代即出现了质库, 也称之为解典库、解库, 成为放贷者为了开展业务而专门设立的营业组织, 债务人向质库借取钱款或者粮食需要以物作为抵押, 如果在规定的时间之内不去回赎, 便丧失回赎权, 能够回赎抵押物的期限在各地和各个质库中有所不同。除此之外, 某些机构和团体也会从事放贷业务。比如不少道观和寺院也开设了质库开展借贷业务, 不少官学、书院也将其盈余的收入用来放贷获取更多的利润, 资助官学、书院的开支。

元朝时期向他人借贷者通常为社会弱势群体。但是, 军户、普通民户、下层读书人也经常会成为借贷者以满足其不时之需, 富家纨绔子弟甚至官员也会借贷以满足其奢侈消费。元朝时期的民间借贷关系中, 通过借贷以满足其生活性消费的大部分是那些陷于生活困境之中的弱势群体, 由于其在借贷关系中处于弱势地位, 缺乏和放贷者之间进行同等协商的能力条件, 因而许多时候被迫接受许多不公平的契约条款, 导致自己的利益严重受损而毫无办法, 只能任人宰割。陷入经济困境的下层贫民因生活所迫, 不得不去借取钱款或者粮食以维系生存, 但是对借贷契约的内容则无谈判的能力, 不得不满足对方的苛求而签订契约。虽然借贷双方签订契约从形式上来看是平等的、自由的, 但在实质上并不平等, 更不自由。在社会现实中, 元代的借贷契约关系在某些情形下具有强制性的特点。比如, 元朝时期的军户在其出军之时, 除了自己的衣服和口粮之外的马匹、兵器等其他开支, 甚至是军户从其原籍地到服役地之间的路费也须军户自己承担。天历二年 (1329) , 当时一匹马的价格大约为中统钞十八锭, 而军户的路费有的则高达八十锭, 其负担的沉重由此可知。出于生计被迫无奈, 许多军户不得不卖出田产甚至妻子以到军中服役。军中管事者此时还不准军户到其他地方借贷, “须于己家取债”, 也就是只能向自己借贷以获取高额利息, “不百日、半年, 而出利过倍”, 这实际上就是一种强迫缔约。和生活性消费而借贷者不同, 生产经营性消费者在其借贷之时就具有较强的谈判能力, 具有较为自由的缔结契约的意志。

二、元代法律对民间借贷契约中利息问题的规制

如果民间借贷关系中的利息问题处理不好, 必定会导致借贷关系的混乱, 甚至引发社会矛盾, 给统治者造成负面的影响。因而, 元代《元典章》以及其他单行法律中对民间借贷契约中的利息问题作出了民事法律性质的规制, 通过民事法律进行调整。除此之外, 对于严重违反借贷利息规定的借贷行为以及其他造成严重后果的借贷行为, 元代朝廷通过发布“禁令”以刑事手段予以规制。《元史》卷一百零五《刑法四·禁令》中记载:“诸典质, 不设正库, 不立信帖, 违例取息者, 禁之。”从《刑法四·禁令》的上述记载中可知, 元统治者对于不订立契约、违反规定收取高利贷的人, 严重者给予刑事处罚。

综合元代《元典章》以及系列单行法律的规定来看, 元代对民间借贷中的利息问题予以法律规制。元人在签订借贷契约之时, 在不违反法律的限制性规定的前提下, 借贷双方可以约定利息即利率, 但是利息并不能超过法律的限制。借贷双方签订的借贷契约在利息等方面不违反法律的规定, 按照契约规定的权利义务关系受到元代法律的保护。如果借贷双方所签订的契约在利息等方面违反了法律的规定, 按照元代法律的规定, 所签订的借贷契约无效。由于借贷关系包含了货币借贷和实物借贷, 对两种不同的借贷方式, 其利息的计算和相关规定也不尽相同。元代皇族和其他贵族将其自己拥有所有权的金钱委托给色目人放贷赚取利息, 所获得的利息为“斡脱钱”, 是一种十分典型的高利贷, “一锭之本, 展转十年后, 其息一千二十四锭。”其年利率为100%, 采取回利为本、利滚利的方式计算利息, 此种方式也被其他放款人效仿。《元史》之《耶律楚材》记载, 许多元代百姓被生活所迫向地方官府、州郡长官借贷后“息累数倍, 曰羊羔儿利, 至奴妻子, 犹不足偿”。元代的此种借贷曾经十分猖獗, 且并未受到国家法律的任何规制, 产生了极大的危害, 因而受到了耶律楚材等人的反对。1240年, 耶律楚材奏令“本利相侔而止, 永为定制, 民间所负则, 官为代价之”, 利息总额不得超过本金, 超过的部分由官府代为偿还, 对借贷的利息总量作出了明确的限制。如果按照此规定执行, 必定能够有效打击高利贷, 防止高利贷带来的巨大危害。遗憾的是, 元朝统治者并未认真执行此令。1266年, 朝廷颁布圣旨规定:“债负止还一本一利, 虽有倒换文契, 并不准使, 并不得将欠债人等, 强行扯拽头疋, 折准财产, 如违治罪。”这成为元代统治者较早时期对民间借贷契约关系通过刑事惩戒的方式进行调整。自此之后, 元代统治者还颁行了一系列政策法令, 对民间借贷中的利息问题进行规制。

三、元代法律对民间借贷契约中担保问题的规制

“担保”虽然是一个现代法律概念, 但是在包括元代在内的中国古代就已经产生了类似担保的法律问题。《中国历代契约汇编考释》一书中收录的144件古代近代契约文书中, 大部分均设置了担保, 大多数契约均单独选择了人保或者物保, 而部分契约则同时设置了人保和物保, 单独设置人保的较多, 而单独设置物保的较少。由此可见, 其在性质上更加趋向于信用担保。元代对民间借贷契约中担保问题作出的明文法律规定较少, 但大体上均能够按照民间的契约惯例遵照执行, 而此种民间契约惯例成为对民间借贷契约中担保问题进行规制的习惯法, 其依然具有法律的属性。元代民间借贷契约中主要采取保人担保和物保当中的质押担保。

民间借贷契约中保人担保问题在中国古代传统中已经约定俗成, 在元代也同样如此。元代的民间信贷契约中几乎均规定了保人的保证条款, 均属于现代法律上债的担保, 也就是保人保障契约的当事人履行双方约定的契约义务。比如, 元代《生谷批式》、《生钞批式》契约中均约定了保人条款, 均载明:“如有东西, 且保人甘伏代还不词”、“如或过期, 且保人甘当陪纳不词”, 在契约的末尾之处有保人的署押。此处的“如有东西, 且保人甘伏代还不词”, 意思就是如果债务人逃亡逃债, 保人甘愿代为偿还无话可说, 无可辩驳。对于元代民间借贷契约中的这些规定, 元代法律予以保护, 如果保人不代为偿还, 债权人还可向官府诉请, 由官府通过代征等途径予以实现债权人的债权。对于在债务人死亡的时候, 保人是否应当承担保证责任, 元代的许多民间借贷契约中均未明确约定, 却在敦煌出土的某些契约中约定了在“不平善”即债务人死亡之时保人是否承担担保责任[2]390。此外, 质押担保也是元代民间借贷契约关系中较为常见的物的担保形式, 同时民间惯例即习惯法予以调整, 官府对这些契约予以认可, 甚至可通过向官府起诉的方式实现债权人的债权。

摘要：元代的法律体系, 主要是由朝廷因时立制、临事制宜而陆续颁发的各种单行法构成的, 对借贷关系进行调整的单行法, 以及民间约定俗成的惯例即习惯法构成了元代民事法律制度的重要内容。

关键词：元代,民间借贷,契约,规制

参考文献

[1]刘秋根.元代官营高利贷资本述论[J].文史哲, 1991 (3) .