过错损害赔偿

过错损害赔偿（通用7篇）

过错损害赔偿 篇1

根据《侵权责任法》第五十四条的规定, 医疗损害责任实习过错归责原则, 即医疗机构实施违法的诊疗行为时有过错并造成患者损害才应当承担侵权责任。但第五十八条有规定, 患者有损害, 因下列情形之一的, 推定医疗机构有过错, 包括违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定, 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料, 伪造、篡改或者销毁病历资料。

1 第五十八条存在的问题

1.1 与医疗损害责任实习过错归责原则有冲突

医疗损害责任根据第五十四条的规定, 实习过错规则原则;而第五十八条规定的三类情形本身即是有过错的表现, 却又规定为“过错规定”, 实为不妥。其一, 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定, 本身即能说明医疗人员对其医疗行为具有主观过错。可以试想, 当医疗人员违反法律规定实施所谓的诊疗行为, 其主观上就应当会存在明知违法的诊疗行为会给患者造成损害, 仍然实施该行为, 这是明显的故意;或者应当知道该违法的诊疗行为可能会给患者造成损害, 由于疏忽大意没有预料到或已经知道轻信能够避免, 这分明是过失。故, 医疗人员违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定, 其主观上本身即存有过错, 无需在专门规定这一项。其二, 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料, 这说明医疗机构及其医务人员违反了《侵权责任法》第六十一条第二款即医疗机构具有提供病历资料的义务。提供病历资料的义务是侵权责任法规定的医疗机构及其医务人员的法定义务, 医疗机构及其医务人员不得拒绝提供, 如果违反这一义务的话, 本身就存在过错, 也无需再推定医疗机构及其医务人员由过错。其三, 伪造、篡改或者销毁病历资料, 这违反了侵权责任第六十一条第一款的规定。侵权责任第六十一条第一款规定了医疗机构及其义务人员有按规范填写并妥善保管病历资料的法定义务, 如果医疗机构及其医务人员伪造、篡改或者销毁病历资料, 则明显违反了此一法定义务, 说明其具有主观过错。

1.2 与过错推定的法理违背

过错推定作为一种特殊的过错责任在侵权责任法第六条第二款予以规定, 即根据法律规定推定行为人有过错, 行为人不能证明自己没有过错的, 应当承担侵权责任。过错推定的特点是, 仍然要求加害人具有主观过错, 过错是确定侵权责任成立的重要因素, 另外一个特点是举证责任倒置, 即原告无需承担证明被告具有过错的举证责任, 法律推定被告具有过错, 被告若认为自己没有过错, 就必须举证证明其不存在主观过错, 从而推翻法律的推定而不承担侵权责任。而医疗损害责任第五十八条的规定显然被告无法提出反证。当原告举证证明被告存在第五十八条规定的三种情形之一的话, 被告无法举证证明其违反法律规定是合法的, 或隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料以及伪造、篡改或者销毁病历资料也是合法的, 这根本上无法提出反证。第五十八条的规定名为过错推定, 却严重不符合过错推定的法理, 无法体现法律平衡当事人利益的意图。

1.3 造成第七章体系上的不和谐

过错的认定日益客观化, 学界普遍认为注意义务的违反即能说明行为人具有主观过错, 因为通过客观的方法探求行为内心世界的过失抑或故意等心理状态, 但这些心理状态会势必通过外资行为表现出来, 从而违反了法定的义务, 故, 法定义务的违反即具有过错, 司法实践中也是通过义务的违反来认定过错。侵权责任法第五十七条规定了医疗机构及其医务人员必须尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务, 第六十一条规定了按照规定填写并妥善保管病例资料的义务和向患者提供病历资料的义务, 第六十二条规定了对患者的隐私保密的义务, 第六十三条规定了不得过度诊所的义务。这些义务的违反即能说明医疗机构及其医务人员具有过错。而第五十八条规定的过错推定的三种情形, 分明是这些义务的违反。其中第一项违反了第五十七条的规定, 第二项和第三项违反了第六十一条的规定。第五十八条规定的过错推定实际上是法定义务的违反, 本身就能说明医疗机构及其医务人员有过错。如今这样规定, 反而显得多余了。

2 如何应对第五十八条存在的问题

一是在制定民法典时删除第五十八条的规定, 这是治本的做法。从立法论的角度来看, 第五十八条规定的“过错推定”其实不是过错推定, 是对具有过错情形的列举, 同时也不符合过错推定的应有含义且体系上造成了混乱。二是从解释论的角度来看, 不妨对其作出灵活的解释, 即虽实行过错推定, 但被告不能提出反证, 从而剥夺了被告提出反证的权利。也就是说, 只要原告举证证明存在第五十八条规定的情形之一的, 被告被推定的过错就一定存在。这两种方法, 目前来看, 第二种较为妥当。

过错损害赔偿 篇2

与他人同居，判了离婚还要承担精神损害赔偿

【基本案情】原告：陈景慧，女。被告：刘佳峰，男。原告诉称：我与刘佳峰于1990年4月登记结婚，婚后生一子刘明明，现年11岁。自2001年4月以来，因被告与第三人有外遇并与其同居，致使夫妻感情破裂。被告的这种行为给我造成了严重伤害，故要求与被告离婚，抚养子女，要求被告负担子女抚养费，家庭财产本着照顾无过错方原则予以分割，同时要求被告给予过错赔偿金5000元。被告辩称：陈景慧提出离婚，我同意。我要求抚养子女，由原告负担子女抚养费。原告诉我与第三人有外遇…… 重婚风险加大——起诉离婚，反被法院追究重婚罪

【基本案情】原告：姚国亮，男。被告：蒋瑞珍，女。原告诉称：原、被告于1984年9月结婚，1987年4月，生一女姚敏。1991年左右夫妻关系开始恶化，被告常为小事大吵大闹。1996年由于夫妻感情不和，天天吵架，就搬出另住，但每月付给被告生活费及孩子抚养费，现夫妻分居多年，感情已破裂，故要求：（1）离婚（2）女儿由原告抚养，不要求被告承担抚养费（3）家庭财产，双方协商解决。被告辩称：原告诉称不实，原、被告婚姻基础和婚后近十年感情都很好，婚后生育一女，但…… 毁损财产要赔，家里的东西可不是砸了就算了

【基本案情】原告：梁三俊，男。被告：原慧莲，女。原告诉称：1996年12月5日，我与原慧莲结婚，婚后生一女梁佩琴，现四岁，随我生活。夫妻共同生活期间，双方常因家庭琐事发生争吵。1999年农历3月19日晚，被告与我发生矛盾，一气之下，用家中剪刀和刀片将家中电器、家具、灶具、衣物等予以不同程度的毁坏，并将家中存放的30条公主烟、7条桂花烟和1条蝴蝶泉烟全部捣烂。当晚她就离家出走。事后，我于5月9日向公安局报案，被告对毁坏家中财物的事实全部予以承认。公安局委托物…… 离婚案例：家庭暴力——王某某诉李某某离婚纠纷案

王某某诉李某某离婚纠纷案——一方对另一方实施家庭暴力【案情】上诉人（原审原告）：王某某，女。被上诉人（原审被告）：李某某，男。原告与被告于1989年自由恋爱，1990年1月自愿登记结婚（双方均系再婚），1993年生育一子。2000年7月因被告经常以工作忙为由不回家居住，原告对被告在外的交往产生怀疑，双方约定如被告晚上12时至凌晨7时不回家居住，每1小时支付空床费10。元，事后由于被告不回家居住，双方常发生打架纠纷，被告共计向原告出具了欠其空床费4000元的欠条。2004年2月15原告被被告打伤后到某某医院治疗…… 离婚案例：家庭暴力——周玉玲诉卞维光离婚案

周玉玲诉卞维光离婚案——一方对另一方实施家庭暴力【案情】原告：周玉玲，女。委托代理人：周凤贤。被告：卞维光，男。1999年底，原告周玉玲与被告卞维光在一起工作时认识，后自由恋爱2000年10月30日，双方登记结婚婚后双方住在原告的父母家。2001年10月12日，原告周玉玲生育一女儿取名卞××。婚后由于双方都认为对方有外遇，且原告认为被告对其冷漠，经常外出赌博，双方产生矛盾。2003年12月底，被告将女儿带回老家其母亲处抚养。2004年1月1日下午，被告发现原告与一个男人经常通电话就打了原告几个耳光并拿走…… 离婚案例：家庭暴力——杨召亮诉何照娟离婚案

杨召亮诉何照娟离婚案——一方对另一方实施家庭暴力【案情】原告：杨召亮，男。被告：何照娟，女。委托代理人：胡孝林、叶妆。1996年11月份，原告杨召亮与被告何照娟相互认识。1999年11月11日，双方登记结婚。2000年10月9日生育女儿杨只只。婚后原告杨召亮与被告何照娟没有共同财产。被告生育小孩后，双方因家庭琐事争吵不断，有几次原告杨召亮还使用暴力殴打被告何照娟。2003年7月6日起原告杨召亮与被告何照娟双方分居生活。原告杨召亮诉称：双方结婚以来经常因一些家庭琐事多次争吵，也多次调和未果，以…… 离婚案例：家庭暴力——邓某某诉陆某某离婚纠纷案

邓某某诉陆某某离婚纠纷案——一方对另一方实施家庭暴力【案情】原告：邓某某，男。被告：陆某某，女。原、被告自由恋爱后于1987年1月登记结婚，1988年6月24日婚生一女邓×。原、被告婚后常因生活琐事发生矛盾。原告于2001年11月29日到法院起诉，要求与被告离婚。被告同意离婚。原、被告都认为婚前财产已无法分清。共同财产有：509平方米住房1套（产权比例为100％竣工时间为1991年1月1日）、29英寸日立牌彩色电视机一台、春兰牌柜式空调机一台。原、被告对有3辆摩托车已丢失2辆无异议。另1辆雅马哈150摩托车，价值…… 离婚案例：家庭暴力——谢少英诉冯磷东离婚案

谢少英诉冯磷东离婚案——一方对另一方实施家庭暴力【案情】上诉人（原审被告）冯磷东，男。被上诉人（原审原告）谢少英，女。原告谢少英与被告冯磷东于1993年结婚后一直未生育。婚后双方常为生活琐事发生矛盾，进而影响夫妻关系，被告多次殴打原告，导致夫妻感情彻底破裂。其中2001年9月20日对原告殴打构成轻伤（第八肋骨骨折错位），10月24日，原告向派出所控告，在派出所调解下，被告向原告承认了错误，双方并在派出所主持下达成了治安案件调解协议书，其中约定：

一、经双方协商同意，冯磷东愿意把23栋706房的房……

离婚案例：家庭暴力——赵静与王允离婚案

赵静与王允离婚案——一方对另一方实施家庭暴力【案情】原告（反诉被告）：赵静，女。被告（反诉原告）：王允，男。原、被告在2002年初认识后自由恋爱，双方于2002年11月12日办理结婚登记手续。婚后双方未有生育。双方性格不合，常常因一些小事发生争吵。2003年5月7日凌晨2时许，原告因怀疑被告在外面有外遇，乘被告睡觉之机用剪刀将被告的下身剪伤，后被告被送往医院住院抢救治疗，共花医疗费601522元，术后被告性功能曾出现异常。5月11日被告要求出院，出院诊断为：阴茎损伤、阴茎刀割伤。出事当天，原告被传唤到…… 离婚过错赔偿案例：在婚姻关系存续期间，夫妻一方有第三者，离婚时属于有过错方——刘某某诉湛某某离婚纠纷案

刘某某诉湛某某离婚纠纷案——在婚姻关系存续期间，夫妻一方有第三者，离婚时属于有过错方【案情】原告：刘某某，男。被告：湛某某，女。原告刘某某与被告湛某某1993年经人介绍相识，并于1996年农历10月6日按习俗举行了结婚仪式，后在乡人民政府办理了结婚登记。婚后原、被告感情较好，于1997年6月13日生一男孩刘×，现随被告湛某某及原告原养父母亲生活。1997年，原告刘某某的原养父刘大春，出资6000元为刘某某购置了一辆吉普车。刘某某经营出租车业务。1998年，刘某某将吉普车卖掉，刘大春又以自己的名义之在市农…… 离婚过错赔偿案例：男方因受欺骗共同抚养了女方与他人生育的非婚生子女的，有权要求赔偿——倪某某诉高某某离婚纠纷上诉案

过错损害赔偿 篇3

关键词：公证赔偿；公证机构；公证人员；过错规则原则

一、公证制度相关概述

现代社会中的公证制度是国家司法制度框架下的重要分支，属于司法制度建设的重要内容之一。《中华人民共和国公证法》是我国公证制度举行划定的重要法律文件。在我国的具体司法实践中，主要是通过法律条文的形式对公证制度进行规定，公证机构的公证活动要根据法律的规定来进行。不仅要求公证机构的权力具有合法的依据，而且要求公证机构要依据法律规定的程序进行公证行为，要求公证机构及其公证人员坚持公证三大原则，即公正、真实、合法原则进行公证活动。

二、公证赔偿责任相关概述

（一）公证赔偿的概念

公证赔偿的产生是由于公证机构以及其公证人员在公证活动过程中违背了公证的公正、真实、合法的基本原则所致。公证机构及其公证人员违背三大公证原则进行公证活动而给当事人带来直接或者间接损失，并且由此应承担的损害赔偿责任即是公证赔偿。

（二）公证赔偿责任的法律规定

《中华人民共和国公证法》以法律条文的形式明确将我国的公证制度加以划定，同时这些具体的法律条文内容也包括了公证赔偿责任的承担等等方面。根据规定可得出以下结论：因公证机构以及其公证人员的公证行为违背三大基本原则或者因其他过错行为，而给公证申請人或者其他公证当事人及公证利害关系人造成损害的，公证机构以及其公证人员须承担赔偿责任；如果造成补偿责任的首要错误在于公证机构及其公证人员的公证活动，则公证机构可先对此行为承当公证补偿责任，向当事人进行补偿以后再向有重大错误的公证人员通过追索赔偿的方式追回赔偿的损失；并且通过对法律条文的分析也可知公证利害关系人因公证赔偿责任各项内容发生争议的，当事人也可采取提起诉讼的方式加以解决。

（三）构成公证赔偿责任的要件

公证赔偿责任的承担须以符合法律规定的公证赔偿责任的存在为前提，根据法律条文的规定以及其他法律责任的类推适用可得出构成公证赔偿责任的基本要件主要有以下四点：第一，有公证行为的客观存在。第二，过错的客观存在。第三，损害结果的客观存在。第四，因果关系的客观存在。

三、公证赔偿责任的过错内涵

（一）公证赔偿责任的归责原则

根据以上对公证赔偿责任的具体构成要件的分析可得出，过错责任原则是我国的公证赔偿责任的基本归责原则。公证赔偿责任采用过错责任原则是有一定的原因的：首先，公证机构经过公证活动所颁发的公证书具有相对于其他证明文件来说不可比拟的优越性，所具有的证明效力位居榜首，但是如果采取无过错制则可能造成不公平现象的产生。其次，公证机构及其公证人员的公证活动是对法律规定的职责的履行，只要符合法律的规定即可免责，这样避免了无过错归责原则的“无限责任”的出现。再次，根据投资成本与风险的一般规律来看，我国公证的收费标准较低，如果实行无过错规则原则则可能会导致司法成本的增加，不利于公证制度的可持续发展。最后，过错归责制的意义在于或许能够减少和制止公证机构及其公证人员承担非己的责任。

（二）公证赔偿责任的过错内涵

根据以上对公证赔偿责任的规则原则的分析可得出，公证赔偿责任中的过错的内涵是，公证机构及其公证人员在公证活动过程中未能尽职履行法律、法规、部门规章、行业规则和惯例中规定的义务，未能严格按照法律、法规、部门规章、行业规则和惯例中规定的公证程序进行公证、出具公证书等等情节。过错的内涵主要在主观上表现为故意或者过失，客观方面则表现为违反了法律规定的职责义务。

四、公证赔偿责任的过错认定

对于公证赔偿责任的过错的认定主要的是以公证赔偿责任的过错内涵为依据，从法律条文的具体内容着手，具体表现在分析判定公证机构及其公证人员履行法定职责的与否、分析判定公证机构及其公证人员的公证行动和出具公证书的举动按照法律、法规规定的程序与否等等具体行为。

在公证赔偿责任的过错认定过程中首先要对公证行为是否符合公证实体法的要求进行分析判断，从定性环节对是否发生过错进行初步判断。其次，对对公证行为是否符合公证程序法的要求进行分析判断，包括了公证机构及其公证人员的各项职责义务的是否切实履行，如告知公证申请人和接受申请人咨询的义务、审核申请材料的义务等等法定义务。最后，过错推定原则应该在公证赔偿的过错认定中加以运用。这是由于公证制度本身就具有一定的保密性，因而具有举证责任的当事人在举证时很可能面临举证困难，甚至是举证不能的现象，因此过错推定原则有利于降低举证难度，维护当事人合法权益，促进社会公平正义。

对于公证赔偿责任的过错认定制度的改进有以下两点建议：第一，由于公证赔偿责任的产生是在公证机构以及公证人员的工作过程中产生的，因此公证申请人在一定程度上可能很难举证说明公证机构及其公证人员的过错行为，因此在特殊情况之下可以由公证机构以及其公证人员对其行为无过错进行举证说明。第二，对于公证机构及其公证人员的公证赔偿责任的过错认定应当有一定的标准，模糊“过错”的标准不利于维护公证申请人以及其他公证利害关系人的合法权益的保护。

五、结语

公证赔偿责任制度的建立和完善，有利于弥补公证机构及其公证人员在具体的公证活动中给公证申请人和其他公证利害关系人造成的损害。加强公证赔偿责任的过错及其认定的研究有利于明确过错的判断标准以及认定的具体步骤，从而有利于维护公证机构及其公证人员、公证申请人及其他公证利害关系人的合法权益，促进社会公平正义。同时也为我国公证赔偿责任的过错认定的司法实践提供理论依据和借鉴经验，促进公证制度在我国的不断完善。

参考文献：

[1]张里安，陈加满.论公证赔偿责任的过错内涵及其认定[J].江淮论坛，2008，02：53-57+62

[2]黄琦.公证赔偿的研究[D].安徽大学，2007

[3]吴奕晗.论公证赔偿制度[D].中国政法大学，2011

[4]张守俊.浅议公证赔偿责任中的过错[J].科技信息，2012，23：458-459

公证赔偿责任中的过错与认定探讨 篇4

关键词：公证,赔偿责任,过错,认定

《公证法》四十三条规定:“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的, 由公证机构承担相应的赔偿责任。”《公证法》中规定了责任的承担方, 但是对于过错的界定却比较模糊, 在实际的司法工作中虽然有了理论依据, 但是对于过错的认定仍旧存在一定的矛盾。[1]

一、公证赔偿责任的过错标准

有关公证赔偿责任的过错标准主要包括主观标准说、客观标准说、主客观统一标准说三种说法, 而一般采用的是主客观统一的标准说, 但是相对而言客观标准说更加合理。首先与主客观统一的标准说相比, 公证赔偿责任的公证员的相关行为标准有法律的标准进行衡量, 公证员个体之间存在很大的差异性, 公众对公证员所持有的证书也有一定的信赖;而与主观标准说相比, 主观标准说需要对每个公证员的行为做出判断, 也需要对公证员的心理进行深入的研究。但是需要注意的是公证员的共同点仅在于执业证书, 在其他方面都有一定的差异, 以此来衡量公证员的过错问题是不准确的, 这也是不能以主观标准说作为公证赔偿责任的主要原因。

客观标准说在一定程度上是满足公证赔偿责任过错认定需要的, 公证本就具有法律效益, 公众对公证员的认同是一样的, 而公证员行为上的不同无法形成主观上的统一标准。由于社会上不同职业之间的差异, 可以在对公证赔偿责任过错进行判定时适当的采用主客观标准说, 以此来确立不同的公证赔偿责任。在客观标准说的基础上辅以主客观标准说是为了让公证赔偿责任的过错判定更加合理准确, 也有效的减少了司法工作中的困难。[2]

二、公证赔偿责任中过错的具体认定

(一) 违反效力义务的过错认定

违反效力义务的过错认定主要包括三方面的内容:形式瑕疵、程序欠缺和审查失误。首先是形式瑕疵, 效力义务对公证书的要求是必须满足所有的形式要件, 形式要件中出现的瑕疵则为公证员的过错。而形式瑕疵的表现形式也有以下几种, 其一是没有使用公证书的规定用纸, 公证书规定用纸一般都是具有防伪功能的, 不使用规范用纸可能会导致伪造公证书的出现;其二是公证书格式上的错误, 司法部为公证书制定了范本, 不同是公证需要使用不同格式的公证书, 设施上的错误也会影响公证书的效力;其三则是公证书证词的错误和遗漏, 不同形式的公证书其公证词自然是不一样的, 对于关键性公证词的错误和遗漏极有可能造成公证书的无效;其四是公证书日期的错误和遗漏, 可以说日期是公证书中最具有法律效益的事项, 也是公证书生效时间的评判标准, 对公证书的效力有着严重的影响。其次是程序欠缺, 司法部为保证公证工作的顺利进行, 制定了《公证程序规则》, 这是合理公证程序的有效依据, 也是对公证员的行为进行判断的重要标准, 公证员在公证程序上的错误可以进行公证赔偿责任过错的认定。最后则是审查失误, 公证书的效力要求公证书的所有内容都具有法律效力, 在这种标准下就对公证员的审查工作提出了更高的要求, 对公证书的合法性和真实性进行严格的审查, 因此可以合法性的审查失误和真实性的审查失误是审查失误中的两大内容。合法性的审查失误主要是由公证员对于法律知识不了解或者是疏忽造成的, 公证员的这种失误在法律的要求下极容易进行判断。而真实性的审查失误主要在于当事人提供的资料是失实的, 这加大了公证书的审查难度, 同时也加大了公证赔偿责任过错认定的难度, 而在实际的情况中, 需要在法律和公众利益之间寻找合适的平衡点进行合理的判断, 以保证公证赔偿责任过错认定的合理性。[3]

(二) 违背顾问义务的过错认定

顾问义务就是公证员需要对当事人具体说明公证事项以及其法律效力。而常见的违背顾问义务的过错包括以下几个内容:首先是疏于说明, 公证员需要对公证所产生的法律效力和义务对当事人进行详细的说明, 保证当事人是同意所产生的法律效力的, 同时对相关的事项有着很准确的了解, 这样才能为当事人提供合理的法律保护, 达到进行公证的目的。而公证员由于自身的疏忽而影响当事人对于公证事项的认知, 则可以认定为公证员的过错。其次是当事人隐私的泄漏, 保证当事人的隐私不得泄漏也是顾问义务的重要部分, 首要要求是公证当事人提供的资料的准确性, 则公证员就有保密的义务。

(三) 违反其他法定义务的过错判定

除了上述中的效力义务和顾问义务之外, 公证员在其他相关法律的要求下需要按照法律的规定进行公证工作, 如果出现一定的过错给公证当事人造成一定的损失, 则可根据具体的法律依据对公证员进行过错认定。

三、结论

现如今对于公证赔偿责任过错的认定仍旧存在一定的缺陷, 但是在不断的公证实践工作中, 司法部门也针对公证出现的问题制定了《公证法》, 虽然没有对过错的认定提供具体的法律依据, 但在实践工作中对公证赔偿过错的认定有一套行为标准。在以后的公证工作, 司法部门也需要根据具体情况进行《公证法》的改善, 明确公证赔偿责任过错的认定, 同时保证公证的顺利进行。

参考文献

[1]高明顺.浅议公证赔偿责任[J].黑河学刊, 2011, 1 (04) :22-23.

[2]吕颖.浅析侵权责任中的补充责任[J].湘潮 (下半月) , 2011, 2 (06) :67-68.

过错损害赔偿 篇5

导致离婚的现状及其民事责任

作者：中国政法大学·田岚 何俊萍

摘 要：本文就我国因配偶一方婚外恋导致离婚的现状作了实证分析，论述了离婚过错方精神损害赔偿民事责任的构建，主张尽快建立离婚过错方的精神损害赔偿制度，充分保护公民的人身权及其婚姻家庭权利。

关键字：离婚婚外恋，过错方，精神损害赔偿制度

我国改革开放以来，基于积极、消极或中性的原因，全国离婚的绝对数字已由改革开放之初1979年的31万件，逐年以数万递增至1999年的120.15万件[1].其中因配偶一方与第三者长期通奸、姘居甚至以夫妻名义公开同居生活而导致夫妻离婚的现象日益突出。婚外恋者在追求自身“快乐效果”的同时，是以冷漠地践踏配偶的快乐为沉重代价的。而我国目前的法律对此现象的惩戒作用十分微弱，如果当事人未达到“重婚罪”的程度往往逍遥法外。由于我国目前的财产登记制度和所得税纳税制度极不完善，而且大多数夫妻又实行夫妻共同财产制，使最高人民法院关于“离婚分割夫妻共同财产可照顾无过错一方”的判决原则缺乏缜密的操作性。因此，有必要从法律层面上，加强、完善对保障离婚自由和追究过错方民事责任的必要调控手段。

一、对因婚外恋导致离婚现状的实证研究

为了呼唤扶善抑恶、惩罚过错方的法律出台，切实有效地依法保护离婚无过错方的合法权益，2000年6月至8月，我们对北京市第二中级人民法院民庭1998年和1999年审结的涉及婚外恋离婚案卷进行了全面的调查、统计和分析。首先，我们设计了有关婚外恋离婚案件的调查统计表格；第二个步骤，我们查阅了第二中级人民法院在1998、1999审结的全部上诉离婚案卷，在1998年审结且最终离婚的528件的案卷中，筛选出涉及婚外恋的案卷共51件，此类离婚案占当年离婚总数的9.66%；在1999年审结的且最终离婚570件的案卷中，筛选出涉及婚外恋的案卷共73件，此类离婚案占当年离婚总数的12.8%.第三步骤，对上述涉及婚外恋的74件上诉离婚案卷，我们采取了全体抽样调查的方式，根据每本案卷填写了调查统计表格，并进行了统计和分析；第四步骤，我们对样本中的个案进行了非随机抽样，与某些无过错方当事人约定见面、访谈，了解他们因配偶外遇导致家庭破裂所受的精神损害程度。我们的最终目的是期望能够为国家立法机关修订《婚姻家庭法》，救济离婚无过错方提供参考数据和启示。在此过程中，我们力求突出真实性、新颖性、实用性和时代性的特征。现将我们对北京市涉及婚外恋离婚争纷的宏观统计与特点剖析如下：

（一）根据婚外恋情节的性质来划分，我们可以看出婚外恋性质越严重，其比例数字越呈下降的趋势。在讨论一个可能产生理解歧义的概念时，我们有必要对“婚外恋”给予一个可操作的定义：婚外恋是指一个人与配偶以外的异性从事某些性活动，包括：拥抱、接吻、直接的身体抚摸、做爱。我们又具体将“婚外恋行为”分为四个层次，一是“关系暧昧（根据各种迹象发现配偶有第三者，但越轨的程度不详）”；二是“通奸（配偶有临时、隐蔽婚外性关系）”；三是“姘居（配偶与他人过着隐蔽同居生活）”四是“重婚（配偶公开与他人以夫妻名义同居生活或领取结婚证）”。根据当事人的起诉书或上诉书的指控，在1998年涉及婚外恋的51件离婚案件中，属于“一方与他人关系暧昧的”的29件，占1998年婚外恋离婚案总数的56.9%；属于“一方与他人通奸”的14件，占年婚外恋离婚总数的27.4%；属于“一方与他人姘居”的8件，占当年婚外恋离婚总数的15.7%；属于“一方与他人重婚”的0件。在1999年涉及婚外恋的73件离婚案件中，属于“一方与他人关系暧昧”的50件，占1999年婚外恋离婚总数的68.5%；属于“一方与他人通奸”的14件，占当年婚外恋离婚总数的19.2%；属于“一方与他人姘居”的8件，占当年婚外恋离婚总数的10.96%；属于“一方与他人重婚”的1件，占当年婚外恋总数的1.37%.究竟是什么原因导致婚外恋疾病的流行呢？或许是人天性的劣根，人如果不能走向文明与进步，就会像动物一样，有喜欢杂交的天性；或许是长期平淡或难以调适的家庭生活变得乏味，幻想新鲜与刺激；或许是社会的接轨，生存竞争激烈，人际关系变得疏淡而紧张；物价的上涨、生存空间的狭小，让人们心里产生一种对生活对未来把握不定的情绪；各种媒体的误导使人们产生了“潇洒走一回”、“过把瘾就死”、“不求天长地久、只求曾经拥有”的玩世心态，或许是人文环境的污染、拜金主义的泛滥等。[2]

（二）根据因婚外恋而离婚的当事人持续婚龄来划分，结婚10年至15年期间发生婚外恋而最终离婚的情形居各年龄段之首，即第一个外遇高峰；其次，为结婚15年至20年的婚龄段，即第二个外遇高峰。

据对1998年因婚外恋而离婚的51起案件当事人持续婚龄统计，婚龄为1年以下的2件；婚龄为1年至2年的0件；婚龄为2至4年的为1件；4至6年的0件；6至8年的8件；8至10年的5件；而10至15年的则高达15件，占此类案件的29.4%；15年至20年的9件，占17.56%；以后呈明显下降趋势：婚龄20至25年的4件；25至30年的4件；30年以上的为3件。据对1999年因婚外恋而离婚的73起案件当事人持续婚龄统计，婚龄为1年以下的0件；婚龄为1年至2年的2件；婚龄为2年至4年的4件；婚龄为4年至6年的5件；婚龄为6年至8年的5件；婚龄为8至10年的6件；而婚龄为10至15年的也居首位，为27件，占此类案件的36.98%；婚龄为15年至20年的14件，占19.2%；婚龄为20年至25年的为5件；婚龄为25至30年的为1件；，30年以上的为4件。

（三）根据对过错方的性别分布来划分，因外遇导致离婚的男性多于女性。他们大多在自己的工作或生活半径中“遇到”了自己的情人。被称为“多事之秋”的中年婚外恋者多于青年与老年者，丈夫发生婚外恋多在30至50岁之间，妻子发生婚外恋多在，30至45岁之间。据对1998年全年的51件婚外恋离婚的案卷分析，其中因男方婚外恋而离婚的有32件，占62.8%；因女方婚外恋而离婚的有17件，占33.3%；因夫妇双方均发生婚外恋的有2件，占3.9%.据对1999年全年的73件婚外恋离婚的案卷分析，其中因男方婚外恋而离婚的有53件，占72.6%；因女方婚外恋而离婚的19件，占26%；因夫妇双方均发生婚外恋的1件，占1.36%.男人的婚外恋有其历史传统的根源，它是父系文化和男尊女卑社会文化的产物，男人只要有钱、有势、有名，可能就有情妇。按照生物学原理，动物界中有一种“科基尼”现象，即雄性总是在不断追逐新的雌性。而人类的外遇带给他们新鲜、多样、刺激、暧昧，以及于法不容的性爱，使他们信心倍增，自觉更强壮，也更雄伟有力。国外研究表明，大多数女性外遇的原因是：对自己的婚姻感到失望，为了重新展示自己的魅力或风韵犹存；找到被珍视或尊重的感觉，寻求自我满足或者因中年危机、近水楼台、桃色交易等。男人对外遇的期望，以性满足为首；反之，女人着重的却是友情与爱。根据对1998、1999年案卷分析，在发生婚外恋的结识途径中，第三者常常是过错方的邻居、同事、生意上的合伙人、一起修炼气功的人、朋友、舞伴、近亲属、保姆、师生、在异国他乡孤寂环境下遇到的“ partner”等。总之，熟悉的人容易彼此喜欢、产生好感，进而发展成婚外恋。由于天时、地利人和，跟身边的异性朋友朝夕相处，经过一段时间，有时是几年后，会突然意外地发展成一段罗曼史。据对1998年有婚外恋一方当事人的年龄段进行统计，婚外恋一方为男性的共32人，其中22岁至29岁的有4人，占此类人数的12.5%；30岁至39岁的有13人，占40.6%；40岁至45岁的有8人，占25%；54岁至59岁的4人，占12.5%；60岁以上的3人，占9.37%.以上说明30岁至45岁的外遇男性占绝对多数。与此同时，婚外恋一方为女性的共17人，其中31岁至38岁的有10人，占58.8%；41岁至47岁的有6人，占35.3%；50岁以上的1人，占5.8%.以上说明1998年31岁至38岁的外遇女性占绝对多数。

据对1999年有婚外恋一方当事人的年龄段进行统计，婚外恋一方为男性的共53人，其中28岁至29岁的有4人，占此类人数的7.5%；31岁至39岁的有24人，占45.3%；40岁至48岁的有18人，占33.96%；51至58岁的4人，占7.5%；60岁以上的3人，占5.66%.以上说明31岁至48岁的外遇男性占绝对多数。与此同时，婚外恋一方为女性的共19人，其中26岁至29岁的有5人，占此类人数的26.3%；32岁至38岁的有4人，占21%；40岁至48岁的有9人，占47.3%；50岁以上的1人，占5.2%.以上说明1999年，40岁至48岁的外遇女性占绝对多数。以上说明一些婚外恋的中年男性30岁至50岁之间）正处于富有魅力的黄金期，他们丰富的阅历、成功的仕途、辉煌的声誉与成就、稳重沉着的性格，对女性心理特点的理解与熟悉，极易对处于感情低谷的女性显示诱惑力。

（四）无过错方当事人均因配偶的婚外恋而受到不同程度的精神损害，其中约70%的当事人已经强烈呼吁法律保护一夫一妻制，惩罚过错方，有些已具体提出精神损害赔偿的数额要求。据1998年51件婚外恋离婚案卷中无过错方当事人的上诉书或庭审笔录记载，当无过错方因配偶的婚外恋而导致离婚，他们均遭受不同程度的精神上或心理上的损害：其中有36件案卷当事人“出现愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲哀、羞辱等情感障碍或反应”；有4件案卷当事人“因精神和感情受到损害导致某器官患重病”；有1件案卷当事人“曾经萌生了自杀的念头”；有1件案卷当事人“因名誉等精神利益遭受损失，影响其社会形象而痛苦不堪”；有3件案卷当事人“不思饮食与睡眠，精神抑郁恍惚，使自己正常的工作、生活受到影响”；有2件案卷当事人“对生活感到绝望，失去自信心，经常怀疑自己的能力”；有1件案卷当事人“神不守舍，经常怀疑、跟踪自己配偶的行踪”，其余还有6个案卷“没有具体记载精神受损害的程度”。

据1999年73件婚外恋离婚案卷中无过错方当事人的上诉书或庭审笔录记载，当无过错方因配偶的婚外恋而导致离婚，他们也均遭受不同程度的精神上或心理上的损害：其中有61件案卷当事人“出现愤怒、恐俱、焦虑、沮丧、悲哀、羞辱等情感障碍或反应”；有1件案卷当事人“因精神和感情受到损害导致某器官患重病”；有4件案卷当事人“曾经萌生了自杀的念头”；有3件案卷当事人“不思饮食与睡眠，精神抑郁、恍惚，使自己正常的工作、生活受到影响”；有1件案卷当事人“神不守舍，经常怀疑、跟踪自己配偶的行踪”，其余还有10个案卷“没有具体记载精神受损害的程度。”[3]

例如，某案卷记载：一对工人夫妻（男方史某某、女方孔某某）婚后共同生活了11年，生有一女现年10岁。女方孔某某在上诉答辩书中写道：“史某某背着我把钱和真情都转移到第三者柳某身上，在第一次我的诉讼离婚请求被法院判驳后，他继续和第三者在外租房同居。回家后就打我，用恶毒的语言侮辱我，逼我去死，还拿刀威胁我，半路拦截我，扬言要把我装进棺材里等。在他的折磨和虐待下，我无法像正常人一样生活，我的精神处于崩溃的边缘，我经常心慌、头晕、精神恍惚、失眠健忘、忧郁成疾，不但半身麻木病情加重，还得了忧郁症，严重的乳腺增生。请求人民法院依法追究被告的法律责任，给予其行政制裁和处罚，赔偿我的治伤费、诊病费、营养费和精神损失费等”。最后，法院判决书认定“由于男方史某某不能珍惜夫妻感情，与她人发生不正当关系，致使夫妻感情确已破裂，现维持原判，准予双方离婚。”

还有一典型离婚案卷中记载：女方患晚期乳腺癌，并发现男方与一异性同事关系密切，双方感情就此发生破裂。她在离婚上诉书中写道：“我长期遭受胡某某的虐待，癌症已到晚期，现大夫怀疑骨转移，并一直在观察和治疗中。我要求继续承租原有住房，抚养儿子，并由被告赔偿我精神和身体健康损失费5万元。”二审法院维持原离婚判决，并且对财产进行了部分改判，而对于病入膏肓的女方关于精神损害的赔偿要求，却无法予以满足。

据对1998年和1999年全年的涉及婚外恋的124起离婚案卷进行统计，这124起离婚案卷，无一件责成离婚中的过错方或第三者对离婚无过错方承担精神损害赔偿责任的案例。尽管有些已“证据确凿”，但由于法律对无过错方的救济手段明显滞后，所以，执法者面对明目张胆践踏“一夫一妻制”的行为，显得那么力不心、无能为力。[4]

笔者认为：20世纪的大思想家、诺贝尔文学奖的获得者伯特兰·罗素在1921年写成的一本《婚姻革命》对婚姻的论述颇有见地。他把婚姻看成一种合法的制度，是男女两性之间能够存在的一种最美妙、最重要的关系。“婚姻是比两个伴侣的快乐更为重要的东西，婚姻是一种制度，这制度通过生育这一事实，成为社会结构的一部分，它的价值远远超过夫妻之间的私人感情。”[5]由此可见，婚姻是两个人快乐的源泉，但它并不局限于此。在我们现有的社会经济文化背景下，一夫一妻制毕竟是人类最明智而合理的选择。一个人既然把自己纳入这一轨道，他就应当对自己的选择以及有关的行为负责。婚姻是一种行为契约，作为制度形式确定下来的婚姻有其超出伴侣快乐的内涵，某项法定权利义务都包含着对双方行为的一种约束和干预。可以设想，只要婚姻家庭法律制度在世界上继续存在，就已经并继续为人的感情欲望的满足与无限膨胀设置一定的合法与违法的界限。尚未冲出婚姻城堡就尝试婚外恋行为、以身试法的人，应当在离婚时为自己的感情透支付出一定的经济代价、承担一定的民事责任。[6]

二、离婚过错方精神损害赔偿民事责任的构建

（一）离婚过错方精神损害赔偿的概念和特征

离婚过错方的精神损害赔偿，指由于配偶一方的过错，如实施了通奸、姘居、重婚、遗弃、虐待或谋杀配偶的行为，造成无过错方精神上的痛苦和内心的创伤，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权就其所受的精神损害要求过错方赔偿。离婚时实行精神损害赔偿，使有过错一方受到经济上的制裁，使无过错方得到经济补偿和精神慰，有利于有效地维护无过错方的合法权益。对精神痛苦的损害事实实行抚慰金救济是现代民法上的救济方法。

离婚过错方的精神损害赔偿与我国民法已规定的精神损害赔偿既有相同之处，又有自己的特征。第一，在权利主体方面，离婚过错方的精神损害赔偿主体是夫妻，夫妻本来就是人身关系特定的权利义务主体，具有亲密的感情关系，一旦一方受到对方的外遇伤害，其精神打击较大，内心创伤更重；民法上的精神损害赔偿的主体一般没有夫妻这种亲密的关系，侵权行为人侵权之前并没有被特指。第二，在侵权对象方面，离婚过错方侵犯的是婚姻权利，即夫妻一方的人格和配偶权，其损害主要表现为配偶人格利益和身份利益的损失；一般侵犯人身权的行为，侵犯了公民的人格权和身份权，表现为公民的人格利益和身份利益的损害。第三，在违反义务方面，离婚过错方违反了婚姻义务；而一般精神损害赔偿的过错方，违反了民法有关人身权中的义务。第四，在侵权行为与损害后果的因果关系方面，离婚过错方的侵权行为不仅造成受害方的精神损害事实，而且导致了离婚事件的发生；一般精神损害赔偿的过错方的侵权行为导致公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格方面和身份方面的伤害。

（二）离婚过错方精神损害赔偿的性质和功能

离婚过错方精神损害赔偿的性质是过错方违反婚姻义务，给无过错方造成精神伤害，导致离婚而应承担的民事责任，其性质是财产赔偿责任。离婚过错方的精神损害赔偿是以财产方式为主的救济手段。广义上讲，精神损害赔偿包括赔偿损失，停止侵害，恢复名誉，排除影响，赔礼道歉，而赔偿损失是最主要的救济方式。

离婚过错方的精神损害赔偿的目的在于对权利的救济，有以下几项功能：第一，填补损害。过错方违反婚姻义务，侵害无过错方的合法权益，造成了无过错方的精神损害，虽然不能直接用财产衡量，但是，以财产方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人的精神利益和精神痛苦的赔偿，具有填补损害的作用。第二，慰抚受害方。离婚过错方的精神损害赔偿，还具有慰抚受害方的心灵，减轻其痛苦的作用。虽然人的精神损害是难以用财产补偿的，但是财产毕竟还是有价值的，在一定程度上可以满足人的需要。由侵权人赔偿受害人的精神损害，是对受害人感情和精神损害的一种安慰，平息或中止受害人的怨愤、报复等不良感情折磨，有助于受害人恢复身心健康。第三，制裁过错方。让过错方承担精神害赔偿责任，是婚姻法对漠视配偶利益、违反婚姻义务和婚姻行为准则的行为的谴责和惩戒。这种制裁不仅是对侵权人的惩罚，而且对他人也起到警示和预防作用，使行为人预见自己过错行为将产生的损害后果，以减少这类侵权行为的发生，从而维护婚姻家庭的稳定。

从离婚过错方的精神损害赔偿的功能可以看出，这一精神损害赔偿不同于照顾无过错方的原则。后者是在离婚分割夫妻共同财产时，多分些夫妻共同财产给无过错方。而前者是一种民事责任，是让过错方承担其过错行为对无过错方造成的精神损害后果承担民事责任，以填补受害方的精神损害，慰抚受害方，惩罚过错方，这与夫妻共同财产分割没有直接联系。

（三）离婚过错方精神损害赔偿责任的构成

根据我国民法有关侵权责任的一般原理，侵权责任的构成要件是侵权行为人承担侵权责任的条件。[7]构成离婚精神损害过错方的侵权责任要件有四因素：

第一，损害事实。损害事实是侵权责任构成的前提。侵权责任的主要作用在于对受害人进行补偿，存在侵犯配偶人格权和身份权的损害事实。离婚损害主要有财产损害、人身损害、精神损害等方面。财产损害是由于侵权人的违法行为造成配偶一方的财产损失，根据损失的形态可分为直接损失和间接损失。直接损失是现有财产的减损，如侵占受害方的个人财产，造成受害方现有财产的损害和数量上的少；对配偶一方进行暴力伤害，致使身体机能或器官受伤而支出的医疗费等。间接损失是将来可得利益的损失。尤其在婚姻中，婚姻关系往往存续很长的时间，一方或双方的财产形态并不都是现存的财产。例如，配偶一方为支持另一方的学习和工作，婚后多年承担了全部家庭义务和抚养照看孩子，即所谓牺自己而帮助另一方成功，如果另一方事业成功会收入增多，家庭财产就会增多，投入方就会有预期收益。一旦一方在功成名就后，有过错离婚，自然会导致无过错方的预期收益的损失。人身损害指由于配偶一方的行为致使另一方的身体受到损害，如身体机能毁损、器质改变（伤残）等。精神损害指配偶一方的过错行为使另一方产生悲伤、恐惧、怨恨、绝望、羞辱等精神痛苦和创伤。精神损害与人身损害侵害的客体不同，人身损害侵害的客体是人的生命健康权；精神损害侵害的客体是人的人格权和身份权。离婚过错方的精神损害侵犯了配偶一方的人格尊严和配偶权，使无过错方遭受精神上和感情上的痛苦和折磨，影响其正常的生活和工作，导致婚姻系的完全破裂。

第二，行为人有过错。过错是侵权责任构成要件中的重要素，过错责任是侵权法归责原则体系中的一般的原则。构成离婚精神损害赔偿的侵权行为，是侵害夫妻配偶权的行为，属于一般侵权行为，因此，在离婚过错方的精神损害赔偿中应适用过错责任原则。在此应注意，离婚本身并不构成侵权行为，离婚是对婚姻破裂事实的认定构成侵权行为的是引起离婚的原因，如通奸、姘居、重婚、虐待和遗弃等行为。行为人的过错是指支配行为人从事侵权行为的故意和过失的状态，首先，过错表现为一种主观状态，即侵权人的主观故意和过失；其次，过错表现为受行为人主观意志支配的外在行为，行为人的主观意志外化为行为时，才具有法律上的意义。这里的过错是主观和客因素相结合的概念，即将主观过错外化为违法行为。因此，民法和婚姻法上的过错不是单纯指行为人主观状态上的过错，而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的损害，过错体现了法律和道德对行为人行为的否定评价。[8]据此，构成离婚精神损害赔偿的过错行为主要有：第一，重婚。重婚是破坏一夫一妻制的行为，严重地侵犯了配偶一方的人格尊严、配偶身份权，侵权人不仅承担民事责任，而且，构成重婚罪的，还应承担刑事责任。第二，姘居，指配偶一方与第三人同居生活。姘居违反了夫妻忠实义务是破坏一夫一妻制的行为，侵犯了无过错配偶一方的人格尊严和配偶权，属于过错行为。第三，通奸指配偶一方与第三人发生两性关系的行为。配偶一方的通奸违反了夫妻忠实义务，破坏了夫妻感情，具有过错。

第三，过错行为与损害事实之间有因果关系。因果关系指过错行为与损害事实之间的相互联系，即过错行为导致了损害事实的产生，没有过错行为就不会产生这种损害事实。根据侵权行为法的一般原理，因果关系是归责的前提和基础，过错行为与损害事实之间存在因果关系，是确定行为人责任范围的依据，行为人对因自己的过错行为所造成的损害承担责任。在离婚精神损害赔偿中，行为人的过错行为与损害事实之间必须存在因果关系，即过错方的过错行为是造成无过错方精神痛苦的原因，无过错方的精神痛苦是过错方过错行为的结果，受害人才能要精神损害赔偿。

第四，离婚的发生。这是婚姻侵权责任的特殊要件。离婚过错方的精神损害赔偿责任的构成还须离婚事件的发生。只有离婚的发生，才导致受害方取得离婚精神损害赔偿请求权。我们认为我国大多数家庭实行夫妻共同财产制，只有在离婚时才分割夫妻共同财产，在离婚前财产权属未确定，赔偿则无法进行。而且，由于过错行为导致婚姻完全破裂，离婚是过错行为所造成的重要果，是前面第一个要件损害事实的一部分。如果当事人不离婚，则不视为精神损害赔偿的开始。

离婚过错方精神损害赔偿责任须同时具备以上四个方面因素。

（四）离婚过错方精神损害赔偿的范围

从损害利益角度来看，离婚精神损害赔偿的范围包括精神利益损害的赔偿和精神痛苦的赔偿。据此，主张受害人可向加害人索取精神利益损害的赔偿和精神痛苦的赔偿。

1.精神利益损害的赔偿

配偶精神利益损害主指由精神利益损害所引起的直接财产损失。直接的财产损失包括配偶的人格权和身份权被侵害以后，身体健康相应地受影响或伤害，因恢复被侵害的权利而支出的必要费用，如精神遭受创伤致使无法工作而影响或失去工资收益；或致病需要医治，等等。这些直接财产损失属于过错方赔偿的范围。配偶精神利益损害也包括由精神利益损害所引起的间接财产损失，例如，配偶身份解除使得无过错方配偶会失去原以配偶身份预期可得的财产利益。特指长期独自承担家庭义务的“奉献型”的妻子或丈夫即无过错方。除了直接财产损失和间接财产损失之外，配偶精神利益损害还应包括纯粹的精神利益损害，即人格利益和身份的非财产因素的损害。[9]

2.精神痛苦的赔偿

精神痛苦是纯粹精神利益的损害，即人格利益和身份利益的非财产因素的损害。这种损害是无形的，无法用金钱衡量。但是，金钱作为价值和权利的一般尺度，可以成为满足受害人人身及精神需要的物质手段。通过金钱补偿，可平复受害人精神创伤，慰籍其感情的，通过改变受害人的外环境而克服其内环境即心理、生理以及精神利益损害所带来的消极影晌，恢复身心健康。适用抚慰金安抚受害方，是一有效减轻和解决精神痛苦的方法。

因此，根据精神损害赔偿中的精神利益的赔偿和精神痛苦的赔偿这两种主要形式，可分为精神利益的损害赔偿和精神痛苦的抚慰金赔偿。在精神利益损害赔偿中，包括对受害方的直接财产利益损失赔偿、间接财产利益损失赔偿和纯粹的精神利益的损害赔偿。精神痛苦的抚慰金赔偿，是对无过错方的人格权和身份权损害造成的精神痛苦的民事救济。精神损害赔偿金应为直接财产利益损失赔偿、间接财产利益损失赔偿、纯精神利益损害赔偿和抚慰金的金钱赔偿数额的相加之和。

（五）确定离婚精神损害赔偿金应考虑的因素

关于精神损害赔偿金的计算，可参照最高人民法院的有关司法解释。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则》若干问题的意见（试行）第15条规定，确定该赔偿金的数额，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。据此司法解释，关于离婚过错方的精神损害赔偿金的计算，应考虑加害人的过错程度、受害人的精神损害的程度、具体的侵权情节等因素。

第一，精神损害程度。可以考虑受害人所遭受精神伤害和精神痛苦的程度，如出现愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲哀、羞辱等情绪障碍；因精神和感情受到损害导致身体患重病；精神抑郁、恍惚；不思饮食与睡眠，影响工作和生活；因此精神分裂或其它精神病；自杀未遂；是否有后遗症，等等。由于其损害结果涉及人的身体和精神方面，应由医学专家划分轻重程度，作出相应判断。

第二，加害人过错程度。可以作为考虑制裁加害人的指标。过错严重的，可能给受害人造成激忿、怨恨等情绪伤害，造成受害方精神利益损害大，为平复这种伤害，应酌情增加抚慰金的数额，也体现制裁的程度。如果加害人只有轻微过失，受害人较容易谅解和容忍，制裁也应较轻。

第三，具体的侵权情节。可以考虑加害人侵权行为方式、侵权行为的具体情节等综合考虑其情节之轻重。如重婚与通奸相比，重婚过错行为严重，侵权方式恶劣，属情节恶劣。而通奸行为相对来说，其情节较轻。第四，其他情节。如双方结婚年限，双方结婚时间长的，无过错方对其婚姻具体生活投入较多，期待将来对方能够回报的，此时，过错方因外遇离婚，使得无过错方的长期对婚姻的“投资”损失，其未来预期收益期待破灭，离婚的痛苦加大，赔偿金数额相应要多些。反之，结婚年限短的，赔偿金相应可少些。

（六）离婚过错方精神损害赔偿适用的情形

离婚过错方精神损害赔偿的情形，适用于严重侵犯配偶一方的人格权和配偶身份权的侵权行为。因为，离婚过错方的精神损害赔偿，主要就在于它发生在婚姻家庭领域，其侵权人与受害人曾具有亲密的感情关系和共同的财产关系；侵权人的外遇行为受制于人的自然本能的控制能力和道德方面自我约束程度的影晌，其外遇行为的发生具有隐秘性的特点；加之，受害人举证困难。在司法实践中应追究有重大过错行为的侵权人的法律责任，如长期通奸的、姘居和重婚的过错方。对偶尔的通奸行为，自动中止的，情节较轻的，不应列为精神损害赔偿之列。

离婚过错方精神损害赔偿可以限定在以下情形：虐待、遗弃、重婚、姘居和长期通奸等过错行为造成无过错方身心受到损害，导致婚姻关系无法挽回地破裂而离婚的，受害人可以请求精神损害赔偿。根据公平责任原则，行为人只应对自己的过错行为负责，对他人的过错行为不承担责任。如果对损害的发生或扩大，受害人也有过失，可减轻或免除加害人赔偿责任，这属“过失相抵”。在离婚精神损害赔偿中，如果配偶互为侵权行为、互有损害的，可参照“过失相抵”原则，任何一方都无权提出离婚过错方的精神损害赔偿。

结 论

在当今实行无过错离婚制度下，离婚过错方精神损害赔偿制度是为保障无过错方的合法权益而建立的一种权利救济制度。这是实行婚姻自由以及依法保妒婚姻当事人合法权益的需要。一方面，为保障婚姻自由，允许夫妻关系破裂的当事人依法解除婚姻，充分实行离婚自由；另一方面，为保障婚姻当事人的合法权利，因过错方违反婚姻义务而实施侵权行为导致婚姻关系破裂，造成对无过错配偶一方精神伤害的，依法应承担对无过错方的精神损害赔偿责任，制裁侵权行为。以上两个方面共同组成了我国离婚自由制度完整的内容，体现了现代社会人们行为的权利与义务的一致性，实现了法律的正义价值，从而真正保障公民的人权。我国婚姻家庭法应尽快建立离婚过错方的精神损害赔偿制度，充分保护公民的人身权及其婚姻家庭权利。因此，我们建议在正在修订的婚姻法中，增设：“配偶一方因与第三者长期通奸、姘居、重婚，或因配偶一方虐待、遗弃另一方等原因造成离婚法律后果的，无过错一方有权要求其配偶给予精神损害赔偿”：“如果夫妻双方均有过错的，双方均无权请求精神损害赔偿”的条款。

注释：

[1]摘自2000年《中国法律年鉴》。

[2]申丽雯：《京城闲妇》，中国工人出版社，2000年版，第39页。

[3]根据案卷内容，统计时可选择一个或数个字母。

[4]而在日本，情况就大为不同。例如，日本乒乓球选手小山智丽（原名何智丽）因1997年丈夫小山外遇，使她无法集中精力训练，最终放弃了世乒赛。日前小山智丽提出离婚，并索要精神损失费400万日元。大阪法院判决离婚时将小山智丽的精神损失费提高到650万日元。见2000年9月10日《北京青年报》第8版。

[5]罗素：《婚姻革命》，靳建国译，东方出版社，1988年版，第53页。

[6]因论文篇幅所限，将9个例案访谈和微观分析全部删除。

[7]关于侵权行为要件有两大主张，一种主张是四因素说，认为侵权责任基本要件有四：第一，损害；第二，行为违法；第三，违法行为与损害之间有因果关系；第四，行为人的过错。另一种主张是三因素说，认为侵权责任的要件有三：第一，过错；第二，损害；第三，过错与损害之间的因果关系。

[8]王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社1996（年版，第68、75页。

过错损害赔偿 篇6

中山市横栏镇杨先生咨询：

我是一名来自湖南的打工仔，现在在中山横栏打工。两年前，因一时糊涂，我犯下错误，与其他女子有染。妻子自从知道的那一刻起至今，经常拿这件事与我大吵大闹，不断骚扰我的朋友，散布我的流言。我曾经提出离婚，她要求我赔偿她青春损失费、精神损失费、小孩抚养费40万元。请问，我是否应该赔偿她那么多钱？还有，现在她吵得我无法安心工作，我想回老家去跟她办离婚手续，如果她不肯回去，我走后她若在这里出了什么事，我要不要负一些责任？主要是哪方面的责任？

答：根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条规定了“婚姻感情确已破裂、经调解无效准予离婚”，其中第五种情形规定：“其他导致夫妻感情确已破裂的情形”中第八条规定：“一方与他人通奸，非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或者在人民法院判决不准离婚，过错方又起诉离婚，确无和好可能的，准予离婚。”

《中华人民共和国婚姻法》第四十六条又规定：有配偶者与他人同居导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

如果提出离婚的是有过错方，而无过错方不同意离婚，也不提起损害赔偿的，可以在离婚后一年内单独提起损害赔偿，如果在一审没有提出，在二审时还可以提出，人民法院可以调解，调解不成，离婚后一年内可以另行起诉，提出损害赔偿。

由此可见，你妻子属于无过错方，她有权利向你提出损害赔偿，但青春损失费一说是不正确的，法院不会支持，法院会支持她所提出的损害赔偿和子女抚养费的要求，具体数额由法院根据当地的生活水平及子女的生活教育所需要的费用而定。你妻子所提出的数字只能给法院一个参考作用。目前，你和她终究还是夫妻，如果她万一出了什么事，从法律角度来讲，你不可能没有任何责任，但具体负什么责任，要看她出了什么事。婚姻法强调夫妻之间有相互扶持、相互忠实的义务，比如说，她扬言要自杀，你置之不顾走了，结果她真的自杀，而你明知她要自杀，却不肯承担你的义务，那么，这种行为就属于“不作为犯罪”。

2.头发烫坏了可以向法院起诉吗？

广西桂林读者米小姐陈述：

我计划于3月8日亦是我的生日那天结婚，于是，3月7日，我到一家发廊做发型。我原本有一头又黑又直的披肩发，原本打算修剪一下就算了，通常收费在15元左右。洗头妹在给我洗头的过程中不断地和我聊天，当她得知我明天要做新娘时，洗完头后就将我交给一个师傅，说他是他们发廊里手艺最好的师傅。那发型师听说我要做新娘子，就拼命游说我做高级护理套餐，称是法国进口的，标价180元，他说看在我要做新娘子的分上，就优惠帮我做，只收我100元，保证将我的头发做得很好看。谁知，经过四个多小时的又蒸又烫又染，他们将我的头发弄成像一堆枯黄的稻草，这根本不是他们所说的那种效果，更不是我所想象的那样漂亮，他们也没按我的要求去设计发型。我的气质原本比较清纯，而今，顶着这一头黄头发，令我感到非常难堪。我简直惊呆了，气得直掉眼泪。

请问：发廊这种对顾客不负责任只顾赚钱的态度，我应当怎样维护自己的权益呢？

答：根据《中华人民共和国产品质量法》第二十二条：“消费者有权就产品质量问题，向产品的生产者、销售者查询；向产品质量监督部门、工商行政管理部门及有关部门申诉，接受申诉的部门应当负责处理。”第二十三条：“保护消费者权益的社会组织可以就消费者反映的产品质量问题建议有关部门负责处理，支持消费者对因产品质量造成的损害向人民法院起诉。”

过错损害赔偿 篇7

1 概念

1.1 医疗损害责任

医疗损害责任是指医疗机构或其医务人员因其自身的过错, 在诊疗活动中对病人造成损害, 从而需要由医疗机构对病人及其家属承担的损害赔偿责任[2]。其构成要件与一般侵权行为构成的要件相同, 即行为的违法性、损害后果、行为与损害后果之间的因果关系及行为人的主观过错。

1.2 护理侵权

护理侵权是指医疗机构及其具有护士执业资格并从事护理工作的工作人员在护理活动中, 因不法行为或技能不合理欠缺而侵害病人合法权益的行为[3]。其构成要件为:①主体必须是合法取得《中华人民共和国护士执业证书》, 并经注册的护理专业技术人员;②行为违法性, 医疗机构及护理专业技术人员违反了医疗卫生管理行政法规、部门规章和诊疗护理常规、规范;③主观过错, 护理专业技术人员在护理中存在过失或故意过错;④损害结果, 病人合法权益受到损害的后果;⑤因果关系, 由于护理专业技术人员的违法行为导致了损害结果的发生。

1.3 医疗损害的推定过错

医疗损害责任的一般归责原则是过错责任, 但《侵权责任法》第五十八条规定, 病人有损害, 因下列情形之一的, 推定医疗机构有过错。①违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;②隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;③伪造、篡改或者销毁病历资料。 根据本条的规定, 在病人发生损害后果时, 如有上述列举的三种情形, 那么就能够推定医疗机构存在主观过错, 在医疗机构无法举证证明自身不存在主观过错时, 就需要承担相应的医疗损害赔偿责任。

2 护理风险防范对策

2.1 定期培训、教育

定期对护理人员进行医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的培训和医疗服务职业道德教育, 使护理人员知法、懂法、守法, 严格执行护理常规操作规程。对近年来颁布的《护士条例》《护士执业注册管理办法》《住院病人基础护理服务项目 (试行) 》《基础护理服务工作规范》《常用临床技术服务规范》《病历书写基本规范》《分级护理指导原则》《临床护理实践指南》等护理法律、法规及规范, 护理管理者及护理人员应认真学习, 掌握文件精神, 保障各项措施落实到位。

2.2 提高对病历重要性的认识

医疗损害责任推定过错责任的三种情形中, 有两种情形都和病历直接相关, 足见病历资料的重要性。为此护理人员必须改变以往对病历资料不重视的态度, 加强对病历资料重要性的宣传, 提高护理人员保存真实完整病历资料的意识。可通过技术控制、监督管理、病历质控等方面措施加强病历的管理, 杜绝在病历资料方面的弄虚作假, 力争提供真实完整的病历资料, 在医疗纠纷诉讼中不会因病历问题而陷入被动。

2.3 重视护理病历记录内容的法律敏感性

目前病历的医学价值和法律价值决定了病历是医疗质量和医疗安全的载体, 是解决医疗纠纷成败的依据。护理记录作为病历资料的组成部分, 书写的内容应当与病人病情、诊疗过程一致。护理人员应当恪守职业道德, 准确、客观、真实、规范地做好护理记录。护理管理者应当把此项内容列为重点质控内容, 严格把关, 避免在医疗纠纷中因护理病历原因推定医院有过错。

2.3.1 防范护理病历常见法律敏感缺陷问题 (抽查本院60份危重病人病历)

①体温单:入院、手术、分娩、死亡等时间记录及体温、脉搏、血压、出入量等数据记录出现与医疗记录及护理记录单不一致现象;未按护理常规及时监测记录体温;过敏类药物无皮试结果记录或记录日期与医嘱不符等。②医嘱单:护士执行医嘱时间与医嘱要求或实际不符;过敏类药物执行时间与皮试执行时间相同;同一时间执行多个皮试医嘱。③护理记录:记录内容与医疗记录内容不一致, 常见有病人主诉、意识、瞳孔、生命体征, 伤口情况描述, 药物过敏史, 病情变化时间, 病情描述等方面医护记录不一致;护理措施记录违反诊疗护理常规, 如记录护理措施内容为“病人拔除导尿管, 指导家属温水擦浴”, 鼻饲记录“抽出咖啡色液体, 予鼻饲米汤150 mL”, 急性胰腺炎禁食, 病人高热, 护理措施记录为“协助饮水200 mL”。③病情变化护理评估不到位, 无动态观察记录 (护理人员未尽观察义务) 。如病人“血压200/110 mmHg”, 护理记录无病人主诉、症状体征描述;病人“胸闷气急”, 无生命体征观察记录;肠镜、钡灌肠检查后无观察记录等。④病人出现病情变化, 未采取相应的护理措施或护理措施不得力。如病人“胸闷气急, 予汇报医生”;“病人呕吐1次量300 mL, 为胃内容物, 无特殊处理”等。

2.3.2 注重病历上的签名的真实性及有效性

《病历书写基本规范》明确规定, 病历应当按照规定的内容书写, 并由相应医务人员签名。实习医务人员、试用期医务人员书写的病历, 应当经过本医疗机构注册的医务人员审阅、修改并签名。进修医务人员由医疗机构根据其胜任本专业工作实际情况认定后书写病历。另外, 对需取得病人书面同意方可进行的医疗活动, 应当由病人本人签署知情同意书。病人不具备完全民事行为能力时, 应当由其法定代理人签字;病人因病无法签字时, 应当由其授权的人员签字;为抢救病人, 在法定代理人或被授权人无法及时签字的情况下, 可由医疗机构负责人或者授权的负责人签字。因实施保护性医疗措施不宜向病人说明情况的, 应当将有关情况告知病人近亲属, 由病人近亲属签署知情同意书, 并及时记录。病人无近亲属或者病人近亲属无法签署同意书的, 由病人的法定代理人或者关系人签署同意书。为保证签名的法律有效性, 所有签名必须及时签注并手写, 不得打印, 绝不允许代签名。病人家属签名者应注意其身份及法律有效性的审查。

2.3.3 擅自离院病人的观察义务病历记载

目前病人离院问题已引起了重视, 虽从医患及护患沟通记录上显示告知义务并注明“如病人擅自离院责任自负”, 但分级护理要求护士观察义务方面却未能很好体现。笔者建议对擅自离院病人当班护士应在护理记录上记载发现病人离院具体时间、采取联系患方的措施、结果;如病人返回医院, 应及时评估病人, 记录病人来院时间、评估情况、再次告知离院危险性等。

2.3.4 使用外购药品的病历记载应注意体现对药品的形式审查

随着目前药品种类的日趋增多, 医院库存药品有时不能满足临床用药需要, 病人外购药品使用也在所难免。为此, 外购药品使用纠纷防范值得医方关注, 就目前仅在病历中仅记载“患方药品自购, 使用后出现不良反应与医方无关”, 显得欠妥。如下述记载“病人处于××状态, 紧急必须用××药, 病人从××带入××药, 生产厂商为××, 药品批号为××, 院方已做力所能及的检查, 出现药品原因的不良反应由患方自行负责”, 将更具有法律效能。

2.3.5 病历修改方式符合规范

《病历书写基本规范》第七条明确规定, 病历书写过程中出现错字时, 应当用双线划在错字上, 保留原记录清楚、可辨, 并注明修改时间, 修改人签名。不得采用刮、粘、涂等方法掩盖或去除原来的字迹。

3 小结

《侵权责任法》医疗损害推定过错责任对护理人员来说, 责任更重、压力更大, 只有通过更好的学法、用法才能化被动为主动, 只有严格依法行护, 做到做、说、写一致, 确保病历的合法性才能更好地防范和处理医疗纠纷。

参考文献

[1]张静, 刘红.《侵权责任法》与军队医院医疗纠纷的防范[J].实用医药杂志, 2010, 27 (7) :671.

[2]刘鑫, 张宝珠.医疗侵权责任与构成[M].北京:人民军医出版社, 2010:22.