民间借贷罪的认定

民间借贷罪的认定（共4篇）

民间借贷罪的认定 篇1

一、民间借贷的定义与特征

马克思主义哲学历史观认为, 社会存在决定社会意识, 社会意识是社会存在的反映, 且社会意识会反作用于社会存在。随着改革开放以来我国经济建设的成效不断凸显, 社会经济活动的活力日益高涨, 这一社会存在在不断成长的态势下, 不断影响着经济社会制度, 从而催生了国家的经济体制改革。但是国家的经济体制改革毕竟是粗线条的改革, 对于很多小规模的资金活动并不完全适用, 也不必要, 因此, 一些仅需小规模资金流转、资金的短时性信贷以及基于身份关系的资金周转等信贷形式开始流行。这种资金较少、规模较小、可行次数不受限的信贷, 正好迎合如今快节奏的经济社会形势, 其“短、平、快”的操作模式也为众多市场经济参与者, 特别是中小型企业所青睐。这种社会意识逐渐演化成型, 并影响着经济社会, 便形成了一种资金信贷形式:民间借贷。

(一) 民间借贷的定义

民间借贷, 作为一种自古以来就存在的民间资金流通方式, 其本身的灵活性决定了很难对其下一个准确的定义, 因此, 国内外学者也是众说纷纭, 观点众多。张书清就认为“民间借贷是相对正规金融而言的, 是指在金融体系中没有受到国家信用控制和监管机构监管的金融交易活动, 包括非正规的金融中介和非正规的金融市场[1]。”孙昌兴的观点是“所谓民间借贷是指正规金融体系之外的不受政府监管和控制的, 未受法律有效保护的各种投资和资金信贷活动[2]。”相比之下, 戴建志则认为“民间借贷是指, 公民之间不经国家金融行政主管机关批准或者许可, 依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为[3]。”这种私人间的借贷, 即一方为另一方提供所需资金货币, 双方约定借款事项, 待约定期限届满, 借款人将所借取之款项返还借款人并支付相应的利息。

普通的借贷在日常生活中非常常见, 这样的借贷行为并不属于法律的规制范围内, 而且, 我国现在也没有明确的法律法规来规制民间借贷。但是从民间借贷的定义上来看。它的运作都是游离在“国家金融体系和监管”之外的, 也就是说, 它在实际上并不被国家所明确承认, 只能说“法不明文禁止”罢了。这种在国家管控之外的经济活动, 虽然建立在看似非常牢固的借贷关系人之间的相互信赖之上, 但一旦逾越法定界限, 对国家的经济秩序和金融体系会有些许侵犯, 或有触犯刑律之虞。

(二) 民间借贷的特征

1. 民间借贷其本质是一种民事法律行为, 必定会受民法的保护。

作为平等主体之间形成的债权关系, 债权人有根据书面或是口头协议向借款人提供相应金额的义务, 债务人有在借贷期限届满后向债权人还款付息的义务, 如果当事人一方有侵犯对方权利或者不履行义务的行为, 则需承担相应的法律后果。这种民事法律关系, 通常是建立在当事人之间的相互信任、信赖关系上的, 借款人通常是出借人的亲友, 通过“人情”关系建立起桥梁, 确定了借贷的权利义务关系。

2. 民间借贷有非常大的自由度。

民间借贷作为一种民事法律关系, 秉承意思自治原则, 当事人之间的自由度极高。对于借贷的数额、借贷的期限、利息的额度等相关事项, 都由当事人双方自行协商约定, 且民间借贷没有法律规定的明确方式, 并不是一种要式法律行为。出借人和借款人之间的约定内容, 只要不违背国家法律规定, 不违反国家政策精神, 都是应当允许的。只要双方就约定达成合意, 借贷合同则告成立。

3. 民间借贷中的借款人所用于出借的标的必须是其拥有所有权或者是其有权占有、使用、收益的款项。

资金来源的合法性是民间借贷合法有效的先行条件。民间借贷因其简洁、易行的操作方式, 流行于我国, 简洁、易行的特点是通过牺牲掉大量程序性环节来实现的, 但同时也给了别有用心的人更多的可乘之机。正因此, 对于民间借贷款项的合法性更需要明确。在实践中, 一些民间借贷人将自己管控的资金借贷予他人, 如果还款期届满时出现不可预知的情况导致借款人无法按期履行义务, 出借人无法按时收回款项, 极有可能因此影响金融秩序的稳定甚至触犯刑法。

4. 民间借贷具有有偿性。

民间借贷之所以能够蓬勃发展, 不仅因为其巨大的需求量, 以及“人情”使然, 还在于之中的确有利可图。民间借贷订立合同通常是有利息的, 无利息或较低利息的民间借贷大多出现于亲友之间。有较高利息产生的民间借贷大多是有中小企业参与的, 这些企业因为生产、扩大再生产等需求资金, 以获取更多利益, 出借人据此要求借款人分享利益也在情理之中, 而分享利益最直接的方式便是为借款支付利息, 对于双方而言这是一条共赢的途径, 借款人通过借款获得资金周转解决资金链条上的困境或是用于扩大再生产, 另一方面出借人通过自己的资金生产资料取得利息收益。民间借贷的有偿性对于借贷的用途、数额和期限起着极大的调节作用, 同时也在一定程度上促进了民间借贷的发展, 因而也就成为研究民间借贷不可忽视的重要方面。

二、南充市、福建省两地的实地调查分析

民间借贷作为经济高速发展的产物, 其重要性不言而喻。规范化的民间借贷对于助力中小企业发展以及撬动民间资本, 提高经济活力也都有着重要的作用。但民间借贷的背后隐藏着巨大的风险, 资金链的断裂, 大量的“跳楼”和“跑路”事件, 这些都警示我们整顿民间借贷行业迫在眉睫。2012年左右, 我国政府提出民间借贷“阳光化”, 期望使民间借贷从“地下暗流”变成“地上活水”。在政府的号召下, 投资理财信息咨询公司和小贷公司大量出现, 据调查显示, 至2010年6月底, 南充市仅有14家投资理财中介服务机构登记注册, 但到2012年6月底, 却猛增至76家。福建省小额贷款公司从2011年的44家, 迅速增至2014年的110家。与之相对应的, 民间借贷各类案件也在快速增多, 福建省2012年、2013年、2014年, 全省法院分别新收各类民间借贷纠纷案件49741件、57182件、74907件, 结案标的总额分别为203.84亿元、271.00亿元、333.48亿元, 新收案件数年均增长20%以上, 详情见图1、图2:

南充市两级法院受理的民间借贷案件也呈总体上升趋势, 2011年新收1360件, 2012年新收2121件, 2013年第一季度新收563件;标的总额持续上升, 2011年标的总额为24亿余元, 2012年标的总额为28亿余元, 2013年第一季度标的金额总和8亿余元, 详情见图3:

迅速的发展也使民间借贷市场显得极为混乱, 非法吸收公众存款和民间借贷难以界定。对于此问题, 我们对南充市、福建省两地进行了实地调研, 发现并总结了以下观点:

(一) 政府及司法机关行为不当导致民间借贷危机影响扩大

在两地的调查中, 我们发现, 民间借贷危机爆发前后, 出现了政府限制企业进行破产保护, 迫使民间借贷公司继续经营, 以及民间借贷企业主在监狱办公等现象。这种现象出现的原因有两点, 一是政府为了防止民间借贷公司被大量投资人挤兑, 以延缓借贷危机的爆发, 二是部分政府官员可以为减少自身损失争取时间。但是政府的这些行为不但不能帮助企业进行自救, 反而加重了危机爆发所带来的企业和投资人的损失。在危机爆发后, 司法机关为迅速结案、平息社会舆论, 迅速查封并低价处理企业资产, 使得投资人的损失进一步扩大;对于民间借贷公司则施以刑罚处罚, 定以非法吸收公众存款罪等罪名并从重量刑。这种现象, 在中小城市政府控制力相对较强的地方较为常见, 造成了一些冤假错案。

(二) 行业协会和政府是引导民间借贷阳光化的主力, 但规范民间借贷仍然迫切需要法律规制

民间借贷由于其自身的松散性、盲目性和不规范性, 依靠民间借贷主体自我净化是难以真正使民间借贷有序发展的。在南充市, 我们调查发现, 当地调整民间借贷公司的主要手段有行业协会联保和政府控制市场准入。行业协会联保是由各协会成员平均出资一定金额交给相关监管部门作为保证金, 以确保某一成员的固定资产不够赔付时, 用保证金补足差额。行业协会联保有利于增强民间借贷公司抵御风险的能力和民众对民间借贷公司的信心, 但是这种模式在面对市场大环境萎靡的情况下难以起到有效的作用。政府控制市场准入是一把双刃剑, 在一方面对于政府在整顿市场失灵时, 有其独特的优势, 有利于对民间借贷公司进行合理整顿, 而另一方面也会不利于市场调配资源的灵活性, 造成市场壁垒和地方保护。在福建也有相类似的调整模式, 但是近年来民间借贷案件的数量总体上呈快速增长的趋势, 说明仅靠行业协会和政府引导是难以真正使民间借贷完全阳光化的。2013年11月22日, 中国首部民间借贷地方法律《温州民间融资管理条例》获通过, 该条例及《实施细则》于2014年3月1号正式实施, 让民间借贷正式开始走上合法的轨道。调整民间借贷, 打击非法吸收公众存款等违法行为, 更加迫切地需要全国统一的法律进行规制。

(三) 民众眼中非法吸收公众存款和合法的民间借贷界限模糊

民间借贷是投资行为, 必然存在着相应的风险, 并且一般民间借贷的利率都高于银行, 所以其风险高于银行也在情理之中。但是在两地的实地调研中, 我们发现民众往往面对民间借贷公司合法破产时没有足够的理性, 常采取静坐等极端手段迫使政府做出并无法律依据的保护行为, 这也是政府在借贷危机爆发后作出一些不当行为的原因之一。民众在危机爆发后往往寄希望于民间借贷公司的行为被司法机关认定为非法吸收公众存款, 借此来挽回自己的损失。要解决这一问题, 要靠政府、司法机关和民间借贷行业进行大力宣传, 使民众认清非法吸收公共存款和合法的民间借贷之间的界限。

(四) 非法吸收公众存款类型日趋复杂与多样, 出现众多新动向

近年来, 非法吸收公众存款案件的发案情况日益复杂, 形式更加多样, 手段更加隐蔽, 欺骗性不断增强。一般非法吸收公众存款是采用如种植、工程项目、投资入股、消费返利、投资办学、出售商铺、发行股票认购保险等方式, 但现在出现了很多新的手段类型, 如以投资养老公寓、异地联合安养为名, 引诱老年群众投入资金;设立假的P2P网络借贷平台, 以高利息为诱饵, 采取虚构借款人及项目、发布虚假信息吸收公众存款, 最后关闭网站携款潜逃;以毫无价值或价格低廉的纪念币、纪念钞、邮票、勋章等所谓的收藏品为工具, 声称有巨大升值空间, 并且承诺在约定时间后高价回购, 引诱群众购买, 然后携款潜逃等。从这些新的类型看, 非法吸收公众存款的类型呈现了利用高科技手段、网络平台、境外资料、养老等公众需要等新特点, 使得对其的识别和追讨赃款更加艰难。

三、非法吸收公众存款罪与合法民间借贷的理论界定

当民间借贷在高额利润的驱使下开始不良发展, 不可避免地有触犯刑法的风险。民间借贷行为在现行法律中并未明确说明, 更没有一部专门规制民间借贷问题的法律。对于导致民间借贷行为的罪与非罪问题难以确定, 何为合法的民间借贷何为非法的民间借贷难以区分, 特别是合法的民间借贷和非法吸收公众存款罪更加难以区分, 让人民法院在审理有关案件时难以抉择[4]。因此, 我们对民间借贷和非法吸收公众存款罪做了以下分析:

(一) 非法吸收公众存款罪具有非法性

非法吸收公众存款罪具有非法性即未经国家有关机关批准, 以多种手段吸收他人存款, 为非法之事, 并造成了扰乱了国家经融秩序的后果。体现非法性的关键点在于:未经国家批准、借款是为非法目的、给国家经融秩序造成了损害后果。然而合法的民间借贷形式往往是多样的。从南充、福建两地调查所得结果可知绝大多数民间借贷公司是在国家有关机关依照法定程序登记注册的, 其借贷活动受国家有关机关监督管理, 而且公司的运作也是根据各个地方政府制定的法规进行。另外, 公司实施借贷行为所用的资金来源亦是合法, 所用于的借贷目的也未进入法律禁止的范围, 这所有的合法性特质, 足以和非法吸收公众存款罪相区分。

(二) 非法吸收公众存款罪具有公开性

非法吸收公众存款罪具有公开性即通过推介会、传单、手机短信等途径向社会不特定公众宣传。这一特点主要突出两者在传播对象上的区别。“公众”其实是一个非常模糊的词。“公众”包涵哪些人?应该如何界定?“公众”的数量标准是多少?“公众”中的特定对象又该怎样理解?对于这些问题, 2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题解释》 (以下简称《解释》) 中作了明确规定:“未向社会公开宣传, 在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的, 不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”, “个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象达30人以上, 单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象达150人以上”。虽然《解释》对人数以及对象规定得比较细致, 但是仍有疑问可寻。比如“亲友”的范围又变得模糊不清了。如今社会人际关系十分复杂。亲戚关系还能比较清楚地界定, 即血亲和姻亲。但是同样存在“亲戚的亲戚是否还是本人的亲戚?”的问题, 这点上的认定, 依然对认定是否构成非法吸收公众存款罪有影响。更加难以认定的是“友”这个问题。到底怎样的关系才算是“友”呢?这是个非常难以认定的范畴。是见过多少次面以上算是“友”?还是一起吃过多少次饭以上就算是“友”?如果这样界定显然是滑稽可笑而且不严肃的。因此, 对于这点, 笔者认为对于“友人”应当给予一个更加稳定的范畴加以界定, 从关系缘起、共同相处的时间和频率以及相互之间的评价等多方面综合考量, 较为适当。最后, “向公众宣传”这一行为也并不十分明晰。比如说, 本身行为人只是向自己的亲戚借款, 但亲戚通过向他人转述, 使他人得知并让行为人得到了此人的钱款, 是否属于“宣传”的范畴呢?在《解释》中同样没有做出相应规定。笔者认为, “宣传”的效力, 应当止于第一次的信息传播, 也就是说, 信息的再传递不应属于行为人的“宣传”。相比较来说, 民间借贷在对象范围上相对较窄, 多数为基于“亲友”之间的信赖关系而建立的, 也刚好是《解释》中非法吸收公众存款罪犯罪形态中排除的这一部分。同时, 在信息的再传播上应该认定地较广一些。也就是说就算是非“亲友”之间, 若属“亲友”转述和信息再传播知晓而提供借款的, 应当认定为是民间借贷的范畴。

(三) 非法吸收公众存款罪具有破坏性

非法吸收公众存款罪具有破坏性即非法吸收公众存款这一行为会破坏金融市场, 扰乱金融秩序。非法吸收公众存款以破坏国家金融秩序为目的, 而民间借贷的行为目的是为生产经营提供资金, 两者行为主体的主观目的大相径庭。因此, 在考量一个行为到底是非法吸收公众存款还是民间借贷的时候, 应当充分考虑行为人的行为目的, 简而言之, 考量他的主观目的到底是为了“破坏”, 还是为了“生产”。从可以感知的客观方面去揣摩其主观意图, 这样在实践中才具有可操作性, 才不会使通过行为人的主观目的来判断其行为是否扰乱金融秩序这一构想成为空想[5]。作为两者区分最为关键的一点, 把握住行为人的主观目的, 才是抓住了辨析二者的法门。

四、结语

通过对南充、福建两地的实地调查分析, 不难看出, 民间借贷“阳光化”过程仍然存在着诸多问题。第一, 政府对于民间借贷的规制不够谨慎, 采取了“一刀切”的方式。这样不仅会影响其自身优势的发挥, 还将给金融体制改革释放错误讯息[6]。第二, 民众的法律意识也较为单薄, 多数上当受骗的民众怀着投机心理, 这才让不法分子有机可趁。第三, 非法吸收公众存款类型日趋复杂与多样, 欺骗性不断民间借贷之所以能够蓬勃发增强。第四, 对民间借贷行为缺乏全国统一的法律规制。就目前来看, 我们所发现的问题只是冰山一角, 但足以看出民间借贷急需受到合理规制。民间借贷作为一种民间资金流通方式, 对于中小企业的发展有重大影响, 对于推动社会主义生产力的发展有着重要作用。我们不能因为民间借贷行为存在一些问题而全面禁止民间借贷行为, 加强宣传教育力度, 引导居民理性投资才是当务之急, 特别是加强政府对民间借贷的教育宣传力度[7]是重中之重。并且, 国家还应当尽快出台一系列有关民间借贷行为的法律法规, 让民间借贷行为更加规范化、合法化, 从法律的层面上为司法机关在实践中如何界定民间借贷与非法吸收公众存款罪提供借鉴。

摘要：中国民间借贷近年来发展迅速, 然由于法律缺位及民间借贷自身缺陷导致纠纷频出。在对四川、福建两地的实地调查中显示, 民间借贷引起的犯罪逐年增多, 对此司法机关主要以非法吸收公众存款罪处断。民间借贷与非法吸收公众存款虽表现形式上十分相近, 然确为两种不同法律关系。结合最高人民法院相关文件, 对二者做出界定, 以期对司法机关的裁判提供帮助, 并引导我国民间借贷健康发展。

关键词：民间借贷,非法吸收公众存款罪,实地调查,辨析

参考文献

[1]张书清.民间借贷法律价值体系的重构[J].上海金融, 2009 (2) :69.

[2]孙昌兴, 钟金仟.经济危机下民间借贷难题的金融私法创新思考[J].法治研究, 2009 (7) :25-29.

[3]戴建志.民间借贷法律实务[M].北京:法律出版社, 1997 (11) :13-14.

[4]司雪侠, 刘飞琴.非法吸收公众存款罪的司法认定—从神木县民间借贷危机谈起[J].榆林学院学报, 2014, 9 (1) :18.

[5]刘健, 李辰辰.非法吸收公众存款罪之辨析—兼评<最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>[J].法治研究, 2012 (3) :78-79.

[6]刘中杰.论民间借贷的组织模式与法律规制[J].河北法学, 2014 (4) :169.

[7]温惊雷.论我国民间借贷法律监管制度的完善[D].江南大学, 2013:54.

民间借贷罪的认定 篇2

2013-03-13 10:25:41 | 来源：中国法院网 | 作者：李晶

摘要：随着社会主义市场经济体制的逐步建立和个体、私营经济的迅速发展，民间自由借贷日趋活跃。据调查，当前民间自由借贷比过去发生了明显的变化，主要呈现的特点有：一是用途变广；二是数额增大；三是借贷利息升高；四是范围扩大。民间自由借贷虽然在一定程度上盘活了社会闲散资金，但由于民间自由借贷属于一种个人之间的自发行为，具有相对的神秘性，缺乏相应的机制加以约束和规范，致使民间借贷纠纷案件大幅度上升，因此对民间借贷合同的纠纷处理起来相当地复杂。如何界定民间借贷合同的主体，及确定纠纷的双方举证责任就显得十分必要。

随着市场经济的发展，民事主体之间经济的交往日益复杂，民间借贷形式及形成的法律关系错综复杂，因此借贷双方产生的纠纷也日益增加。民间借贷是民间自发形成的一种民间投资手段，它的出现给农村经济的发展带来不可替代的促进作用，研究其类别及法律关系，对于保护正常的民间借贷活动，充分发挥民间借贷的有利作用，更好地调解、仲裁和审理裁判民间借贷纠纷，进一步弥补民间资本对农村经济的不足有重要意义。

我国的法律对于民间借贷纠纷的相关立法还不够健全，主要存在以下的问题，一、对于民间借贷的法律规定过于宽泛与分散；

二、操作性不强、判断标准过于模糊；

三、诸于对民间借贷等专门法律的缺失，不能满足现在民间借贷的需要。如何真正发挥民间借贷资本的作用，减少民间借贷纠纷的发生，笔者从民间借贷的概念、民间借贷合同主体的认定及举证责任的分配作以简要的阐述。

一、对“民间借贷”的界定

现在关于民间借贷的概念学者们有不同的观点，并没有达成一致的认识。有的学者认为，“民间借贷是指公民之间与非金融机构之间、其他非组织与公民之间相互借贷货币、实物与其他财产的行为。”；有的学者认为民间借贷是，“公民之间不经国家金融行政主管机构批准或许可，则依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为，在这种行为之间贷款人将自己的所有货币借贷给借款人，借款人按约定期限界满时返还本金并支付相应的利息。”还有的学者认为，“民间借贷是指游离于经官方批准的农村正规金融组织之外的农户之间、个私企业、乡镇企业等中小企业之间，农户与中小企业之间发生的以偿还为前提的借贷行为，以此为前提的借贷行为以及由此形成的借贷关系。”

最高法院《关于审理借贷案件的若干意见》（以下简称《借贷若干意见》）第1条规定，民间借贷是指一方为公民的借贷纠纷，双方均为企业法人或者其他组织的借款纠纷，不属于《借贷若干意见》所规定的借贷纠纷范畴，而且，根据《借贷若干意见》第2条、第12条的规定，借贷纠纷的范畴不限于以人民币为标的借贷，还包括以外币、台币和国库券等有价证券为标的的借贷纠纷。最高法院《法释〔1999〕3号批复》所再次明确民间借贷纠纷性质。

从上面学者关于民间借贷的定义中可以看出来，以上学者对于民间借贷的定义都有合理的地方，但各自也存在争议，这些学者对于民间借贷的定义中对于民间借贷的主体的认识存在不同认。通过对民间借贷的分析，我们可以更好地理解民间借贷合同的内涵。民间借贷合同是指由贷款人与借款人签订由贷款人将一定数量的货币提供给借款人，借款人定期或不定期返还相同数额货币的合同。以下笔者将对于民间借贷的主体进行分析。

二、关于民事借贷合同的主体的认定

（一）夫妻分居期间一方举债的债务主体如何认定

从《婚姻法》和司法解释的现有规定来看，夫妻关系存续期间，一方以个人名义举债的，均应认定为共同债务。但为了维护债权人的利益，立法设定了两个例外：第一，债权人与债务人明确约定为个人债务的；第二，债权人明知夫妻约定分别财产制的。

据此，有观点认为，只有符合这两种例外情形才可以认定为个人债务，否则，仍应作为共同债务处理。对于分居期间一方举债的，必须是对方明知，如果仅能证明分居状态，但债权人不知晓的，也不能因分居而认定为个人债务。对夫妻共同债务或者一方个人债务的认定，须以现有的法律法规规定为标准。还有观点认为，司法解释规定夫妻共同债务以“共同生活”为目的，但事实上这一规定并不能直接判定债的对外效力。因此，在欠缺分居公告或者登记制度的前提下，不能以分居为认定个人债务的标准，应以债权人是否知道或者应当知道为标准判断债务的对外效力。另有不同观点认为，分居期间一方举债的，鉴于双方之间的日常家事代理权已中止，举债合意的可能性大大降低，故应作为例外情形予以考虑，宜认定为个人债务。另有观点认为，长期分居可以作为判断有无举债合意的重要参考。我们认为，为防止借贷双方恶意串通，在审理中注重对未举债方的利益保护。倡导在协议中明确举债的性质、偿还债务的主体以及偿债的责任范围等。婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务,应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项,包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。

夫妻一方超出日常生活需要范围负债的,应认定为个人债务,但下列情形除外:(1)出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的;(2)夫妻另一方事后对债务予以追认的。

不属于家庭日常生活需要负债的,出借人可以援引《合同法》第四十九条关于表见代理的规定,要求夫妻共同承担债务清偿责任。

援引表见代理规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人,应对表见代理的构成要件承担证明责任。

表见代理的证明责任,适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发「2009」40号)第13条的规定。

（二）借款人与实际收款人不一致时债务主体如何认定

有观点认为，原告起诉时应有明确的被告，借款人与实际收款人不一致时，应以借条为凭证，确定借款人为被告。也有不同观点认为，为查明案件事实，法院在确定借款人为被告的情形下，可以将实际收款人追加为当事人，只有实际收款人能证明借款人委托的事由，才能查清借款事实，方可免除还款责任。

（三）持有借据等债权凭证的当事人推定为债权人,具有原告主体资格

如果被告对原告的主体资格提出异议,并提供证据足以证明债权凭证的持有人并非债权人或者债权受让人的,可以裁定驳回起诉。

（四）借据上署名的借款人推定为债务人,具有被告主体资格

原告在起诉时应有明确的被告,被告不明确的,不予受理,已经受理的,应当裁定驳回起诉。如果在案件审理过程中,发现有行为人虚构借款人或者以已注销的法人或者其他组织的名义借贷等被告不适格情形的,法院应告知原告变更被告,原告拒不变更或者无法变更的,可以裁定驳回起诉。如查明被告属被借名、冒名且无过错的,应当判决驳回诉讼请求。

（五）出借人两人以上的共同债权主体如何认定

出借人两人以上的共同债权主体，仅一个或者部分出借人对借款人提起诉讼的,法院应当追加其他出借人为共同原告,但明确表示放弃向借款人主张权利的其他出借人除外。放弃债权的其他出借人对借款人另行提起诉讼的,不予受理,已经受理的,裁定驳回起诉。

（六）在连带责任保证中债务主体如何认定

在连带责任保证中,出借人仅起诉借款人或者仅起诉保证人的,法院不主动追加保证人或者借款人为共同被告。被诉保证人主张借款人参加诉讼的,经法院释明后,出借人仍不申请追加借款人为共同被告的,法院可仅就保证之诉审理。

（七）夫妻关系存续期间借款债务主体的认定

1.以夫妻一方名义向他人借贷,诉讼时夫妻关系仍然存续,债权人未将配偶列为共同被告的,法院不宜主动通知借款人的配偶参加诉讼,但配偶申请参加诉讼或者案件涉嫌虚假诉讼的除外。

2.借贷行为发生于夫妻关系存续期间,诉讼时出借人或者借款人一方已经离婚的,原告或者被告可以申请追加其原配偶为共同被告。

（八）私人企业的法定代表人以个人名义出具借据为公司借款应如何认定借款关系

在审判实践中,法院对民间借贷关系的认定存在两种不同的做法:一种做法是严格按照借据的主体和内容认定借款法律关系,其他因素不影响对借据所确认的借款法律关系的认定;另一种做法则是对证据和其他证据全面加以审查,综合认定借款法律关系是否成立,借款事实是否存在,以及借款是否归还。然后,依法对案件作出处理。此类民间借贷，实为私人企业之间拆借资金的纠纷,案由应定为企业借款合同纠纷。认定私人企业法定代表人以个人名义借款属于公司借款还是个人借款,应根据借据内容、借款用途和实际由谁支付借款来确定。借款用于单位的,由单位偿还;借款用于个人的,由个人偿还。债的主体是指向特定人的。本案中,公司人格与个人人格是混同的。虽然借据中载明的当事人为自然人,但双方均为其所在私人公司的法定代表人,并且知道实际出借方为甲公司、借款方为乙公司以及借款的用途,应认定双方的行为属于公司之间的借贷行为。

三、民间借贷事实认定及举证分配

（一）传统意义上的民间借贷

当事人之间对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务,经结算后,债务人以书面借据形式对债务予以确认,债权人据此提起诉讼,而债务人或担保人对基础法律关系的效力和履行事实提出抗辩并有证据证明纠纷确因其他法律关系引起的,原则上按照基础法律关系审理,但借据仍可以作为基础合同履行的重要证据。传统意义上的民间借贷方式，由贷方把现金转移给借方，借方给贷方出借据为凭。对于这种借贷方式，在借贷之间形成了一种单向的借贷关系，即贷方给借方现金，借方给贷方提供借据，一旦双方的法律行为完成并认可，借贷之间就形成了单向的法律权利义务关系，即贷方享有并到时收回借据金额的权利而不负有义务，借方负有承担并到时归还借据金额（本息）的义务而不享有权利。这种借贷方式，我国合同法把它规范为自然人之间的借款合同，这种合同的性质是单务合同和实践性合同。这种民间借贷的法律关系比较简单明了，处理起来也比较容易。

（二）新型民间借贷方式

新型民间借贷方式，是借方与贷方双方约定，由贷方自己出资金或者向他方借款代为借方进行某项或多项事宜，借方向贷方出借据，认可贷方所出的资金或者向他方的借款。这种借贷方式实际存在着，并容易发生纠纷，有了纠纷，提起诉讼后，审理裁判起来比较复杂困难。

这种借贷方式与传统意义上的借贷方式有着根本的不同，主要有以下几方面的根本差异：

1、不发生现金的转移。

就是说，贷方不把现金交给借方，而借方仍然要给贷方出借据，借方给贷方出了借据，但并没有收到贷方的现金，现金仍然掌握在贷方手里。

2、形成了双向等量借贷关系。

在全部现金转移的借贷方式里，全部现金由贷方转移给借方，形成的是单向借贷关系，即借方向贷方借钱的关系。而在全部现金不转移的借贷方式里，由于现金并没有转移到贷方手里，所以，它形成了双向等量借贷关系，即一方面是借方向贷方借钱的关系，另一方面是贷方向借方借钱，就是说借方以向贷方出借据的方式，实际上等于向贷方提供了与借据上等量的现金金额。如果从借贷资金运动的角度来说，对于传统意义上的民间借贷，现金只转移一次，即只是从贷方转移给借方，借贷方就形成了借贷关系。而对于不转移现金的现代民间借贷来说，等于贷方给了借方现金，借方给贷方出了借据后，又把现金给了贷方，现金转移了两次，又返回给了贷方，现金实际上虽然没有转移运动，但进行了一去一回的两次虚拟性运动，即由贷方转移给借方，又从借方转移或者返回给贷方。而真实的运动形式是仅仅是借方给贷方出了借据，没有收到贷方的钱，钱仍然在贷方手里，这同现金进行两次转移运动的结果是一致的。

3、借贷双方互为债权人和债务人。

由于是一种双向等量的借贷关系，所以，借贷双方都是集债权人与债务人于一身。而在传统意义的民间借贷中，是单向的借贷关系，借方仅仅是债务人，不同时是债权人，贷方仅仅是债权人，不同时是债务人。

4、借贷双方互享债权，互负债务。

在这种双向等量的借贷关系中，借贷双方都互享有债权权利，互负有债务义务，而且是一种互为等量的双向债权债务，一方的债务正是另一方的债权，而一方的债权正是另一方的债务。而在传统的民间借贷关系中，仅仅是单向的债权债务关系。

5、这种现代民间借贷合同为双务合同、诺成性合同。

我国合同法把民间借贷合同规范为单务合同和实践性合同。这同现金不转移的现代民间借贷合同不太相符合。实际上，现金不转移的现代民间借贷合同，即以出借条为凭证而不转移现金的民间借贷合同，已经突破了传统意义上的民间借贷合同的范畴，具备了双务合同、诺成性合同的特征。

说它们是双务借贷合同，是因为它们是一种双向等量的借贷关系，借贷双方互享有债权和互负有债务，互为债权人和债务人。如果否认它的双务性，那么，就不能真实反映实际存在的双向等量的债权债务关系。

说它是诺成性合同，是因为这种借贷关系，只要双方约定，贷方向借方出了借条，借贷关系就已经形成并存在，当事人就应该认真履行各自的义务，也享有各自的权利。因为，这种借贷关系是当事人双方真实意思的表示，又不违反法律强制性规定和社会公德，而且双方之间确实形成了实际的债权债务关系，法律应该给予支持和加以有效保护。这样才能有利于充分发挥现代民间借贷对市场经济的促进作用，为民间提供较多的便利。如果把这种现代民间借贷关系作为实践性合同来加以限制，就会否认它的合理性、有效性，不能得到法律支持和保护，那么，是不利于这种实际存在并日益增多的民间借贷活动的有效开展的，并使其产生的纠纷更难处理。

民间借贷与集资诈骗罪的认定 篇3

关键词：民间借贷；金融合法性；非法吸收存款罪；集资诈骗罪

中图分类号：D922.28 文献标识码：A

随着2012年3月29日国务院常务会议《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》的出台以及最高人民法院裁定驳回了吴英的死刑判决，民间金融何去何从又引起了广泛而热烈的探讨。其实，不论是相对激进者还是保守者，都意识到了：改革走到今天，民间所孕育的强大的资本逐利性的冲动，已远非惯有的“堵”可以应对的。及时疏导民间资本流，使其合理流动，才是解决问题的方法。因而，在温州金融综合改革试验区之外，疏导民间资本的合理流动已经初现端倪。但是，这一综合试验区的设立，以及高层所释放的同时在区外推广经验的政策信号，都强烈地预示着规范民间资本的改革将是金融改革的下一个重要目标。因此，从法律的角度上理清民间借贷中间存在的系列问题，对于规范金融改革，引导民间资本理性流动具有支撑性和领导性的意义。

一、民间借贷行为的界定

（一）民间借贷定义

民间借贷，顾名思义，也即发生在民间的借贷或曰金融行为。在我国目前的法律体系中，由于《合同法》明确规定并不保护企业之间互相拆借的行为，因此，合法的民间借贷多是自然人之间的、自然人与法律（现在主要是司法解释[1]）认可的企业之间的借贷以及企业之间以经济交往的合法形式规避法律禁止性规定的借贷行为。国内学术界对于民间借贷概念的内涵和外延还未形成统一的认识。黄向红认为[2]，民间借贷亦称民间信用，是指不通过已经存在的金融机构，而在个人与个人之间，个人与集团之间进行的一种借贷活动，是一种比较原始的信用形式。有人指出[3]，民间借贷是公民与非金融机构的法人或组织与公民之间的相互借贷货币、实物和其他财产的行为。江曙霞教授认为[4]，民间金融活动（或组织）是一种复杂的经济金融甚至社会现象。它既是一种提供资金融通服务的经济制度，又具有促进社会进步的社会制度的特征。

（二）合法的民间金融形式

根据《合同法》以及最高人民法院的司法解释和相关批复，合法的民间金融形式主要有：

1. 自然人之间的借贷。自然人之间的借贷必须是为了合法的目的而进行才能被认为是受到法律保护的[1]。自然人之间的借贷行为利率应该控制在同期银行基准利率的四倍以内[5]。但是，从司法解释的精神来看，超过这一规定的民间借贷（也即通常所说的高利贷行为）虽然属于民事违法行为，但只是其超出的部分利率法律不予以保护，当事人之间也就存在着法律保护的债和自然之债两种债务。因此，从某种意义上来说，即便是超过司法解释规定利率的高利贷行为，也应该被认为是一种合法的民间借贷行为。

2. 自然人与企业之间的借贷。企业面向自然人的融资合法性界定是十分微妙的，必须划清其与非法集资甚至是集资诈骗之间的关系[6]。

3. 法律或者司法解释认可的企业之间的拆借行为。其主要有两种：一是企业以自有的预算外资金，包括税后留利资金或企业财务报表中“所有者权益”项下的资金为其他企业解决资金困难或生产急需，约定利息不超过国家法定同期银行贷款利率上限所订立的借款合同；二是银行信誉好的企业接受银行信誉差的企业的委托，从银行贷款进行转贷，中间无加息牟利而签订的企业间借贷合同。

值得注意的是，企业之间互相拆借行为属于违法，最早为人民银行《贷款通则》所规定。但是随着《合同法解释（一）》将《合同法》52条违反法律、法规的无效合同情形严格限定，其合法性就受到了质疑。目前仅有最高人民法院2001年民事审判会议说明作为依据，但是从司法实践来看，公司之间的民间拆借行为仍旧被认定为违法。这显然与我国的法律体系存在抵触[7]。本文认为，从其后人民银行的修改《贷款通则》征求意见稿（未通过）将企业间拆借行为合法化和多年来法律和司法解释并未积极修正以上错误来看，实际上是为打开企业之间互相融资的合法化之门留有余地。在民间金融空前繁荣的今天，金融改革向前推进不仅仅应该只是放宽金融领域的准入，也应该从根本上消解非金融企业的放贷限制。

4. 企业之间以合法形式掩盖的拆借行为合法性问题。我国《合同法》52条第（三）项明确规定：“以合法形式掩盖非法目的”的合同属于无效合同。据此，企业之间的拆借行为即便具有合法的合同形式也是无效的。但是不可否认的是，即便是在最高法屡屡对于合法形式掩护下的企业拆借认定违法，企业之间的拆借仍俨然成为一股不可阻逆的潮流，以拆借或者大规模融资为目的的直接金融行为层出不穷。最高法曾明令禁止的以联营为形式的拆借、融资租赁中的拆借、回购中的拆借、私募股权投资中的对赌协议等之外，还有诸如集团公司利用信托公司的融资行为等并没有被禁止。从根本上讲，即便是具有较强融资能力的大型企业，也存在扩大融资范围的需求，加之资本天然的趋利性，因此禁止企业融资必然就会导致更多的企业间合法融资形式掩护下的拆借行为的出现；并且，如果司法机关固守企业拆借非法而不予以保护的规定，那么因其造成的混乱和法律秩序的破坏恐怕并不会逊于放开这一行为造成的法律后果。

（三）国务院“十二条”对直接金融合法性之影响

国务院批准的《浙江省温州市金融综合改革试验区十二条》（以下简称“十二条”）提出了规范民间金融的制度措施，如建立备案制度；同时允许民间资本直接投资国外，形成国际热钱。然而，其最引人注目的还是允许新型金融组织的出现。由以上分析可以看出，这一举措实际在政策层面上为企业间的金融借贷行为合法化提供了可能。关于新型金融机构，“十二条”采取了不完全列举的方式，提出了包括城镇银行、贷款公司、农村互助金融组织等，不难看出，这与温州曾经出现的“抬会”[8]有相似之处，都是在银行为主的金融机构之外，引入民间资本。然而，这种金融机构与传统意义上的金融机构有显著不同。传统的金融机构，应该以2010年中国人民银行发布的《金融机构编码规范》中涉及的金融机构分类为准，显然，“十二条”所列示的金融机构与其有显著的不同，从其实质而言，这些新型金融机构仍旧是一般的民营企业，仅仅是经营范围存在着非生产性而已。无论是从规模上还是资本来源上看，其都与传统的金融机构不可同日而语。“十二条”对民间资本进入金融领域的适当放宽，实则为企业之间的借贷行为开启了政策之门，因为这些不能被完全列举的新型金融机构完全可能成为企业直接融资的最好工具。但是，不能据此认为“十二条”完全承认了直接融资，尤其是企业之间直接融资的合法性。因为政策与法律相比具有任意性和不确定性，因而有学者指出，政策调整非理性领域而法律调整理性领域，因此二者无论是从调整对象范围还是调整手段上都有显著不同。“十二条”作为政策，更多的可以视为其功能在于引导过剩的民间资本合理流动，促使当前经济软着陆，而不能据此认为直接融资的合法性已经或者即将得到确认。

二、新形势下民间借贷的司法影响及困境

国务院“十二条”的出台并没有为民间借贷尤其是企业之间的拆借行为的合法性给予充分的认定，政策很好地避开了法律和司法实践的困境，却再次把这一难题抛给了司法机关，无论是认定民间借贷合同的合法性还是认定非法吸收公众存款和集资诈骗，都更加充满了困难。本文认为，新的国务院“十二条”改革意见，如果进一步细化和落实，将会在两个方面对现有的司法实践提出挑战：其一，既然“十二条”鼓励突破传统的新型金融机构参与民间融资，就对企业之间借贷合同的有效性问题提出了新的挑战；其二，既然在政策层面上放开民间借贷并进行严格的规范，那么就不得不面对合法的民间借贷与非法吸收公众存款和集资诈骗的界分问题。

（一）对于企业间融资行为合法性的界定

第一部分已经论述了最高人民法院对于《合同法》52条的解释造成的人民银行《贷款条例》适用中存在的问题，而在司法实践中，以最高人民法院的会议纪要作为处理汹涌而至的民间借贷，恐怕有失司法裁判的严肃性。在国务院金融改革试验区“十二条”出台之际，这一司法裁判存在着极大的被架空的可能性。因为在现有的司法机关认定的合法形式掩盖“非法的”企业拆借行为之外，“十二条”实际上承认企业借助中介方的互为融资行为。相对于大型金融机构尤其是商业银行而言，新型金融机构的设立因其更为灵活、门槛更低，尤其是其更多的倾向于民间资本的进入，因而这就使得企业利用设立新型金融机构吸收存款成为可能。

在面对以上难题时，司法实践应该更多地尊重政策需求还是更多地考虑现有法律和司法解释以及最高法规定的精神，就成为一个两难的问题。而实际上，无论是何种选择，都不必然是对于法律的背离。学者们从物权法的基本精神（处分权）、人民银行禁止公司之间借贷行为的初衷以及现实需要角度，论证了放开民间借贷的合理性以及迫切性[9]。本文认为，无论是从现实必要看还是从基本法理分析，司法裁判中都不应该固守最高法以会议精神的方式确立的公司之间的借贷合同被认定为无效的规定。

1. “十二条”的出台，从根本上瓦解了这一规定存在的依据，也反映了当前形势的需要。资料显示[10]，温州民间融资的现状是：2011年8月末，参与民间借贷的资本约1200亿元，占全市银行贷款的20%左右，同比增长50%。从利率水平来看，2010年9月民间借贷综合利率25.44%，同比上涨近80%。其中，融资中介机构出借年利率一度高达48.92%。温州一地固然不可代表全国的实际情况，但不可否认，相比较20世纪90年代《贷款条例》颁行时的国有企业存在大量呆坏账以及民间资本并不充裕的情况，近年来民间资本迅速壮大已成为不争的事实，炒房团、炒金团的出现以及资本涌向国际市场也都证明了这一论断。而另一方面，由于银行的银根紧缩，中小企业生产成本的上升，发展实业的政策号召已成空话。因此，放开企业之间的融资，至少在现阶段是可行的。当然，正如前文所述，政策有其现实性考量，与法律相比，具有更大的不确定性，政策天生不能承担法律的历史使命。因此，在司法实践中承认企业之间直接融资行为的合法性的同时，并没有修改现行法律的必要性。这首先与现行法律并没有明文禁止企业拆借行为有关，也与适当保持法律的稳定性有关。毕竟，企业之间的拆借行为还需要实践的检验。

2. 企业对于自有的资金享有物权处分的权利。如前所述，20世纪90年代人民银行颁行《贷款条例》，很大程度上缘于当时大型国企资本负债率畸高，而其转而借出的资金多来自于银行贷款，因此为了维护金融机构的垄断地位和金融秩序的稳定，有必要限制这种行为。而时过境迁，现在形势下限制企业融资恐怕已经不具必要性。而且，从尊重企业对自由资金的处分权的物权法原理出发，不存在限制的法律依据。另外，随着近年来银行尤其是国有银行的利润曝光，不难发现，其畸高的利润来自于借贷利差，这与国外银行通过金融创新和投资获取利益存在明显不同，而这种利差得利的根本原因就在于银行的垄断地位。这样的现状为我国改革发展曾提供了资金保障，但是在现阶段，却阻滞了改革的深化。因此，一定程度上基于维护银行垄断地位而限制的企业间融资行为已经不是可以封“堵”的了。

（二）民间融资与非法吸收存款和集资诈骗的界分问题

集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资并达到法律规定的数额和情节的行为。集资诈骗罪的认定以行为人是否具有非法占有的目的为主，集资诈骗罪区别于其它非法集资类犯罪的主要特征也是行为人是否具有非法占有的目的，也正因此，若某种集资的行为的主观目的是以非法占有为目的且采取了诈骗的方法，即使该行为符合非法集资其他类罪的构成，也被认定为集资诈骗罪。2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》将集资诈骗罪中的“非法占有目的”归纳为：其一，明知没有归还能力而大量骗取资金的；其二，非法获取资金后逃跑的；其三，肆意挥霍骗取资金的；其四，使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；其五，销毁账目或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；其六，其他非法占有资金而拒不返还的行为。同时集资诈骗行为也须具备一定的数额标准（个人集资诈骗，数额在十万元以上；单位集资诈骗，数额在五十万元以上的）才认定为犯罪，这也是司法实践中对集资诈骗罪的追诉标准。国务院关于温州金融改革的“十二条”意见出台以后，关于如何划定民间借贷和我国刑法规定的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的边界问题，成为一个紧迫的课题。吴英案最终以最高人民法院没有批准死刑判决收尾，也预示了刑事司法上对于两罪裁判正在发生转化。本文认为，在现有的刑法规定下，即便是国务院的“十二条”改革意见已经预示了民间融资的全面合法性，然而在刑事法律规定对于以上两罪的罪状描述并没有发生变化的前提下，任何关于民间融资和集资诈骗之间的界分问题，都是老调重弹。其创新意义至多是为法院提供一个可供参考的数额规定，并且这一规定还必得因地而异。因此，在民间融资全面合法化的黎明到来之际，真正值得探讨的并非简单的司法上的区分问题，而是立法对于这一时代变局的适当回应。法律固有的稳定性造就了它一定程度上的迟滞，但是这种迟滞不应该使得正义过分迟到。

三、刑事法律的回应

关于民间借贷的规范，首先是应不应该放开的问题。借鉴域外的立法经验，有如台湾地区完全限制者，也有如美国和英国等完全放开者，还有相对折中的有限制的放开者[11]。从“十二条”的政策精神来看，决策层应该更倾向于折中的做法。在严格规范、逐步摸索的基础上进行有步骤的放开是民间借贷走向完全的合法化的必由之路。而立法上的回应则是保障民间借贷走向完全合法化的保障。有学者指出的出台单行立法进行专门的规制，修改相关配套法律和行政法规以及对于《贷款规定》进行适当修改以促使法律体系协调，并且建立个人破产制度和完善监管都是十分必要的[11]。然而，基于上一部分提出的两点司法困境的分析，仅仅进行经济法领域的立法和法律修改并不能彻底理顺关于民间借贷法律规范之间的关系，也不能保障民间借贷逐步走向阳光化和合法化。本文认为，至少在刑事立法领域应该有所作为，在未来的刑法修正案中，应该对于集资诈骗罪进行适当的修改。

（一）集资诈骗罪的犯罪化依据批判

刑法理论中将一行为被法律规定为犯罪成为犯罪化，基于刑法的谦抑性原则，犯罪化遵循着严格的犯罪化依据。一般而言，法理上认定的犯罪化依据包括伤害原则、冒犯原则、道德保护原则和法律家长主义原则[12]，基于保护社会和保护人权并重的理念，更为广泛接受的是以伤害（法益保护）原则为基础，兼采冒犯原则和道德保护原则。具体到对于非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪犯罪化依据的分析上，因其本身是一种与自然犯相对的政治犯，一般不具有道德上的处罚依据，因此对于法益保护的侵害是其犯罪化的依据当无疑义。分析这两个犯罪所侵害的法益，对于判定其行为入罪的根据具有根本性的意义。

一般的刑法教科书将非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的犯罪客体定义为复杂客体，即一方面上述犯罪侵犯了国家的金融秩序，另一方面侵害了公民的财产权。而从上述两罪被规定在我国刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪可知，立法机关之所以惩罚这两种犯罪，更多的是基于其侵犯了国家的金融秩序的考虑。然而，从以上几个部分的分析可以看出，随着金融市场的发展，民间资本的蓬勃汹涌以及一系列规范民间借贷的监管措施出台，民间借贷行为对于金融秩序的侵害是否依旧存在或者说这种金融秩序本身是否存在值得质疑。

非法吸收公众存款罪往往被认为是侵犯了国家的金融管理制度。主流的解释是“非法吸收存款，任意提高利率，造成在吸收公众存款上的无序状态，不正当竞争，导致一些地方，一个时期以来，金融秩序混乱。不仅破坏了国家对经济进行宏观调控政策的实施，也使一些单位和个人的存款无法追回，遭受巨大损失，甚至影响了一些地方的社会稳定”[13]。从司法判决实践中不难归纳，以该罪判处刑罚的多是法人或者自然人在较大范围内公开吸收存款的行为，此类行为被认为是违反了金融机构的垄断地位和存款吸收的独享权力无可指摘，但是据此认定其破坏了金融秩序甚而威胁到金融管理制度则难免有小题大作的嫌疑。因为在允许民间资本进入金融领域吸收存款的前提下，对于非银行金融机构吸收存款予以犯罪化是相互矛盾的。进而，刑法这一罪名的设置存在着极大地妨害社会资本进入金融领域以及极力维护国有银行的垄断地位的嫌疑。

与以上分析的逻辑类似，集资诈骗罪也存在着犯罪化依据不充分的问题。集资诈骗罪客体是国家的金融秩序。集资诈骗的形式也属于一种资金的募集和融通的资本运作过程，根据非法集资的定义以及分类，可以很明显地看出，非法集资一般是通过发行股票、公司、企业债券等形式向社会多数的不特定对象募集资金，而且从前面对于非法集资相关类罪的认定中也可以看出，集资诈骗行为须达到一定的数额才会认定犯罪。往往人数众多，涉案金额大的集资诈骗就会严重破坏国家金融管理秩序。也正因此，集资诈骗也应属于破坏金融管理秩序罪的范畴。因为其与非法吸收存款罪除却主观方面有所不同外，客观方面极其类似。而集资诈骗罪中的非法占有目的是针对个人财产权的侵犯，不能据此认定对于金融秩序的破坏程度更加强烈。故此，作为一个破坏金融秩序的重罪，与其说其对金融秩序损害导致了较为严重的刑罚，毋宁说是其对公民财产权的法益侵害严重性程度使其产生了与较重刑罚相当的罪责。

（二）刑罚修改以适应新时期规范民间借贷行为的需要

1. 现有立法存在的问题。对以上两个罪名的犯罪化依据进行批判并不等于对其全面否定，在我国现阶段甚至是未来较长的一段时期内，废止这两个罪名都是不现实的，也是完全没有必要的。但正是因为这两个罪名的犯罪化依据本身就存在问题，也即对于两个犯罪的本质认识存在问题，导致了罪状设计的瑕疵，而这对于规范民间借贷行为，尤其是合理区分民间借贷和非法吸收公众存款罪以及集资诈骗罪产生了消极的影响。

对于非法吸收公众存款罪而言，从其罪状表述中可以得知，该罪主要规制两种行为：一是有吸收存款资格的机构非法提高利率或者变相提高利率吸收公众存款的行为；二是没有吸收存款的机构和自然人吸收存款的行为。本文认为，第一种行为入罪存在其合理性，因为即便是在放开民间金融的前提下，肆意提高利率的不正当竞争行为也需要刑法规制，这是对于经济法律的合理补充和保障，同时体现了刑事法律的谦抑性。但对于后一种行为却存在着一定的问题。因为既然允许民间资本进入金融领域，那么放开其登记注册为金融机构也就是必然之举，在民间资本设立的机构具备了吸收存款资格的前提下，不宜认定这一行为仍然构成犯罪。申言之，即便民间机构或者自然人暂时不具有吸收存款的资格，可以认定为违法行为，甚至认定为借款合同的无效，但是若认为其构成犯罪就会导致对其过分严苛的处罚。况且，学界主流观点也认为这一犯罪行为与民间借贷的区别也仅仅在于目的的区别，认为前者基于经营目的，后者多基于其他生活性质的目的[14]。而资本固有的逐利性正是放开民间借贷的重要根据之一，经营活动具有较高盈利性，自然是资本追逐的对象，设若否定吸收资本进行投资经营，也就阻塞了资本盈利的必然路径。

对于集资诈骗罪，该罪的罪名以及罪状都存在着过分含混之处，何谓“非法集资”需要严格界定。一般认为，该罪与非法吸收存款罪在客观方面相似。非法集资罪的客观方面表现为不具备集资行为条件和资质的主体实施以非法发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会不特定对象募集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予其他回报的行为。有资质的机构以非法占有目的吸收资金和没有资质的机构和自然人以非法占有为目的吸收资金的行为均属于“非法集资”。如果这样界定“非法集资”是准确的，那么，基于以上的分析，除了非法侵财的目的需要刑法处罚以外，其面对的困境与非法吸收公众存款罪类似。而本文前已论及，其作为一个重罪，更多的是基于对于诈骗侵财的本质的主观恶性或者造成的严重后果的惩罚，而不是其客观吸收存款的行为何其严重。这样，就使得集资诈骗罪与诈骗罪的区分意义不大。

2. 适应现实之需要，修改非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。基于上文对其存在问题的分析，本文认为，非法吸收存款罪仍然有存在的必要，但是其规范的重点不应再是无资质的法人和自然人吸收存款的行为，而是有了这种资质的法人或者自然人（如果其他法律赋予自然人这种资质）任意提高利率，进行不正当竞争甚至存在侵吞财产的故意，才能被定性为犯罪行为。而对于集资诈骗罪，其存在的意义更多的是对于以吸收存款形式非法取得公民财产的行为的规制，如果将其规范的落脚点定义在对于金融秩序的规范上，则存在与非法吸收公众存款罪的重叠甚至是龃龉，而如果基于侵犯公民财产权的视角对其加以规制，那么其与诈骗罪罪状重叠，也就没有存在的必要了。

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民间借贷罪的认定 篇4

民间借贷中大额现金交付涉及两方面事实认定, 一是借贷本金事实的认定, 二是涉及是否存在利息预先在本金中扣除的事实认定问题。在法律事实与客观事实可能存在不一致情形下, 法官首先应当穷尽方式追求客观事实, 以期还原事实真相。如果法律事实与客观事实无法完全匹配或者无法证明完全匹配甚至相悖, 应当采纳证据所证明的法律事实。法律事实的真伪取决于举证责任的分配、证据盖然性证明标准的判断、证据的真伪。利用诉讼程序制度通过逻辑性地演绎推理探求法律事实, 并将此作为裁判依据, 是民间借贷案件大额现金交付主要事实认定的关键。

【案情简介】

原审原告沈鸿与被告海南创新书店有限公司 (以下简称创新书店) 于2010年5月19日、9月6日、9月14日分别签订三份《房地产抵押借款合同》 (以下分别简称合同一、二、三) :合同一借款本金为746万元, 借款期限为一年, 自2010年5月20日起至2011年5月19日止;合同二借款本金为1049.27万元, 借款期限六个月, 自2010年9月6日起至2011年3月5日止;合同三借款本金为5328万元, 借款期限为一年, 自2010年9月14日起至2011年9月13日止;合计借款本金人民币7123.27万元。三份合同其他条款内容约定均相同, 第四条约定:每月利息均为1.6%。第十条约定:债务人 (乙方) 如在任何一个月内不能按期偿付借款利息, 债权人 (甲方) 有权要求债务人提前清偿全部本金和未付利息, 并且债权人在借款利息付息日的下一天起加收违约金, 日违约金为本金的万分之八。第十三条约定:双方同意本合同经公证赋予强制执行效力, 如果乙方未能按照合同约定履行债务, 甲方可以向公证机关申请执行证书, 乙方自愿接受强制执行, 放弃抗辩权。合同签订之后, 双方对三份合同分别进行了公证, 并赋予对应合同强制执行效力。沈鸿主张其按合同约定向创新书店以及其指定的收款人通过银行转账和交付现金方式支付了借款本金。

关于合同一:双方于2010年5月26日对抵押房产办理了他项权利登记。创新书店出具收条两张, 2010年3月26日出具收条载明:“今收到沈鸿借给我公司流动资金100万元, 现已到达我公司账户”。创新书店于同年6月2日出具收条载明:“今收到沈鸿支付646万元, 其中400万元转入元宏公司指定的黄大懿账户, 200万元转入吴永贤账户, 现金46万元”。创新书店共向沈鸿支付了9个月的借款利息1074240元。

关于合同二:双方于2010年9月8日对抵押房产办理了他项权登记。创新书店于同年9月9日出具2张收条分别载明:“今收到沈鸿借款1000万元整”;“今收到沈鸿借款现金492700元整”。创新书店共向沈鸿支付了4个月的借款利息671600元。

关于合同三:双方于2010年9月21日对抵押房产办理了抵押权登记。创新书店出具6张收条, 同年9月21日出具收条载明:“兹收到沈鸿借款2270万元, 上述款项已转入我公司深圳发展银行海口分行账户”;同年9月23日出具收条载明:“今收到沈鸿现金2624000元整”;同年9月23日出具收条载明:“今收到沈鸿借款1572万元, 借款已转入我公司指定的吴永贤交行卡里”;同年9月28日出具收据载明;“今收到沈鸿借款158万元, 其中92万元由沈鸿委托银泰典当公司于2010年9月28日从深发行海口分行转入我公司账户, 66万元为沈鸿交来现金”;2011年1月28日出具收条载明:“今收到沈鸿转入创新书店交通银行账号4733974元, 现金5266026元”;同年1月28日出具收条载明:“今收到沈鸿现金656000元整”。创新书店7次向沈鸿支付了利息3837346元。创新书店与沈鸿在履行借款合同权利义务的过程中, 因创新书店怠于履行支付利息的义务, 沈鸿曾诉至法院, 海口市中级人民法院判决创新书店以借款合同载明的借款本金为基数偿还沈鸿利息。

【各方观点】

原告沈鸿认为, 其与创新书店签订的三份借款合同对本金、利息、还款时间及违约责任等约定明确, 相关事项经公证机关予以公证。三份合同支付本金合计为7123.27万元, 但是拖欠大部分利息。故创新书店应按照借款合同的约定向沈鸿承担还款责任及相应违约责任。

被告创新书店认为, 双方之间的三笔借款系沈鸿趁创新书店急于借款解决企业困境之机, 通过将利息计入本金谋取高利的方式进行借款, 沈鸿主张的借款本金、利息、违约金存在巨额资金没有事实和法律依据的情形。

【争议焦点】

借款本金中大额现金交付事实的认定。

【判决结果】

海南省高级人民法院一审判决:一、创新书店十日内向沈鸿偿还借款本金7123.27万元及利息48710928.62元, 从2014年9月16日起以7123.27万元按月息1.6%计算利息至本金还清之日止;二、创新书店十日内向沈鸿支付违约金13320956.74元, 从2014年9月16日起以7123.27万元按中国人民银行同期一年期贷款利率计算违约金至全部清偿本金利息之日止;三、上述利息计算的利率和违约金计算的利率之和不得超过中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍, 超出部分不予保护。最高人民法院二审判决:驳回上诉, 维持原判。

【主审法官怎么判】

1.基本裁判思路

民间借贷纠纷案件中经常涉及大额现金有无交付的认定问题, 是目前司法审判实践中的热点和难点问题。本案的审理正值最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》出台之际, 裁判思路契合了该规定中关于应综合判断查证借贷事实是否发生的精神, 符合对非金融机构参与的民间借贷行为的规制理念。本案关于本金认定的一大特点是涉案借贷款项均非整数, 似乎借贷本金与实际出借的本金数额并不相符。因此, 法律事实与客观事实产生的冲突是本案要解决的核心问题, 这即是对客观事实的查明过程, 也是对法律事实的证明过程, 更是客观事实与法律事实的博弈过程、法官心证与证据规则的取舍过程。本案审理的另一个特点还在于第一次运用《中华人民共和国民事诉讼法》 (以下简称民事诉讼法) 中的诚信诉讼原则, 要求当事人当庭承诺, 保证对自己的陈述事实的真实性负责, 有效发挥法律的威慑功能, 引导当事人诚信诉讼。

具体到本案, 沈鸿依据借款合同、支付款项的银行汇款证明、创新书店出具的收条、创新书店支付利息的银行凭证等一系列证据材料诉请创新书店偿还借款本金7123.27万元, 并请求支付逾期利息及违约金, 创新书店抗辩称现金部分并未实际交付。由此, 双方对己方诉求或反驳对方诉求所依据的事实有责任提供证据加以证明, 否则承担举证不利的后果。本案三份借款合同分别经过公证。创新书店共出具十份收条, 对三次借款合同中收到的银行转账及现金进行了确认, 并以借款合同约定的本金数额支付利息。由此, 双方签订的借款合同本金数额明确, 创新书店也以借款合同载明的本金数额实际履行了部分利息, 且借款合同经公证处有效公证文书证明, 结合各证据之间的关联程度, 并结合沈鸿的支付能力等因素, 应认为沈鸿提交的证据已经形成完整的证据链, 能够达到高度盖然性的证明标准, 可以证明其已向创新书店全额支付了双方争议的涉案现金。需要明确的是, 关于双方借款本金数额的事实已为生效的民事判决和有效公证文书所确认, 创新书店虽主张现金未实际交付, 但未能对沈鸿提交的上述证据提出充分的反驳证据。因此, 主审法官在综合全案证据情况并结合证据规则的相关规定作出如上认定。

2.法律事实与客观事实的价值选择

(1) 法律思维的内在逻辑。本案现金交付的认定涉及法律事实与客观事实的选择, 亦可表述为实体正义与程序正义问题。毋庸置疑, 法官应遵循二者并重的原则, 并穷尽方式追求客观事实, 以期还原事实真相。但审判实务中往往存在客观事实无法查清的情况。所谓事实可以分为直接感觉的经验事实与逻辑推衍的理论事实。法律事实与客观事实能够统一乃是司法裁判所追求的理想境界。因法律事实主要是由证据支撑和堆积起来的程序性事实, 故法律事实的真伪就取决于证据的真伪。以事实为根据中的事实只应当是法律事实, 而不是客观事实, 即使两者契合, 也应当称之为法律事实, 如果两者相悖, 应当采纳证据所证明的事实, 亦即法律事实。真实发现固然是诉讼法的一个重要目标, 但并非唯一目标。在一定范围内, 它必须向其他更重要的价值让步, 亦即对守约方的保护, 对诚信原则的维护等。这也决定了应当以证据证明的法律事实为审判依据的基础所在。当法的价值发生冲突之时, 正义与秩序则应当作为判断取舍的最高标准。

(2) 程序正义的价值体现。就本案诉讼而言, 其本身并非仅为认识案件的客观真实, 其目的在于解决纠纷, 进而实现权利和秩序的维护。创新书店无偿占用沈鸿出借的资金长达五年之久, 拒不自觉履行愿受约束且明示放弃抗辩的公证文书、拖延执行生效判决、出租用以抵押的房产转移租金恶意逃债等一系列行为, 均表现出作为市场交易主体破坏交易规则的极大不诚信。本案基于公证文书、生效判决、现金收据以及当事人自愿按照7123.27万元本金履行数月债务利息等事实, 依照高度盖然性规则以及证据优势规则认定现金支付行为以及否定冲抵本金的事实, 正是基于上述理念产生的必然结果。法官的自由裁量只能在法律规定的框架下运行, 而不能超越法律。本案即便法官基于自由心证, 内心确信案涉现金不存在真实交付的事实, 也不能根据经验推衍得出的结论推翻业已被生效判决认定的事实。此乃本案意在维护正常交易秩序, 倡导诚信守约, 制裁失信违约所确立的价值取向, 也是对法律事实与客观事实逻辑关系的诠释。我国金融和法律体系相对不健全, 民间借贷这一金融活动风险巨大, 存在一定负面影响:其粗放、自发、紊乱的发展特点, 导致其一直游离于国家金融监管体系的边缘;其盲目、无序、隐蔽的缺陷也因此日积月累叠加凸显。这些“先天不足”和缺点使实践中民间借贷基本事实的审查成为一个突出的难点问题。民间借贷案件的基本事实, 包括借贷事实的发生与否、借款本金数额、利息数额及计算方式等多个方面, 其中借贷事实是否真实发生以及借贷本金数额是民间借贷案件中的首要基本事实, 也是全案展开的基本依据, 而事实认定是此类案件的关键点也是难点所在。事实认定是法官根据经验法则, 通过对证据材料的审查和其证明力的认定、判断、取舍, 并对比各方当事人不同证据的证明力, 推断当事人之间既往发生的法律关系的事实过程。在司法实践中, 如何准确适用法律规定对借贷关系的基本事实作出判断和认定, 存在不同观点, 各地法院所掌握的审查认定标准存在一定差异。经过更精细化的指引, 规范事实认定的方向和进路, 是十分必要和可行的。