侵权损害赔偿

侵权损害赔偿（共12篇）

侵权损害赔偿 篇1

一、环境侵权责任的构成要件分析

(一) 民法中关于一般侵权责任认定不适合环境侵权

环境侵权相较于传统侵权行为具有加害主体不特定、加害行为行政合法、加害原因多样、损害内容广泛、侵害时间漫长, 以及因果关系的复杂性等特点。而我国民法上关于一般的侵权行为认定的四要件学说, 即加害人主观有过错;加害行为具有违法性;加害行为与侵权损害结果之间有因果关系;有具体的损害结果。显然, 如果用上述四要件去确定是否造成环境侵权, 可能会因主观过错、加害人行为的违法性以及加害行为和损害结果之间的因果关系的不确定性而产生疑问, 从而影响侵权责任的认定。

(二) 环境侵权应当适用于无过错责任

学术界对于环境侵权责任的构成认为需具备三个实体要件: (1) 排污企业的排污行为; (2) 污染损害事实或结果; (3) 排污行为与损害事实之间有一定的因果联系。排污企业有无过错以及污染物的排放是否超过标准, 均非排污企业是否承担赔偿责任的法定要件。毫无疑问, 相对与环境侵权这个大课题而言, 三要件说符合《环境保护法》的立法精神, 无论加害人的污染行为是不是违法行为, 有没有过错, 只要该行为给他人造成身体、财产或精神的损害, 就应承担民事责任。《环境保护法》第41条的规定, 正是三要件说的坚实基础。

二、环境侵权主体应分类制定赔偿原则

根据《中华人民共和国环境保护法》第41条第1款的规定, “造成环境污染危害的, 有责任排除危急, 并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”这就从法律上明确了环境侵害的损害赔偿责任。

国家颁布的一系列环境保护法律、法规对各行各业的污染防治做出了规定, 环境保护部门也对企业加强了管理, 虽然企业能否符合排污标准的要求除自身的主观努力外, 还受多种客观因素的限制, 但达标排污企业毕竟是付出了代价, 做出了努力的。经过环境保护部门监测审查, 排污在标准值以内的达标企业所排放出的污染物质对人和环境的损害, 应是环境和人们所能接受的, 达标排污属于国家许可的正当经营活动, 与那些以牺牲环境为代价换取企业利润的超标排污对环境造成的严重损害, 甚至对生态环境造成不可挽回的破坏相比较有着质的不同。法律在环境侵权中应体现出对两种不同性质和后果的行为不同评判标准。因此, 建议在环境侵权案件中, 对达标排污或排污量小的单位应以同质赔偿为原则, 对超标排污单位应在同质赔偿的基础上, 适当予以适用惩罚性赔偿原则。

(一) 对达标排污企业应适用同质赔偿原则

一般情况下, 损害赔偿的数额应以受害人的实际损失为准, 不允许惩罚性措施的运用, 这就是所谓的同质赔偿原则。

实际损失主要是指被侵权人可折合成财产的损失。环境民事侵权中的民事责任承担亦遵守传统民法的同质赔偿原则, 表现为财产损失全部赔偿原则, 全部赔偿的实际损失应包括直接的财产损失、间接的财产损失、可得利益损失和精神损害赔偿。但目前我国法律明确的只有直接损失和精神损害赔偿, 对于间接损失和可得利益损失没有规定。而环境侵权所损害的利益许多是不能以金钱计算的, 如人的安宁权、采光权、通风权、环境舒适权等, 水、大气、土地等污染所造成的环境侵权远不是财产损失能够全部弥补的, 所以, 同质赔偿原则在环境侵权中显现出局限性, 但在达标排污和小量排污的侵权处理上适用, 有其合法与合理性。

首先, 同质赔偿原则的作用是保证交易、弥补或填平损失, 这是对每一个构成损害赔偿责任主体均适用的赔偿原则。其次, 民事侵权责任的承担, 应根据侵害客体和侵害程度的不同, 适用不同的赔偿原则和标准。在不能免除达标排污企业的民事责任时, 应根据其造成损害后果程度的不同, 判令其承担相应的民事赔偿责任。再次, 同质赔偿作为民事责任的根本法律原则, 排污符合标准也应承担侵权责任。我国《民法通则》 (下转第30页) (上接第101页) 在侵权民事责任中有返还财产、恢复原状或折价赔偿和赔偿损失的规定。既然环境侵权中排污是否达标不是侵权构成的必备要件, 构成环境侵权就应当承担民事责任, 应对其产生的损害予以赔偿。

(二) 对超标排污企业适用同质赔偿为基础, 惩罚性赔偿为补充的原则

由于环境质量有时难以量化, 使得受害人的一些实际损失无法计算, 同质赔偿在某些环境侵权中, 达不到填平受害人损失的诉讼目的。在同质赔偿明显不足以补偿受害人损失或加害人行为恶劣的情况下, 可以谨慎适用惩罚性赔偿, 以达到填平、制裁、警示、防止严重环境侵权再度发生的效果。

根据我国《民法》及借鉴国外侵权法精神, 环境侵权适用惩罚性赔偿的条件是:

第一, 其对象须是对环境实施了恶性行为的人。恶性行为应是超标排污给环境和人造成严重损害的行为, 且其恶性行为是已经多次行政处罚无任何悔改之意和改进行为的人。

第二, 主观上须是明知而故意实施恶性行为的人。企业对超标排污所造成的后果是明知的, 明知会造成严重损害而仍予以实施, 导致其结果的发生, 是故意实施的恶性行为。对于这种恶性行为应当适用惩罚性赔偿。

第三, 其客观上须是对人和环境造成严重损害, 甚至对生态环境造成不可逆转的永久性破坏的人。

《民法》对符合上述条件的超标排污企业的惩罚应起到填平、制裁、警示、预防之功效。一般情况下, 冒着违法被罚的风险实施恶性行为的企业是利益驱动所致, 他们在追求高额利润的同时, 应当承担高度风险。而受害人则处于受到损害得不到全部赔偿, 还要继续承受恶性行为企业的不法污染之苦的境地。法律面对如此凸现的不公平仍不以公权利予以干预, 将是法律制度设计的败笔。所以, 法律对惩罚性赔偿的数额规定幅度可大一些, 给予法官较大的裁量权, 法官可根据案件事实和被告的财富状况处以能够达到上述功效的赔偿, 有力、公平的平衡当事人之间的环境权益, 充分体现法律对环境权保护的价值取向。

侵权损害赔偿 篇2

摘 要：环境侵权是一种特殊的民事侵权行为，民事损害赔偿是其中主要的民事救济手段，文章研究了环境侵权民事损害赔偿的前提、范围、方式等问题及国外的立法实践，探讨完善并构筑我国环境侵权民事赔偿制度。

关键词：环境损害 环境损害赔偿

环境侵权是一种新型的侵权行为，在环境保护的法律制裁体系中包含有行政制裁手段、民事制裁手段和刑事制裁手段，三种制裁手段一起统一发挥着保护该法律制度的职能，其中赔偿损失是环境侵权里主要的民事救济方式。根据日本民法第722条第1款的规定，对于因侵权行为而引起的损害赔偿，在当事人之间没有特别约定的情况下，通常是采取金钱赔偿的方法来进行。这种方式固然有其消极性，但当污染危害环境的行为造成了物质损失而不能恢复原状或者不能返还原物时，致害者可用自己的财产赔偿受害人的物质损失和某些精神伤害;另一方面，环境侵权的原因行为往往具有公共性和有用性，若采取排除侵害的民事救济可能影响经济社会的正常运转。

一、环境损害的问题

环境侵权行为的成立并不以实际的损害结果为要件，只要经过科学上的判断，确定其事实上具有造成损害的危险盖然性即可。[1]但环境侵权损害赔偿责任的构成则以实际的损害结果为其必要条件，因为有损害就有赔偿，损害的发生是赔偿的前提。

环境损害的概念在学术界的观点不尽相同，有的称为“环境污染”，有的称为“社会损耗”;各国亦无统一的概念，英美法系国家沿袭了“妨害行为”的概念，大陆法系的德国采用“干扰侵害”，法国则采用“近邻妨害”的概念。[2]但不可否认的是，损害赔偿的前提是环境损害事实的发生，公民、法人和其他组织只有在环境权益受到侵害的情况下才能请求法律救济，没有造成任何损害的行为或事件不会引起侵权民事责任的发生。所以笔者认为环境损害这个概念比较合适，一般是指受害人因环境污染而受到的人身、财产等损害后果。根据不同标准，环境损害可以分为直接损失和间接损失;物质损失和精神损失等。

环境污染的直接损失是指受环境污染危害而导致法律所保护的现有财产的减少或者丧失的实际价值，即实际损失;环境污染的间接损失是由直接损失引起和牵连的其他损失，也即在正常条件下可以得到，但因环境污染危害而未能得到的那部分合法收入，也称可得利益损失。如渔民养殖的鱼虾因污染导致的死亡，这属于直接损失，而由污染导致的鱼苗死亡不能获得成鱼的收入就属于间接损失。环境污染的物质损失是指受害人因受环境污染危害所导致的财产上的损失;精神损害在民法中指侵害行为所造成的人格伤害，在环境法中则指因污染导致受害人精神利益的损害。[3]

二、损害赔偿制度的地位

在民事制裁体系中，损害赔偿居于最重要的地位，起着特殊而重要的作用：

第一，《民法通则》134条规定了10种承担民事责任的方式，而损害赔偿是其中最基本、最重要的制裁方式。侵权行为大都会造成损害，因而在环境侵权诉讼中，损害赔偿的实用性最强用以弥补受害人因侵权行为造成的损失。

第二，损害赔偿兼具恢复权利性和惩罚性的功能。侵权行为法的目的在于给受害人所受损害赔偿以保护个人的民事权利，但同时也具有一定的惩罚性，这是针对加害人而言的，这种惩罚性与行政和刑事制裁方式的惩罚性有不同但是相辅相成。损害赔偿可以使受害人从加害人那里获得赔偿填补自己的利益损失，而行政方式如征收排污费或是刑事上的严厉制裁不能对受害者的损失完全补偿。因此，只有把几种手段结合起来，由国家的强制力保证受害人的损失必须由加害人赔偿。

三、损害赔偿的方式

(一)传统的环境侵权民事赔偿

我国目前对环境侵权的救济手段基本上适用传统的民事侵权救济制度。如我国的《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防治污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”以及《环境保护法》第41条规定的：造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他依据法律规定行使环境监督管理权的部门处理;当事人对处理决定不服的，可以向人民法院起诉，当事人也可以直接向人民法院起诉。这种传统的民事侵权赔偿主要是针对污染危害的直接致害人而言，并且往往是责任主体相对确定的情况下的方式。由于传统的民事赔偿制度存在着种种局限，如救济的滞后性，诉讼时效的有限性等，其对受害者的利益补偿作用也是有限的，有必要引入其他方式进行利益的填补。

(二)民事赔偿的利益填补方式

环境侵权的原因往往具有社会正当性、合法性、价值性、公益性，而环境侵权造成的损失往往受害人众多，损失严重，这就不仅仅是个别侵权行为人与受害者之间的私益赔偿，而是具有了浓郁的社会化色彩。因此论及环境侵权救济的法理学基础，须从社会法理着眼，而不能专注于传统的个人主义法理。此外，在实践中，由于环境侵害范围广，赔偿金额高，加害人因支付高昂的赔偿费导致经营受损或受害人实际所得的赔偿金额少于实际损失的事例并不鲜见，有鉴于此，各国从兼顾公平效率原则出发建立了一些社会保障制度如资金保证制度，主要包括责任保险以及基金制度等。

1. 责任保险制度

责任保险是对传统民事损害赔偿的补充性救济，指以被保险人依法应当向第三人承担的赔偿责任为保险标的，由被保险人向保险人支付保险费，保险人承诺在被保险人向第三人负赔偿责任时，按照保险合同的约定向被保险人给付保险赔偿金的保险。[4]这一制度反映了损失分摊的思想，最基本的特征是当被保险人依法要向第三人负民事赔偿责任并受到第三人的赔偿请求时，由保险人向第三人负赔偿责任。通过该制度的运作，原本要由被保险人个人独自承担的赔偿责任经由保险公司的中介变为由全体投保人共同负担。

在环境侵权理论中广泛实行无过错责任制，不问加害人的主观过错如何，只要在客观上造成了损害后果就要承担侵权责任，受害人有权请求加害人给付一定的财产以填补其所受的不利益，加害人也有义务履行这种给付。19世纪以来，随着工业革命和新技术革命的相继出现和发展，社会经济飞速发展，科技进步，由此带来的公害问题却越来越严重，环境污染已经危急到千家万户的生活。这种环境损害多是由于必要的合法活动引起，灾害的发生频率高，危害大，受害人往往人数众多。这样就产生了一个矛盾：一方面，受害者急需救济，另一方面，如果损失巨大，但凭加害人的一己之力无法负担全部的赔偿，甚至会因此造成企业停工破产的严重后果，不利于社会经济秩序的稳定。此时若引入责任保险制度，则可以有效的缓解这一矛盾，将风险分散到每一个投保人。

责任保险扩大了侵权责任的范围和领域，在责任保险中涉及三方面的法律关系，即投保人与保险公司的契约关系，投保人与受害人的侵权赔偿责任，保险人与受害人的赔偿关系，从而将侵权责任引入合同关系，扩大了自身的范围。侵权责任正是在这种债责并存、债责交叉的情况下充分实现其功能从单纯的转移损失到多方的分散损失，这也是

侵权行为法的进步。[5]

国外的保险市场发展较早，瑞典在1995年修订的《环境保护法》第65条规定：根据《环境损害赔偿法》，为赔偿某些情况下受害人的损失，政府或政府指定的机构应当按照批准的条件制定保险政策(环境损害保险)。依本法或依本法发布的命令从事需要许可证和需审批的活动的人，应当按照政府或政府指定机构制定的价目表缴纳一定数额的保险金。该保险金应当按照有关历法年度缴纳。明确了强制保险的政策以及应当办理保险的单位，又在第66条规定了：根据保险项目的具体规定，环境损害保险对《环境损害赔偿法》规定的下列人身伤害和财产损失提供赔偿：1.依《损害赔偿法》有权获得赔偿但又不能得到赔偿或者受害人已丧失损害赔偿权的;2.难以确定伤害和损失责任人的。此外还规定了不缴纳环境损害保险金的后果以及免予缴纳的情况。法国的保险公司在70年代还有将水污染、大气污染、噪声、臭气、振动、辐射等环境损害所造成的损失排除在承保范围之外的条款，直到1977年以后才由外国的保险公司和法国的保险公司组成的保险联营以特别责任保险单承保的污染事故等，但其限制条件极为严格，而且保险公司对承保此类非突发性事故并不热心。因此作为环境侵权损害责任保险的对象较为有限，在环境保护水平不高的场合更是如此。法国和英国都是以任意责任保险为原则，仅在法律有特别规定的场合下才实行强制责任保险。[6]

责任保险目前包括产品责任保险、职业责任保险、公众责任保险、个人责任保险、第三者责任保险、雇主责任保险。由于环境损害后果在生产过程中往往具有必然发生的特点，一般被排斥在保险范围外，所以很多国家采取了强制的责任保险制度。我国的责任保险市场起步较晚，应借鉴相似国情的亚洲国家的责任保险市场的开发模式并结合我国的国情从投保方式与范围、保险费率、污染损害赔偿的确定、承保机构的特别融资功能、保险公司的选定等方面，完善污染责任保险制度以走出一条新路来。这需要国家建立相对完善的民事责任法律制度，引导和培植国民维护自己合法环境权益的索赔意识;在市场开发初期，政府应当对社会加以引导和规范管理，给予商业保险公司以一定的优惠政策，如对所开展的新型险种以适当的保护期及一定的启动支持和行政引导，必要的经费等，来提高保险人开发新型险种的积极性。

2. 基金制度

基金是对污染赔偿义务人赔偿金额不足以弥补受害人损失或对受害人损失可不予赔偿的部分进行补偿。基金来源一般由从事污染危险行为中获取收益者缴纳，赔偿金额大小按受害人实际损失计算，但不包括难以量化的损失，也要有一定的赔偿限额和免责条件。[7]一般来说，政府以征收环境费(包括排污费、自然资源补偿费等)、环境税等特别的费、税作为筹资方式而设立损害补偿基金，并设定相应的救助条件，以该基金补偿环境受害人，以保护损害赔偿能迅速、确实、妥善的落实，而且在侵权责任人可以确定的情形下，有的基金组织仍得以加害人的环境侵权民事责任为基础，保留其向加害人追索所付补偿金之权利的制度。这一制度以日本最具代表性。1973年日本之《公众健康受害补偿法》就是以“污染者付费原则”为基础，以民事责任为依据设立的对远距离、长期、多重污染所致生命、身体、健康的损害填补机制。[8]除此之外，政府还可以通过财政拨款的方式设立基金。

建立环境损害民事赔偿责任方面国际基金的国际立法主要是1971年《国际油污损害赔偿基金公约》，这是国际环境损害赔偿责任中第一个完整的赔偿基金公约。美国的《超级基金法》也规定所有经营危险物质的船舶或设施的所有人或营运人必须建立并保持包括保险、担保、担保债券、信用证或合格的自我保证在内的“财政担保措施”，其中即包括对自然资源所受损害(包括自然资源损失的评估费用)的赔偿。[9]

至于基金的发放问题，应该设立固定的公益性基金的机构，同时为提高利用率，可以在总的基金机构下，根据地理、历史、经济等因素设立分区机构。

此外，笔者认为生态建设不能完全依赖国家投资，也不能简单地依赖个别地方、个别组织的环保行动，而要积极发动全社会的力量，在市场经济的环境下应该采取市场的方式来筹集资金，如发行环境债券或是环保彩票把社会上的.闲散资金积聚在一起投入到有益的环保事业中去。尤其是彩票市场，社会上的福利彩票、体育彩票和足球彩票的发行推动了福利和体育事业的发展，人们乐于投资于此，而有关部门也因此筹集了大量的社会资金。若发行环保彩票，可以将筹集到的资金一部分以奖金形式返还给彩民，扣除发行费用，余下的作为环境保护资金，由专门的基金会管理使用，作为紧急状态下的财政援助以及防治污染研究的费用等，并可以作为基金的重要来源对受害人的损失进行充分全面的补救。这样一来，发行环保彩票无需国家投资，既可以增加财政收入用于生态环境保护建设，还有利于可持续治理国家的生态环境，最重要的是还增强了人们的生态环保意识，凝聚了环保力量，甚至对国家就业安置起到一定的作用。

(三)国家赔偿

对于国家赔偿究竟是民事赔偿还是行政赔偿问题，专家有不同意见，笔者认为国家赔偿应该是一个民法上的问题，因为既然是“赔偿”，就是发生在平等的民事主体之间的法律关系，若非平等的民事主体就谈不上赔偿的问题，所以其基本性质还是民事赔偿，应当在民法典中做出原则性的规定，并在环境法中有所体现。一方面，环境污染也是对公共利益的侵犯，环境的长久性污染，弱小的团体和个人难以承担诉讼;另一方面，国家机关及其工作人员在执行公务过程中也有可能造成环境污染，包括行政机关的行政行为致人损害以及司法行为致人损害。至于行政机关不作为造成损害的侵权行为，现在的《国家赔偿法》和《民法通则》都没有规定这种不作为的侵权。有的专家主张现在不要规定。例如政府机关怠于行使权利，损失的是什么，怎样认定，都不好界定。主张规定这项侵权责任的专家认为，怠于行使职务而造成严重的伤害后果也是侵权行为。对于环境侵权的国家赔偿，如行政机关改变或拆除公共工程、公共设施，从而对相邻地造成侵害的，《国家赔偿法》没有规定，那就要适用民法上的有关规定。法国行政法院判决行政机关每年提供给付赔偿金以代替相当的损害赔偿，从而间接要求行政机关终止环境损害。此外，日本在《国家赔偿法》第2条第1款中规定，对于因国有建筑物所造成的危害，国家应当承担无过失赔偿责任，都对国家的环境侵权行为应该承担责任的问题有所规定。

四、环境侵权的赔偿范围

(一)在一般侵权行为的理论中，关于赔偿范围有三条原则：[10]

1.对财产损失全部赔偿的原则，即赔偿责任范围的大小应以行为人对其行为所造成的财产损失的大小为依据，全部予以赔偿，包括直接损失和间接损失，也就是既要对现有财产的直接减少进行赔偿，也要对正常情况下实际可以得到的利益进行赔偿。例如海洋由于污染而导致环境质量下降，疗养区失去了疗养价值，风景区失去观赏价值，文物古迹遭到污染等等。但是海洋环境质量下降到什么程度，权利人可以主张权利以及谁有权主张此项权利没有标准和规定，因此这项权益还未引起人们的关注，但随着生产力发展水平的提高，人们环境意识的加强，此项权利会越来越被人们注视。日本的审

判实践中，由于大气污染等环境公害事件的发生，被害人提起的追究加害人损害赔偿责任的诉讼中，一般是以原告与被告达成和解，原告胜诉而结束，并在和解的基础上，被告对原告患者不仅要支付因公害而实际受到的损害赔偿金外还支付一定数量的恢复被破坏环境或被恶化环境得以再生的环境再生金额。[11]这种方法对于恢复被破坏的环境起到了物质保证的作用。

此外，尽管环境侵权行为的构成要件不以行为违法为必要要件，但应该区分不法行为和法律所不禁止的行为，因为二者对社会造成的影响是又不同的，因此若是不法行为当然要全部赔偿，而对于法律不禁止的行为应该限制赔偿。

2.对人身伤害赔偿由此造成的财产损失的原则，包括必要的医疗费、因误工减少的收入、残疾后的生活补助费、死者丧葬费和死者生前所扶养的人的生活补助费以及其他必要的费用。但是在环境侵权案件中，人身伤害往往不仅仅带来财产的损失，还有精神上的伤害。

精神损害赔偿的问题是环境侵权民事责任中一个很重要的部分，在司法实践中许多环境侵权案件中的受害人因为加害人的侵权行为遭受到难以弥补的精神损害，但获得赔偿的却很少，这实在是有悖于“有损害就有赔偿”的基本法律原则。日本早在上个世纪70年代便在判例中承认了有关精神利益损失的赔偿，如在“大阪国际机场噪声案”的判决指出，“个人的生命、身体、精神及有关生活上的利益，是个人人格利益的本质，统称为人格权。此人格权不允许任何人侵犯，对此侵害应认为有排除之权能。在本案中，使用机场所产生的飞机噪声对原告等全体显著发生精神上的痛苦，并妨害其生活，且一部分人已经发生身体损害，其他人也暴露在同样的危险中，故应认为原告等的人格权益已经遭受侵害。”于是判令，被告赔偿原告每月6000圆的抚慰金，直到实施禁止飞机于晚9时至翌日早7时起降的命令为止。法国规定的也较早，其民事法院历来承认精神损害，赔偿范围除了人格权、财产权外，还包括诸如生活乐趣的剥夺等精神上的损害。

2月26日，我国最高人民法院审判委员会第1161次会议通过了“最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”，从而正式以司法解释的形式，明确规定了精神损害赔偿的一系列问题。该司法解释共计12条，分别规定了精神损害赔偿的范围、赔偿请求人的主体资格、精神损害赔偿的构成要件、精神损害抚慰金的方式、赔偿数额依据的因素等，并列举了九种人格权利在遭受非法侵害时可向法院起诉请求精神损害赔偿。该司法解释的出台，为保护受害人的人格权利和精神利益提供了必要的法律依据，结束了过去理论界的争执不休，它可以看作是我国法律对公民权利保护的一个里程碑。实践中也已经有一些案例据此判决环境侵权的精神损害赔偿。但该规定只有造成严重后果的，才可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。这就产生了对“精神”以及“精神损害”的理解上的差异，如何衡量什么样的损害就是精神损害，损害的后果怎样才算是严重，这些都很难用一般的经济尺度来衡量。所谓的“精神损害”应理解为环境权益的损害。既然法律保护人们的环境权益，即人们享有良好的生活工作环境的权利，一旦这种权利受到损害，即使没有造成实际损失亦应做出相应的补偿，这就需要法官在审判实践中自由裁量。笔者认为精神损害赔偿还是要加一个“情节严重”。最好是分成两种，一种是当然赔偿的，侵害了这样的权利，就给予一定的赔偿，但是这种精神损害赔偿的数额很低，是象征性的赔偿;另一种造成严重后果的、情节严重的，要给予较多的赔偿。也就是分成两个级别，一般的精神损害，都赔，但是赔得很少;特殊的，要赔得很多。

3.考虑当事人经济状况的原则。在实践中由于赔偿责任的义务主体即排污单位往往是社会组织，有独立的财产和经费，所以一般不怎么考虑这个问题，但也有些企业造成的损害后果比较严重，全部赔偿的结果就会导致企业破产，所以在判决上应有所考虑。

另外，对于污染行为造成受害人健康的潜在危害，尚未造成财产损失的也应予适当赔偿，例如造成人体功能减退、早衰等。

(二)免责条件

环境损害赔偿的免责事由是指环境法所规定的在因环境污染造成他人财产和人身损害时，可以不承担民事赔偿责任的事由，又称抗辩事由。这种抗辩是针对承担环境损害赔偿责任的请求而由致害人一方当事人提出，其目的是抵消受害人提出的赔偿请求，最终使加害人不承担环境损害的赔偿责任。根据我国法律的规定，环境损害赔偿的免责事由有：

1 .不可抗力，我国《民法通则》第153条规定了判断不可抗力的原则标准，即“不可预见，不能避免，并不能克服的客观情况”。一般来说，自然灾害等自然现象属于不可抗力的范围，此外如战争，社会**等社会现象也包括在内。由于不可抗力不受人的意志所支配，要人们对与其行为无关而无法控的事故的后果承担责任是不公平的。我国《环境保护法》第41条规定：完全由不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免于承担责任。在大气污染防治法、水污染防治法、海洋环境保护的单行法里也做了同样的规定。从中我们可以看到，在确定不可抗力免责时有两个标准：1)必须完全属于不可抗力造成的损害，致害人才可以免责，倘若夹杂了其他人为的因素便不能免除致害人的责任;2)必须及时采取合理的措施，否则仍要对损害以及扩大的损害进行赔偿。这两个标准必须同时具备，行为人才可以免责。

2. 第三人过错，这是指由于排污人和受害人之外的人，因其故意或过失致使排污人排出的有毒物质造成受害人的人身或财产的损失，由该第三人承担赔偿责任，排污人的责任则被免除。我国《海洋环境保护法》第43条第二款以及《水污染防治法》第41条第三款对此都有所规定。

3 .受害人自我致害，指受害人由于自己的故意或重大过失，使排污人排出的有毒物质给受害人自己造成损害，排污人免予承担该损失的赔偿责任。例如，有下游的农民把工厂的排污口挖开引污水浇灌自己的农田造成污染损害，这是受害人自身责任引起的损害，排污的工厂不承担该损害的赔偿责任。

此外，在司法实践中已经民法理论上还有一种免责事由，即自甘冒险，指行为人(受害人)原可预见损害结果的发生，又自愿甘冒损害发生的危险而损害结果又恰恰发生。这种情况最早出现在德国和英国的判例中，其基础法律关系是行为人和加害人有一种法律关系，同时该基础法律关系人必须遵守基础法律关系衍生的权利义务。笔者认为这一事由也应该引入环境侵权法的免责事由中。

(三)赔偿支付的顺序

传统的环境侵权的民事救济具有优先性，即在传统的民事救济、国家赔偿救济、利益填补的赔偿救济三种救济手段并存的情况下，受害人应优先选择传统的环境侵权民事救济。因传统的民事救济方式具有独立性，其解决不因其他方式救济的启动而失效，并和其他救济方式相得益彰。国家赔偿救济由于限于职务责任，具有特定性，只有在符合条件时才能启动。而利益填补的赔偿救济，则应在受害人传统民事救济求偿不能或补偿不足且依国家赔偿又无合法依据的情况下，才能启动。因为它只是对受害人在其他法律救济手段不能圆满维权这一前提下，对其权益作必

要的补偿，其作用是对现有普通民事救济和国家赔偿制度的制度缺陷、空白地带等问题进行补充和完善。

四 请求的方式

根据《环境保护法》第41条的规定，赔偿责任的追究有行政处理和诉讼解决两种方式。行政处理是指依照当事人的请求，由环境保护行政主管部门或其他依法律规定行使环境监督管理权的部门对平等民事主体之间的环境纠纷进行调查和处理。与诉讼相比，行政处理具有省时便捷的优势。在环境侵权诉讼中，由于受害人往往人数众多，采用集团诉讼的方式有利于诉讼的进行。在日本就出现了因同一原因而造成生命伤害或致人身体伤残的多数原告请求的损害赔偿案件中，包括财产损害、精神损害在内的“抚慰金”为请求目标的请求形式，称为“包括请求”。同时，又以“包括请求”为基础，日本下级审判决承认了“一律请求”，即不考虑被害人的收入及死亡时间等因素，而承认一律请求同等数额的损害赔偿的请求方式。以避免原告在集团诉讼后产生混乱，这种方式却可能产生一种新的不公平，即有的受害人损失大但获得的补偿少，而有的受害人损失小却得到了大于损失的赔偿。

除了集团诉讼外还有一种新的诉讼模式，即公益诉讼制度，由检察官代表公益，行使公益诉讼的请求权向法院提出诉讼，以国家的权力保障受害人的权利。3月正式生效的加拿大环境法便确立了私人损害借助环境民事诉讼、共有环境损害借助环境公益诉讼的双轨制，很好的解决了公益环境诉讼的诉讼主体资格问题，尤其是公民公益诉讼环境诉讼可以有效的制约政府宥于局部经济利益持续不执行环境法的行为，以法院介入来推动环境外部性问题的解决。

综上所述，我国目前关于环境侵权民事赔偿制度的理论研究是以现有的立法理论为基础，不免会有所局限。有鉴于此，国外立法例中的利益填补制度、精神损害赔偿制度、公益诉讼制度等都对我们的环境立法有很大的借鉴意义。随着我国市场经济的不断发展和完善，环境侵权法在维护公民环境权方面的功能越来越重要。完善和发展环境侵权中的民事损害赔偿制度，是切实保护权利主体的合法权益所必需的，也是历史发展的必然要求。

参考资料：

[1]邱聪智 《公害法原理》 台湾三民书局股份有限公司1984年版。

[2]乔世明 著《环境损害与法律责任》 中国经济出版社 版。

[3]王明远 著《环境侵权救济法律制度》中国法制出版社20版。

[4]杨立新主编《侵权法热点问题法律应用》，人民法院出版社20版。

[5]杨立新 著 《侵权特别法通论》吉林人民出版社1991年版。

[6]王利明 杨立新 主编 《中国侵权行为法》法律出版社版。

[7]赵国青 主编《外国环境法选编》中国政法大学出版社年版。

[8]韩德培 主编《环境保护法教程》法律出版社版。

[9]王保树 主编 《中国商事法》人民法院出版社版。

[10]尹田 主编 《中国保险市场的法律调控》社会科学文献出版社2000年版。

[11]王曦 著《国际环境法》法律出版社 19版。

注释：

[1]邱聪智 《公害法原理》 台湾三民书局股份有限公司1984年版，第10―11页。

[2]乔世明 著《环境损害与法律责任》 中国经济出版社 第33页。

[3]同注2。

[4]王保树 主编 《中国商事法》人民法院出版社19版 第580页。

[5] 杨立新主编《侵权法热点问题法律应用》，人民法院出版社2000年版，225页。

[6] 王明远 著《环境侵权救济法律制度》中国法制出版社年版 第148页。

[7] 王曦 著《国际环境法》法律出版社 年版 第90页。

[8] 肖海军 著《环境侵权之公共赔偿救济制度的构建》 2001年武汉大学环境法研究所基地会议论文集。

[9] 王明远 著《环境侵权救济法律制度》 中国法制出版社2001年版 第161页。

[10] 王利明 杨立新 主编 《中国侵权行为法》法律出版社19版 第191页。

食品侵权损害赔偿制度构建研究 篇3

关键词：食品侵权；惩罚性赔偿；责任保险

民以食为天，食以安为先。综观我国调整和规范食品质量与安全方面的法律、行政法规以及规范性文件可谓诸多，然而大规模食品安全事件在近年来的屡屡发生还是时刻提醒着我们法律在这方面的“短板”。综合分析这些事件发生的原因，不难看出，从食品的加工生产者到经营的企业或是个人都存在着强烈的利益驱使。而出现这种现象的原因正是在于立法本身的缺陷，即对于食品侵权损害的赔偿成本远远低于违法行为所谋取的暴力。所以，本文将从食品侵权的现状以及立法方面的分析着手，对食品侵权损害赔偿制度进行重构与展望。

一、国内外研究现状评述

食品侵权，除了社会自身发展的原因，反观立法方面，我们也可以发现一些微妙的变化。2013年《食品安全法》“修订草案”第65条规定明确提出国家建立食品安全责任强制保险。但是，2014年该法“修订草案”第78条规定却不再提“强制”一词。而最终公布的该法第43条第2款内容极为简化，对强制保险一提予以否定。我国立法在这一问题上的审慎态度也为学界提出新课题，即构建食品安全责任保险制度从何入手。

从2012年《全球食品安全指数报告》中不难看出，丹麦作为世界上食品最安全的国家，其拥有优于欧盟的食品安全保障和监管体系。我国作为人口大国，则应更加注重食品安全方面的监管与保障。近年来，学界对于此问题的关注度日益增加，主要从以下几点展开：

第一，借助与其他相关法的比较，从而得出食品侵权损害赔偿制度的新路径。这一类研究主要旨在通过《食品安全法》与其他相关法（例如：《消费者权益保护法》、《合同法》、《民法通则》等）的比对，从中找出该法存在的漏洞与不足，创新性的将其他法律法规中的一些成熟路径引入其中。但是，笔者认为这种没有实证性的研究只是单纯从借鉴与采纳方面着手，难免显得单薄，而且之于比较而言，所处社会环境不同、发生方式不一，都会导致这种比较后的应用捉襟见肘，极有可能不能应对食品侵权损害赔偿的范畴。

第二，引用一些影响较大、覆盖面较广的食品安全事件或是针对法律文本进行评析，从个案的处理情况，归纳总结出法律条文的不足以及程序上的偏差。这种个案研究方法在国外（尤其是判例法国家）已经比较成熟，这种方法之于他们而言已经属于类型化，之后的案件都“有案可依”。但是，对于我国来说，这种研究方法可能只能作为一种学理上的评析。加之我国地域广、人口多的特点，不可能将所有的案件都一一进行类型化，如果那样做，有可能成为一种看似整齐的“杂货架”形式。但对法律文件的释评很有必要，因为有些立法者本身并不具备权威实践经验，所立之法会出现不符合现实情况的情形。所以，让更有实践经验的学者对其进行评析是有利于立法改革的举措。

第三，直接从损害赔偿制度出发，借鉴其他法律的规制模块，提出对于赔偿制度的衍生理论以扶植整个食品损害赔偿的体系。这种研究方法看似有些许功利的意味，但是却是最击中要害的方式。笔者非常赞同这种研究方法，因为相比发现问题或许解决问题更为重要，解决的是现实的、急迫的食品侵权问题。但是，这种方式也有自身的不足，就是学者们单纯考虑了一种或几种的损害补救制度，但是对于这种制度的具体运行方面的阐述略显不足。

相比我国在这方面的研究，国外的研究基础更为久远与深厚。食品作为一种特殊产品，美国将其纳入产品侵权之中进行统一规制。从美国司法实践看，惩罚性赔偿是惩罚公司、威慑以后的不法行为的一种“罚金”，而不影响公司继续从事商业的能力。这实际上是规范惩罚性赔偿的限度。但是在我国《食品安全法》中只有第九十六条第二款规定了十倍赔偿金。而且，在实践中这种赔偿金得到给付的概率大概不到30%。惩罚性赔偿是为了弥补补偿性损害赔偿适用的不足而产生，从这个意义上讲，惩罚性赔偿也有补偿的作用。

综观国内外学者对于食品安全损害赔偿研究，不难发现，国外学者更加注重对于赔偿制度的法理研究，即这种制度是什么、为什么要规定这项制度、这项制度保障了谁的利益以及其适用范围是否有任何限制与差异等问题。国内学者更加注重制度本身的设计问题，即设计何种制度、这种设计是否能够保障法律的有效运行、这种制度应由谁来设定等。总体而言，在研究视角上，现有相关研究主要集中于讨论已经提出的损害赔偿制度；在研究范围上，现有研究主要着眼于笼统的制度概说，而对于具体的实施细则没有提及；在研究内容上，现有的研究有许多无法阐释的问题被搁置下来。例如：将群体性食品侵权问题给出，又将解决的方法泛化；比对国内外案例后，只说事件的异同而将处理结果的异同之处不加深究等；在研究方法上，大部分研究都是采用历史的、比较的方法，鲜有采用实证分析方法和多学科交叉分析的方法。

二、研究食品侵权损害赔偿的意义

在食品安全案件中，消费者往往只获得一般的损害赔偿。面对处于弱势地位的单个消费者，低廉的违法成本使企业的道德操守和社会责任感让位于经济利益的优势。因此，食品安全案件中的惩罚性赔偿责任已成为法律为消费者合法权益设置的最后屏障。面对我国现行法中构成竞合的情况，在合同责任内部，《食品安全法》第九十六条第二款应为特别法；在侵权责任内部，应当允许受害人根据个案选择适用该法第九十六条或《侵权责任法》第四十九条。这种选择会更加注重对人的保护，在社会经济发展迅速的今天，我们不该在一味的将目光聚焦在经济发展上，而是应该转向社会中每个个体的发展。那么，个体的发展当然应该从每日必须接触的食品开始。诚如《为权利而斗争中》耶林所讲，“法不仅仅是思想，而是活的力量。”只有重视这种力量，才能够享有法律的保障。

作者简介：

浅析我国婚内侵权损害赔偿制度 篇4

关键词：婚内侵权,损害赔偿,个人财产

一、我国婚内侵权损害赔偿的立法现状及其不足

婚内侵权, 即夫妻之间的侵权, 是指在婚姻关系的存续期间, 夫妻一方以作为或不作为的方式侵害其配偶的人身、财产权益的行为。我国《侵权责任法》第三条规定:“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”但是如果侵权人与受害人之间存在婚姻关系, 即在婚内侵权的情况下, 作为受害者的夫妻一方是否有权要求另一方承担损害赔偿责任, 在我国目前的司法实践中仍存在争议。

我国《婚姻法》第46条规定:“有下列情形之一, 导致离婚的, 无过错方有权请求损害赔偿: (一) 重婚的; (二) 有配偶者与他人同居的; (三) 实施家庭暴力的; (四) 虐待、遗弃家庭成员的。”但在《婚姻法解释 (一) 》第29条中规定:“人民法院判决不准离婚的案件, 对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求, 不予支持。”“在婚姻关系存续期间, 当事人不起诉离婚而单独依据《婚姻法》第46条规定提起损害赔偿请求的, 人民法院不予受理。”由此可见, 我国婚姻法中的损害赔偿制度是仅仅针对离婚诉讼中的损害赔偿请求, 是以离婚作为赔偿的前提条件。该制度存在着以下明显的不足:

第一, 对请求事由的范围规定过窄。离婚损害赔偿的法定事由仅有四种情形:重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员, 这样就忽略了一些新型的性质严重的侵权行为, 如侵犯夫妻的同居权、生育权、财产权等。

第二, 将离婚作为赔偿的前提条件, 不利于被侵权人权益的保护。在我国的司法实践中, 夫妻一方有符合《婚姻法》第46条之违法情形而无过错方并不要求离婚的案件时有发生。大多数受害人考虑到子女的抚养等问题, 不愿解除现存的婚姻关系, 但又有维护自己被侵害的权利的要求。而根据现行法律的规定, 无过错方只有以离婚作为代价才能获得赔偿, 这样使许多受害人不得不违心放弃赔偿请求, 这显然不利于保护被害人权益。

第三, 与诉讼时效的规定相矛盾。《民法通则》第136条规定:身体受到伤害要求赔偿的, 诉讼时效期限为一年。由于婚姻关系的特殊性, 夫妻之间的侵权行为, 很可能当时并没有引起离婚, 如果在离婚时提起赔偿, 就会因过时效而败诉。可见, 这一规定在实践中可操作性不够, 其结果必然是:一是鼓励夫妻离婚;二是如果不及时离婚, 婚内侵权就得不到有效保护, 这种立法价值是值得怀疑的。

二、我国确立婚内侵权损害赔偿制度的必要性

婚内侵权行为作为侵权行为的一种, 就应当有损害赔偿责任的存在, 因此, 婚内损害赔偿制度在我国确立具有很大的必要性。

第一, 夫妻一体主义向夫妻别体主义转变是确立婚内侵权损害赔偿制度的理论基础。我国古代采取的是夫妻一体主义, 即男女双方在结婚后就合为一体, 夫妻的人格相互吸收, 夫妻双方的权利义务不平等, 当然不存在婚内侵权损害赔偿。随着经济社会不断发展, 社会文明程度有了很大的提高, 妇女在社会中的独立地位愈发突显出来, 夫妻一体主义逐渐为夫妻别体主义所取代。我国现行婚姻法采取的就是夫妻别体主义, 即男女结婚后地位平等, 各自仍然有独立的人格, 充分享有平等的人身财产权利, 夫妻双方任何一方都不应因配偶身份而丧失向侵害自己权益的行为主体索赔的权利, 这就为夫妻间婚内侵权损害赔偿责任的承担奠定了理论基础。

第二, 现行法律规定的夫妻混合财产制为确立婚内损害赔偿制度奠定了经济基础。我国现行婚姻法规定的夫妻财产制度是以法定共同财产制为原则, 以法定个人财产制为例外, 但约定财产制优先适用的混合财产制度。夫妻一方拥有仅属于自己的个人财产, 这使得在夫妻关系存续期间, 夫妻一方因为实施侵权行为而对另一方进行经济赔偿成为可能。

第三, 确立婚内损害赔偿制度是保护受害者尤其是妇女人身权益的需要。在我国, 殴打、残害、虐待妇女, 重婚, 包二奶, 限制剥夺妇女的人身自由等婚内侵权行为较普遍地存在着。如果妇女要想获得损害赔偿只能在离婚时才能实现, 这样的规定过于苛刻和残忍。这样导致的后果必然是, 侵权行为不能及时受到法律的制裁, 侵害人无需付出相应的成本就可以获得一种不法的满足, 就会鼓励侵害人更加藐视受害者的权利, 使侵权行为一直持续下去。据侵权法的原理, 只要有侵权的发生, 就应当有赔偿的存在。同样是人身伤害, 陌生人之间存在侵权赔偿, 家庭成员之间的伤害却存在身份上的豁免, 这实在有违法律公平正义的理念。

三、婚内侵权损害赔偿责任的实现方式

婚内侵权损害赔偿责任的实现, 应当根据婚姻关系中夫妻双方的财产状况的不同而适用于不同的救济途径, 具体如下:

第一, 如果夫妻间实行的是约定财产制, 即男女双方在婚前或婚后依法约定财产的归属, 那么侵权一方应从其个人约定财产中支付相应的数额, 给受侵害的另一方作为赔偿。

第二, 如果夫妻未对财产的归属做出规定, 但侵权人基于婚姻法的规定, 拥有法定的个人财产, 则应当由侵权人从这笔财产中向被侵权人支付相应的赔偿数额。

第三, 如果夫妻双方既未约定财产的归属, 又没有法定的个人财产, 只存在夫妻法定的共同共有财产, 或者侵权一方的个人财产不足以赔偿的情况下, 可以采用三种方法:一是在双方当事人没有解除婚姻关系的情况下, 将侵权人的赔偿数额转化为其对受害人所负的债务, 当该债务在侵权人拥有个人独立财产时, 再由受害人向对方请求损害赔偿。二是如果婚内双方当事人解除了婚姻关系, 应从夫妻共同财产分割后属于侵权人所有的财产中支付, 财产不足的转化为普通的债务。三是对于共同财产中易于分割的金钱、股票及其他有价证券等财产的, 可直接划拨为受害人的个人财产。对于一些不宜分割, 并且在婚姻生活中必须共同使用的财产, 则可明确双方在共同财产中所占的份额不同。

参考文献

[1]杜江涌.婚内侵权相关问题研究[N].西南民族大学学报 (人文社科版) , 2005, (05) .

侵权损害赔偿 篇5

11月9日，由广东省高级人民法院主办、广州知识产权法院协办的“知识产权司法保护与市场价值”研讨会在广州召开。人民法院、法学理论界以及相关部门的代表百余人参加会议，会议就如何破解侵权损害“赔偿难”问题、知识产权市场价值与侵权损害赔偿的关系、确定侵权损害赔偿数额的路径和方法以及不同领域知识产权侵权损害赔偿等问题进行了深入研讨。

最高人民法院副院长陶凯元，广东省高级人民法院党组书记、院长龚稼立出席研讨会并致辞，中南财经政法大学吴汉东教授、中国社科院法学研究所李顺德教授、西南政法大学张玉敏教授及华东政法大学王莲峰教授，分别就该主题发表演讲。

本专题由广州知识产权法院副院长黎炽森主持。中南财经政法大学吴汉东教授、中国社科院法学研究所李顺德教授、西南政法大学张玉敏教授、华东政法大学王莲峰教授分别发表演讲。

吴汉东

中南财经政法大学教授

我们要重塑知识产权司法保护的价值理念，认识知识产权的无形产权特性，将“成本加收益”的无形资产价值学说作为知识产权司法裁判的基本理论基础，架构知识产权损害赔偿司法裁判的规范体系，具体分为以下四个方面：以自由选择为基础的认定方式；以市场价值为基础的全面赔偿；以权利内分为基础的损害计量；以补偿性赔偿为基础的赔偿机制。

第一，损害的对象。知识产权侵权损害的是知识产权所蕴含的无形资产价值，具体来说是已经进入市场并有可能获得收益的法定的无形资产。如专利权在相关技术市场中产生的支配地位和独占利益；著作权在文化传播中的影响效果和其带来的市场价值；商标权所承载的商誉或形成的市场份额，这都是人民法院在知识产权司法审判赔偿中所要考量的因素。

第二，损害的范围。侵权损害范围的划定，应当充分认识到知识产权是一种长期的资产价值。法官在考量资产价值的长期性的时候有两个问题，一是在时间维度上，客体存在的自然存续周期。知识产权所保护的对象是一个信息产品，它的自然存续周期会影响长期资产，出现阶段性、成长性的特点。二是知识产权权利保护的法定周期。知识产权无论是专利、商标、著作权都设定了长短不一的有效期。

商标注册、项目申报、高企认定关注公众号：知识产权大学堂 商标注册、版权登记、项目申报、高新技术企业认定等服务首选慧顶知识产权

第三，损害事实。知识产权所蕴含的资产价值的不确定性和其存在的长期性相辅相成。法官在审理活动中，不仅需要进行价值判断和金钱评价，还涉及到法律理论的分析和法律技术的运用。民法侵权行为价值评价的理论通说为自然损害理论，也叫差额说，以已经发生的事实损害为基础。对于知识产权侵权损害赔偿当中，规范说也非常重要，它强调与损害有关的主体的能力、机会、精神等价值要素作为损害评价的标准。在知识产权侵权损害赔偿中，差额说与规范说并重，定额说做补充。定额说是指对特殊的侵权损害赔偿采取分类定额赔偿的方法，这是法定赔偿最重要的理论基础。

在损害赔偿案件中，由权利人对损害的发生进行举证，消减损害则由被告来举证。最终由法官采取以主观计算为主、客观计算为辅的方法，作出赔还是不赔、少赔还是多赔的金钱评价。

知识产权的损害赔偿的司法定价，应该基于权利种类的差异，就不同的损害构成的因素进行市场类型分析，在这个基础上，然后再采取市场占有份额的分析方法和市场交易机会的分析方法，来计算出非法所得、实际损失和合理使用费的赔偿数额。后面两种方法可以单独使用，也可以合并使用，最终得出合理的损害赔偿计算数额。

李顺德

中国社科院法学研究所教授

知识产权是一种法定权利，知识产权法律制度是知识商品经济和市场经济的产物。在我国，知识产权制度是改革开放的产物，也是我国推行市场经济的必然选择。知识产权的价值主要是指知识产权的市场价值，是在市场竞争中形成的动态价值，并非一成不变。

知识产权只有在市场中运用才能体现其价值。知识产权的运用或转化为生产力的主要模式包括：知识产权的产业化、商品化（转让、许可、质押、信托、并购）以及资本化。知识产权的资本化包括用知识产权进行投资、合作经营、特许经营、定制加工、定牌加工等。

知识产权的市场价值的体现形式主要有以下五个方面： 第一，以知识产权等无形资产成为企业的主要资产； 第二，知识产权成为商品和服务价值的重要组成； 第三，知识产权作为资产纳入国民经济核算；

第四，知识产权成为市场经济发展的重要资源和重要支撑；

商标注册、项目申报、高企认定关注公众号：知识产权大学堂 商标注册、版权登记、项目申报、高新技术企业认定等服务首选慧顶知识产权

第五，知识产权成为投资的重要资本。

知识产权经营成为企业经营的重要内容，具体表现在：知识产权经营已经成为企业的经营方式之一；以经营知识产权为主业的企业开始兴起；知识产权投资运营成为了一种产业；知识产权开始成为制约企业上市的重要因素之一；制造业开始注重知识产权的投入和运营；专利非实施实体（NPE）作为一类市场实体引起广泛争议。

知识产权成为竞争的重要工具的表现形式体现在，知识产权成为重要的非关税壁垒；知识产权诉讼成为打击竞争对手的重要手段；知识产权侵权指控成为排挤对手参展的“杀手锏”；知识产权成为企业兼并的重要考量因素；知识产权滥用成为反垄断审查的重要内容；知识产权与标准相结合，成为企业追求的重要目标。

知识产权市场价值是知识产权侵权损害赔偿的考量因素之一，但并不是决定因素。应充分尊重权利人对侵权损害赔偿计算方法的选择权。坚持个案处理原则，充分注意知识产权市场价值的动态性。坚持比例适度原则，防止权利滥用，服从有利于社会科技经济文化发展的总体导向。

张玉敏

西南政法大学教授

知识产权侵权损害赔偿的减损与知识产权市场价值有关。知识产权的市场价值除权利本身，还包括大量技术转化产生的价值。影响知识产权市场价值的因素包括消费者的喜好变化、替代产品、新技术的出现等，具有不确定性和多变性。知识产权的侵权损失是未来可得利益的损失，例如产品的市场份额、盈利能力等。知识产权侵权损失的不确定性增加了法官裁判的难度，也给法官更多的自由裁量空间。

我国的知识产权立法和司法实践应当与我国参与的国际条约保持一致，以故意和重大过失作为判断承担侵权损害赔偿的要件。侵犯知识产权，特别是侵犯专利和商标权的边界是模糊的，不容易判断。知识产权侵权损害赔偿责任分配采用无过错责任的方式是不合理的，与侵权责任法的规定不一致。

商标注册、项目申报、高企认定关注公众号：知识产权大学堂 商标注册、版权登记、项目申报、高新技术企业认定等服务首选慧顶知识产权

个人认为，以过错或者重大过失作为知识产权侵权损害赔偿的条件，不会影响权利人的利益，不会降低打击知识产权侵权的水平。将打击知识产权侵权的重点放在故意侵权上，还将节约司法资源。

王莲峰

华东政法大学教授

在知识产权强国的背景下，知识产权的理念转变和观念更新非常重要。确定赔偿额应当以实施知识产权的市场价值作为参照。具体考虑因素包括考虑知识产权对于产品附加值的贡献的分摊原则。借鉴美国制度，采用假定许可费的支付方法，在知识产权侵权损害赔偿中引入许可费用，在我国的司法实践中的应用比例非常低。从域外司法经验来看，日本、美国在司法实践中采用假定许可费的方式非常多，尤其是美国，80%以上的专利侵权案件中使用了合理的许可费的计算方法。

美国的假定许可费的计算方法，通过虚拟的谈判，对尚未存在的许可费进行构建。这一计算方法的关键在于，考量市场是否有相关可比的许可费用。如果不存在可比的许可费用，法院会根据专家证人的证言来确定赔偿的额度。此外，美国司法实践中还设立了司法判赔的分层，对于一般侵权行为、恶意侵权行为以及非故意侵权行为的判赔额度不同。对于非故意侵权者，如果它属于非盈利机构，法院可能做出零判赔的判决。

此外，建议完善举证责任与举证妨碍制度，在立案阶段就积极引导双方当事人，特别是原告进行举证。建立专业的专家库评估机构，聘用专家辅助人共同确定合理的侵权损害赔偿数额。

国家侵权中的精神损害赔偿问题 篇6

[关键词]精神损害赔偿：精神抚慰；国家侵权

中图分类号：D69文献标识码：A文章编号：1009-8283(2009)04-0232-01

现行国家赔偿法的颁行，在我国法治进程中具有里程碑式的意义。但是，在这十多年的时间里也暴露出了大量的问题，其中关于赔偿范围的争论尤为突出。从目前已经发表的文章可以看出学者们对于是否应该将精神损害赔偿纳入国家赔偿的范围已经达成了共识，关键问题在于对精神损害赔偿的具体操作层面缺乏深入的分析。今年的国家赔偿法修正案(草案)似乎让我们看到了曙光，其中的十二条这样表述——将第三十条改为第三十四条，修改为：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”然而，不难看出这样的规定远远不够，需要解决的问题仍然是存在的。因此，本文的写作目的便在于此。

1精神损害的界定

大多数国家并未在立法中使用“精神损害”，也并未予以明确的界定。而从我国的修正案(草案)中可以看出，精神损害已经由法学术语转变为法律术语，因此对于精神损害的界定便是题中之义。具体来说，我们需要明确哪些侵害结果的出现可以被认定为精神损害。

在社会科学中，几乎所有的概念都有“横看成岭侧成峰”的味道，精神损害也不能例外。尽管，从某一特定视角上的界定有着重要意义，但是如果要准确认清精神损害的实质，就需要从多个角度予以整体的把握。首先，非物质损害不能与精神损害等同。有观点认为精神损害是与财产损害相对应的概念，也就当然认为精神损害与非物质损害可以划等号。其实，非物质损害的范围远远大过于精神损害。这与我们在法律上承认精神损害的初衷是相抵触的，因为，这里的“精神”是以生物体上“人”为依托的。所以，精神损害只是对公民的侵害。其次，造成精神损害的原因并非仅仅是人身权。其他合法权益受到损害都可能引起公民精神上的伤痛或者精神利益的损失。因此，人身权只是通常意义上的精神损害的原因。再次，弥补方式并不是单一的。修正案(草案)中，有两种方式：其一，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；其二，支付精神损害抚慰金。并且，两者属于补充关系。最后，不存在民事上的精神损害与行政上的精神损害的区分。不论是来自于私权的侵害还是公权上的侵害，从受害方来看都会带来一定程度的损害，并且这种损害也并不会因为侵害来源上的差异而有所不同。

2精神损害赔偿的范围

范围的确定，也就是从法律上为精神损害划定边界。从世界范围看，精神损害赔偿有逐步扩大的趋势；同时，我们还应该注意到精神损害赔偿也只是作为物质损害赔偿的补充方式而已。

2.1赔偿请求人的范围

其一，法人及其他组织能否成为请求人。尽管，法律上承认了法人及其他组织的主体资格，但是并不意味着它们能够拥有与自然人相当的精神痛苦或者精神利益。因为，精神只属于生物体意义上的人。没有了损害便无所谓赔偿的问题。因此，它们不能成为请求人。其二，死者能否成为请求人。死者没有民事权利能力，不能成为民事法律关系的主体，也就不能成为精神损害赔偿的主体。法律上的民事主体是以公民人格权的存在为前提的，自然人的人格基于死亡而消灭，行为人对其生前人格权所进行的侵害，对死者而言就无所谓损害或不损害。因此，死者不能请求精神损害赔偿。其三，其他利害关系人能否成为请求人。这里主要是指近亲属。笔者认为，对直接侵害人进行精神损害赔偿的情况下，不需要再对近亲属予以赔偿，因此也就不存在请求的情形；若受害人死亡的情形下，近亲属应该成为赔偿的请求人。当然，在国家赔偿领域，为了保障法律的严肃性和被救济对象的真实性，对于近亲属的赔偿方面应该予以严格限制，可以参照民事立法的相关规定。

2.2赔偿方式的范围

国家赔偿修正案(草案)采纳了学界通说的观点，确立了两种赔偿方式：精神补救与金钱抚慰。这两种不同的救济方式，在一般意义上并不存在孰轻孰重的关系。有些案件中，精神补救起到了比金钱抚慰更大的效应。因此，并不一定金钱抚慰总是居于优势的。另外，从规定中可以看出，金钱抚慰也只是在后果严重的情形下才适用的，精神补救才是通常意义上的补救方式。另外，我们仍需要注意，修正案(草案)中并未明确两种方式的范围，只是使用了“严重后果”的字眼加以界分。这样的规定在具体运用的过程中必然会带来很多问题，因此应该确立一些原则性的规定使之具体化。笔者认为需要考虑如下的因素：其一，受害人承受精神不利益或者痛苦时间的长短。时间的持续性是痛苦程度的重要表征。其二，针对于特定受害人，所侵害权益的重要程度。这个标准需要针对具体对象进行判断。因为每个人的价值选择总是呈现出差异性。其三，因精神上的原因，是否出现了受害人身体健康状况下降的事实。这里强调身体上的损害是源自于精神因素上的。其四，受害人的选择权。还需要承认受害人选择救济方式的权利。因为精神毕竟是受害人内在的，只有他自己才能做出准确的判断。

3精神损害赔偿抚慰金的确定

论婚内侵权损害赔偿制度的构建 篇7

(一) 否定论者

国内外很多学者、专家认为婚姻家庭领地更多体现人身关系和家庭伦理关系, 大部分是依靠情感和道德去维系和调整的。如果硬将法律塞进这种婚内家庭关系中, 就会使有感情、放松及自由的私人空间, 变成了拘束的、“你防我、我防你”的陌生空间, 不利于家庭伦理以及和谐家庭的建设。法律的适用范围越大, 越可能导致一个家庭的破碎。夫妻之间小打小闹本来就是常事, 可能只是一件很小的事情, 但是法律的介入往往会使得家庭矛盾激化, 演变成离婚案件。比如德国、荷兰这些国家就规定法院不予受理婚内侵权损害赔偿案件。

(二) 肯定论者

我国《婚姻法解释 (一) 》第二十九条规定, 在婚姻关系存续期间, 当事人不起诉离婚而单独提起损害赔偿请求的, 人民法院不予支持。这个条款制定的时间是2001年, 该条款已经不能完全适应不断发展的家庭婚姻关系了。近几年我国的婚内侵权案件屡发不止, 但是很多家庭的弱势群体基于子女、家庭利益以及生活等各方面的思量, 他们并不想离婚, 只是想尽自己的能力挽回整个家庭。但是我们现在婚姻法的规定却不能使他们得到相应的救助, 弱势群体只能要么选择忍受、要么离婚, 导致我国的离婚率不断上升。国外很多立法实践规定只要婚内侵权符合一般侵权的构成要件, 被侵权一方就可以提出诉讼请求获得相应救济, 比如英国、意大利等国家。

通过研究现实生活中的案例, 笔者更加支持肯定论者的观点, 不可否认, 婚姻家庭关系更多体现身份伦理关系, 但是婚内侵权案件往往侵犯生命权、健康权, 这些权利并不依附于婚姻家庭中任何一方的权利而存在。如果当这些基本权利都得不到救济, 那处于弱势的家庭一方就会变成法律保护的“边缘人”, 他们的处境十分令人担忧。

二、构建婚内侵权损害赔偿制度之依据

(一) 法学理论分析

1. 法理论证请求婚内损害赔偿权利之来源。

整个社会的自然状态是“一种完整无缺的自由状态”, 为了保护这种自由状态, 人们通过契约的方式将部分权利让渡出来, 由公意来维护和保障每个人的人身和财富。但是让渡出来的权利中并不包含基本人权, 基本人权是人之为人的自然权利, 英国的洛克说人权是“一切人都具有自我照顾和自谋生存的权利”。所以私个体有保护自己人身健康和安全的权利。法理说“人总是理性的”, 但是人是社会的产物, 总逃不出感性层面。很多家庭的侵权事件往往是感性冲破了理性, 一时冲动引起的。即使是一时冲动, 但是该行为对一个人的伤害还是现实存在的, 总不能因为是婚姻家庭的一方, 其权利相对于侵权法规定的一般权利就“缩水”了吧。

2. 夫妻之间具有独立的人格, 任何一方不因配偶身份而丧失向对方的索赔权。

建国后, 我国《民法通则》明确规定“平等原则”, 婚姻法作为民法分支, 也实行男女平等原则, 否认夫妻一体主义, 坚持夫妻别体制。夫妻任何一方都有基于自身权利和社会地位以及影响力获得相应的人格和人身关系, 而不是依附于另一方。虽然为了司法实践需要, 往往会以婚姻家庭为单位, 但是夫妻双方都是独立的个体, 各自的应有权利是夫或者妻个人独自享有, 特别是涉及人身的权利。

3. 行为与法律后果相统一。

我国《婚姻法》并没有规定“婚内损害豁免原则”, 即不否认婚内侵权损害赔偿责任。最高人民法院关于人身和精神损害赔偿的相关规定, 并没有排除夫妻之间损害赔偿。如果婚姻家庭中一方实施了侵权损害行为, 那么他是基于什么原则可以不用承担该侵权行为带来的后果?在现行法律中暂时找不到相应依据。只要一方实施了侵权行为, 达到违法行为的构成标准, 就应当按照侵权法规定予以相应处罚。否则, 婚姻关系反而成为了一方虐待和侵害另一方的“保护伞”。

4. 婚姻法立法目的是维护稳定的婚姻家庭伦理秩序, 保障和谐的婚姻家庭关系。

当婚姻家庭中的弱势一方面对侵权行为, 只能采取忍受和离婚的途径, 这样更加不利于婚姻家庭的稳定。并且, 如果不对侵害方予以相应的惩罚, 反而会助长这种婚内侵权的现象。如果建立婚内损害赔偿制度一方面可以告诫侵权行为一方, 赋予其悔过自新的机会, 另一方面使得受侵害一方通过请求损害赔偿获得救济, 夫妻双方重新理性地思考婚姻家庭关系, 更加有利于家庭和谐、稳定。

(二) 社会现实需要

在现实社会中, 妇女地位日益提高, 夫妻平等已经从法律上的平等走向事实上的平等。很多反对者认为婚内损害赔偿制度施行的前提是夫妻之间有独立的分别可执行财产。实践中, 很多“80后”“90后”的小夫妻实行财产AA制, 每个人都有自己的私人财产, 互不干涉私生活。这些夫妻之间是感情在维系生活, 并不是传统的依赖性在维系。如果他们闹矛盾, 又得不到救济, 很有可能会意气用事选择离婚。在夫妻协议财产独立的家庭, 弱势一方因为社会地位不高, 收入较低, 当其被侵权时, 没有足够的个人资金来医治身体、精神病痛或者因为琐事而生疾病时, 弱势一方就不得不选择离婚来获得相应赔偿资金从而得到医疗。如果出现上述情况, 那么弱势群体得不到救济就是破坏婚姻家庭的“杀手锏”。

实践中, 婚内侵权事件屡发不止, 司法机关处理纠纷时进退两难。《婚姻法解释 (一) 》第二十九条规定夫妻双方不起诉离婚而单独依据《婚姻法》第四十六条提起损害赔偿请求, 不予支持。本身该条款的规定就存在歧义, 单独依据《婚姻法》第四十六条损害赔偿请求的不予支持, 那如果依据《民法通则》第106条的过错原则侵害他人权利进行诉讼, 那么人民法院是否受理?而且我国《婚姻法》并没有确定“婚内侵权免责原则”, 法院自动通过解释将“婚内侵权损害赔偿案件”排除在法院受理之外, 是否存在法官通过造法来免除职责之嫌。近几年来, 我国很多离婚案件的缘由就是配偶一方的侵权行为。一般严重的侵权事件由刑法来规制, 但是对于一般的侵权行为没有相应的惩罚措施。如果一般的婚内侵权行为尚未导致夫妻感情确已破裂的程度, 仅仅希望通过一般的婚内损害赔偿使得另一方得到惩罚、警戒, 同时补偿自己的损失。笔者认为建立这样的制度是合情合理的, 有利于避免仓促离婚, 维持家庭稳定。

三、婚内损害赔偿制度之构建

(一) 婚内侵权之认定

婚内侵权指在合法的婚姻关系存续期间, 夫妻一方以作为或者不作为的方式违背了法律对夫妻权利义务的规定, 实施了侵害配偶人身权或以此为基础的财产权的过错行为。

笔者认为婚内侵权行为的范围不能等同于《民法通则》规定的一般侵权损害赔偿的范围, 配偶任何一方必然享有一般的侵权损害请求权, 如果重复规定和保护就丧失了保护婚姻家庭关系的意义, 所以应当将婚内侵权损害赔偿的“侵权”概念限缩。首先应当确定实施侵权行为配偶一方的主观方面必须是恶意或者存在重大过失。其次笔者认为婚内侵权可以分为以下几类:一、利用婚姻关系, 侵犯配偶一方的财产权利, 擅自处分一方财产或者共同财产使对方造成严重损害。二、无视配偶之间的忠实义务, 一方与他人“通奸”或者“包二奶”等行为。三、损害配偶一方人身健康和安全的行为, 暴力对待一方或者其他同等方式隐瞒传染性疾病以及强迫处于生理期或者其他状态下不能履行夫妻人道的一方履行夫妻义务的行为。四、限制配偶一方人身自由的行为, 限制或者干涉一方参与社会工作或者相关正常活动。五、侵犯另一方的生育权, 未征得另一方同意的同意, 擅自进行节育、堕胎以及强迫生育。六、其他严重侵害配偶一方合法权益或者损害社会善良风俗的行为。

(二) 婚内侵权主体范围适当扩大

笔者认为婚内侵权主体的范围不能仅仅限于夫妻之间, 应当扩大。正如上述进行的分类, 可知配偶双方之间的权利义务关系往往会涉及到第三人, 但是应当区分善意第三人还是恶意第三人。如果恶意第三人明知该人已经有婚姻关系的存在, 仍然与其“通奸”或者维持某种不正当关系, 该恶意第三人与夫妻一方均需向被侵权方承担侵权责任。笔者认为如果这样规定可能在现实生活中举证比较困难, 但是对于维持家庭关系的稳定必然能起到很大的作用。

(三) 建立婚内损害赔偿制度将会出现的主要问题

1. 与夫妻共同财产制的矛盾。

很多反对者的一个强有力观点就是夫妻之间建立损害赔偿制度就是多此一举, “左口袋进, 有口袋出”, 浪费司法资源, 没有任何意义。根据《婚姻法》的规定, 我国现行的夫妻财产制为以下三种:夫妻共同财产制、夫妻约定财产制、个人特定财产制。后两种制度完全适合实行婚内损害赔偿的相关规定, 但是夫妻共同财产制并不是建立婚内损害赔偿无法逾越的鸿沟。很多国家在婚姻家庭立法中都建立了夫妻“非常财产制”的相关规定, 当发生特别情况时, 改变原来法定或约定的共同财产为分别财产。该项制度作为在不解除夫妻关系的前提下, 对普通财产制度的一种变通。

2. 与离婚损害赔偿的竞合。

离婚损害赔偿是指在婚姻关系存续期间, 夫妻一方有法定过错行为导致离婚的, 无过错方有权要求过错方以个人财产给予经济赔偿的法律制度。2001年的《婚姻法》设立了“离婚损害赔偿制度”。如果建立婚内损害赔偿制度就会出现一方既可以行使请求婚内损害赔偿的权利, 又可以行使请求离婚损害赔偿的请求, 同一事件中权利人可以行使两个权利的情形。我国《婚姻法》否认婚姻关系契约说, 所以离婚损害赔偿责任属于侵权责任, 而不是违约责任, 那么这两个请求权的竞合构成了损害赔偿请求权的法条竞合。请求权本来就是一种权利, 对于权利来说, 则当事人有权选择行使或者放弃, 所以笔者更倾向于由当事人选择其中一个请求权行使, 使得其自身的权益得到保障。

结语

毋庸置疑, 法律具有滞后性, 但是当我们已经意识到现行法已不能满足社会上频繁出现的婚内侵权事件时时, 法律就应当变通或者另行规定, 而不能一成不变, 成为一个开放的漏洞。婚姻本来是对夫妻双方的一种保护制度, 但是目前我国没有规定婚内损害赔偿制度, 使得婚姻的存在成为了家庭暴力以及和侵权行为的“保护伞”、“避风港”, 这显然是违背了婚姻家庭制度的初衷。笔者坚信, 建立婚姻损害赔偿制度是历史的必然, 只是时机是否成熟的问题, 希望我国早日完善婚姻立法, 建立婚内损害赔偿制度, 切实保障婚姻关系中弱势群体的权益。

参考文献

[1]郭婧.常见婚姻家庭纠纷法官解答.中国法制出版社, 2010.10

[2]常素巧.婚姻家庭法实施中的疑难问题.中国人民大学出版社, 2009.7

[3]杨遂全.婚姻家庭法新论.北京法律出版社, 2003

[4]张俊浩.民法学原理.中国政法大学出版社, 2000

侵权损害赔偿 篇8

关键词：商业秘密,侵权,损害赔偿,立法

一、我国现行的商业秘密侵权损害赔偿制度

(一) 我国商业秘密侵权损害赔偿立法现状

我国《反不正当竞争法》第20条, (1) 《民法通则》第118条, (2) 《合同法》第43条 (3) 对商业秘密侵权行为及损害赔偿进行了相应规定。《反不正当竞争法》克服了合同法律制度保护商业秘密的缺陷, 但没有明确规定是否适用过错责任原则, 因此我国通常依据《民法通则》对商业秘密侵权行为适用过错责任制。虽然其他法律法规、部门规章、司法解释等有所涉及, 但总的来说, 还是一个薄弱环节。我国现有涉及商业秘密侵权赔偿的法律对赔偿金额的标准只作了原则性的规定, 缺乏操作性, 以致往往造成了司法认识和操作上的不统一, 并且存在着“十赔九不足”的现象。

(二) 我国商业秘密侵权损害赔偿的计算方式

在民事、行政、刑事三种制裁方式中, 对被侵权人最直接有效的就是民事制裁方式, 它使被侵权人得到利益的补偿, 因此, 侵权行为发生后, 对被侵权人的损害赔偿就成为商业秘密侵权案件中最关键的问题。关于赔偿损失的计算, 我国《反不正当竞争法》第20条规定了两种计算方法, 一是按原告实际损失计算;二是在原告损失难以计算情况下, 按侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润计算。可见, 第二种计算方法是第一种的补充。然而事实上被侵权人往往由于种种原因, 如侵权人销毁、隐藏账目等而无法举出充分证据说明侵权人因侵权获得的利润, 而且由于商业秘密作为一种无形资产具有潜在的经济利益和竞争优势, 这也就决定了商业秘密的价值难以确切估量。此外, 侵权行为所造成的一些财产形式的损害, 如商业信誉的降低、市场竞争中优势地位的丧失, 就更难以计算, 因此如何合理计算损失赔偿额, 做到公平正义就成为一个值得研究的问题。

我国目前在司法实践中形成了以下五种侵权损害赔偿的计算方法:

1. 以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为赔偿额。侵害人对于商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失, 应全部予以赔偿, 包括商业秘密的研制开发成本、使用或转让情况, 以及被害人营业额的实际减少等。

2. 以侵权人因侵权行为获得的利润为赔偿额。具体而言, 对于违法将商业秘密出卖给他人的, 以其违法、出卖的收入为赔偿额;对于违法使用商业秘密进行生产经营活动的, 以其获得或增加的利润为赔偿额。

3. 以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为赔偿依据。当商业秘密权利人与他人曾签有商业秘密许可使用合同时可采用此种方法计算赔偿额。这是假定侵权人在正常情况下取得权利人商业秘密许可使用时, 其许可使用费应该是多少, 再推定该数额为赔偿数额。 (4)

4. 协商赔偿方式。当事人双方按照自愿原则, 协商确定赔偿额, 但不得因此损害第三人或社会公共利益。

5. 由人民法院根据案件的具体情况酌情确定赔偿数额, 即定额赔偿。对于这些计算方法, 以《反不正当竞争法》第20条规定赔偿方法为基本原则, 以各种变通方法为补充, 以定额赔偿为最终的保留。 (5)

(三) 我国商业秘密侵权损害赔偿的范围

侵权民事赔偿责任以实际损失为限, 这是自罗马法以来传统民法的一项基本原则。我国坚持“赔偿直接损失原则”, 权利人的间接损失一般不予赔偿。 (6) 我国《反不正当竞争法》第20条, 《民法通则》第112条, 都只规定了侵权人的补偿性责任。但鉴于侵犯商业秘密案件的特殊性, 还应考虑到权利人所遭受的非财产形式的损害, 如其潜在的经济利益的损失、市场竞争优势的丧失、部分经营秘密的公开等, 对于这些间接损失, 亦应一并给予适当的补偿。 (7)

从司法实践来看, 权利人的赔偿请求主要围绕以下三个方面:

1. 当期的经济利益的损失。即原告证明因被告侵害其商业秘密权而使其当期利益减少、丧失的部分。这里的当期是指被告侵权行为的存续期间, 这也是原告主张的主要部分。

2. 未来的可获得利益的损失。根据有关民事侵权赔偿理论, 判断是否为“可得利益”, 应看其是否具备以下条件:一是利益必须是当事人已经预见或者能够预见的利益;二是必需是可以期待、必然能够得到的利益。三是作为计入赔偿范围的“可得利益”, 还必须是直接因违法行为所丧失的“可得利益”, 也就是说如果不发生这种违法行为, 即不致失去或必然能够得到此利益。

3. 开发费用等相关成本。商业秘密的产生, 往往需要投入一定的人力、物力和财力, 才能研制开发出来, 对这些投入, 权利人将在以后获得的利润中逐渐收回。显然, 这种投人对权利人而言是一种己经发生的财产消耗, 而不是收益, 一般不能作为损失要求侵权人予以赔偿, 但是, 在侵权人侵权导致商业秘密公开的情况下, 受害人可以开发成本因商业秘密提前公开而末能全部摊销为由, 请求赔偿部分开发成本的损失。

二、主要国家商业秘密侵权损害赔偿立法分析

(一) 美国

对于商业秘密侵权行为, 权利人可以请求损害赔偿。损害赔偿分为补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿。1.补偿性损害赔偿。一般遵循以下三项规则: (1) 原告因被告侵权而所受到的利润损失。 (2) 被告因侵权而获得的利润及其他利益。 (3) 以被告的销售额的一定比例计算商业秘密的合理使用费, 并以此作为损害赔偿的数额。2.惩罚性损害赔偿。被告的盗用如属故意且为恶意, 原告可请求惩罚性损害赔偿。美国《统一商业秘密法》第三条 (b) 款规定“如果存在故意且为恶意盗用之事实, 法院可以判令惩罚性赔偿, 但其数额不得超过补偿性赔偿的二倍。” (8)

(二) 日本

日本于1990年修改《不正当竞争防止法》规定, 故意或者过失以不正当行为, 侵害他人商业秘密致其营业上利益损害者, 应负损害赔偿责任。但不作为请求权因时效消灭后, 因不正当使用商业秘密行为所造成的损害, 不在此限。 (9) 日本实务在确定损害赔偿数额时, 既考虑侵害人的非法所得, 亦考虑商业秘密本身的价值。赔偿损失还包括权利人聘请律师所支出的费用, 但是除支出的律师费用以外的其他调查费用法院不予支持。在司法实务界中, 日本对律师费用的数额也有判例可以遵循, 大约损害赔偿金的百分之十。因而, 虽然相比我国支持的为调查侵权行为所支出的合理费用的范围要窄但是更为明确具体, 所以日本的相关规定具有更强的可操作性, 在司法实务界更容易得到执行且不易产生分歧。

三、理论对现实的启示

在美国, 惩罚性赔偿的建立目的在于警告那些恶意的故意侵权者, 使他们认识到法院对此种侵权行为的处罚是严厉的, 从而避免侵权者侥幸心理所带来的对商业秘密的侵害。为了加大处罚的力度, 美国《统一商业秘密法》第四条还规定:如果非法行为者存在故意或原告出于恶意指控被告, 则法院可责令败诉方向胜诉方支付其律师费用。 (10) 在其他国家和地区的法律体系中关于商业秘密侵权的损害赔偿制度的规定中, 都存在着补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿两个基本原则。总的来说, 这种加重的损害赔偿义务是有利于强化对权利人的保护, 尤其是对于那些恶意的侵权行为, 这种加重责任不乏合理之处。

我国的《反不正当竞争法》等法律都只规定了单一的补偿性赔偿。这一规定, 与国际上其他国家和地区关于侵犯商业秘密的赔偿制度相比较, 对加害人的制裁力度失之过轻, 容易导致某些侵犯商业秘密的行为人抱有侥幸逃脱或不惧索赔的心理, 为获取非法利润, 铤而走险。即使偶尔引发赔偿诉讼, 也因仅仅是赔偿实际损失, 数额有限, 对加害人的经济利润威胁不足, 不能有效地起到警示作用。

综上, 只有立法的完善才能对这个问题有着根本性的解决。我国应当在商业秘密侵权的损害赔偿责任中, 吸取其他国家和地区的立法经验, 增加惩罚性赔偿的法律规定, 弥补单一补偿性赔偿之不足, 更有效地保护商业秘密。

参考文献

[1]胡良荣.海峡两岸商业秘密法律保护比较研究[J].江苏大学学报 (社会科学版) , 2004 (5) .

[2]阎良础.日本商业秘密侵权救济制度及其对我国的启示[J].经济与法, 2007 (506) .

[3]吴彤馨.中美商业秘密法比较研究[J].石家庄经济学院学报, 2005 (3) .

浅议侵权损害完全赔偿责任的限制 篇9

关键词：全面赔偿原则,责任的限制,侵权损害赔偿

正义是法的最高价值, 侵权法填补和预防损失的职能体现和实现了法的公平与正义。作为侵权行为给他人造成损失的救济方式, 大陆法系现代侵权损害赔偿以全面赔偿为基本原则, 即要求赔偿受害人的因侵权人行为所造成的全部实际损失, 不论侵权人主观过错程度。但是, 在现实司法实践中, 往往会出现全面赔偿导致的争议, 甚至无法实现社会公平正义的情况。因此, 侵权责任法需要对侵权损害赔偿责任进行限制, 以实现理论和实践的共同正义。

一、全面赔偿责任的问题提出

关于决定损害赔偿数额的规范模式, 理论和立法例上有“赔偿程度与过失程度相符”原则和“全面赔偿”原则之争议。采取前者的立法, 著名的有1911年瑞士民法典第五编的瑞士债务法, 第43条一项的规定, 后者则以1896年德国民法249条为例。 (1) 我国理论界和司法实践上以全面赔偿为原则, 在客观的社会司法实践中显露了其现实执行力上的不足和过分绝对性的僵化。

当事人双方的经济状况相差悬殊, 甚至当事人双方性质的差异, 往往会出现赔偿不足的情况, 最典型的是新闻上屡见不鲜的“豪车索赔”。另外, 标的物的特殊性质也会使全面责任难以承担, 其中又以公共物品的性质尤为特殊。公共物品一般具有成本高的特点, 而且一旦受损对社会经济的影响范围广。比如私家车在行驶中压垮桥梁, 桥梁所有者通过合法程序和手段对标的物进行价格鉴定后得出“天价索赔”。受损害标的物异常昂贵情况下, 侵权人因一时疏忽就要承担全部的损害赔偿责任。或者行为人没有过错的情况下, 受害人的巨额损失无法得到填补。同时, 在司法实践中普遍面临共同的执行难问题, 社会大众对此类案件的舆论压力也会影响法官的独立审判。即使司法机关在审判中对完全赔偿原则进行缓和适用, 但侵权人的赔偿责任和受害者的巨大损失均无法得到共同保障。对全面赔偿责任的僵化适用, 暴露出侵权责任法难以调解的领域, 对全面赔偿责任的承担进行合理限制问题亟待解决。

二、全面赔偿责任之限制的必要性

(一) 理论意义

在立法与理论研究上, 易陷入形而上学的误区, 人们倾向于更多的投身于权利的保护, 而对于责任的承担义务方面有诸多缺陷。全面赔偿原则追求与侵权责任法功能的片面契合, 却难以掩盖理论上的缺陷。从权利与义务的统一性又对立性来看, 与权利的滥用相同, 责任在因权利人的要求而扩大的过程中也会超过合理的限度。当权利的限制在法理论和法律实践中的广为运用时, 对责任与义务的限制却少有提及运用。既然权利与义务相对应, 那么责任与义务也应有限制和缓和的空间。基于此, 全面赔偿责任也应有所限制。从正义有个人正义与社会正义之分来看。与社会正义相比, 往往在特定的环境中, 个人正义才会显现。虽然基于社会正义, 侵权损害完全赔偿责任全面、充分的保护了受害人的合法权益, 体现了社会基本制度的合理性和公正性。但在特殊个案中, 往往会导致不公。侵权人仅能部分赔偿, 而且这将以一个家庭的生机为代价。而这恰恰违背了当事人个体在处理与他人的法律关系中的个人正义。

可归责性是一般侵权责任的构成要件, 而在前文所述的类似案件中, 侵权人大多以过失为主观状态。汉德公式是关于过失认定的著名公式, 尽管我国立法没有对其效力进行认可, 但当事人作为完全理性的经济人计算赔偿金额的时候, 汉德公式有重要参考意义。依据汉德公式, 侵权人若想无过失, 就要使预防成本B>L×P。但当损害L异常昂贵时, 预防成本就会超出一般人的承受范围, 甚至无法达到预防成本。预防成本的无上限, 挫伤和降低了当事人预防规避损害的积极性和可能性, 让民事行为暴露在没有安全感的法律之下, 做出面对豪车退避三舍的举动。更可能没人敢开车上街了, 因为赔偿豪车的损失额甚至可以重新购置一辆新车。

(二) 实践意义

在司法实践中不仅仅有如前述的“豪车索赔”和“压垮桥梁”案件, 此类案件的判决结果为社会大众所关注和争论。现实中造成的大部分损害无法赔偿, 受害人的利益无法得到实质保障这一点毋庸置疑。由个案引出的质疑足以体现侵权损害全面赔偿原则之弊端, 彰显对全面赔偿原则进行合理限制问题的急迫性。

以案件“超载压塌大桥司机车主方要赔1556万”为例 (2) , 法院最终判决三名附带民事诉讼被告连带赔偿怀柔公路分局桥梁损失1556万余元。在司法程序上, 本判决在理论上没有争议点, 但却无法实际执行。一般收入者侵权人终其一生都无法承担此案的侵权损害赔偿。无上限的标的物价格使赔偿责任无限制的膨胀, 法律的天平在注重公平正义的外表的同时, 却也披上了僵化的外衣, 在理论与实践相结合中挣脱思维定式迫在眉睫。

三、全面赔偿责任的限制方式

受害人没有任意增大损失额和增加侵权人责任的权利, 同样, 减轻赔偿责任也必须要有合理正当的理由。只有采取合法合理的限制全面赔偿责任的方式, 才能真正做到司法公正。通过学习借鉴有关学者观点和个国家地区立法, 笔者可以总结如下两点限制全面赔偿责任的方式:

(一) 第三方救济

有学者也曾提出过社会保障和商业保险制度作为侵权损害后果分担的重要途径这一问题 (3) 。笔者认为也可将这两种制度沿用至侵权损害全面赔偿责任的限制, 但不能完全照搬, 在具体制度设置和应用中与侵权损害后果分担机制应有所区别。

1. 社会保障制度

我国社会保障制度并未给因损害赔偿而导致生活困难的人提供救济, 但社会保障制度可以有条件的作为侵权损害全面赔偿责任的限制方式, 解决上述案件。该制度具有一定优越性:在确保受害人权利得到保障, 损害得到填补的同时, 社会保障制度还可以确保每个无力赔偿侵权损失以致无法保证最低生活的侵权人得到有效的救济。侵权责任法的立法目的不是为了惩罚, 而是填补和预防损失, 因此, 当事人双方的利益都得到保障的制度是司法实践的首选。在司法实践中, 为避免侵权人恶意将损害赔偿以社会保障形式转嫁于社会, 应以强制承担赔偿责任为构成要件。

2. 责任保险制度

我国的机动车交通事故责任保险, 在同时保障当事人双方利益的立法和司法实践中发挥了重要作用, 也为其他领域的利益保障方式提供了借鉴。全面赔偿责任的限制过程中, 若通过投保责任保险, 即能保障受害人损失得以有效赔偿, 加强对受害人权益的保护;又能分散侵权人的侵权损害赔偿责任, 够有效解决对标的物价格过高的侵权损害赔偿。出于对以上功能的考虑, 应该建立受害人对自身财产进行强制保险的制度。

选择受害人为保险人, 原因有两个:第一, 受害人, 即高价标的物所有者, 往往有较高的经济实力, 有能力对自己财产进行保险;第二, 若由侵权人投保, 会有借责任保险而逃避侵权损害赔偿责任的侥幸心理, 为减少道德风险, 应由受害人投保。

受害人对自身财产进行强制保险制度的标的物, 应仅适用于公共物品, 而不能以私人物品。主要原因如下:公共物品自身性质所决定, 成本高, 一旦受损, 赔偿数额异常昂贵且完全损害赔偿的可行性趋向于零;公共物品一般为政府组织或指导兴办, 属于公用企业或政府部门所有, 保险费的缴纳不会直接增加个人负担;个人对私人物品所享有的物权不得受到立法的干扰, 不能增加个人对私人物品所有权的成本, 即使物品易受损或价格高。

(二) 生计酌减

鉴于建立完善的社会保障制度和责任保险制度不能一蹴而就, 生计酌减是目前解决侵权损害全面赔偿责任僵化问题的良策。生计酌减, 顾名思义, 就是侵权人因生计困难得以减免侵权损害赔偿责任的制度。

生计酌减的适用应在法律规定的范围内, 否则会造成对受害人权益的损害。以我国台湾地区民法第218条为例, “损害非因故意或重大过失所致者, 如其赔偿致赔偿义务人之生计有重大影响时, 法院得减轻其赔偿金额”既是由法律限定生计酌减使用条件的立法实践。依生计酌减损害赔偿责任应当满足以下条件:侵权行为与损害后果, 侵权人支付能力与应赔偿数额均严重失衡。即侵权人非因故意或重大过失所致侵害行为;侵权人在赔偿部分损失后, 倾其所有也无法承担赔偿责任。酌减数额以当地经济发展水平和居民生活水平相对比, 确有酌减必要。

四、总结

对侵权损害全面赔偿责任加以限制的具体方式, 还需与司法实践相互磨合。虽然个案向侵权损害全面赔偿原则提出了挑战, 但并不能因急于解决眼前个案而仓促完善。虽然本文所阐述理论是以个案视角提出, 但却反映出包括立法、司法、执法等各个层面的问题, 需要以第三方救济、生计酌减对责任进行限制。每一项法律制度的完善是一个不断自我超越的过程, 侵权损害全面赔偿责任的限制应与时俱进, 才能更进一步实现法律的公正。

参考文献

[1]林易典.论法院酌减损害赔偿金额之规范:欧陆各国民法中之拙见条款与我国民法第二百十八条之比较研究[J].台大法学论丛, 2007.

[2]张新宝.侵权责任法[M].北京:中国人民大学出版社, 2006.

[3]<The limits of liability:keeping the floodgates shut>, edited by J.Spier, Kluwer Law International, 1996.

侵权损害赔偿 篇10

一、赔偿及赔偿责任的竞合

法律责任承担有惩罚、补偿和强制三种方式, 其中补偿是通过国家强制力或当事人要求责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任方式。作用在于制止对法律关系的侵害以及通过对被侵害的权利进行救济, 使被侵害的社会关系恢复原态[1]。赔偿则是补偿的主要方式。在《现代汉语词典》中, 赔偿是指因自己的行动使他人或集体受到损失而给予补偿。主要分两类, 一是实际造成有形的损害产生的赔偿, 二是损害造成的无形影响产生的赔偿, 目前主要是精神损害赔偿。在法律中主要体现为人身损害赔偿、合同违约赔偿等。

法律责任竞合在法律上是一个重要的概念, 具体是指行为人的行为触犯了两个或两个以上法律的禁止性规定, 行为人因此要受到两个或两个以上的法律的管辖, 并根据管辖法律的规定承担具体的法律责任, 权利人可选择适用相关的法律维护自己的合法权益。法律责任的竞合, 不可避免地会产生相应的赔偿责任竞合。当两个或两个以上法律责任竞合时, 究竟按照什么原则处理赔偿问题, 在法律领域争议颇多。处理民事责任竞合的原则, 一般是采取选择一种方式行使权力, 即在两个请求权中只能选择一个行使, 一个请求权行使后, 另一个请求权即行消灭。从上可以看出, 立法出发点是从保护劳动者权益的角度考虑, 使其所受损害赔偿获得对等的或者最大化的补偿。

二、工伤赔偿与民事侵权赔偿的竞合处理模式

在工伤赔偿中, 单位和个人争论比较多的是工伤的形成是由于第三方侵权行为造成的, 单位可以说是完全没有责任。在这种情况下, 如何赔付, 既保证劳动者的利益, 又将单位的损失降到最低, 法律规定不是太明确。

关于工伤赔偿与民事侵权责任的竞合处理, 主要有兼得模式和补充模式两种方式解决。兼得模式就是劳动者既获得工伤赔偿, 又获得侵权责任赔偿。如上海市《工伤保险办法》第四十四条规定因机动车事故或者其他第三方民事侵权引起工伤, 用人单位或者工伤保险基金按照本办法规定的工伤保险待遇先期支付的, 工伤人员或者其直系亲属在获得机动车事故等民事赔偿后, 应当予以相应偿还。补充模式就是劳动者在获得侵权责任赔偿后, 再根据工伤赔偿标准进行核算, 如果侵权责任赔偿高于工伤赔偿, 则不予工伤赔偿;如果侵权责任赔偿低于工伤赔偿, 则由工伤赔偿补足, 以达到工伤赔偿标准, 保护劳动者的利益。如河北省关于《工伤保险有关问题解答》第二十一条规定为职工的工伤事故兼有第三者民事赔偿责任的, 应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。

对于工伤赔偿与民事侵权赔偿的竞合, 两种模式首先都保障了劳动者的利益。但在能否兼得的问题产生分歧。支持兼得模式的学者认为, 工伤赔偿与民事侵权赔偿是两种法律关系, 工伤体现的是公法对公民权利的保护, 其主体间是不平等法律关系。而民事侵权赔偿是平等主体间的侵权之债关系, 属于私法领域, 两种利益取得并不矛盾。法律并没有规定公法与私法竞合的处理。从保护劳动者角度来说更能保障其合法利益。支持补充模式的学者认为, 对于同一主体来说, 因受损害获得两种以上的利益, 一方面损害了单位的利益, 另一方面也侵占了部分公共资源, 造成法律上的不公平。法律调整的一个根本目的就是权益的制衡。因此, 对于工伤赔偿与民事侵权赔偿的竞合, 笔者认为采用补充模式解决更符合立法的精神。这是因为:

(一) 《工伤保险条例》第一条规定:为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿, 促进工伤预防和职业康复, 分散用人单位的工伤风险, 制定本条例。该条明确规定了工伤赔偿的用途是用于医疗救治和经济补偿, 不能因工伤而获得其他额外利益。另外也明确是减轻用人单位的风险。

(二) 采用补充模式解决两者的竞合, 也有利于保护社会的公平公正。当前, 我国正处于经济发展的改革转型时期, 企事业单位用工难的问题很突出。在保护劳动者利益的同时, 也要保护用人的单位利益, 使用人单位敢用人, 积极解决就业压力, 创造经济效益。反之, 挫伤用工单位积极性, 在合法用工的基础上, 还要承担不必要的用人风险, 对用工单位来说是不公平的。

(三) 采取兼得模式, 也易导致少部分铤而走险者钻法律的空子, 采用不正当手段骗取工伤赔偿。

三、对于处理工伤赔偿与民事侵权赔偿竞合处理的建议

从以上分析可以得知, 在处理工伤赔偿与民事侵权赔偿竞合时, 笔者认为补充模式是比较科学的, 更符合立法精神的选择。

(一) 各省市应根据《工伤保险条例》的立法精神制定本省的实施办法, 既充分保障劳动者的权益, 也保护用工单位的权益和积极性, 从法律的层面缓解用工难的问题, 构建和谐的就业与用工环境。

(二) 对于工伤赔偿与民事侵权赔偿的竞合处理, 在法律中应予明确, 并且要详细制定出实施办法, 具有可操作性。主要从劳动者角度, 让工伤保险赔偿先行一步, 使劳动者最小程度地减少损失, 保障劳动者获得第一时间的医疗等救助。工伤保险机构和用工单位可以实施代位求偿请求权。

摘要：在工伤赔偿中, 最难处理的是由第三方民事侵权导致的工伤赔偿, 用人单位和劳动者都从自身利益出发, 都想使自己的利益得到最大化。现行法律在处理工伤赔偿与民事侵权赔偿竞合时没有明确规定处理模式。采取补充模式解决两者的竞合, 有利于维护法律的公平, 既保障了劳动者的权益, 又降低了用工单位的风险, 保护其用工积极性, 为社会创造良好的就业环境。

关键词：工伤赔偿,责任竞合,补充模式

参考文献

侵权损害赔偿 篇11

关键词：环境侵权；损害赔偿

一、我国环境侵权损害赔偿制度之缺陷

环境侵权是指由行为人污染环境造成国家、集体或者第三人的人身财产权益受到损害的一种特殊的侵权行为，在《环境保护法》中第四十一条规定，污染者证明环境污染损害结构由受害人自己或者第三人责任引起的可以免责。对于我国目前来说，在环境侵权损害赔偿中还存有很多的缺陷的困境。

1.“行为违法性”的认知混乱：特别法与一般法的冲突

对于环境侵权民事责任的构成要件的合理性，首先是在确定无过错责任原则并肯定“有排污行为”的前提下才能实施的。对于这一说法，国内的学者给出了不同的意见与建议，其主要观点有三要件说和二要件说，所以他们对于这一观点产生了很大的分歧，两者的分歧在于是否将“行为违法性”作为环境侵权的构成要件，对于这一观点，在我国《环境保护法》中的第四十一条第一款规定和《民法通则》第一百二十四条中都有指出在环境保护法律法规的规定。

2.举证责任倒置的操作难题，因果关系推定理论的多重选择

在环境侵权的诉讼案件中，对环境侵权举证责任的转移问题在最高人民法院《关于适用若干问题的解释》中，第四十七条有提出明确的规定，“在诉讼中当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证：……因环境污染引起的赔偿诉讼”。这就说明，当原告提出损害事实证明的时候，如果被告人否认，那么举证责任就会转移到被告方，如若被告人不能提出免责事由或者是损害结果之间不存在因果关系的证据，就会承担损害赔偿的法律责任。

3.损害赔偿的获得：救济途径的不完整

根据《环境保护法》第四十一条作出的规定，对于损害赔偿的救济途径在理论上虽然是可行的，但是在实际行动中遇到的困难也是相当多的，主要从以下两点体现：

（1）损害赔偿的范围及数额不明确。在《环境保护法》中造成环境污染侵害的损失，应当包括直接损失和间接损失，而损失的类型有三种，人身、财产以及精神损害，对于这些损害应当对其直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。在最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问的解释》第八条中都作出了明确的规定，最后的出的结论是精神损害赔偿的成立中，决定取决于法官的裁量。而环境污染也不是一朝一夕就能体现出来的，在这种情况下，往往很难作出产生损害赔偿的计算问题，所以就没有一个明确的数额。

（2）受害人与加害人之间的实体利益不对等，诉讼成本巨大。在诉讼的过程中，想要赢得胜利就必须要花费很大的资金，而且诉讼的程序也是相当复杂的，需要很长的时间才能断案，甚至还会出现不了了之的案件，而受害人往往都是比较渺小的，加害人通常都是一些经济实力比较强大的企业，所以对于受害人来说，想要获得赔偿从某种意义上来讲是存在不可能因素的，因此造成受害人与加害人之间的利益不对等。

二、我国环境侵权损害赔偿制度之完善

1.社会层面

效仿欧美发达国家，促进成立环境公益性的诉讼组织。因为环境污染是一种公害事件，受害者不仅是当事人，还可能波及到周边老百姓，对老百姓的生活质量和日常生产造成影响，甚至可能导致疾病，对老百姓造成不可挽回的损失。由于我国环境保护力度不够而且根据我国《民事诉讼法》的解释，一般需要有利害关系的当事人方可上诉，否则上诉很可能以不适格的原告作为理由驳回上诉，这其实也限制每一位公民的诉讼权利。在这种情况下，需要一个可以代表公民权益的组织帮助公民出面维护公民的合法权益。

2.宪法层面：公民环境权的明确界定

环境权理论是在环境立法、执法、环境行政管理与环境诉讼的前提下，在环境法律中的基础性与核心问题范围内确立的。我国现在在环境立法上已初成体系，其突出的是过于强调公民保护环境的义务，过多的强调环境监督机关的权利的管理型立法特点，从而忽视了公民的环境权利，与有关机关部门应尽的责任义务。因此，为了明确维护公民的环境权益，应该将公民的环境权作为公民的基本权利，这样才能达到环境权的明确，为公民环境侵权损害赔偿请求的提出作出有力的证据。

3.民法层面：环境侵权损害赔偿理论的更新

环境侵权损害赔偿理论的更新主要从以下几个方面着手，一是违法性要件的抛弃，大多学者认为违法性要件可归纳为道义责任的范畴，但是在某些事件上，环境侵权加害人可以根据环境侵权的适法性规则，从而避免自己的主观过错，否定自己的道义责任，从而也否定了自己环境侵权的责任。二是因果关系推定理论的问题，在诉讼中，原因和损害之间的因果关系是决定公害诉讼成立与否的重点。在环境侵权中，因果关系理论的改进也是与无过错责任替过错责任的问题，也是在环境侵权损害赔偿社会化中的重要方面。所以我们应正视环境问题带来的环境侵权，并在环境侵权损害赔偿理论中不断的更新，从而建立一个科学的环境侵权损害赔偿社会化体制。

4.环境保护法层面：环境保护主管部门环境执法权的加强

对于我国环境保护主管部门的环境执法权的加强主要从完善执法体制，加强执法监督；强化执法手段，赋予其强制执行权；提高执法技能，增强环境纠纷调处能力，这三个部分去进行加强。在完善体制方面我们应建立环境保护工作垂直领导的管理体制，提高环保主管部门的独立性，明确的分工职责，强化部门的执法监督，在执法手段上我们应改变对污染企业的责令停业、关闭决定由政府部门作出的规定，赋予环保主管部门强制执行权，在执法技能的提高上，我们应遵从以下三点来执行，一是对环境执法的设施进行完备，二是要具备在环保主管部门管理下的损害赔偿额度评估机构，三是建立在环境强制执行权基础上的行政救济实施权。

侵权损害赔偿 篇12

蔡某作为政协委员公开发表假日改革提案后, 网民在某贴吧中发表具有侮辱、诽谤性质的信息并公布蔡某的个人手机号码等个人信息。蔡某委托梁某通过电话与某公司交涉, 未处理: 申请“蔡某贴吧”管理员, 未通过: 申请删除侵权帖子, 未答复。2009年10月13日, 蔡某向某公司发律师函要求该公司履行相应的作为义务。某公司收到该律师函后, 删除了相关涉嫌侵权的网贴。蔡某以某公司侵犯自己名誉权、肖像权、姓名权、隐私权为由向法院起诉。最终, 法院判决某公司赔偿蔡某精神抚慰金十万元。

二、案例分析

( 一) 互联网环境下人身权侵权的归责原则

根据我国现有法律、法规及司法解释的规定, 我国侵权责任归责原则的形式主要分为过错责任原则和无过错责任原则两种。其中, 过错责任原则中包含过错推定责任原则且以过错责任原则为一般, 无过错责任原则为特殊。

根据《侵权责任法》第三十六条第二、三款的规定, 网络服务提供者承担侵权责任, 通常有两种情形: 一是, 网民在互联网空间内实施侵权行为的, 网络服务提供者接到利害关系人要求其删除、屏蔽、断开链接等必要措施的通知后, 未及时实施相应的作为行为的, 如果造成损害的扩大, 则对扩大部分与该网民承担连带责任。二是, 网络服务提供者明知道网民利用其网络服务侵害他人合法权益, 但未采取相应必要措施的, 与该网民承担连带责任。”由此可见, 判断网络服务提供者是否承担责任遵循“通知—删除”和“知道”这一规则, 过错是网络服务提供者承担责任的基础, 其主观过错状况在侵权责任法中表现为“知道”这一认知要件。因此, 在互联网中人身权侵权的主要归责原则为过错责任原则即因故意或过失不法侵害他人权利时, 应就所发生的损害负赔偿责任。

( 二) 网络服务提供者主观过错的认定

1. 主观过错认定标准。根据《侵权责任法》第36条的规定, 判断网络服务提供者是否存在过错的认定标准有两个: 一是, 网络服务提供者在接到被侵权人通知后未及时采取必要措施; 二是, 网络服务提供者明知道网民利用其网络服务侵害他人合法权益时, 仍未及时采取相应必要措施。

2.“通知”应具备的条件。依据《规定》第5条的规定, “通知”应具备以下条件: 在形式上, 一般为被侵权人的书面形式或网络服务提供者公示的方式。在内容上, 通常包含通知人的姓名、名称、联系方式, 利害关系的网络地址或者足以准确证明侵权内容的其他相关信息, 通知人要求删除相关信息的理由。在本案中, 原告采用电话的方式与某公司进行交涉以及申请“蔡某贴吧”管理员均非书面形式, 且非某公司公示的方式, 故不构成通知。

3.“知道”的判定标准。在认定网络服务提供者是否“知道”时应当综合考虑: 网络服务提供者对同一网络用户的重复侵权行为或者同一侵权信息侵权网络信息的处理情况及处理方式, 其采取预防侵权措施的技术可能性及相应的合理措施实施情况; 其应当具备的管理信息的能力, 以及所提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小; 该网络信息的社会影响程度、一定时间内的浏览量、侵害人身权益的类型及明显程度。因此, 在判断网络服务提供者主观上是否“知道”时, 不能因为其提供的服务中出现了侵权事实就认定其应当“知道”。

根据《互联网电子公告服务管理规定》的规定, 虽然网络服务提供者对其电子公告平台上发布的涉嫌侵害他人合法权益的侵权信息有义务“事前提示”及“事后监管”, 且应提供方便、有效的投的渠道, 但是网络服务提供者对贴吧内的帖子并没有逐一进行审查的法律义务。因此, 在某公司接到投诉之前不能认定其“知道”该侵权事实。

( 三) 精神损害赔偿应与侵权人的过错程度相适应

根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条的规定, 精神损害赔偿的数额根据侵权人的过错程度、获利情况、承担责任的经济能力, 侵害的手段、场合、行为方式等具体情节, 侵权行为所造成的后果以及受诉法院所在地平均生活水平来确定。

在本案中, 某公司在收到梁某的多次投诉后一直未及时采取相应措施, 直到蔡某发出律师函后, 才采取删除信息等相应的措施, 某公司的不作为导致损害后果扩大, 故主观上存在过错。利用传播范围广、传播速度快捷的互联网侵害受害人权益, 侵权手段恶劣。法院根据其行为的主观过错、侵权手段的恶劣程度、侵权结果等因素, 判处某公司赔偿10万元的精神损害抚慰金合情合理。

三、结论

以上案例, 从不同角度阐述了互联网环境中对人身权的保护, 保护人身权是对人的资格和价值的一种肯定态度, 是民法在整个法律体系中独特价值的重要体现。

摘要：网络人身权侵权损害赔偿案件类型不断涌现, 部分案件甚至引起了较大的、有时也是恶劣的社会影响。本文拟通过对互联网中人身权侵权损害赔偿案例进行研究, 希望对人身权的保护起到积极的促进作用。

关键词：人身权,侵权,归责原则,过错

参考文献

[1]王泽鉴.侵权责任法第一册基本理论一般侵权行为[M].北京:中国政法大学出版社, 2001:12.