法律属性（通用12篇）
法律属性 篇1
一、案情简介
2012 年1 月村民吴某在当地发现了一根长达34 米的乌木。2 月9 号吴某雇佣一辆挖掘机开始挖掘乌木。后当地派出所到达现场阻止吴某继续挖掘, 随后当地政府调集力量将乌木挖出并保存。2012 年7 月3 日当地国资办召集文管、林业、等部门共同研究并答复吴某: 乌木归国有, 奖励7 万元。对此处理结果吴某并不认可。2012 年7 月8 日吴某正式向市中级人民法院提起行政附带民事诉讼。2013 年2 月28 日, 市中级人民法院以乌木权属纠纷不属于行政诉讼受案范围为由, 驳回吴某请求确认所有权的诉讼请求, 并裁定中止诉讼。吴某对一审判决表示不服, 向省高级人民法院提起上诉。2013 年6 月15 日, 省高级人民法院对该案作出终审判决, 驳回上诉, 维持原判。
二、乌木的法律属性问题
( 一) 乌木属于文物, 应国家所有
从《文物保护法》第二条的列举式规定可以归纳, 文物是人类在历史发展过程中遗留下来的遗物、遗迹。其典型特征在于与历史上的人类活动有关, 具有了解过去的学术研究价值。虽然乌木深埋地下千百年, 但实在没有证据表明其与千百年前的人类活动有关。其所具有的巨大价值存在于经济方面, 而很难判断其对考古研究上有学术价值。因此, 作者认为, 乌木不属于《文物保护法》种列举的文物, 不能归国家所有。
( 二) 乌木属于矿产, 应属国家所有
《矿产资源法》并未对矿产的概念范围作出规定。立法者在《矿产资源法实施细则》中概括式规定的同时, 以附则的形式在《矿产资源分类细目》中对矿产的具体范围作出界定。同时还规定新矿种的公布由主管部门报国务院批准。因此单纯从法条规定上看, 尽管乌木之形成与煤炭等矿产资源有一定相似性, 但其确实不属于法律所规定的矿产资源。矿产的重要特征在于其在工业生产中的巨大价值, 社会基于公共利益的考虑将其纳入国有范围。乌木在此与矿产资源差别巨大, 如果将矿产扩大解释为包括乌木在内的非工业原材料, 显然超出一般的社会语义范畴, 影响法律的预测性功能。因此, 作者认为乌木不属于矿产类。
( 三) 乌木是天然孳息, 应归用益物权人所有
这也正是本案当事人及其代理人的主张。其法律依据是《物权法》第一百一十六条, 天然孳息, 由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的, 由用益物权人取得。当事人另有约定的, 按照约定。可以肯定的是孳息必然是相对于原物而言的, 需在原物不改变其性质的情况下与原物相分离。如果乌木是孳息, 其原物是什么呢? 是土地, 还是原来被埋时的金丝楠木? 土地既没有与乌木在物理上相互分离, 也与其不存在一个产出的关系。而原先的树木就更难这样认定了, 与其说乌木是树木所生, 不如说乌木是树木所变。二者是同一物质在不同时间阶段的表现形式。因此, 作者认为乌木并非天然孳息。
( 四) 乌木是埋藏物, 应归国家所有
这也正是本案中通济镇政府的主张, 学界也有不少人持此种观点。其认为应适用《民法通则》第七十九条, 所有人不明的埋藏物、隐藏物, 归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人, 给予表扬或者物质奖励。以及《物权法》第一百一十四条, 拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的, 参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的, 依照其规定。
依据特别法优先和新法优先的原则, 依据后者埋藏物参照遗失物的规定, 国家也并不能当然取得所有权, 因为还需经六个月的公告期而无人认领。但公告认领程序在此没有任何意义。最重要的原因在于乌木不属于法律意义上的埋藏物。《物权法》之所以规定埋藏物参照遗失物的规定在于二者的相似性, 即都是有主物且所有人不明。而埋藏物与遗失物之不同则在于埋藏于它物之中无法从外部发现。作者认为埋藏物主要的特征: 埋藏物是有主物, 但不能确定其所有人是谁; 埋藏于它物之中而不为外界所见; 埋藏物是动产。需注意的是, “有主物”指的是人们可以依据社会观念和生活常识推知此物存在所有人。依据所有权恒久性的原理, 除非灭失或被抛弃, 其所有权不随着时空的变化而消灭。“埋藏”应作为人为因素。也有学者主张埋入时应不论是人为亦或自然原因, 但不可否认的是埋藏物与人类生活的相关性。如: 埋在地下的陶器、珠宝、艺术品显然是埋藏物。而像乌木这样在千万年前因自然力埋入地下的纯自然物, 在当时社会是毫无生活相关性的。
不少学者针对以上学说不同程度的扩张解释, 比如“广义上的埋藏物”等概念, 从而使富有争议的乌木被纳入相应的概念中。首先, 这种扩张解释难免有滥用扩大之嫌。法律当然不排斥一定条件下的扩张解释, 但必须慎重地在一定范围之内扩张。具体到本案而言, 对物法律属性的认识涉及到公权力与私权利角逐和划分时, 更应该慎之又慎。
总之, 对乌木法律属性的认识上出现的争议, 其最重要原因在于立法者模棱两可的态度。这为掌权人作出有利于自己的解释提供了空间。作者认为在现有法律规定上不明晰的情况下, 把乌木归为文物、矿产、天然孳息、埋藏物之一种, 实际上无异于缘木求鱼。跳出这一思维物还可以将物分为有主物和无主物。上述法律作出规定的物都属于有主物, 至少法律都对其所有权人作出了明确规定。在自然意义上, 排除法律明文规定的国家所有的珍贵植物, 乌木与地表上的树木及被埋下的普通树木并无不同。其不同主要体现在经济价值方面。
我们实在无法想象乌木在千万年前是被有意埋下或某人认识其会产生极大的价值。这一点就足以排除乌木属于埋藏物。依据对于公权力, 法无授权即禁止的原则, 乌木既然在《文物保护法》、《矿产资源法》等法律法规中未作规定, 而又不属于法律明文规定的国家所有的珍贵动植物品种, 乌木应该被划入无主物的范畴。
三、乌木所有权归属的法律适用
我国的《民法通则》、《物权法》等都未对此作出明确规定。放眼世界, 先占作为一种取得动产所有权的方式是得到广泛认同的。其实, 先占制度在我国具有深厚的历史渊源。如。《唐律》规定“诸山野之物, 已加功力, 刈罚积聚, 而辄取者, 各以盗论”。清律辑注阐述为: “若山野柴草木石之类, 本无主物, 人得共采, 但他人已用工力, 砍伐积聚, 是即其人之物矣”。1931 年民国政府颁布的《民法》802 条规定:“以所有之意思先占无主之动产者, 取得其所有权”。建国后随着“六法全书”的废除, 我国至今没在法律上对先占制度作出规定。
立法者对先占制度、遗失物、埋藏物等之所以如此处理, 原因大概在于两方面: 一是我国社会主义公有制的社会制度; 二是出于诸如路不拾遗、拾金不昧等道德风尚方面的考虑。具体到本案引起广泛争议的原因是传统“归公思维”影响, 以及公权力机关一定程度地滥用权力。溯其根本则是现实利益。
似乎即使把乌木认定为无主物, 也没有具体的法律规定可以适用于无主物的归属及先占制度。但运用“对于私权利, 法无禁止即自由”这一原则可解决该问题。民法作为保障私权利的私法应当适用这一原则。《民法通则》和《物权法》虽然没有规定行为人可以依先占取得无主动产之所有权, 但也没有对此作出禁止性的规定。当事人可依据“法无禁止即自由“原则取得无主动产的所有权。另一方面, 依据《物权法》第三十条, 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的, 自事实行为成就时发生效力。这里的事实行为并不排除作为事实行为的先占, 这样的解释是合乎情理和社会发展需要的。
四、结论
通过逐一的分析, 我们排除乌木属于文物、矿产、孳息、埋藏物的可能。从对物有主物和无主物的划分, 作者得出本案中的乌木属于无主物这一结论。
主要的立足点在于: 一是对物的定义和认识应当以物之既定的“客观性”为基础。而不应该依据一定区域的观念、政策、利益等因素作出界定。二是法律虽不排斥扩张解释, 但其也须在一定范围内。三是依据“对于私权利, 法无禁止即自由; 对于公权力, 法无授权即禁止”原则, 考量公民权利和政府权力运用的正当性更为重要。对于法律并未规定属于政府取得所有权的物, 政府不能当然取得所有权。而对于公民依先占取得所有权的行为法律并未禁止, 甚至通过一定的解释能找到法律依据, 公民应当享有权利与自由。
在对乌木的属性属于无主物作出认定后, 笔者已经论证了依先占取得其所有权不存在法律上的障碍, 现在需要的是立法者和社会对此予以明确的确认和认可。先占制度在社会生活中实际上具有深厚的思想基础, 没有人会怀疑捡到别人丢弃物品取得所有权的正当性。司法实践中实际上也是予以认可, 这事实上已经成为了一种民事习惯。
本案中乌木属于无主物, 吴高亮有权依先占取得所有权。法律对国有和集体共有财产作出明确的规定, 这已足以对社会主义公有财产进行保护和救济。通过解释把公私界限变得模糊化, 实际是更不利于国有财产的保护。
此外, 法律的重要意义在于赋予和保障人们权利, 而不应该以道德观念上的考量来拔高对人们的法律要求。这既有损于当事人的权利, 也不利于法律本身的权威和施行。综上, 作者认为立法者应该顺应事物之客观性质、法律的历史传统、国际惯例和社会发展的现实需要, 通过立法对无主物以及先占制度加以明确和肯定, 为更好地保障公民权利和公有财产都提供明确有效的法律依据。
摘要：由于我国立法的缺失, 对乌木的法律属性难以界定, 对乌木所有权的归属没有明确的法律法条和司法解释可供法院作为裁判的依据, 直接导致了相关乌木权属争议事件中对乌木归属处置结果的不同。乌木所有权归属争议的焦点在于当事人对乌木的法律性质做出了不同的解释, 究其根源, 在于埋藏物、矿产资源、天然孳息的法律定义不清晰。本文以分析理论界、实务界争议颇多的“某地乌木案”为视角, 讨论在先占制度缺失的情况下, 以当前的法律框和司法实践, 法院在审判中的法律适用问题。分析有关乌木法律属性的争议观点, 探究并发现在我国当前法律体系下解决乌木归属问题所面临的困境。
关键词：乌木,法律属性,归属问题,思考探索
参考文献
[1]王利明主编.民法学[M].北京:法律出版社, 2011.
[2]史尚宽.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.
[3]博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社, 2004.
[4]张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社, 2003.
[5]谢晓松.乌木的法律性质与所有权归属刍议—评四川彭州天价乌木案[J].研究生法学, 2013.6.
[6]张天静.四川彭州乌木案中乌木法律属性及归属问题的法律分析[D].兰州大学硕士学位论文, 2014.
[7]朱莅寅.浅议乌木的所有权归属_法解释学视野下的_四川彭州乌木案[J].经济与法, 2013 (9) .
[8]闫黎丽.先占制度立法可行性研究“以彭州乌木案”为中心[Z].河北法学, 2015.9.
法律属性 篇2
一、传统工艺美术的概念及构成条件
《条例》第二条规定：“本条例所称传统工艺美术，是指百年以上，历史悠久，技艺精湛，世代相传，有完整的工艺流程，采用天然原材料制作，具有鲜明的民族风格和地方特色，在国内外享有声誉的手工工艺品种和技艺。”由此可见，成为传统工艺美术必须具备以下几个条件：
1.传统性。传统工艺美术并非单指实物形态存在的某件传统工艺品，而是指某工艺品品种和技艺。该工艺品种应是百年以前即已存在，且完成该种工艺品的基本技艺在百年以前就已形成。悠久的历史是传统工艺美术旺盛的艺术生命力的体现，它的卓越品质被不同时代的人们认可，而得以世代相传。
2.艺术性。手工艺本指具有高度艺术性、技巧性的手工。(注：王向峰：《文艺美学辞典》[M]，辽宁大学出版社1987年版第265页，第7页。)虽然传统工艺美术(除珍品外)在关税法上并不作为艺术品对待，但《条例》要求其“技艺精湛”，并“在国内外享有声誉。”就决定了传统工艺美术作为手工艺品种中的精品，理应具有较高的艺术品味，非同一般工艺品所体现的美感。
3.民族性。鲜明的民族风格，即指传统工艺美术是对淳朴的民俗风情和多彩的民族生活的艺术概括和升华，能够反映一个民族特有的艺术观念。而地方特色则是指，由作者所处的人文地理环境、风俗习惯以及当地人们的心理素质和审美意识所决定的，深蕴于传统工艺美术之中独特的风韵。
4.自然性。传统工艺美术应“采用天然原材料制作”。天然原材料是人工合成材料的对称。如，取之自然界的制作艺术陶瓷的陶土，用于玉石雕刻的玉石，刺绣制品所需丝、线等。原材料的天然性与手工制作相配，是传统工艺美术的主要特色。
5.程序性。“有完整的工艺流程”是对传统工艺美术的特殊要求。工艺流程是工业品生产中，从原料到制成品各项工序安排的程序。(注：吴山：《中国工艺美术大辞典》[M]，江苏美术出版社版第2、10页。)是完成传统工艺美术必经的特定的手工操作程序。许多工艺美术如根雕、盆景等便不符合这一要求。
从美术学的角度讲，传统工艺美术仅指利用某种珍贵或特殊的材料，经过精心设计和精巧的技艺加工而成的一种工艺品。如象牙、玉石制品、雕漆、景泰蓝等。(注：周之骐：《美术百科大辞典》[M]，农材读物出版社1993年版第118页。)由此我们可知，不论是法律还是美术理论，均将传统工艺美术限定在极为狭小的范围内，为传统工艺美术先于一般实用美术而受到法律特别保护提供了可能。
二、传统工艺美术与美术作品
美术的表现形式是极为丰富的。包括绘画、雕塑、建筑艺术、工艺美术(即实用美术)，在东方还涉及书法艺术等。(注：沈柔坚：《中国美术辞典》[M]，上海辞书出版社1987年版，第1页。)而我国《著作权法实施条例》没有把它们完全包括在“美术作品”中。《实施条例》第四条第七款对美术作品解释时，列举了“绘画、书法、雕塑、建筑”之后用了“等”字予以概括，给人们留下了想象空间。于是，较权威著作认为“在著作权法实施条例中，暗示实用艺术品享有版权”。(注：郑成思：《版权法》(修订本)[M]，中国人民大学出版社版，第106、107、131、132页。)也有学者认为“我国著作权法所称美术作品，应当包括实用美术作品”。(注：刘春田：《知识产权法教程》[M]，中国人民大学出版社1995年版，第44页。)总之，较一致的观点是：我国著作权法并未明确将实用美术作品归入“美术作品”中，但根据我国是《伯尔尼公约》成员国的事实，以及著作权法实施条例对“美术作品”概括性陈述，可推知或已“暗示”实用美术作品是现行著作权法的保护对象。笔者认为，这种观点在1992年我国的《实施国际著作权条例的规定》发布之前尚能成立，而在该规定生效后，不仅不能成立，还会得出相反的结论。因为该规定第六条明确指出：“对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起二十五年”。依《伯尔尼公约》确定的国民待遇原则，我国国内实用艺术作品保护期只能是二十五年，而在《著作权法》及其《实施条例》中并没有保护期为二十五年的规定。试图在保护期为作者终生及死后五十年的“美术作品”中，寻找实用美术作品的影子，岂不是徒劳?
实用美术作品在修改后的《著作权法》中将明确被加入美术作品行列，估计要成为现实。(注：郑成思：《版权法》(修订本)[M]，中国人民大学出版社19版，第106、107、131、132页。)值得我们思考的是，《著作权法》修改前，作为一个单行行政法规的《传统工艺美术保护条例》，在第二十条规定：“制作、出售假冒中国工艺美术大师署名的传统工艺美术作品的，应当依法承担民事责任……”这一规定是为制止不正当竞争行为吗?显然不是。因为，凡是在自己的商品上假冒他人的名称或姓名都是不正当竞争行为，何必限定为冒美术大师之名呢?对照著作权法也许有些启示。该法第四十六条规定：“制作、出售假冒著作权人署名的美术作品的”，属于侵权行为。此处也肯定了不是竞争性质的行为。多数版权法学者认为：版权法中所管辖的冒名不是一般商品的假冒，假冒名作家之名发表低劣作品，多会模仿被冒者的作品，“至少把侵害的矛头指向被冒者作品的全部。”(注：参见郑成思：前引书，第145页。)两个“署名权”的.保护目的是否相同呢?笔者持肯定观点。因为《条例》要求美术大师的作品必须“自成流派”，(注：《传统工艺美术保护条例》第12条。)冒名者只有剽窃、摹仿大师的作品(表现为造型和美术图案的抄袭)，方能“鱼目混珠”。故此处署名权的保护，也是为保护美术大师的作品。这充分说明传统工艺美术的保护，已经涉及到作品的保护。
《条例》对“署名权”的保护，也说明了传统工艺美术脱离了一般实用美术的范畴，而成为“纯美术”形式了。但传统工艺美术所受到的保护，又远远超过版权法对作品给予的保护。
首先，著作权法只保护美术作品中有独创性的造型或美术图案，而不保护实现这种造型和图案的技术与工艺手段。(注：参见刘春田：前引书，第45页。)而《条例》要保护传统工艺美术技艺。工艺美术技艺是在审美创造过程中，创作主体为达到艺术最佳表现目的所采用的合乎美的规律的操作技能，是创造艺术产品的诸多方式、手段的总和。(注：王向峰：《文艺美学辞典》[M]，辽宁大学出版社1987年版第265页，第7页。)工艺美术作品中所包蕴的心态情感、思想意向等内容，以及具有生命意味的艺术形成，都靠技艺物化凝降于具体物质形态之中。因此，《条例》将技艺作为主要的保护对象，对窃取或者泄露传统工艺美术技艺秘密的行为，给以法律制裁。
其次，《条例》保护传统工艺美术品种。工艺美术品种既非单纯的生产设备与产品，也非单纯的技艺，而必须是二者的有机结合。(注：参见梁太鹤：《贵州传统工艺与旅游开发》[J]，《贵州民族研究》1995年第4期，第129页。)品种的延续靠技艺、原材料和艺
人三个要素的支持。为此《条例》规定，国家鼓励地方各级政府采取必要措施，发掘和抢救传统工艺美术技艺，征集传统工艺美术精品，对制作传统工艺美术品种特需的宝石、玉石等珍稀矿种，国家依法加强保护，培养传统工艺美术技艺人才。
再次，传统工艺美术的文物价值保护。《条例》第十、十一条规定，对传统工艺美术珍品进行征集、收购并由国家或地方的美术馆博物馆珍藏;珍品禁止出口。说明传统工艺美术的保护也涉及部分实物保护。
三、传统工艺美术与民间文学艺术
民间文学艺术作品是我国著作权法保护的对象，虽保护办法尚未出台，但在著作权法立法讨论中，就中国民间文学艺术领域只保护业已完成的“作品”形成了共识。(注：郑成思：《版权法》(修订本)[M]，中国人民大学出版社年版，第106、107、131、132页。)根据《伯尔尼公约》第十五条第四款的规定，学者们认为：(1)民间文学艺术作品的作者身份不明确，但可确信是某个民族或某个地区的社会群体创造;(2)“作品”已形成但未曾出版;(注：郑成思：前引书1990年版，第126页。)(3)著作权法主体为国家或某群体;(注：江建名：《著作权法导论》[M]，中国科学技术出版社1994年版，第523页。张广生：《试论民间文学艺术作品的著作权保护》[J]，《中国法学》1992年第1期第45页。)(4)范围上包括民间的故事、诗歌、民歌、舞蹈、戏剧、服饰、建筑及立体造型艺术等文学艺术形式。(注：参见刘剑文、张里安：《现代中国知识产权法》[M]，中国政法大学出版社1993年版，第75页。)
传统工艺美术与民间文学艺术、实用美术之间界限的划定，是制定民间文学艺术保护办法及修订著作权法不可回避的问题。
传统工艺美术与一般实用美术的区分，可着眼于考察用途上的区别，以及是否符合《条例》规定的前述构成条件。但民间文学艺术作品与实用美术作品的划分就比较复杂。服饰和其他民间立体造型艺术，都是实用美术，以主体是否具有群体性为标准划分两类作品，在理论上也行得通。不过，要认定一件作品是利用创作的民间素材完成的，还是利用了未出版但已形成的民间文学艺术作品，是比较困难的。相比之下，区分传统工艺美术与民间文学艺术则容易得多，只要将传统工艺美术与民间工艺相区别即可。在工艺美术学上，民间工艺是指劳动人民为适应并满足自己的生活需要和审美要求，就地取材而付诸手工生产的一种工艺美术。包括服装、服装之附件、食餐用具(如：陶、瓷、金银制品等)、织染绣品、各种家具、竹藤类编织物等。(注：吴山：前引书，第2页。)其强调的就是实用性，艺术性还谈不上，只能说具有观赏性，与传统工艺美术在范围上、用途上的区别是不言而喻的。
两者在法上的区别也是明显的。首先，从权利主体来看，民间文学艺术作品没有明确的作者。有人认为依照《伯尔尼公约》和我国《著作权法实施条例》第二十一条所规定的原则，可以推定，民间文学艺术作品的原始著作权，只能由国家享有，并由著作权行政管理部门代表国家行使。(注：江建名：《著作权法导论》[M]，中国科学技术出版社1994年版，第523页。)也有人认为，民间文学艺术作品必是一个民族集体创作出来的，因此，这个民族享有著作权的主体资格，国家可以规定由县以上文化主管部门代表该民族行使著作权。(注：张广生：《试论民间文学艺术作品的著作权保护》[J]，《中国法学》1992年第1期第45页。)两种观点都说明了作品的作者不明确，否则权利主体就不会是国家或某个民族了。而传统工艺美术，从技艺归属的角度讲，家庭祖传绝艺应由家庭或某家庭成员享有，由某社会组织发掘研究并持有的，归该社会组织享有，而进入公有领域的应归国家。从版权角度讲，传统工艺美术作品，只要作品造型和美术图案具独创性，应由具体作者享有版权。
其次，权利行使方式不同。依《伯尔尼公约》有关规定，民间文学艺术作品的著作权，可以指定主管当局代表该作者并有权维护和行使作者在本同盟成员国内之权利。传统工艺美术的技艺，须经国家有关机关认定，才被实施法定的保密措施，但权利人行使权利无需他人代表或代理。
再次，权利内容不同。民间文学艺术作品的主体，应享有复制权、翻译权、传播权和报酬请求权。(注：郑成思：《版权法》(修订本)[M]，中国人民大学出版社1997年版，第106、107、131、132页。)另外还有改编权，至少改编者应当注明原作出处。对传统工艺美术的继承人、发掘者而言，有表明身份的权利，技艺的专有权以及作品中所包含的与“美术作品”作者相同的各项权利。
四、传统工艺美术与商业秘密
商业秘密是反不正当竞争法保护的对象。我国《反不正当竞争法》将其定义为：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对其中的技术信息，有人解释为：技术秘诀、工艺流程、设计图纸、技术数据、化学配方、制造方法、技术资料、技术情报等技术科学方面的专有知识。(注：黄勤南：《中国反不正当竞争法讲座》[M]，改革出版社1995年版，第77页。)
笔者认为，技术信息作为商业秘密的核心内容，应具备两个显著的特征即秘密性和营利性。秘密性，是指该技术信息只能为某主体掌握、并被其采取保密措施，没有公开。营利性，指技术信息能为权利人带来经济利益，持有人凭借它能保持一定的竞争优势。
从某种意义上讲，传统工艺美术也具有以上特征，技艺也包含有技术秘密。技艺的持有者可利用其特殊的技能完成工艺品种在一定程度上的“复制”，占领市场并获得竞争优势。当然，传统工艺品属文化产品，营利性并不能作为它的主要特征，艺术价值高才是政府予以特别保护的原因。
传统工艺美术与商业秘密在以下几个方面有着明显的区别：
第一，所处的领域不同。传统工艺美术属文化艺术领域的智力成果。传统工艺美术品的技艺性很强，是机器无法代替手工完成制作的。加之其所需原材料(如玉石、宝石等)具有独一无二的特性，使传统工艺品不存在严格意义上的“复制”。运用技艺的过程，就是一个创作过程。而商业秘密中的技术信息，作为一种技术科学方面的专有知识，它用于指导工业产品的开发、生产，这种专有知识的运用，一般依赖于机械设备或仪器传递到产品上。故商业秘密属于经济领域的智力成果。
第二，保护措施和保护范围不同。传统工艺美术技艺受到双重保护，持有者和国家都应采取保密措施，而且国家有关机关要在确定密级的基础上，采取不同的措施。但条件是传统工艺美术必须经国家有关机关的登记认定。而作为商业秘密的技术信息，只要为权利人掌握，无需经任何机关认定，便享有专有权，但权利人必须自己采取保密措施予以保护，一旦公开便失去独占价值。另外，传统工艺美术的保护还包括部分实物保护，即珍品本身不允许私运出境。而商业秘密的保护不涉及利用它完成的产品。
同时，我们也应注意到，《条例》与反不正当竞争法有交叉的领域
，传统工艺美术中的智力成果，凝聚了所有人的智力和财力，他人窃取或泄露，是明显的不正当竞争行为。
五、对传统工艺美术法律属性的认识
传统工艺美术被认为是人类文化遗产。由上述分析可知，这项文化遗产与著作权法保护的作品，反不正当竞争法保护的商业秘密，既有区别，也有联系。它们都是人类智力劳动的成果，都是受法律保护的财产。从更全面的角度认识《条例》定义的“传统工艺美术”，它应是一项具有特殊性的财产。表现在：
第一，无形性。传统工艺美术技艺是无形的，它是数代人科技知识与经验的结晶。品种是实物产品与技艺的结合，它的存在固然有赖于原材料、技艺、艺术工作者三个因素，但核心应是技艺。将传统工艺美术称为“无形财产”或“无形文物”的首推日本。日本1950年颁布的《文化财保护法》就提出“有形文化财”(当指文物、古迹等一本文作者注)与“无形文化财”的概念。无形文化财包括：“雅乐、能乐、文乐、歌舞伎、组踊、音乐、舞踊等艺能”，还包括“陶艺、染织、漆艺、金木、木竹工、人形、截金、拔镂等工艺技术。”(注：参见胡骏、逮家乡：《日本文化财保护的现状》[J]，《文物保护与考古科学》1992年第4卷第2期。)显然，前者是我们所称的民间文学艺术作品，后者便是传统工艺美术。
第二，专有性。传统工艺美术的继承人、发掘者对持有的技艺享有专有权，作者对工艺品的造型和美术图案享有专有权，对此不应有什么争议。依《条例》第九、十八条规定，国家对传统工艺美术品种和技艺的持有者，以法定程序予以认定后，对工艺技术秘密实行保密;制作传统工艺美术产品的企业应健全保密制度;从事传统工艺美术产品制作的人员，不得泄露在制作传统工艺美术产品过程中知悉的技术秘密和其他商业秘密。既然是秘密就具有专有性。对国家采取保密措施如何理解呢?可否认为，凡经国家认定并确定秘级的技艺就属于国家专有呢?不能，因为传统工艺美术技艺除已进入公有领域的外，应有明确的持有人，而且对工艺的改进和提高，也是智力成果。若归国家所有，则无人再申请认定，不利于传统工艺美术的保护、发展和提高，与《条例》的立法宗旨背道而驰。
第三，永恒性。知识产权的权利人只能在一个法定的期限内对其智力劳动成果享有权利，此为知识产权的时间性。法律是为平衡产权人与社会公共利益之间的关系而设定此期限，有利于加快科学技术的更新换代和人类文化的传播。传统工艺美术虽具有很高的艺术价值、“文物”保护价值，但其经济开发价值受到限制，国家必须对权利人提供更充分的保护(更不用说技艺具有秘密性)，故权利人对其技艺的专有权不受时间限制，而具永恒性。只要权利人不予公开，便永久受法律保护。
论货币财产的法律属性 篇3
关键词：财产；物；货币
中图分类号：D922.28 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）11-0142-02
民法将货币视为一种特殊的动产。随着个体经济逐渐发展为整体经济，货币需求量的不断增大，以及货币金属拥有量与供应量的限制，世界各国都相继放弃了各种形式的金本位制度，确立了信用货币本位制度，货币的真正属性逐渐显现——信用，它应该是一种独立类型的财产。
一、财产与物的概念辨析
从法学的角度，笔者反对将货币作为一种物，认为货币是一种特殊类型的财产。
在古罗马立国之初，私人财产权的客体只包含动产，随着私有制和奴隶制经济的发展，不动产诸如土地、森林等重要的生产资料也逐渐被纳入私权的客体范围，罗马财产法体系的建构，即以“物”为基础的[1]3-4。古罗马的物主要指有体物，同时也包括了无体物，无体物表现为各种权利。在这种概念体系下，有体物所有权即等同于有体物，而所有权以外的其他权利则被视为无体物，没有“权利”的概念，而是以“物”的概念囊括之。
《法国民法典》继承了罗马法关于财产分类的立法原则与技术传统。它分为总则和三编，总则是法律的公布、效力及其适用，第一编是人，第二编是财产及对于所有权的各种限制，第三编是取得财产的各种方法。法典并未形成“物权”的概念，而是以“财产”的概念统领整个财产立法体系，另外也使用了“动产”、“不动产”等概念。从第516、529条的规定来看，《法国民法典》里的动产的内涵包括了权利。然而在法典第二编第二、三、四章关于所有权、用益权、地役权等部分又使用了“物”的概念。
在德国民法中，根据《德国民法典》五编制体例，财产主要是指物权或者债权。物权是民事法律关系主体支配特定物并就物的支配排除他人一切干涉的权利的总称，简而言之就是排他的对物支配权[2]20。而关于财产，“通说认为，财产指的是：‘一个人所拥有的经济价值的意义上的利益与权利的总称。它首先包括不动产与动产的所有权以及债权和其他权利，只要它们具有货币上的价值。”[3]15
英美法系与大陆法系不同，很少采用物的概念，而是普遍使用财产的说法。19世纪初，根据布莱克斯通的财产概念，财产被直觉地对物的一种绝对支配。随着经济和科学的发展，例外越来越多，财产变得非物质化，甚至似乎任何有价值的利益都有可能成为财产。同时，法院发现如果财产要受到绝对的保护就必须对别人的行动进行恰当的限制。所以20世纪伊始，布莱克斯通的财产概念逐渐被霍菲尔德的财产概念所取代：他是人们之间的一组法律关系而非对物的支配，并且财产是受限制的而非绝对的[4]。
我国法律受德国民法影响，也将物限定在有体物的范围之内。其也有广狭二义，广义上的物，指物理学意义上的一切物，其概念为：人身之外能够为人力所控制并具有经济价值的有体物[5]226。我国使用的财产的概念常常用来指代物、债权或者知识产权、继承权之类的权益，同时区别于人身性质的利益。
刘少军教授认为财产是独立于主体之外的客体，首先应将财产置于主体之外，将其作为与主体相对应的客体，同时要求其必须能够与主体之间发生关系，从主体与客体之间的关系中来理解财产的概念，财产应具有效用性、稀缺性、可控性三个客观条件与权义性、法定性、本源性三个主观条件[6]4-8。财产不单是权利，也不单是客体，而是权利与客体的结合[7]176。笔者认为这种观点较为完整、全面地表现了财产的本质属性，可兹赞同。
二、传统民法货币物权属性的反思
民法将货币看作一种特殊的种类物，它是消费物，具有高度的可替代性，适用“占有与所有一致”的特殊规则。在《物权法》颁布之前，学者的建议稿将货币规定为特殊动产，在最终颁布的《物权法》条文里并未有这样的规定，亦即正式的法律规定里并不赞同货币是一种特殊的物。现有法律体系将货币规定在《人民银行法》而非《物权法》里，更确认了货币财产的独立性[8]109。另外，《储蓄管理条例》第5条将“所有权”的这种物权的概念硬生生的安插在“储蓄存款”上，①《商业银行法》第71条通过规定了个人储蓄存款在商业银行破产时的优先支付权排除了个人的“取回权”，才将个人储蓄存款排除出了物权的范围。然而，货币是一种独立类型的财产。
1.货币的本质——记账符号
货币产生伊始，从最初的物物交换、货币商品、实物货币，到后来的金属货币，再到货币证券，至今已成为一种信用货币，从最初的“物”的信用到现在的“人”的信用乃至国家信用，从金属货币本位制度到信用货币本位制度，历经了一个信用的非实物化进程[8]104-107。在现在的信用货币本位制度下，信用货币早已摆脱了物的束缚，已然成为了由中央银行发行的并被商业银行以货币乘数倍扩张的记账符号[9]65。现钞不等于货币本身，只是为了使记账符号在生活中便于使用而产生的证券凭证，该证券凭证的价值与其本身物理特性无关，并不因其制作材料、形态等的变化而变化。财产有原生财产与衍生财产之分[10]，现钞货币是原生财产，存款货币、货币票据、电子货币则是衍生财产。货币本身是无体的记账符号，与有体的物有本质区别。
2.货币的价值基础——信用
信用的意思是能够履行诺言而取得的信任，信用是长时间积累的信任和诚信度。信用是难得易失的。从经济学层面看：信用是指在商品交换或者其他经济活动中授信人在充分信任受信人能够实现其承诺的基础上，用契约关系向受信人放贷，并保障自己的本金能够回流和增值的价值运动。
布雷登森林体制之后，黄金与美元脱钩，标志着货币进入了完全的信用时代，与贵金属脱离了联系。信用货币需要两个基本要素的保障——法律和国家信用。比如人民币就通过《人民银行法》第三章予以规定。法律的明确规定使得信用货币得到一国法偿货币的地位，增强了其法定货币的合法性和正当性，并使其信用基础得到法律的保障。此外，信用货币的畅通尚需良好的政府信用，因为法律的实施需要良好的政府，否则有法不依，法律就成了一具空壳[6]60。货币法不同于物权法，它不注重物的具体形态，不侧重于明确物的归属和发挥物的效用，更不在乎载体本身的使用价值。
3.货币的适用规则
货币制度的复杂性，决定了货币适用规则的复杂性，它与物权调整规则也有着诸多相异之处。
第一，当物权或者占有受到侵害或者可能受到侵害之时，权利人可请求侵害人为或者不为一定的行为，以请求回复完满状态或者防止侵害，即行使物上请求权。但是对于货币来说，如果权利人的货币财产权受到侵害则不能行使物上请求权。
第二，当同一物上同时成立了物权和债权时，由于物权具有优先效力，该物权优先于该债权，而货币财产权则不具有该优先效力。在商业银行破产时，存款人对其存款也并不享有物的取回权。
第三，货币代表着一国的主权，关系到一国的金融秩序，《人民银行法》第19条对人民币施加了诸多限制，而对于物来说，所有权人对其所有物在不损害他人或者公共利益的前提下可以任意处分其所有物。
三、结论：货币财产的独立性
综上所述，货币首先是一种财产，它具有财产的一般属性。财产与物属于不同的概念。货币是一种记账符号，本身没有“体”，现钞货币是货币的一种载体，货币本身不同于其证券凭证，更不同于有体的物。在信用货币本位制度下，货币的流通都建立在其信用之上，该信用是通过国家和法律所保障的，与贵金属物品也脱离了原有的联系。货币具有自己独特的制度规范，与调整物权关系的《物权法》也相去甚远。通过几千年的演化，信用货币无疑已成为现代社会物债之外独立类型财产的典范。只有与时俱进的理论体系才能紧跟时代发展的步伐，为法律体系提供正确的理论支持。
参考文献：
[1]吴汉东，胡开忠.无形财产权制度研究[M].北京：法律出版社，2005.
[2]孙宪忠.德国物权法[M].台北：五南图书出版有限公司，1999.
[3]孙宪忠.中国物权法总论[M].北京：法律出版社，2003.
[4][美]肯尼斯·万德威尔德.十九世纪的新财产：现代财产概念的发展[J].王战强，译.社会经济体制比较，1995，（1）.
[5]江平.民法学（第2版）[M].北京：中国政法大学出版社，2011.
[6]刘少军，王一轲.货币财产（权）论[M].北京：中国政法大学出版社，2009.
[7]刘少军.法边际均衡论——经济法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，2007.
[8]刘少军.金融法学[M].北京：中国政法大学出版社，2008.
[9]刘少军.信用货币财产权理论研究[G]//王卫国，赵旭东.法大民商经济法评论·第1卷.北京：中国政法大学出版社，2005.
[10]刘少军.法财产基本类型与本质属性[J].政法论坛，2006，（1）.
武术的法律属性研究综述 篇4
1武术的本质
武术是在中华民族几千年历史进程中创造和发展起来的, 是关于人自身内部、人与自然之间、人与社会之间不断调试与融合的文化结晶之一。关于武术的本质,众多武术家与武术研究者从不同的视角思考着的武术的本质,综合各家的论述大致有以下三种代表性观点。
1.1技击本质说
田桂菊的 《从武术的本质特征论中国武术的发展走向》强调,虽然近现代武术发生了很大的变化,但从历史的角度看,决不能因此就否认技击性是中华武术的本质特征这个逻辑前提; 攻防技击乃武术的本质或灵魂,套路的编排应以攻防动作为基本特征。[1]曾于久在《武术本质论》从共同本质和特殊本质两方面对武术的技击特性进行了阐述,并认为技击是武术唯一的共同本质特征。[2]
关于此说,有不同观点。王岗教授认为,就技击本质说而言, 技击应是世界武技的本质特征,而把技击作为中国武术的本质特征来对待则有失偏颇。如果技击是武术的本质特征,又如何将中国武术与世界其他民族的武技区别开来?总不能武断地说,世界上其他民族的武技不具有技击性,或者说,都属于中国武术吧?[3]
1.2文化本质说
王岗教授认为武术追求技击,本质与结果并不在技击,实际上中国武术的技击更是一个没有之境的虚空。武术从根本意义上说,已不能称为简单意义上的一种身体活动手段。中国武术的根本旨意在于对习武者技术以及身与心的全面塑造。追求的终极价值是“武以成人”,关注的是人的生命与内在精神人格的养成。通过感性的身体运行形式对人的血气、情感、身躯和欲望趋向进行涵养,并使他们相互溶渗、化通,从而使习练者受到一种全面的教化,获得一种新的、创造性的品质。[4]
张峰认为,武术是“文化载体”的外在表现形式,实质上是带有鲜明中华民族特色的攻防技击意识的人体运动;武术文化是 “习武人”对武术中攻防技击意识的人体动作进行的“人化”,是 “习武人”的一种存在方式。[5]
1.3多层次本质说
洪浩认为技击不是武术的唯一本质,并将武术的本质划分为一般本质和特殊本质两个层次。一般本质是武术与其他民族传统体育项目共同具有的健身本质和民族文化本质,而特殊本质是武术区别于其他民族传统体育项目的技击本质,并进一步将技击的内涵界定为“表现或使用攻防格斗方法”使多层次本质说基本形成。[6]
关于武术本质的探讨与研究是无止境的,学者从不同视角研究武术的本质,丰富了武术学科的内涵。就武术的法律保护而言,厘清武术的本质是研究武术法律属性的前提,是武术学科研究的基石,同时也有助于理解与讨论武术的法律保护尤其是知识产权方面的保护。
2关于武术法律属性的各种观点
关于武术法律属性有不同的观点,有观点认为属于知识产权保护的范畴,有观点认为武术已经成为社会共同的财富;有法学专家的看法,也有体育学者的解析,还有立法层面的视角,观点不一。本研究认为出现观点不一的主要原因在于,或是囿于专业的限制,或是没有习武经历对武术的理解并不到位,或是研究不深入,未能就武术的法律属性进行深入研究。
2.1武术属于知识产权保护的范畴
2.1.1法学研究者的观点
(1)属于杂技范畴的观点。刘春田教授认为杂技是表演艺术的一种,包括蹬技、手技……武术、爬竿、走索以及各种民间杂耍等。[7]虽然杂技表演中有武术的成分在内,但是把武术列在杂技艺术的类别中,则忽视了武术的技击性等重要特性。
(2)属于艺术类项目的观点。周方依据传统知识所包含的主要要素种类将传统知识分为:艺术类、科技类与习惯类三类。在艺术类传统知识的分类中,将武术、体育分列在声音动作类知识范畴。[8]杨明依据联合国教科文组织《保护非物质文化遗产》对非物质文化遗产所下的定义,认为武术属于非物质文化遗产中主要体现无形性的非物质文化遗产中的观念表达或表现形式范畴。他认为,作为非物质文化遗产的传统体育,主要是指那些具有审美意义的、服务于娱乐健身项目,例如我国太极拳、传统武术,它们都融合了艺术元素,成为观赏性极强的艺术节目。也正是这一点,传统体育才能成为表征特定种群的文化表现形式,人们关注的只是其人文价值,而不是体育竞技内容的体育运动本身了。[9]
本研究认为两位学者的观点有失偏颇,其对太极拳等传统武术的本质属性理解并不确切。以上两位学者把太极拳、传统武术仅作为文化表现形式的一种。单就传统武术套路而言,在某种程度上可以看作是一种融技击性、养性性与艺术性于一体的多向度的实用艺术。但是,武术的博大精深,更有其技击性、训练方法与武德等方面在内的重要特性。
(3)属于养生保健知识范畴的观点。周方在研究传统医药知识时,将太极与中医传统的食疗、药浴、五禽戏等归入传统医药知识中的养生保健知识范畴。[10]虽然习练太极有养生的功效,但是把太极归入养生保健知识的范畴就过于狭隘。
以上法学研究者在研究相关问题提及“体育”、“武术”或“太极拳”等概念时,由于专业背景的限制,对概念的区别理解与研究并不到位,出现了研究上的混乱。
2.1.2体育学者的观点
(1)属于民间文学艺术作品的观点。张厚福教授认为,武术符合民间文学艺术作品的属性。武术是以技击为主要内容,以套路和搏斗为运动形式的注重内外兼修的传统体育项目,也在特定的文化环境中形成了以攻受格斗的人体动作为核心的人体文化,是民间文学艺术作品。[11]有观点认为,民间文学艺术作品只是传统知识的一部分,将中国武术纳入民间文学艺术作品很牵强。[12]
(2)属于民间创作的观点。虞定海、牛爱军认为,非物质文化遗产与传统知识、民间创造等概念既又密切联系、又有区别,是一些相关概念的总括。从非物质文化遗产视角出发,传统武术属于传统知识,传统武术属于“民间创作(或传统的民间文化)”[13]
国际上,关于“民间文学艺术”、“民间文学艺术表达”、“民间文学艺术作品”、“传统知识”等概念由于各国文化的差异、法律保护水平不同以及不同时期的时代背景而理解不一。从世界知识产权组织的相关文件可以看出,民间文学艺术表达是上位概念,民间文学艺术作品是下位概念。民间文学艺术表达中包括大量未通过有形载体表现出来,而是通过人民口传身授的方式世代流传的传统文化信息表达。[14]从关系上讲,“民间文学艺术”与 “民间文学艺术表达”是同义词。关于“传统知识”与“民间文学艺术”的关系在国际上有三种观点。世界知识产权组织(WIPO)在2004年召开的知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会第六次会议达成的文件中对二者作了区分。[15]本文不重点讨论相关术语的内涵与应用,仅对其关系做出梳理。
2.1.3相关立法层面的分类
国务院公布的第一批非物质文化遗产名录中,民族传统体育不是以独立的类别列出,而是以“杂技与竞技”的形式出现的。 2008年、2011年、2014年第二、第三、第四批名录中的传统体育项目归属于:传统体育、游艺与杂技。民族传统体育在地方立法中有归入“杂技与竞技”、“传统体育与竞技”、“民俗及传统体育竞技”、“游艺、传统体育与竞技”、“表演艺术”等几种类别下。这就导致民族传统体育归类难以统一和准确定位,就难以标准化的实施法律保护。
国家版权局于2014年9月发布的《民间文学艺术作品著作权保护条例(征求意见稿》[16]中认为,“民间文学艺术作品”是指由特定的民族、族群或者社群内不特定成员集体创作和世代传承,并体现其传统观念和文化价值的文学艺术的表达。民间文学艺术作品包括但不限于以下类型:(1)民间故事、传说、诗歌、歌谣、谚语等以言语或者文字形式表达的作品;(2)民间歌曲、器乐等以音乐形式表达的作品;(3)民间舞蹈、歌舞、戏曲、曲艺、等以动作、姿势、表情等形式表达的作品;(4)民间绘画、图案、雕塑、 造型、建筑等以平面或者立体形式表达的作品。笔者认为,该征求意见稿关于“民间文学艺术作品”概念的使用以及民间文学艺术作品包括但不限于四种类型的分类,以及武术能否与民间舞蹈、歌舞、戏曲、曲艺等文艺表现形式一同纳入“以动作、姿势、表情等形式表达的作品”之列有待商榷,毕竟武术有区别于舞蹈、 歌舞等的特殊属性,但我们希冀于本条例(征求意见稿)经过征求意见后所以修改。就目前来看,传统武术在国家立法层面一直未有明确的归属,确实与武术在国人心目中的地位不匹配。
2.2武术属于社会共同的财富
姚坤指出,中国武术这种智力成果已成为世界文化的组成部分,因没有特定的权利主体,也没有地域和时间保护范围,而不能成为法律层面上的知识产权。武术动作与套路产生时是个人的智力成果,是具有专有性的知识产权。但随着时间的推移, 因其健身康体的效能,而为世代人们不断传授普及、创新和改进,不论少林武功,还是太极拳,都已失去私权意义上的知识产权性质,演变成为具有国家特色的体育文化项目,成为整个国家的财富,成为具有中国特色的文化,从而,中国武术连同其武术门类的名称进入了公有领域,不再具有专有性,不再被哪个人或组织所独占、垄断。[17]该观点有失偏颇,其对武术源远流长的发展脉络理解并不到位,每一代武术人尤其是重要的传承人都会不断改进与创新,从而成为新的作品。
如有学者观点就认为,武术套路作品虽经历代传承,有的甚至有数百年历史, 但在其传承中融入了历代传承者的不断创新, 每一个时代所流传的中国武术相对于这个时代的传承者并不具有创作时间的久远性,因此武术套路很难进入公有领域。[18]
3关于武术法律属性的相关建议
武术属于非物质文化遗产保护的对象,但是关于武术的法律属性或具体归类则观点不一,这容易造成混乱和不能有效给予保护。
对非物质文化遗产范畴中部分表现形式的保护,相关立法机构颁布实施了行政法规与地方性法规。例如,关于传统工艺美术的保护与发展国务院颁布实施了《传统工艺美术保护条例》、 新疆维吾尔自治区人大于2010年通过并实施了《木卡姆艺术保护条例》、苏州市人大于2006年颁布实施了《苏州市昆曲保护条例》,这些专门针对单一艺术表现形式出台的法规,虽然法规的内容以公法保护为主,但仍将会对保护、传承与发展起到良好推动作用。目前国内尚未颁布实施专门针对武术保护、传承与发展的法律,这与武术代表中华传统文化的地位极为不相称。
基于以上研究分析,笔者建议相关的决策机构或立法机构, 应从顶层设计上规范较为统一的界定和归属,然后就武术传承发展中涉及的相关权利归属、享有的权利义务以及利益分配等多方面进一步明确和细化,以推动武术的良性发展。
摘要：武术作为中华优秀传统文化的全息缩影,在现代社会发展中存在着诸多问题,在列入国家非物质文化遗产名录之后,其法律保护则更加值得关注。厘清武术的本质与法律属性是研究的前提与基础,文章就武术本质的各种观点,关于武术的法律属性不同专业背景的学者以及立法层面均有不同的论述与观点等两方面,总结了现阶段的研究与实践成果,建议应从顶层设计上规范较为统一的界定和归属,这有助于推动武术的良性发展。
浅析劳动法律关系的社会法属性 篇5
美国法律哲学家埃德加。博登海默在《法理学：法律哲学和法律方法》一书中写道：“尽管法律是一种必不可少的具有高度助益的社会生活制度，但是，它象其他大多数人定制度一样也存在一些弊端。如果我们对这些弊端不给予足够的重视或者完全视而不见，那么它们就会发展成严重的操作困难。”法律所具有的滞后性、不周延性、模糊性等弊端是法律自身特性所决定的，法律不能通过自身进行自给自足的完善，需要人为的弥补。法官由于不能拒绝裁判，往往在没有明确法律前提的情况下就必须作出选择、判断，特别是在一些立法涉足不深的新领域，当法官们找不到一个明确的、周延的、适时的、充分的法律规定时，就不得不对已有的法律予以解释或在此基础上进行创造。法官造法是不可避免之事实，但同时也产生了诸多弊端，贝卡利亚、罗伯斯比尔、孟德斯鸠、卢梭等人都曾强烈主张剥夺和限制法官解释法律、创造法律的权力。法官在具体的案件中解释法律、创造法律必定要遵循一定原则，没有原则的解释、创造，只能是表达法官的恣意与懵动。而在个案中，要找到进行解释所遵循的原则，首先是要确定案件中法律关系的属性，法律关系的属性决定和限定了解释法律、创造法律所应遵循的原则，它将直接影响案件的程序和实体处理。如税务行政机关与企业法人之间的加工承揽纠纷，被判定为民事法律关系属性后，即可遵循自愿原则对涉及纷争所需法律进行解释，但若双方之间是税收纷争，被判定为行政管理法律关系，则自愿原则就无法适用，法律关系属性决定了适用什么原则。案件中法律关系属性确定恰当与否，对案件的裁判至关重要，特别是对法律规定较不完善领域的司法更为重要，它可以为法官指明寻找原则的方向，限定原则的范围。笔者认为，当前，劳动法律关系应是具社会法属性的法律关系，而非具民事法律或行政法律属性的法律关系。
一、计划经济模式造就了劳动法律关系在历史上的行政法律属性马克思曾指出：“法的关系正象国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”社会经济的发展离不开人类劳动，劳动与经济紧密相联，在社会中，对劳动法律关系属性的认识必定受到社会经济状况的强烈影响。我国从半殖民地半封建社会直接过渡到社会主义社会，并且长期实行计划经济，在目前的市场经济模式以前，生产资料和劳动力完全由国家控制，统一由国家计划安排。不管是企业中的劳动者、机关事业单位的劳动者，还是农村的农民都成为国家管理的对象，国家为每一个人安排职业、就业单位、限定就业地域等等，更甚者，农村的小孩一出生便被以户口的形式安排了职业——农民。劳动者被安排后也无法自由流动，丝毫没有选择，国家成了唯一的用人单位，全体劳动者都受雇于国家，劳动者与国家形成一种人身依附关系。这种用人单位(国家)与劳动者之间的依附关系在形式上表现为一种行政管理关系，社会的各个行业在国家机关里都有对应的系统局(部)，如纺织局、轻工局等等，由这些国家机关以各种文件自上而下发出行政命令(文件)对劳动者进行管理，企业也象国家机关一样分为股科处厅部等级别实行自上而下的人员管理。劳动者隶属于用人单位，双方没有协商，没有互动，只有由上至下的单向命令，用人单位也不与劳动者签订任何合同，双方在法律地位上不平等，只表现为一种行政隶属关系。这种状况导致人们对劳动、劳动关系、劳动法律关系的认识行政化，国家对劳动者的管理就是行政管理，双方就是行政管理关系，这种被当时法律法规所调控的劳动关系具有的是行政法律属性。
二、市场经济的推行使劳动法律关系具有民事法律的属性恩格斯曾指出：“法的发展的进程大部分只在于首先设法消除那些由于将经济关系直接翻译成法律原则而产生的矛盾，建立和谐的法的体系，然后是经济进一步发展的影响和强制力又一再突破这个体系，并使它陷入新的矛盾(这里我暂时只谈民法)”。社会经济的发展变化促使包括法律在内的上层建筑发展变化。我国实行改革开放后，逐步推行市场经济，宪法数次修改，生产资料不再由国家单一占有，经济上主要实行市场竞争。多种所有制形式的企业应运而生，企业之间竞争日趋激烈，在这些用人单位劳动的劳动者不能如计划经济时期享有稳定的岗位、稳定的工资福利，另一方面，由于政策的允许和城镇发展对农村劳动力的需求，大量农村的劳动者转移到城镇就业，劳动力的流动加大。劳动者无法或者是可以不再依附于局限的用人单位，经济发展为劳动者提供了更多的就业空间，当劳动者有权有条件选择自己劳动力出让的对象时，用人单位已无法用以往的行政管理方式对双方之间的权利义务进行划分，双方呈现出一种形式上的平等关系。在平等主体之间要进行某种转让或交易，为了确定双方权利义务，双方的选择只能是也只会是协议(合同)，也只有合同才能承担起这一职能。前些年，全社会大力推行全员合同制，以合同形式改变之前的行政化管理，以合同的形式来确认、表达、促成双方的平等。国家先后用行政法规、规章对劳动合同予以了确认，如1980国务院颁布的《中华人民共和国中外合资经营企业劳动管理规定》，1983年劳动人事部发布的`《关于积极试行劳动合同制的通知》，1986年国务院颁布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，至1994年，全国人大制定《劳动法》，用法律形式确认劳动合同。这些法律、法规、规章本身并没有规定劳动合同是一种民事合同或者劳动法律关系具有民事法律属性，但从实践操作和理论解释来看，它们是运用了民事法律理论。如劳动法规定，订立劳动合同应当平等自愿、协商一致，又如劳动部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定，“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日，这些都是源于民事法律理论。法国学者勒内。达维德在其《当代主要法律体系》一书中指出：“民法在我们的各类法律中起了基础学科的作用，法的其他门类曾以其为模式(行政法)或为某些类的关系努力使之完善(劳动法)。”用人单位和劳动者呈现形式上的平等状况后，民事法律理论被运用其中是顺理成章的结果，因为除此之外，没有其他理论能够胜任。世界上的许多国家，劳动法都根源于民法，如德国、日本、瑞士都曾在民法中规定“雇佣”章节，意大利直接把劳动法制定在民法典中。我国的现行的劳动法理论也是以劳动合同为契机，以形式平等为基础，从民事法律理论发展起来的，逐步摆脱以往所具有的行政法律属性，转而具有民事法律属性。
劳动法律关系从行政法律属性到民事法律属性，笔者认为这是一种社会进步，解除人身依附，赋予劳动者一定自由选择的权利。就个人而言，提升了个人的权利，就社会而言，优化了资源配置，促进了生产力发展，完成了从“人身到契约”的社会发展过程，劳动者与用人单位实现了形式上的平等。
三、劳动者与用人单位之间存在实质上的不平等
(一)劳动力供需状况决定了实质上的不平等国家统计局公布的国民经济和社会发展统计公报显示：全国
就业人员7亿3千万，其中城镇就业人员2亿4千万，城镇登记失业率为4%。据此推算，20城镇登记失业人口约为一千万，此仅仅为城镇登记失业部分，加上隐形的和农村的，再加上每年递增的部分，数量非常庞大，据某些学者估计，现今失业人口大约在2亿人左右，相当于一个大国人口的总数。我国就业压力沉重是不争之事实，劳动力大量过剩，供大大过于求，在这种状况下，劳动者要得到一个岗位相当不容易，整个劳动力市场呈现买方主导局面。劳动力不同与其他商品，其他商品在呈现买方市场时，投资就会萎缩，商品减少，市场就会趋于均衡，而劳动力附着于人身，其无法在一定时间内减少，劳动者为了获取生活资料维持生存就必须进入市场进行劳动，整个劳动力市场就会呈现一种偏激状态。劳动者就业竞争激烈，用人单位可以充分选择并且压低工资水平、减少福利等等，劳动者弱者地位突出，在签订劳动合同时总处于一种附合地位。近日在东北某高校举行的人才招聘会上，有的毕业生为了挤进自己向往的单位，竟主动提出“零工资就业”，即在试用期不要钱，经过考验得到认可后再建立劳动关系。在“僧多粥少”的就业环境下，劳动者宁愿放弃作为生存所必需的工资，放弃某些作为社会中人的基本权利。在这种情况下，如果任由用人单位与劳动者之间去“自由”缔约，那么在很多情况下，用人单位给予劳动者的将只是让他或她得以继续劳动所需的最低报酬，而非给予他或她作为社会中人最基本存在所需的报酬。在现今社会中事实亦的确如此，今年2月，上海《外滩画报》以《谁是上海最累的人?——上海现代“包身工”生存状况调查》为题，报道了复旦大学社会学系教授组织学生志愿者调查医院护工生存状况的内容：(护工)她们每天工作二十多个小时，每周七天，在医院和家政公司领到的只有每月七百元左右的工资。另去年8月，《广州日报》以《“洗脚妹”生存状态调查》为题报道：深圳数万名大多是18岁至25岁的外来洗脚妹，她们手长时间浸在药水和接触湿毛巾，致使许多洗脚妹患上风湿性关节炎、指掌角化症、真菌癣等病。这些危及个人基本权利的例子举不胜举，在劳动力严重供大于求的情况下，劳动者宁愿放弃诸如休息、健康、福利等等基本的权利出卖劳动力，并且这一切都披着自愿、自由的平等外衣以合同的形式在进行着。这种平等只能是形式上的平等，而非实质上的平等，是实质上的不平等。
(二)劳动力之人身特性决定了实质上的不平等在排除供需状况条件的情况下，劳动者和用人单位在劳动力交易过程中也很难平等，这主要是由客体——劳动力的人身特性决定的。马克思曾明确地指出“我们把劳动力或者劳动能力，理解为人的身体即活的人体中存在的，每当人生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和”。“不管有用劳动或生产活动怎样不同，它们都是人体的机能，而每一种这样的机能不管内容和形式如何，实质上都是人的脑、神经、肌肉、感官等等的耗费。这是一个生理学上的真理”。劳动力与劳动者的人身紧密相连，劳动者进行劳动时是利用其人身产生劳动力为用人单位创造价值。劳动者与用人单位交易的对象是劳动力而非劳动力创造的物品，当劳动者与用人单位建立劳动关系，劳动者就把自己的劳动力交付给用人单位支配，劳动者的人身亦同时受到用人单位的支配。恩格斯在《论权威》中指出：“大工厂是以进门者放弃一切自治为特征的”。梁慧星教授在《中国是否需要体育产业法》一文中谈到：“这是因为雇佣合同是劳动合同，它是劳动者把自己的人身自由交给了雇佣人，如果允许签订长期的甚至无期限的劳动合同，等于一个人人身自由就丧失了，因此，各国限制雇佣合同的期限”。劳动者在与用人单位建立劳动关系前，其有权利选择交付劳动力的对象，二者具有一定的平等性，但一旦建立劳动关系，这种平等即因劳动力及劳动力附着的人身被支配而改变，双方从平等走向实质的不平等。虽然劳动合同和法律仍然载明了双方应是平等的，但事实上双方已不可能平等，除非借助某种外力的干预。
四、形式上平等，但实质上不平等的劳动法律关系应当由社会法调整
(一)民事法律无法调整实质上不平等的劳动法律关系形式上平等，实质上不平等的法律关系也可由民事法律调整，如显失公平的合同，但这只是民事法律的特殊调整，是其中的特例，形式上平等、实质上也平等与形式上平等、实质上不平等在民事法律调整中应是一般与特殊的关系。即实质上平等是绝大多数的，实质上不平等是极少数的。民事法律主要针对形式和实质均平等的法律关系予以调整，平等是民事法律关系的本质特征，也是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志，平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民事法律上的具体体现，是民事法律最基础、最根本的一项原则。在平等的基础上，当事者才能真正做到意思自治，通过意思自治来实现自己的自由意愿，从而最大限度地满足当事者各方的权益。倘若在民事法律关系主体之间不能呈现平等，或者说呈现的是形式上的平等而实质上的不平等，那么当事者各方达成的意愿只能说是强者的意愿，弱者的无奈，而非真正的自由表达。此时再用民事法律，用民事法律的原则、精神去调整它，那将是无益的，因为民事法律设计的前提是主体平等，它在平等这一前提下分配权利义务，而主体实质上不能平等时，再用民事法律去分配权利义务就不是立法本来的初衷，违背了立法的本意。此非但不能达到调整之效果，反而以法之名确认了这些实质上的不平等，这样将只会对法律功能产生巨大的负面影响。例如，处于垄断地位的天然气公司在供气前向用户搭售然气灶具，虽然双方用书面合同表明用户可自愿选择买或不买，但很显然双方只是形式上的平等，在实质上无法平等，用户无法做到意思自治，用户的权益将受到损失，如果适用民事法律的理论，很难对此予以公平调整。就劳动法律关系而言，笔者并不否认存在实质上平等的例子，但平等却是极少数的、特殊的，不平等是多数的、一般的。因而用民事法律对劳动法律关系予以调整是不适宜的。
(二)劳动法律关系应当由社会法调整人生而应平等，但事实却非如是。人的出生就是不平等的，不平等是一种无法回避的事实，劳动法律关系双方的不平等也是人类社会发展到一定阶段所产生的不可避免之事实。哲学教授何怀宏在《公平的正义——解读罗尔斯<正义论>》一书中谈到：“要坚持形式的平等就必须允许实质的不平等，而你若坚持实质的平等就要破坏形式上的平等。你不可能两者兼得，而只能两者择一。”社会法就是这样一种部门法，它针对这种事实上的不平等，运用自身不平等的法律形式去达到社会生活中实质上的平等，这是一个否定之否定到肯定的辩证过程。社会法是国家为了保障社会公众利益，通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法。它属于公私法以外的第三法域，它所体现的是社会公众利益，调整对象往往是传统的私法主体，当事者各方的关系是在形式平等的掩盖下，存在着实质的不平等。调整方式多是国家通过创制单行法律、法规、规章等等，对所有权、契约自由、意思自治等等传统私法权利予以严密限制，直接由法律规定以往由各方自行约定的内容，在排除当事者完全意思自治的基础上保留一定的约定自由权利。它的
法律原则是向弱者倾斜和保护弱者，在立法上倾向于弱者，赋予弱者更多的权利，更多的权利实现渠道、权利救济渠道。在具体的渊源上，各国多是以单行法律呈现，如单独制定劳动、消费、教育、环境污染、社会保障等方面法律。
劳动法律关系所具有的形式上平等但实质上不平等特性，以及此特性在数量上的普遍性决定了其应由社会法予以调整，由于受社会法调整便具有了社会法的属性。劳动法律关系从行政法律属性到民事法律属性，再到社会法属性，完成了从人身依附到形式平等，再到实质平等的社会进步过程。当确定了劳动法律关系应具有社会法属性，法官在裁判案件时就应当依据社会法的原则对裁判前提予以解释，依据社会法的原则对漏洞予以弥补。
五、结合劳动法律关系的社会法属性分析当前司法中的三个问题
(一)裁判依据的探寻应遵循倾斜保护劳动者原则法官裁判案件总是需要大前提作为依据，法官把事实和大前提进行比对，从而判定当事者的各种权利义务，但大前提即裁判依据并不是自动出现或由当事者准确提供，需要法官去筛选、去判断，去探寻和发现。法官在审理劳动争议案件时必须探寻到供以裁判的法律前提，民事案件由私法作为裁判前提，行政案件由公法作为裁判前提，而劳动法律关系由于具有社会法属性使劳动争议案件的前提更为复杂和特殊，其有可能将公法和私法均包含在之内。梁慧星教授在全国人大常委会法制讲座中谈到：“当劳动合同关系发生纠纷时，应当首先适用劳动法的有关规则，关于劳动法没有规定的事项，则应适用民法关于合同关系的规定。”笔者认为，首先、应当优先适用倾斜保护劳动者的裁判规范，国家的劳动法、劳动行政法规、劳动地方性法规、劳动规章及规范性文件几乎均是基于保护劳动者的宗旨制定的，在处理劳动争议案件时应当优先适用这些规范。其次、当缺乏上述专门的劳动规范存在时，则可适用民事法律规范，如民法通则、合同法等等，因为在没有倾斜保护规范的情况下，至少应当实现形式上的平等，故而应当适用民事法律规范。其中应明确，虽然民法通则、合同法是法律，而劳动规章是规章，单就级别效力而言，前者效力高于后者，但因前者是适用平等主体的规范，而后者是专门规范，故即使是规章只要是专门性的劳动规章也应优先适用。再次，在审理中还可适用集体合同的约定，集体合同是工会或职工代表与用人单位签订的劳动合同，单个的劳动者与用人单位签订的劳动合同约定的权益低于集体合同的约定时，则应按集体合同确定劳动者权益，在审理中可把集体合同的约定作为裁判前提以达到倾斜保护劳动者的目的。
(二)对仲裁时效之规定应按倾斜保护劳动者原则予以解释《劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”在司法审判实践中，对如何理解劳动争议发生之日的含义颇有不同。劳动部1995年8月颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第八十五条之规定：“‘劳动争议发生之日’是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。”此为劳动保障部以规章形式对劳动法作出的行政解释。另我国《民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”从二者表述可知，劳动保障部是采用民事法律理论对劳动法的仲裁时效作出的解释。而劳动法明文规定的是“劳动争议发生之日”，而非“知道或者应当知道其权利被侵害之日”，从“争议发生”之文字的表面意义予以解释无法得出“知道或者应当知道其权利被侵害”的意思。争议是指双方对某一问题有分歧，而知道或者应当知道其权利被侵害是单方的知晓行为，二者在汉语语意上有较大的差别。故对此条款存在上述两种不同的解释。笔者认为劳动保障部的解释不符合社会法的倾斜保护劳动者原则，此应当按字面意义解释更利于保护劳动者权益。因为，第一、从数量上看劳动者作为申请人(原告)占绝大多数，用人单位作为申请人(原告)只占极少数，被劳动法的仲裁时效条款予以考查适用的大多为劳动者的诉权，故主要应从劳动者行使诉权方面去考量作出何种选择。第二、国家在劳动方面的规范纷繁复杂，再加上用人单位的自定制度，规定双方权利义务的条款数量庞大，特别是国家关于保险、福利等方面规定，如社保、医保等等，存在许多规章和规范性文件，即使一些专业人员也极易疏漏，普通劳动者更是无从知晓。当劳动者在权益受损害时可能根本不知道规定的存在，故也无法立即知晓权益受损，此时双方根本就没有争议状态的展现。如果采用“知道和应当知道”，特别是其中的“应当知道”去解释时效条款，时效便应从用人单位未按规定或约定履行义务之时开始计算，劳动者在不得知的情况下极易超过时效起诉，权益无法得到保护。第三、“应当知道”实质是一种对权利人知晓权益受损的事实推定，推定权利人知道权益受损，这种推定在民事法律理论上存在有其合理前提，因为双方是平等的，民事当事者有能力掌握、了解、知晓自己有什么权利及权利是否受损。而劳动者与用人单位存在实质的不平等，存在经济上、技术上、资源上、法律知识上的弱势，劳动者不具备用人单位那样的能力，双方就此方面存在实质不平等，故作此推定就失去了前提，故不应当作“应当知道”的解释。第四、争议是指双方对某一问题有分歧，双方直接以语言或行为表达意见的不一致，展现双方的异议、对抗、分歧，它的表现可分两种，一为劳动者主动要求权益而被用人单位拒绝，二为用人单位主动有损劳动者权益立即遭到劳动者反对、异议，此时双方的争议才发生，矛盾才展现和碰撞，劳动者此时也才明确得知权益可能受损，此时开始计算时效对劳动者更为有利。
(三)在劳动争议案件中应当限制调解的适用社会法虽源于民事法律，但却排除当事者的完全意思自治，即某些权利义务不能由当事者完全自由约定，只能对部分权利义务予以约定，作为具有社会法属性的劳动法在此方面体现的是一种底线保护原则。对劳动者实行底线保护，即从各方面对劳动者权益作出最低限度的规定，以满足其作为一个社会成员存在的最低需求，如最低工资、最低福利、最低保险、人格尊严等等。笔者认为这种底线保护不仅体现在立法中，还应体现在司法过程中。立法体现即在法律中明确规定当事者的最低权益，代替当事者的约定，此部分含有公法性质，如劳动者的最低工资，生产者的产品质量责任等等;司法体现即指在司法过程中当事者亦无权通过诉讼行为对某些法定权利义务予以变更，如果允许在司法中变更，则立法上的底线保护就失去了意义。司法方面主要涉及的是诉讼中的调解行为，我国在审理劳动争议案件时适用的是民事诉讼法，并没有专门的劳动诉讼程序法，兼之劳动法律关系的权利义务有约定内容，另外案件审理还具有适用民事法律的可能，故从实体和程序角度看对案件予以调解均为正当。但此调解却不应完全等同于民事案件的调解，依民事诉讼法及其相关理论可知，调解是当事人平等自愿就权利义务达成协议的活动，调解的进行以平等为前提，调解需要意思自治和表达真实，而据本文前述，劳动者和用人单位之间在大多数情况下无法达到实质上的平等。在诉讼中，虽通
法律属性 篇6
关键词：冷冻胚胎；法律性质；法律规制
一、冷冻胚胎的法律属性
关于冷冻胚胎的法律性质在法律上属于有争议并且悬而未决的问题。而我国也并无正式的法律予以规定，我国人工辅助生育领域的主要立法是国家卫生部颁布的《人类辅助生育技术管理办法》、《人类精子库管理办法》等层级较低的部门规章，其主旨是规制医疗机构执业行为，进行行政管理，对于胚胎的法律属性未做界定。
结合外国立法例具体而言对于胚胎的法律属性主要有以下3种学说：“主体说”、“客体说”和“中介说”。
“主体说”认为冷冻胚胎是主体属性，认为胚胎属于“有限的人”，其立论基础是认为生命始于卵子和精子的结合，胚胎无疑属于生命，但尚未成为真正的人。此说认为应以“有限的人”界定。①这种意义上胚胎并不能用于捐赠、买卖，也不能用于科学研究和医疗机构的随意销毁。
“客体说”即将胚胎视为某种权利的客体，该说分为财产说和夫妻私人利益说两种观点。财产说认为其属于财产即“物”，在夫妇之间属于共同财产。夫妻私人生活利益说则认为其不是单纯的物，应属于私生活权的客体。②这种意义上，胚胎可以作为“财产”进行继承、赠予、销毁等作为物的处置。
“中介说”认为胚胎第三种学说是“中介”说或者称“准物”说，认为其具有生命属性但尚未发育成真正的人，属于介于人和物之间的中介，故应对其予以特别的尊重。
而笔者认为胚胎属性应当适用于“中介说”。在法律的性质上，这是对“主体说”和“客体说”的折衷。胚胎既不属于人也不属于物，是有潜在的发育成人的可能性。这种观点是把胚胎视为潜在的生命而非现实的生命，认为胚胎是介于人和物之间的过渡存在。正如美国生育协会伦理学委员会成员约翰·罗伯森所说，准胎胚是一群可能发展成一个人甚至更多人的细胞。科学界一直认为它们不是人或权利主体，但是潜在的生命，所以应比其他的人体组织得到更多的尊重，应作为准财产对待。③冷冻胚胎的这种属性也符合目前立法者对于冷冻胚胎的态度和定义。
我国卫生部颁布实施的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”可见，立法者否定了冷冻胚胎作为买卖行为的对象，也就否定了胚胎的客体属性。另一方面，如若将胚胎作为“人”来看待，将胚胎赋予人的属性和地位，也不符合客观事实的规律与发展。因为并不是所有的胚胎都会发育成人，进行体外胚胎移植的人也都是一次培养多个胚胎，其中只有少数几个可以发育成人类。将冷冻胚胎视为人来对待，有违伦理和道德因素，与日常价值观念不符。
因此，正如吉林大学副教授侯学斌所说，“从法理学的角度来看，对冷冻胚胎法律属性的界定需要考虑两个方面的问题，一方面是医学或者生命科学意义上的认知，另一方面是社会文化因素。”④“中介说”符合人们的一般文化与价值认知和医学上的研究规律，它将冷冻胚胎的存在视为一个人与物的过渡状态，非人非物，既对胚胎的特殊性表示了尊重，也符合日常生活的认知。
二、胚胎可以作为遗产继承吗
本案是迄今为止我国首次胚胎的无主案例，作为胚胎的供体和所有者，双独夫妻均死亡，那么，他们所留下的冷冻胚胎可以作为遗产由其父母继承吗？
按照我国继承法和继承法意见，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。那么冷冻胚胎可以作为“财产”继承吗？这就涉及到冷冻胚胎的属性问题，根据第一部分的阐述，冷冻胚胎因为具有发育成人的可能性，不能仅仅简单的视为物、视为财产。正如北京大学法学院教授马忆南认为，“冷冻胚胎虽然具有物的属性，但它不是一般的物，其本身是蕴含未来生命特征的特殊物质，有未来生物的基因、遗传代码等等，所以不能像一般物一样任意转让或作为遗产继承。”⑤因此虽然继承法上没有明确规定，但就冷冻胚胎本身的性质，按照继承法的精神，它不符合遗产的法律属性。
而我国目前为止并无关于冷冻胚胎的法律出台，对于这种“无主”冷冻胚胎该如何处置存在争议和法律空白。此前美国有过类似的案例——Davis诉Davis案，美国法院判决认为，确定准胚胎既不是人，也不是物，但采用美国生育协会的伦理指导方针，把他们看作一种过渡的类型，作为潜在的人类生命尊重他们，这对我国的认定也有启示。冷冻胚胎是一种特殊的存在，不能简单归为“人”或者“物”之中，确实是要作为一种过渡性态去尊重去保护。可以说，本案中宜兴法院称之为“具有未来生命特征的特殊之物”具有一定的道理。
三、立法建议
希望相关法律法规能够尽快出台，明确胚胎的法律属性，指导司法实践，将能使得被看作生命延续的胚胎，可以得到更好的利用。笔者认为，医院可以在手术之前签订协议时，明确约定当发生死亡、离婚等意外情况时，将胚胎捐献给科研机构做研究或者可以领养的方式帮助其他人实现生育权，以免浪费资源，防止再次发生这样的悲剧。
注释：
①②刘颖、杨健：《胚胎的法律属性及其处置规则刍议》载于《中国卫生法制》2014年1月
③徐国栋：《体外受精胚胎的法律地位研究》载于《法律与社会发展》2005年第5期
④⑤郑智：《“冷冻胚胎继承纠纷”提出哪些法律新命题》载于《检察日报》2014年5月26日
参考文献：
[1]徐国栋：《体外受精胚胎的法律地位研究》.《法律与社会发展》，2005年第5期
[2]郑智：《“冷冻胚胎继承纠纷”提出哪些法律新命题》.《检察日报》，2014年5月26日
浅析婚约财产的法律属性 篇7
关键词：婚约,婚约财产的性质
一、婚约
婚约俗称订婚, 最早源于古代社会的买卖婚姻。目前, 我国法律在婚约的概念及相关问题的处理上仍属空白, 但就婚约的涵义而言, 我国的法学理论界已形成了较为统一的认识, 著名的婚姻家庭法学家杨大文教授认为, 婚约是男女双方以结婚为目的对婚姻关系的事先约定, 把订立婚约的行为称为订婚。[1]李志敏教授认为, 婚约是指男女双方以结婚为目的, 对婚姻关系的事先约定, 亦称婚姻的预约。[2]史尚宽认为, 婚约是谓一男一女约定将来应缔结婚姻之契约。[3]从以上婚约的定义, 我们可以看出, 婚约是男女双方以将来缔结婚姻关系为目的所订立的事先约定。这种约定, 从我国现行的法律来看, 其不具有法律效力, 不受法律保护, 对缔结婚约关系的当事人仅具有道德上的约束力。
二、婚约财产的法律属性
作为婚约伴生物的婚约财产, 当婚约因某种原因解除或者终止时, 婚约财产的返还将不可避免。从我国目前的司法实践来看, 婚约财产是指彩礼和婚约存续期间赠予的财产。笔者将从彩礼的性质和婚约存续期间赠予的财产的性质进行讨论。
1、彩礼的性质
我国自古以来婚姻的缔结, 就有男方在婚姻约定初步达成时向女方赠送聘金、聘礼的习俗, 这种聘金、聘礼俗称“彩礼”。[4]目前, 学术界关于彩礼的性质有以下几种观点:
1) 所有权说。持这种观点的学者认为, 彩礼的给付是一种普通的民事赠与关系, 一旦交付即发生所有权的转移, 如无法定情况出现, 受赠与人在婚约解除或者失效以后没有义务返还。1951年, 最高人民法院和司法部在法编字第9577号指示中已明确规定:“凡属赠与性质的聘礼, 不问交付在婚姻法生效前或生效后, 原则上均不许请求返还……”笔者对此观点并不认同, 笔者认为, 虽然从法律的角度看, 给付彩礼的行为表面上符合了赠与行为的法定构成要件, 但是, 其与一般的赠与行为是不同的。给付彩礼的一方是以追求婚姻的缔结为目的的, 否则也不会向对方支付彩礼。所以说彩礼是一种特殊的赠予, 在司法实践中, 应该与一般的赠与行为区分开。
2) 不当得利说。持这种观点的学者认为, 在婚约确定期间, 一方之所以主动给付另一方一定数量的彩礼, 是基于婚约这种特殊的社会关系, 而婚约这种社会关系是没有任何法律效力的, 一方利用没有任何法律效力的婚约来取得对方的钱物, 显然缺乏法律根据, 一旦婚约解除, 收受方应该无条件全部返还。[5]根据不当得利学说的观点, 依据没有法律效力的婚约而取得的财产, 在取得时和取得后都没有合法的根据, 即使双方结婚, 给付彩礼的一方也是可以依据不当得利理论请求对方返还彩礼, 这有悖常理。
3) 附解除条件赠与说。此种观点认为, 赠送彩礼是附解除条件的赠与行为。其中, 婚约的解除是所附的条件。如果条件没有成就也就是说所定婚约并未解除, 那么赠与行为将继续有效, 彩礼归受赠人所有, 如果条件成就即婚约解除, 赠与行为则失去法律效力, 彩礼应当返还给赠与人。史尚宽先生在其《亲属法论》中指出:彩礼就其性质而言, 实际上是为“证明婚约的成立并以将来应成立的婚姻为前提而敦厚其因亲属关系所发生的相互间的情谊为目的的一种赠与, 它是一种附有解除条件的赠与行为, 它具有普遍无偿赠与所不具有的特性。”也就是说, 当赠与人所期望的婚姻关系没能达成时, 其所赠与彩礼的目的没有达到, 受赠人继续占有彩礼没有法律根据, 按照我国民法的相关规定, 受赠人应返还彩礼。
2、婚约存续期间赠与物的性质
婚约存续期间赠与物同上文所说的彩礼不同, 是指男女双方在婚约存续期间为培养感情维系婚约关系而相互赠予的财物, 对其性质的认定更值得我们进一步的研究和探讨。目前, 就婚约存续期间赠与物的性质有一般赠与说、目的赠与说和显失公平说, 从司法实践来看, 显失公平说更有利于维护当事人的合法权益。该学说认为民事活动应当遵循公平原则, 婚约期间的赠与行为是一种特殊的赠与, 这种赠与是以期望和对方结婚为目的的, 只有结婚, 这种无偿赠与才能体现一定程度的公平。如果婚约关系解除, 赠与方就得不到任何的补偿, 这不符合我国民法中的公平原则。尤其是有的赠与财物价值较大的, 如过一律都不予返还, 则明显有失公平。在司法实践中, 我们可以根据财物价值的大小来分别处理, 对于一般的价值较低的财物可以将其视为一般的赠与行为, 当婚约解除时赠与方不得请求受赠方返还或补偿, 而对一些价值较大的财物的赠与, 则可以显失公平为由请求返还。王利明先生在其《民新论》中就写到:“恋爱期间的赠与关系仍然属于一般的民事赠与关系, 不能其视为附有条件或负担的赠与, 因为任何一方都不得以限制对方的结婚自由作为条件或负担。但是, 应该看到, 这种赠与和一般民事赠与不同, 当事人从事赠与行为, 是以期望和对方结婚为动机的。如果在恋爱关系中断后, 认为赠与己经效, 所有权已发生移转, 受赠人接受的财产一律不予返还, 则可能导致一方获较大的利益, 而另一方蒙受较大的损失, 必然有失公平。因此, 从民法的公平则和保护当事人的合法权益的原则出发, 人民法院应根据具体情况, 将这类赠与视为显失公平的民事行为予以撤销, 或者责令受赠人返还某些贵重的财产和数额较大的赠款, 对于价值较小的财产可以不予返还。”[6]
三、结束语
总而言之, 司法机关在处理这类案件时不能一刀切式认定所有因婚约而产生的财产纠纷都是附解除条件的赠与, 在具体案例中, 我们应该区分财产的性质, 是彩礼还是婚约存续期间的赠与物, 按照婚约财产的性质, 遵循公平合理的原则来处理纠纷, 以期达到让纠纷双方都比较满意的结果。
参考文献
[1]杨大文主编:《婚姻家庭法学》, 复旦大学出版社2002年版, 第124页。
[2]李志敏:《比较家庭法》, 北京大学出版社1988年版, 第166页。
[3]史尚宽:《亲属法论》, 中国政法大学出版社2000年版, 第236页。
[4]http://baike.baidu.com/view/123116.htm#sub123116
[5]黄娟:《彩礼返还的基础及规则探究》, 《工会识论坛》2006年9月第12卷第5期, 第16页。
军事采购合同法律属性探析 篇8
关键词：军事采购,合同,法律属性
军事采购是关系着国家军事利益的重要国防行为, 军事采购制度的完善发展是保障军队战斗力不断提高的有力支持。随着中国社会主义市场经济的发展, 中国军事采购制度得到了很大的发展。《国防法》第34条规定:“国家根据国防建设的需要和社会主义市场经济的要求, 实行国家军事订货制度, 保障武器装备和其他军用物资的采购供应。”其在法律层面明确了军事采购制度的地位与作用。在军事采购制度中军事采购合同处于较为核心地位, 并且根据当前的法律法规, 军事采购合同法律属性的规定尚不明确。所以, 为了更好地促进军事采购制度的发展, 明确军事采购合同的法律属性是重中之重。
一、军事采购合同法律属性之困境
军事采购合同, 是指军事行政主体为了满足其后勤、装备供应的需要, 以消费者身份适用公共款项而签订的获得货物、工程以及服务等的合同。
在理论和实践中, 由于《军事采购法》尚缺位, 军事采购工作也习惯于将《政府采购法》、《招标投标法》当做主要的法律遵循。但这两部法律是否适用于军事采购, 却值得探讨。根据《政府采购法》第86条规定:“军事采购法规由中央军事委员会另行制定”, 军事采购不适用《政府采购法》。从而不能将军事采购合同与政府采购合同一概而论。同时, 在军事法律法规方面, 《装备采购合同管理规定》中也并未明确军事采购合同的法律属性问题。所以, 在国家法律层面, 军事采购合同性质问题均未予以提及, 使得其陷入法律性质不明的尴尬境地。
关于军事采购合同的性质, 学界一直存在争议, 其主要的争议焦点集中在军事采购合同可否直接适用于《合同法》。在实际上, 军事采购是否能够直接适用《合同法》, 取决于对军事采购合同法律性质的定位。如果定位为一般民事合同, 则答案是肯定的;如果定位为有别于一般民事合同以及政府采购合同的特殊合同, 则不宜全盘适用《合同法》, 而应当由专门的《军事订货法》或《军事采购法》来规范。针对这一争议, 学界关于军事采购合同的法律属性主要存在三种观点, 分别是民事合同说、行政合同说、以及“混合”合同说。
二、军事采购合同之特殊性
(一) 行政性
1. 主体具有行政主体地位。
在军事行政领域, 军事行政主体是指享有军事行政权, 在军事行政管理活动中能够以自己的名义独立实施军事行政行为, 并承担相应的军事行政法律责任的组织[1]。实施军事采购行为的主体为军事机关, 军事采购行为属于军事行政行为, 存在于军事行政法律关系之中, 所以参与其中的采购方, 即军事机关, 具有军事行政主体地位。在政府采购行为中, 采购方不当然地具有行政主体地位, 政府采购主体不仅包括各级国家机关, 还包括事业单位和团体组织。而且, 其中事业单位和团体组织在未被授权的情况下不具备行政主体地位。但是, 不同于政府采购, 军事采购行为的主体较为固定, 并且当然地具有军事行政主体地位, 极少存在授权型军事行政主体。
2. 资金来源具有公共性。
军事采购的资金来源是军费或政府拨款。军事采购是为了巩固以及提升国家国防力量、保护国家利益所采取的军事行为, 是为人民提供国防产品的途径。同时, 军队作为非盈利性组织, 其没有利益收入以及资金流入, 军队正常运作所依靠的资金均来自军费支出以及政府拨款, 所以其采购活动所需的资金具有公共性。军费以及政府拨款从来源上看, 均来自于人民的税收等渠道, 是公共资金。资金来源的公共性是军事采购具有国家意志属性的重要体现。
3. 采购目的、作用具有公益性。
军事采购的目的十分明确, 即提高军队战斗力, 维护国家国防利益, 提高公共管理水平。国防利益属于一种特殊的公共利益, 是公共利益在国防领域的特殊表现。军事采购行为是维护国防利益的直接体现, 是军事行政主体基于国防利益的考量而行使军事行政权的表现, 反映了军事行政权行使目的之公益性。同时, 军事采购对于国家经济、科技等方面的发展具有不可忽视的作用。军事采购内容的特殊性很大程度上促进了国家自主创新能力的提高, 为国家整体科技水平具有很大促进作用。并且, 随着军民融合式发展的不断推进, 越来越多的民营企业参与到军事采购之中, 军事采购对于国家经济发展的影响也日趋明显。
(二) 军事特权性
军事采购关系到国家国防利益以及军队战斗力, 致使军事采购活动具有其他采购活动所不具有的军事性, 并且在军事采购合同中就体现出了军事特权性的特征。
1. 单方面变更、解除合同权。
在民事合同中, 任何一方不经协商一致, 无权单方面变更或解除合同。但是, 军事采购合同是以维护和促进军事利益发展为订立前提和基础, 所以当这一前提受到威胁和影响, 军事采购合同的履行就失去了存在的意义。由于采购方即军方直接掌握军事利益的现状与发展方向, 而相对方不可能掌握国家军事利益的发展动态。军事采购合同的履行是否符合国家军事利益要求, 是否具有变更或是解除的必要性, 必须由军方判断。所以, 在权衡军事利益方面, 采购方具有先天的优势地位, 并且使得其在合同履行过程中具有特权。根据有关军事法规规定, 当合同计划被修改或者被取消、合同继续履行将损害国家军事利益、合同履行条件发生重大变化使主要条款无法履行时, 军方有权单方面改变合同的内容、扩大或减少相对方的给付义务, 或解除与相对方的权利义务关系等, 对此承包商不得拒绝。当然, 若相对人无过错, 采购方单方面解除合同的, 应给予一定的补偿;若相对人违约或违法而导致采购方单方解除合同的, 则不予补偿。
2. 军事采购方具有制裁权。
军队作为军事行政主体, 国家军事利益的捍卫者, 在相对人违反合同时, 具有对其进行制裁处罚的权力, 并且制裁权不必请求法院判决。军队享有的制裁权主要包括经济制裁、解除合同、强制执行请求权和取消资格。其中, 经济制裁主要包括支付违约金和损失赔偿, 经济制裁是为军事利益潜在和已经遭受的经济损失进行弥补的措施, 适用于一般性的违约行为, 不直接影响合同的继续履行。解除合同的制裁措施是建立在相对方有重大过错的前提下, 不对相对方的损失进行补偿, 不同于上述军队单方解除合同的特权。取消资格是较为严厉的制裁措施, 使得相对方丧失参与军事采购的资格, 对相对人一方具有较为长远的影响。强制执行请求权指军方在相对方怠于履行合同时, 具有向政府部门或是司法机关请求强制执行的权利。请求强制执行对相对方的制裁性较弱, 应属于军队保证军事采购活动继续进行的弥补措施。
三、军事采购合同之民事合同属性
(一) 指导原则
军事采购合同是建立在《合同法》中民事合同的指导原则之下, 即平等与自由原则。
首先, 军事采购合同双方属于平等主体。虽然在合同履行阶段军队一方具有较为明显的军事特权。但是此种军事特权是在事实存在或是潜在存在危害国家军事利益的前提下。军事采购合同的双方价值取向与共识均应是维护和保障国家军事利益, 使得国家军事得到最大化的发展。所以, 当双方的共同价值取向出现威胁时, 掌握军事利益动态的一方即军队, 才可以采取军事特权来维护军事利益。
其次, 军事采购合同双方享有自由原则。军事采购双方均享有买卖自由, 采购方有自由选择具有资格的、价格合理的供应商来购买军事装备物资, 同时相对方具有参与采购活动的自由和不参与的自由, 具有接受采购方要求的自由, 也有拒绝采购方要求不签署合同的自由。从本质上看, 军事采购合同签署的前提是双方均同意遵守相应的权利与义务。也就是说, 在合同履行过程中出现的对于相对方的要求与限制是建立在其自愿、自由的前提之下, 不存在军事采购相对方自由受限的情况。
(二) 救济机制形式
根据《军队物资合同管理规定》第20条规定, 军队物资采购合同履行发生争议时, 军队物资采购机构应当报告有关事业部门, 并依据有关法律法规及时与供应商协商解决。协商不成的, 应当根据合同仲裁条款申请仲裁, 仲裁无效的, 可以向人民法院起诉。
军事采购合同的救济机制性质尚没有定论, 但军事采购合同的救济机制应属于民事纠纷, 其救济机制呈现出民事特性。根据最高人民法院关于《行政诉讼法》若干问题的解释第6条第2款的规定, “专门人民法院、人民法院不审理行政案件。”也就是说如果把军事采购合同定位为行政合同, 从而其诉讼定位为行政诉讼, 军事法院对其无管辖权, 应当地方人民法院管辖。若是把军事采购合同定位为混合合同, 救济机制的性质更是无从谈起。所以说, 不论军事采购合同是民事合同还是行政合同, 其诉讼均由地方人民法院管辖。也就是说, 其中合同中军事性在救济机制不会得以体现。在行政诉讼与民事诉讼之中, 显然民事诉讼更有利于保护军事采购双方的利益, 有利于保障诉讼效率。
四、结论
军事采购合同兼具行政合同特性与民事合同特性, 并且通过上述分析, 其行政性较之民事性更为突出显著。但是, 单单是从量上衡量行政性与民事性, 从而认定其为行政合同或是民事合同较为浅薄且不合理。
笔者认为, 军事采购合同应当属于民事合同范畴, 如此一来更有利于法律规范建设和双方权利义务保护。当然, 军事采购合同法律属性的定位需要更进一步的法律规范, 比如颁布《军事采购法》说明军事采购合同法律适用问题。只有通过法律规范, 才能真正明确军事采购合同的法律属性。
参考文献
[1]田思源, 王凌.国防行政法与军事行政法[M].北京:清华大学出版社, 2009:142.
[2]綦瑾.军事采购合同中军事特权问题研究[J].装备指挥技术学院学报, 2008, (4) :20.
侦查法律属性的中外比较分析 篇9
1.1 刑事司法的基本含义
刑事司法系统本身并不是基于国家行政与司法活动的范畴划分而产生的概念, 而是特别针对刑事犯罪行为而形成的一个应对体系。 它是指确定刑事指控被告人的刑事法律责任并解决其刑罚问题的一系列机构与制度所形成的集合体。该系统包含三个典型的功能部分或阶段:执法、诉讼程序、罪犯矫正。例如在美国, 其中的法律执行和维护是指警察、治安或执法官员对案件的调查和取证;司法审理程序包括法官、检察官以及辩护律师各自的职责活动, 主要目的是通过法庭审判等司法程序最终确定被指控者的刑事法律责任及其刑罚问题;犯罪矫正则主要指监狱、缓刑监督官以及假释监督官等机构和专门人员通过执行刑罚、心理矫正与行为监督等手段对罪犯进行改造。 当然, 由于政治体制以及法律传统的不同, 刑事司法系统在我国的含义与上述西方国家的典型特征有所不同, 其中主要体现在具体的机构组织形式、称谓以及具体的诉讼程序设置方面。例如在我国, 法律执行和维护事实上就是指侦查机关对涉嫌犯罪案件的调查取证, 并且侦查程序被视为一个独立的刑事诉讼阶段, 而侦查立案是所有刑事程序的起点;在法庭审判前及审判中, 辩护律师的作用虽然正越来越受到重视, 但就传统观点来看却仍然很难将这样一个非官方角色视为刑事司法系统的一个组成部分, 在我国“刑事司法系统”很大程度上是刑事司法机关的代名词;另外在犯罪矫正环节中, 除监狱所执行的徒刑以外, 劳动教养是我国具有特色的又一种改造手段。对于缓刑以及假释的观察和监督, 我国也并未设立专门的职位, 而是由公安机关负责进行。但需要明确的是, 刑事司法系统的上述中外差异仅仅是体制及形式上的差异而并非本质的不同, 因此并不影响我们对其进行比较和分析。作为针对刑事犯罪行为的一个应对体系, 各国的刑事司法系统在根本目的、基本要素以及一般程序环节上仍然是具有一致性与共同性的, 体现了现代人类法制文明应对犯罪这一社会法律现象的基本要求与总体标准:即准确查明事实、公正适用法律、有效矫正罪犯, 以实现法律的正义并预防和控制刑事犯罪行为。而侦查便是这一系统的有机组成要素之一, 其所承担的任务正如前面对侦查内涵的描述——就涉嫌犯罪案件收集和调取证据, 查明犯罪嫌疑与事实真相。
显然, 就其中的任何一个功能环节而言, 理解和认识刑事司法系统的关键都在于把握其形成和存在的根本目的及意义, 而不是去考究哪些国家机关在其中发挥了作用以及这些机关的性质如何。毫无疑问, 在我国侦查有很多情况下是由作为国家行政机关之一的公安机关负责进行的, 但并不能由此说明其性质是国家行政行为。因为侦查只是公安机关的特定部门针对特定事由所进行的一项法定行为, 而并不是公安机关的全部职能范围。侦查的任务仍然是针对涉嫌触犯刑法的案件事由进行调查取证、维护刑法禁止性规定的有效性并为法庭审判提供证据支持。更为重要的是, 其调查的结果与效力必须通过后续司法程序的确证才能最终成立, 这些均是侦查不同于国家行政活动的特点。同理, 也不能因为我国享有侦查权的各个国家机关有不同的种类、不同的性质以及不同的职责管辖范围, 便得出“侦查权由什么机关行使便具有什么性质”的悖论 。因为“犯罪”本质上只是社会危害行为的一种程度质变, 在发生范围上涉及社会生活管理的方方面面, 而不论其发生在哪一社会生活领域, 之所以能够成为“犯罪”, 本质上就在于其社会危害性程度达到了刑事违法。因而不论是由哪一国家机关进行管辖的刑事案件, 其“涉嫌违犯刑法”这一根本性质都是一致的, 若脱离了刑法对于相应犯罪行为及其构成要件的规定, 则不论该机关本身的管辖范围与职能性质如何, 它都不可能享有所谓的侦查权。那么, 专门针对涉嫌违犯刑法的案件所开展的侦查活动, 显然也就不可能由于其主体的不同而产生不同的任务乃至不同的性质。立法上对不同侦查主体之间的案件管辖划分, 只是为了有利于实现侦查工作的便捷、高效以及专门化, 而与侦查的性质无关。
1.2 侦查功能的界定
可以得出结论的是, 侦查在其任务上既不属于一般国家行政活动, 也不同于严格意义上的司法活动 (法庭审判的相关活动) , 而只能是作为刑事司法系统的要素之一而存在。侦查与司法裁决程序、犯罪矫正 (亦即刑罚执行) 手段三个基本功能要素相互依存, 共同构成刑事司法系统的完整体系链条, 其中的任何一个要素都无法独立地对刑事犯罪行为进行有效处置和应对。至此我们必须明确, “行政”与“司法”是关于国家权力与政治生活的一对范畴, 而“刑事犯罪行为”与“刑事司法系统”则是关于刑事法律问题的另一对范畴, 两对范畴之间的所处层次、参照标准以及划分方式均不相同, 本身并不存在必然或对应的联系。因此, 若脱离刑事司法系统的根本目的以及侦查在其中所承担的任务, 仅从国家权力的一般分类角度来片面地争论“侦查权究竟是行政权还是司法权?”这一问题并无实际意义。然而, 我国理论界近年来对于侦查暨侦查权的性质问题恰恰争议巨大、无法形成共识, 其中主要存在行政说、司法说、行政与司法双重属性说这三种观点;另外一个特例是, 在谈及检察机关侦查权时, 往往又另起炉灶地将其归为法律监督权。显然, 以上这些观点均忽视了探讨侦查性质问题的逻辑起点与基本平台——刑事司法系统, 因此我们均不赞同。
从刑事司法系统的根本目的以及侦查的任务来看, 我们认为侦查的性质应界定为旨在维护刑事法律公正的一项刑事司法活动;相应地, 侦查权为一项国家刑事司法职权。
2 侦查的授权法
侦查作为国家职权行为, 必须直接授权于法律。侦查的授权法即指侦查的法律依据, 可从以下两个方面来进行认识:
(1) 侦查的实体法律依据。侦查的实体法律依据即刑法。刑法中对犯罪行为及其构成要件的规定, 事实上就是侦查行为可以实施的范围与应该进行的方向。侦查是针对涉嫌犯罪案件的专门活动, 如果案件事由不涉及刑法所禁止的行为或未侵害刑法所保护的权益, 侦查便不得被启动和实施, 已经实施的须立即终止。同时, 侦查对涉嫌犯罪事由的调查是围绕“其行为是否符合犯罪构成要件”这一中心问题而开展的, 因此刑法中对犯罪构成要件的规定将直接决定侦查的取证方向;而在个案侦查中, 脱离和超越本案犯罪构成要件的侦查行为, 将可能导致低效或不合法的结果。总之, 对于侦查的实体法律依据可以理解为:没有刑法便没有犯罪, 没有犯罪便没有侦查。
(2) 侦查的程序法律依据。侦查的程序法律依据主要指刑事诉讼法。 我国的侦查是法定的刑事诉讼程序之一, 而立案则是整个刑事诉讼程序的起始标志, 刑事诉讼法对侦查的程序、措施、标准、期限以及基本原则等都进行了明确的规定。刑事诉讼的直接任务是正确解决被追诉者的刑事责任问题、保证刑法的正确实施。从这一角度而言, 侦查作为刑事诉讼程序之一同样体现了对刑法的维护, 刑法决定了侦查的存在, 而刑事诉讼法则规定了侦查存在的形式和运作的方式, 侦查中任何违背或超越刑事诉讼法规定的行为都是非法行为。
因此, 从侦查的授权法角度来看, 侦查的性质是一项旨在保证刑法正确实施的刑事诉讼活动;侦查权为一项刑事诉讼职权。
3 结语
虚拟财产权法律属性探究 篇10
一、定位虚拟财产权性质的理论基础——物权、债权“二元体系”的财产权制度
传统大陆法系国家认为, 以物权和债权划分财产权的“二元体系”是财产权体系的基本架构。17世纪, 德国法学家创造了物权概念, 提出了“二元体系”。此后德国民法中财产法体系的理论框架和立法体系均遵从了物权与债权并存的财产权划分, 认为一切财产权都应当按照物权、债权的“二元体系”定性、区分, 或者属于物权, 或者属于债权。拉伦茨提出:“根据形式逻辑的观点对权利进行划分, 是在德国民法典中起着重要作用的一种划分方法, 是把权利分为绝对权, 即针对任何人的权利, 和相对权, 即针对特定人的权利”。可见, 德国民法理论界已经接受作为绝对权的物权和作为相对权的债权的“二元体系”。后来, 这种观点逐渐被大陆法系国家广泛认可。我国的民法理论深受德国民法影响, 现行的《民法通则》、《合同法》、《物权法》都充分体现了物权与债权“二元体系”架构。近现代以来, 随着光、电、热能等无形物被人们广泛的认知和认可, 以及权利作为物权客体被纳入物权保护体系, 引发了传统民法物权理论逻辑上的矛盾与冲突, 因为传统民法上的“物”仅限于有体物, 权利并非有体物, 而二元体系中的“物权体系”并未对此作出合理解释, 导致体系内部逻辑性的混乱, 也引起了学界对物权、债权“二元体系”价值的反思。特别是上世纪90年代以来, 虚拟财产的产生和发展, 它既不同于传统的有形、无形物, 又不属于权利客体, 物权、债权的二元区分体系又该如何面对新兴的虚拟财产权呢?虚拟财产能否突破财产权的“二元体系”呢?
笔者认为, 虚拟财产权不应突破民法中财产权的“二元体系”, 仍应将纳入“二元体系”进行定位和保护。理由有三点:第一, 虚拟财产权的特殊性不足以突破财产权“二元体系”基本架构。尽管虚拟财产与传统民法中的有体物有着不同之处, 但虚拟财产仍然能够在二元体系的原理和规则内进行调整。随着社会发展和科学进步, 必然会有更多新类型财产和法律现象出现, 物权、债权的外延势必会顺应时代发展而日益扩大, 二元体系也将不断吸纳新的财产权利关系。第二, 现实生活中, 由于虚拟财产的法律属性及权利属性的不明, 引发了大量纠纷, 采用现有的财产权二元体系, 而不是将虚拟财产权作为新类型财产权重新构建理论和立法体系, 能够及时为虚拟财产纠纷找到适用的法律依据, 更快捷高效地化解纠纷。第三, 将虚拟财产纳入现有的二元体系, 有利于发挥财产法的指引、预测作用, 引导和规范虚拟财产的现实交易秩序, 避免因虚拟财产法律性质归属的不明确导致虚拟财产交易市场的混乱。
综上, 笔者认为虚拟财产能够被现有二元体系涵盖, 应纳入现有财产体系进行调整。
二、虚拟财产权是物权
关于虚拟财产具备作为物权客体的客观实在性、独立性和可支配性, 属于民法上的“物”, 笔者在前文中已进行过论述, 此处不再赘述。在定位虚拟财产权性质的理论基础——物权、债权“二元体系”的财产权制度框架下, 虚拟财产权性质问题应集中在区分虚拟财产权物权或债权性认定上。物权与债权最本质的区别在于是否具有支配性, 若虚拟财产权具有支配性, 则应属于物权;否则, 应属于债权。
1. 区分虚拟财产权物权或债权性质的必要性。
我国《民法通则》对财产权并未区分是物权还是债权, 而是笼统规定为财产权。因此, 有观点认为, 将虚拟财产权笼统地归入财产权分类即可, 不须再细分其是属于物权还是债权。但笔者认为, 物权和债权从权利体系、法律关系、权利本质、权利性质上来说都存在本质区别, 且基于物权规则和债权规则的不同保护模式, 虚拟财产权适用物权规则抑或债权规则在对其保护方式、法律后果上将产生重大差异, 因此对虚拟财产权的物权与债权的区分是必不可少的。
2. 支配性是物权区别于债权最本质的特征。
物权与债权是一组相对应的民事权利, 构成民法中最基本的财产权形式, 二者反映了不同的财产关系, 其中权利性质的不同是区分二者的关键, 物权属于支配权范畴, 债权属于请求权范畴, 物权在实现权利时无须借助他人的行为, 而债权在实现时必须借助他人的行为;支配权与请求权的区分是物权与债权最基本、最本质的区别。这一观点在传统民法理论中也得到体现:“罗马法学家很早就开始从对人权和对物权的区分中来观察这两种权利;而潘德克吞学派利用支配权和请求权来概括这两种权利;按照萨维尼的看法, 物权之所以区别于债权在于其以物为客体, 在于其‘以占有或者对物的事实支配为其材料’”。我国《物权法》关于物权概念的规定中也强调了支配性的特征。因此, 我们区分虚拟财产权究竟是物权与债权, 应当着眼于虚拟财产权是否具备支配性特性。
3. 虚拟财产权具备物权支配性的特征。
支配权是指权利人直接支配特定物, 无须他人协助的权利。一方面, 支配权体现的是权利人对物的直接控制性。汉斯·布洛克斯 (Hans Brox) 认为:“支配权赋予持有人以对特定对象的绝对、直接的支配权力”。《德国民法典立法理由书》中对“物权性”的解释为“人对物的直接力量”, 强调了权利人意志对特定物的直接控制性。另一方面, 支配权体现的是权利人行使权利无须他人意愿的协助。拉伦茨在《德国民法通论》中提出, 物权是“人在物上的一定支配关系”, “原则上应当受到任何人的尊重”, “第三人不得对物进行相应的干涉”。沃尔夫 (Christian Wolff) 在对《德国民法通论 (第八版) 》修订的时候提出:“支配权能正是表现在:权利人有权单方面行使其法律权利, 而无须他人的积极协助”。“所谓支配权是指允许所有人根据自己的意思行使对自己所有的物的法律的力”。综上可知, 物权的支配性最重要的体现就是物权主体的单方意志自由, 支配权最为重要、根本的特征就是, 权利人得以按照自己的意志对特定的物直接支配和控制, 并无须他人意愿的协助。
有学者提出, 虚拟财产依存于网络虚拟空间, 它的权利实现不可能靠用户单方实施, 因此认为虚拟财产权不具有支配性。笔者对这种观点持反对态度。这种观点将支配性狭隘限制在了“事实上的支配”中, 是对支配性的片面理解。随着社会不断进步, “支配”的内涵和种类越来越呈现出多样化的特点。“事实上的支配”和“法律上的支配”是支配的外在表现形式上的两种分类。“事实上的支配”指的是权利人对作为客体的物的一种直接力量关系的占有, 是对客体的事实上的控制。“法律上的支配”指的是权利人对作为客体的物虽不直接占有, 但拥有一定法律上的权利, 即对客体的所有权、无体财产权行使法律上处分的权利。虽然法律支配是对物的间接占有, 然而这并不影响主体对物的支配和处分权利, 这种支配是通过与“物”的权利联系来最终实现对物的控制权。
虚拟财产虽然外在表现形式丰富多样, 但其本质是以数字形式存储在网络运营商服务器上的信息资源, 因此对数字信息资源的权利正体现了对其的可支配性。我们从权利人对虚拟财产支配、控制的状态和方式, 来分析虚拟财产权的支配性特征。
⑴网络运营商对虚拟财产事实上的支配。网络运营商通过搭建网络平台、开发游戏软件等制造出特定的数字信息资源, 创设出特定的网络虚拟环境, 只能由运营商对存储在其服务器内的数字信息进行维护、删改、升级, 运营商对这些原始的虚拟财产即具有“对客体一种直接力量关系的占有, 实现对客体的事实上的控制”, 这种直接控制的权利就是运营商对虚拟财产的支配权。
⑵网络用户对虚拟财产的支配。网络用户对虚拟财产的支配权种类因用户控制的状态和方式不同而不同。网络用户通过注册用户名、设置特定密码, 阻碍他人进入自己的账户对自己的资料、虚拟财产进行删改, 体现了对虚拟财产的排他性的支配权;网络用户进入网络虚拟环境进行在线活动时, 可以通过运营商的服务器自由调用、更换、保存其所拥有的虚拟财产, 此时体现的是用户对虚拟财产直接的支配;网络用户离线后, 对虚拟财产的控制转为间接上的占有, 因为此时作为虚拟财产本质的数字信息保存在了网络运营商的服务器中, 由网络运营商享有直接占有权, 但对虚拟财产的处分权、控制权仍然属于网络用户;此外, 网络用户还可以通过网络运营商提供的软件, 具体实施买卖、消费、使用等处分虚拟财产的权利, 也体现了网络用户对虚拟财产的支配权。综上所述, 虚拟财产权具有“直接支配性”, 符合物权的支配性特征, 其权利性质属于物权。
参考文献
[1]卡尔·拉伦茨《德国民法通论》邵建东等译, 法律出版社2004年版,
[2]林旭霞:《虚拟财产权研究》, 法律出版社2010年版
[3]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》 (上册) , 王晓晔等译, 法律出版社2003年版
[4]王利明:《论物权法中物权和债权的区分》, 载于《法学论坛》2007年第1期
有关法律意识形态的价值属性分析 篇11
关键词：法律意识；价值属性；法律活动
当今社会，人们对于法律意识形态虽然有着自己的认识，但对于法律意识形态真正的概念人仍然模糊不清，这也是因为法律意识形式的复杂性所决定的。法律意识形态介于意识形态和法律意识之间的概念，不同于简单的意识形态和法律意识。本文，我们了解到了法律意识形态的价值属性，它是法律价值观的具体反映。当然，在探寻法律意识上我们还有很长的一段路要走。
一、法律的价值的属性
法律的价值矛盾是主体人的自身属性及其能力在驾驭法律内在状况（规律和利益）的对立统一的过程。法律的价值矛盾的对立统一性决定法律的价值元素多元性。矛盾体的对立统一是构成矛盾体元素之间的对立统一，其必然的要求构成矛盾体的元素的相对独立为前提，就是通过分离元素实现对立统一。同时，元素的剥离、元素间的对立统一过程也证明了元素存在的多元性、相对性。由此，通过对法律的“一体多维”的分解与结合，法律的发展脉络与规律才能掌握。法律的意识与思维将满足人性的某类或某个需求与其它相对属性分离和区别，通过确立相对地位来指导法律实践。法律的价值元素多元性是法律一体多维分解后的必然结果，是人类从不同的维度认识法律的支撑点。通过一体多维的方法将从不同的视角、不同的人性需求出发，将法律体的内在运作规则进行探究。同时，这也证成了法律的价值相对性。法律的价值是主客体相互作用的产物。其中客体主导着主体，主体对客体存在能动作用。但是，不可否认的是，由于主体认知的局限性决定主体对客体能动作用的相对性，即主体作用是以特定时空下的认知为准则。
二、法律意识形态的体现
在人们的基础法律意识当中，其意识形态是最具倾向性以及影响力和感知性的法律思想。而相比之下，法律意识只能算作是一种简单的法律现象，同时也是人们就某种法律事件所表达出来的实际心理感受以及主观思想，而且也会因人们所提现出来的不同感受以及反映，而展现出不同的行为方式以及不心理活动。此外在人们的基础法律意识当中，其表现形式具体可以概括成为人们就某种已经发生的法律事件或者是已经出现的某种法律现象而表达出来的一种实际感觉以及相应的知觉，它是人们在法律思想以及法律意见这两面的真实体现。依照一定的标准和规定，可以将这些所谓的心理形式进行相对具体的划分，主要划分成为两种，一种人们常说的感性法律意识，另一种是与之相对应的理性法律意识。一般来讲，法律意识形态可以看作是人们法律意识当中的基本法律思想，但要特别注意的是，不是所有的法律思想都可以成称作法律意识形态。所以，在法律思想中，只有最具代表性的那一小部分才能被称作真正的法律意识形态。由于法律思想在社会上是大量存在的，因此在这个社会当中，差不多有每个人都有着属于自己的那一份独特且又真实的法律思想，当然在這阶段中他也可以就某种事件而接纳和吸收来自外界范围内原本属于别人的某些特定法律思想。比如人们在日常生活当中所常见的一些法律工作人员、律师以及相关的法律研究学者等，一般情况下他们都会就某些已经发生的法律事件，依据一定流程和标准形成一种较为直观的法律思想。当然普通的劳动群众也可以就某些已经发生的法律问题或是法律事件形成自己特有的、直观的法律思想，但由于其自身的特殊原因，这些已经发生过的法律思想不管是真实性以及理论性和系统性，还是在这些事件的影响上都存在着比较大的差异，而且它的具体意义与实际作用不相同。而在这种情况之下，能够人们法律意识形态的，只能是那些能够将价值属性提出来的法律思想。
三、法律意识形态对法律行为的影响
价值属性是法律意识形态中的基本属性，它不是以简单的抽象的形式而存在的，是基于一个具体的法律问题和其实际的影响上面存在的，在一定程度上反映了这件法律问题的作用和功能。针对人们法律意识中的实际功能和具体的作用有很多学者已经进行了研究，有的人认为我国在现阶段的法律意识形态是作用于主体的构建的。还有学者认为，现阶段的人们口中的法律意识形态是具有一定的凝聚功能的，它可以将人们的相同的或者不同的法律观念凝聚在一起，有一定的促进功能和整合功能，在一定程度上可以促进社会的发展。
法律意识形态的作用有很多，最主要的一点是人们可以通过法律意识形态来作用于法律活动的方向。现在的全部法律意识中并没有多少法律意识形态，但是不能忽视的是这一少部分的重要作用。同时，法律意识形态对于一些法律问题、法律时间等的实际发展方向都有直接的影响作用。除了对法律活动有方向性的指导作用之外，法律意识形态还具有其他的一些作用，例如对人们的教化作用、价值判断作用等。其实，以某种实际意义的基础来看，人们可以将法律意识形态当成是看一种价值观，同时，价值判断也发挥着重要的作用，并且是必须存在的。
四、结束语
一般来说，人们对于法律意识形态的概念有些综合、模糊，它是介于意识形态以及法律意识两者之间的概念，而且它同时具有意识形态和法律意识形态的基本特点和属性，却又不等同于简单意义上的意识形态和法律意识。它的最重要的一条属性就是其具有价值性。法律意识形态将法律的价值观具体反映出来，而法律价值观却是法律意识的实质。
参考文献：
[1]孙春伟.法律意识形态的价值属性分析[J].科技与企业，2014
地下人防工程改造车库的法律属性 篇12
要界定地下人防工程改造成的地下车库的产权性质，首先要弄清地下人防工程的产权所有人是国家还是开发商。开发商在进行民用建筑开发时须按照法律规定建造符合规定的人防设施，将其作为小区公共配套设施的一部分。但该部分配套设施是属于不可转让的市政配套还是属于开发商的私有物业，并没有非常清晰的结论。
一种观点认为，地下人防工程的所有权归国家，开发商不过是代为管理和经营。地下人防工程的设计、施工、监理、报竣等工作都需受当地人防部门监督，竣工后经验收合格，再无偿移交给当地人防部门，是国家强制配套建筑物，是国防资产的组成部分，故地下人防工程属于国家财产的范畴，产权人是国家，禁止开发商将其作为普通不动产销售，即使在和平时期进行开发使用，也需要向国家缴纳一定使用费用。如北京市房屋土地管理局、北京市人民防空办公室颁布的《关于加强居住小区内人防工程使用管理的补充通知》第2条规定:人防国有资产是国防资产的组成部分, 未开发使用的不交纳物业管理费。开发使用的人防工程, 由使用人交纳物业管理费。使用人须承担产权人应交的物业管理费, 并在人防工程使用协议和物业管理委托合同中注明。
另一种观点认为，地下人防工程是开发商自身开发的，与地上建筑物一样，所有权当然归其所有，可以对外销售。地下人防工程由开发商在开发地上建筑物时一并设计与施工，其功能是服务于小区业主的公共设施，与小区配套的会所、泳池等公共配套设施一样，业主均需有偿使用。虽然建造地下人防工程是开发商的法定义务，但在实际操作中，部分地下人防工程改造的车库都确权到开发商名下，开发商再出售或出租给业主，且部分出售的车位能够拥有房地产权证，即产权能够转移到业主名下。相反，确权到国家名下的地下停车场并不多见，甚至还没有先例。况且如果开发商建好的地下停车场所有权属于国家，估计不会有人有兴趣去建造。因此，地下人防工程的所有权人是开发商。
建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》规定，普通地下室与地下人防工程都不计入公用建筑面积，二者都可以改造成停车场，导致二者在实践中比较容易混淆。但二者并不是同一概念，相互之间不能等同。建设地下人防工程是开发商的法定义务，开发商在法定义务之外建的地下停车场并不属于地下人防工程。但开发商常常会有意或无意混淆二者的区别，认为二者都归其所有，都可以对外出售。房管部门在实际操作中对地下停车场的确权也存在混乱，甚至存在将部分地下人防工程确权到业主的情况，但这并不表示该行为符合法律的规定。我们认为，应当根据开发商报建时规划部门出具的审批文件界定其用途，如果报建时规划设计经审批为地下车库的，则与地上建筑物一样，可以认定所有权属于开发商，就可以将整个车库按照房产测量部门出具的测量报告办理确权登记。但如果是地下人防工程改造而成的地下车库，则属于市政配套设施，不能进行买卖、交易、赠与等产权转移活动，其产权所有人是国家，因此，不能将此类地下车库确权到开发商名下，亦不能确权到业主名下。另外，没有将地下人防工程确权给国家并不是该物业属于开发商的反证。首先，国家作为一个特殊主体，在现实生活中基本上不作为确权对象存在，况且国家机关将国家作为确权对象就如同自己给自己证明某物的权属关系，是荒谬和无聊之举，因此，根本没有必要将地下人防工程确权给国家。在实际操作中，开发商通常通过出租的方式对地下人防工程改造的车位进行受益，部分中小开发商也存在出售的情况，但仅仅是通过合同条款来进行约定，业主并不能真正地取得所购买物业的产权。
二、开发商出售地下人防工程改造的车库行为性质是买卖还是转租
地下人防工程散落于各地上建筑物之中，不便于集中管理，特别是在和平时期，人防工程无法发挥其原本的功能，处于长期闲置状态，是对资源的极大浪费。为了更好地利用地下人防工程这一公共配套设施，在保证不降低人防工程防护性能的情况下，国家鼓励社会对其进行开发利用，即在和平时期可以利用人防工程为经济建设和人民生活服务，战争状态下归国家统一使用。《人民防空法》第5条规定：“国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设;人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。”该条款确立了“谁投资、谁受益”的原则，即在和平时期，投资者拥有使用权、收益权和部分处分权，同时承担维修保养的法定义务。
一种观点认为，开发商作为申请利用人即地下人防工程的承租人，与出租人即当地人防部门签订协议，取得该人防工程的使用权，该行为性质属于租赁，只不过另一方当事人是国家这一特殊主体。开发商将地下人防工程改造成的停车位进行“出售”，其法律性质实质上属于合同法上的转租行为，业主不能取得该车位的所有权，开发商此时承担的是物业管理人的角色，所收取的只能是该停车位的物业管理费，只不过该车库的物业管理费是一次性缴纳而已。
另一种观点认为，开发商是投资商，根据“谁投资、谁受益”的原则，该投资物业应由开发商受益，而出售或出租其建造的物业是最直接的受益方式，地下车库和地上建筑物是一样的，都属于开发商的物业，开发商与业主之间签订地下车位买卖合同，对双方的权利义务进行规定，该行为是典型的买卖行为。