过错责任原则

过错责任原则（共10篇）

过错责任原则 篇1

一、过错责任原则

过错责任原则, 是以行为人的过错作为主要的归责依据的归责原则。它不仅以行为人的主观过错作为归责的构成要件, 并且将行为人的主观过错作为判断行为人承担侵权责任范围的重要依据。[1]正如德国学者耶林所言:“使人负损害赔偿的, 不是因为有损害, 而是因为有过失。”过错责任原则强调行为人的主观过错, 以行为人主观上是否存在过错作为行为人是否承担侵权责任的依据。

二、过错责任原则的适用

过错责任原则主要适用于一般的侵权行为, 即行为人主观上有过错, 且直接造成他人损害结果, 适用民法规定的一般责任条款的行为。[2]一般侵权行为的行为主体和责任主体是一致的, 即“谁行为谁负责”, 所以, 我国民法要求一般侵权行为的行为主体应当具备完全民事行为能力。一般侵权行为在适用过错责任原则时要注意以下方面。

(一) 责任构成

侵害人的违法行为、受害人遭受损害的事实、侵害人的违法行为与受害人遭受的损害事实之间存在因果关系及行为人存在主观过错, 是侵权责任构成的四个要件。

试举例:一名孕妇乘坐公交车。公交车上已经满座, 没有空位, 孕妇只能扶着车上的扶手站着。突然, 公交车驾驶员急刹车, 孕妇不慎摔倒在地, 导致流产。

如果本案要适用过错责任原则, 第一要考虑侵权责任的责任构成, 本案中公交车驾驶员是否实施了违法行为。违法行为也被认为是行为人没有充分履行法定义务的行为, 且这种违反法定义务行为直接给他人的合法权益造成损害。公交车属于公共场所, 公交车驾驶员作为管理人对车上的乘客有安全保障义务。驾驶员没有充分履行安全保障义务, 造成孕妇的损害, 这种行为可以认定为违法行为, 应当承担侵权责任。孕妇乘车, 公交车驾驶员基于职务原因对她负有安全保障义务。孕妇摔倒造成流产也是由于公交车驾驶员没有尽到安全保障义务造成的, 因此, 笔者认为公交车驾驶员存在违法行为。

第二, 考虑损害事实与因果关系。本案中, 孕妇摔倒流产的损害事实是由于驾驶员没有尽到安全保障义务造成的, 二者之间的因果关系是切实存在的。

第三, 判断驾驶员主观上是否存在过错。孕妇上车时, 车上已没有空座, 也没有乘客起身让座。此时, 公交车驾驶员有义务提醒其他乘客让座, 他可以播放让座提示来提醒其他乘客让座。如果反复播放提示录音仍然没有乘客让座, 那么驾驶员可以要求其他乘客给孕妇让座。驾驶员明知孕妇没有座位, 也没有给其安排座位, 就可以认定驾驶员对孕妇遭受的损害事实存在过错。

另外, 行为人的过错责任来源也会影响过错责任原则的适用。驾驶员的过错责任来源于他的职务, 在公交车上有明确标识的老弱病残孕专座, 尊老爱幼、照顾残疾人和孕妇不仅是道德的要求, 也是驾驶员的职责。

(二) 举证责任的分配

举证责任是指当事人有责任有义务对自己主张的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实承担证明责任;当事人无法提供证据或者证据不足以证明其主张的, 由负有证明责任的当事人承担不利后果。[3]过错归责原则的适用中, 对举证责任的分配遵循“谁主张谁举证”。提出损害赔偿主张的受害人需要对侵权责任构成的全部要件承担证明责任, 侵害人不需要承担证明自己无过错的责任。然而, 在适用过错责任原则的特殊形式过错推定原则时, 受害人只要证明侵害人的违法行为, 损害事实, 违法行为与损害事实之间的因果联系, 而侵害人应当承担证明自己对损害结果的发生没有过错的责任。这事实上是一种举证责任倒置。即免除原告的举证责任, 由被告人承担该待证事实的反面事实的证明责任。以下举例说明。

某天深夜, 章先生骑摩托车回家, 行至乐山路时不慎跌入路中间的硕大土坑, 造成右腿骨折。经查该土坑是市交管部门挖的, 且土坑周围没有任何防护设施和警示标志。

《侵权责任法》规定施工致人损害的侵权行为属于适用过错推定原则的特殊侵权行为, 故本案适用过错推定原则。过错推定原则的适用, 需要进行举证责任倒置。本案中受害人章先生只需要证明自己受到损害的事实, 交管部门道路上实施挖坑作业未设置明显警示标志和设置防护设施, 以及交管部门的行为与章先生右腿骨折的事实之间存在因果联系即可。而交管部门需要证明自己对章先生右腿骨折这一损害事实没有过错。

(三) 责任形式

适用过错责任原则的主要是一般侵权行为, 由行为人自己独立承担侵权责任, 不存在替代责任的情况。

(四) 过错对侵权责任的影响

适用过错责任原则, 在一般情况下, 过错轻重对行为人承担侵权责任意义不大, 但在下列情况下, 过错大小对确定当事人的责任大小意义重大:

1.过错程度对侵权责任构成的影响

例如侵害债权的行为。债权是不具有社会公开性的相对权, 侵害债权的构成要件不同于侵害绝对权的构成要件。其中差异主要体现在行为人的主观状态。侵害绝对权时, 行为人的主观状态可以是故意或者过失。侵害债权的场合中, 只有行为人主观上是故意, 才可能构成侵权。[4]

2.二人以上共同实施侵权行为

共同侵权人承担侵权责任的原则是对外承担连带责任, 对内按过错程度比例分配。所以, 在确定各共同侵权人的内部侵权责任份额时, 需要依照每个人过错程度判断。

3.无意思联络的数人侵权行为

二人以上分别实施了侵权行为, 造成同一损害结果的, 如果能够分别确定二人过错责任大小的, 每人按过错程度承担相应责任;无法确定的, 平均承担责任。

4.第三人造成受害人损害

依照法律规定, 公共场所的管理人具有安全保障义务。如果他人的损害是由于管理人没有尽到安全保障义务, 管理人应当承担侵权责任。如果第三人造成了受害人的损害, 且管理人尽到了安全保障义务, 此时就免除了管理人的责任, 转由第三人承担侵权责任。

5.双方当事人对于损害事实都存在过错

在此前提下, 需要分别考量受害人的过错程度与加害人的过错程度, 并进行比较分析, 依照各自过错程度确定责任。例如在医疗损害责任中, 如果医疗机构和医疗人员在诊疗活动中存在过错致使患者遭受损害, 医疗机构需要承担赔偿责任。如果这种损害是由于患者自己或者其家属不配合诊疗, 医务人员已尽到合理诊疗义务, 基于当时的医疗水平难以诊治等原因造成的, 医疗机构不承担责任。

6.过错程度对责任范围的影响

过错责任原则要求依照行为人过错程度来确定损害赔偿责任的范围。在实践中, 经常出现行为人存在严重的主观过错但其仅仅造成了他人的轻微损害事实 (例如故意侵害他人财产权和人身权但损害轻微) 或行为人的主观过错较轻却给他人造成了严重的损害事实 (例如由于一时疏忽而造成了重大财产损失) 情形。在以上情况下, 确定行为人应当承担的损害赔偿责任的大小就应当按照行为人的主观过错程度和损害结果的严重程度来。

侵权行为本身的复杂性和损害的多样性需要在实践中按照行为人的过错程度归责。这里的损害既包含了财产损害, 也包括人身损害。侵害人身权的案件中, 受害人可能并没有实际的财产损失, 此时, 仍然可以要求加害人赔偿精神损失。精神损失赔偿金的高低也可依照加害人过错程度的高低决定。

摘要：侵权行为指的是行为人违反了法定义务, 并存在主观过错直接致使他人的合法权益遭受损害, 应当承担侵权责任的行为。行为人承担侵权责任, 需要遵循归责原则, 过错责任原则就是侵权责任的一般归责原则。本文旨在分析适用这一原则时要注意的问题。

关键词：侵权行为,过错责任,过错

参考文献

[1]樊崇义.证据法学[M].北京:法律出版社, 2008:297.

[2]杨立新.侵权法论[M].北京:人民法院出版社, 2005:130.

[3]魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社, 2010:663.

[4]王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2004:82.

过错责任原则 篇2

2、凡涉及金额的责任事故，按其涉及金额作如下划分：

（1）涉及金额在人民币500元（含500元）以上至1万元以下的，为轻微责任事故；

（2）涉及金额在人民币1万元（含1万元）以上至5万元以下的，为一般责任事故；

（3）涉及金额在人民币5万元（含5万元）以上至50万元以下的，为重大责任事故；

（4）涉及金额在人民币50万元（含50万元）以上的，为特别重大责任事故。

3、凡不涉及财产金额，或涉及财产金额不大，但造成不良影响的，应综合考虑事件本身的大小、情节、动机、恶劣程度、对公司形象和声誉的损害程度等方面因素，对责任事故的性质和等级进行认定后做出判定。

第四节责任范围及解释

1、过错追究责任是内部管理机制，最高追究层面至集团总经理。

2、过错追究分为直接损失责任追究和管理责任追究。

3、直接损失责任追究是指各级管理者在具体过错事件中应承担的责任，涉及各个管理阶层。直接损失责任根据责任轻重分为全部责任、主要责任、次要责任、连带责任。

4、全部责任：由直接责任人承担全部责任，即100%的责任；

5、主要责任：由直接责任人对事故承担主要的责任，即70%的责任；

6、次要责任：对事故承担次要的、间接的责任，即30%的责任。

7、连带责任：指部门内部人员及关联部门岗位的协作责任，即10%的责任。比如监督责任、协调责任等，目的是强调团队的协作性和集体荣誉感。

8、管理责任：指管理者对下属出现工作失误，应承担的日常工作指导培养不足、管理不善的责任。该责任追究不涉及普通员工层面。

9、仲裁委员会负责根据各责任人所承担责任的不同和过失的大小对其在责任事故中应承担的责任进行界定。

第五节组织机构

1、集团设立事故仲裁小组，实施过错追究责任。

2、仲裁小组由集团董事会办公室、法律事务部和相关部门组成，直接对集团董事会负责。具体成员：董事会办公室主任、人力资源专员、集团首席法律顾问、相关部门领导。

3、事故仲裁小组应遵循公开、公平、公正、客观的原则，对责任事故进行调查处理。

4、事故责任人及其责任领导应予以回避。

第六节对责任事故的处理

1、出现轻微和一般的责任事故，除追究当事人直接责任外，原则上应追究其直接领导的领导责任；

2、出现重大责任事故，除追究当事人直接责任外，还应追究其直接领导的领导责任；

3、出现特别重大的责任事故，除追究当事人直接责任、其直接领导的领导责任外，原则上应追究其分管领导的领导责任；

4、一年内出现三次及以上责任事故的部门（公司），应追究部门（公

司）负责人的管理责任。

5、处罚细则如下：

轻微责任事故：罚款500——1,000元；

一般责任事故：罚款1,000——5,000元；

重大责任事故：罚款5,000——10,000元；

特别重大责任事故：视情况不同由听证会决定。

以上处罚金额是对一次责任事故的罚款总额，视责任轻重在各责任人之间进行分摊。

第七节对责任事故处理的管理

1、董事会办公室建立《责任事故登记处理表》、《责任事故申诉表》。

2、凡发生责任事故，责任人所在部门必须对责任人和有关情节进行核实，据实纪录在《责任事故登记处理表》，由仲裁小组审核后报告总经理和董事会。重大和特别责任事故纪录应附上有关当事人、责任人或知情人的书面报告材料。

3、发生责任事故，有关当事人、责任人或知情人应及时（事故发生当天）向其部门负责人报告。直接责任人原则上应在事故发生后立即主动向部门负责人报告，并配合部门及时采取措施，尽量减少事故造成的损失和影响。对主动报告、积极配合者根据事故性质可以减轻处罚。对责任事故采取隐瞒、拖延等行为，无论是直接责任者，还是间接责任者，都构成新的重大责任事故，将从重处罚。

4、一般责任事故以上的责任事故应召开听证会，目的是对责任事故的情况进行核实，对责任进行认定和划分，并决定相应的处罚金额。

5、听证会应由仲裁小组组织召开，相关部门的领导和员工列席，责任人及其责任领导应在听证会上就责任事故事实作陈述发言。

6、对事故的处理结果，仲裁小组应上报董事会审批。

7、当事人对听证会处理结果不满意，应允许当事人进行申诉。申诉者应在两个工作日内将申诉理由形成书面意见交仲裁小组，由仲裁小组做出进一步调查核实后，提出处理意见，报董事会批准通过后即发文执行。

第八节附则

1、本制度由集团董事会办公室负责解释。

被害人过错与刑事责任关系研究 篇3

关键词 被害人；被害人过错；刑事责任

一、被害人的内涵

对被害人的概念国内学者从不同学科角度出发进行分析界定，如在犯罪学领域，是通过对犯罪现象的研究从而找寻犯罪行为产生的原因以及预防对策，因此，被害人的概念应当是指由于犯罪行为而使其合法权益（包括人身权、民主权、财产权）及其精神等方面遭受到损害的个人、单位以及因为犯罪而受到严重危害的国家和社会。 由此可见，在犯罪学中被害人的范围是极其广泛的。

就被害人的内涵，台湾学者韩忠谟在其《刑法原理》中写道：“法益（系法律所保护之利益）必有其附之主体，此主体亦即法益之保有人，法律保护各种法益，实系保护各该法益之保有人，当法益被侵害时，该法益之保有人即为被害人，……依次见解，凡关于侵害国家法益社会法益之罪，国家社会常居被害人之地位，……又关于侵害私人法益之罪，其直接受害者为私人，而间接受害者为国家，刑法上所谓被害人，指直接被害人而言，……。” 由此在刑法学中，被害人应指法益遭受犯罪行为直接侵害的法益保有人。

二、被害人过错刑事含义之辩

刑法直接和最终评价的对象是犯罪人的行为，这决定了被害人过错的理论定位，被害人过错行为只能作为一种以犯罪人的行为为载体间接的评价因素，因此犯罪学意义上讨论的被害人过错不能完全适用刑法领域。笔者认为，给被害人过错下定义应当区别犯罪学意义上的被害人过错和刑法学视野下的被害人过错。根据上文可知，犯罪学意义上的被害人过错指的是使犯罪行为发生的被害人自身存在的过失和错误。

给被害人过错下定义时还应当将过错视为一种外在的行为，而不仅仅是主观错误。被害人过错应具有客观性，因为只有客观存在的行为才有被评价的价值；申言之，无论是诱因性的过错事实，还是侵害性事实，都应通过被害人自身的具体行为予以展现。笔者认为刑法学意义上的被害人过错应当是指由被害人故意或过失实施的对犯罪行为的发动、进行或者完成具有一定互动关系的不当或违法行为。

三、被害人过错刑事责任之争

被害人过错影响刑事责任的表现为：在某些特定犯罪案件中，被害人自身存在的过错可能成为对犯罪人减轻刑事制裁的情节。西方学者在研究被害人过错影响刑事责任时，提出了“分担责任说”和“谴责性降低说”两种学说。国内学者在借鉴上述两种学说的基础之上，提出了主客观合并说。

1.责任分担说

责任分担说认为，犯罪行为部分是由于被害人过错引起，危害结果是由加害人与被害人过错共同造成的，被害人因自己的过错应分担部分责任，从而减轻了犯罪人的刑事责任。加害——被害的互动理论使得被害人在犯罪实现中的作用凸显出来，由于加害人和被害人的行为都是犯罪后果发生的原因，那么造成損害后果发生的责任就要在加害人和被害人之间进行分担，如德国学者霍勒就认为：“一些犯罪行为发生之前犯罪人与被害人的相互作用排除了将不法行为完全归咎于犯罪人，在那些案件中，犯罪行为部分应归责于被害人。”

2.谴责性降低说

英国学者马丁·瓦希克认为犯罪的“责任”必定在犯罪人与被害人之间按比例分配的观点会把被害人推动的问题引向错误的轨道。“被害人在罪行发生之前的行为，只要该行为诱发或推动了犯罪人的暴力反应，那么犯罪人的应受谴责性就会得到适当的降低（幅度有时大、有时小）。如果被害人的确是有过错，那么他们的过错也是和犯罪人的过错分开的。”根据谴责性降低说的观点，将被害人过错当作影响犯罪人责任的外在因素。

3.主客观合并说

主观合并说认为责任分担说侧重从客观方面来揭示了被害人过错影响加害人刑事责任的根据所在，谴责性降低说则认识到被害人行为的可谴责性与加害人的可谴责性之间的存有关联，着眼于从主观方面阐明了被害人过错缘何减轻加害人的刑事责任。主客观合并说借鉴责任分担说和谴责性降低说的合理之处。

四、被害人过错刑事责任制度之完善

苏力教授曾说过：“我们的法学研究是以经验研究为特征的科学，社会科学因素太少，对技术的关注太少；对方向正确的思路在是否形成法律贯彻落实时可能出现的多种社会因素分析考虑的太少。”被害人过错应当承担刑事责任是否予以立法中确定，需要从我国的整体环境思考其可行性。

1.被害人过错刑事责任制度可行性

（1）权利义务的要求。法律在保障人们权利自由的同时提出相应的义务要求，任何部分地谴责被害人的做法，必须从被害人的义务中寻找正当性。只有在被害人没有按照要求履行一定的义务时，认为他应承担相应责任才有可能是正当的。在此就不得不分析权利与义务之间如何寻找一个平衡点，确立保护自己利益的义务的方法涉及到共同的社会标准，即社会相当性理论，需要借助社会一般公众的理念衡量行为人享有权利与承担义务的界限。

（2）客观条件的限制。加害人与被害人作为犯罪互动过程的两个主体，两者之间的责任分配需要由立法者根据所处社会条件加以决定。我国是一个社会经济发展极不平衡的国家，现代社会更需要刑法的人文关怀，如过分加重被害人所应负担的注意义务，不适当地扩大和提高被害人过错的范围和程度，不利于被害人保护。

（3）伦理背景的考量。道德文化对于刑法规定有很大影响，由于被害人过错被片面地认为是为犯罪人摆脱罪责，其存在广受争议。实际上，被害人过错责任包含着合乎一般传统道德观念的因素。例外，“孝”在我国古代极受推崇，为上辈报仇雪恨而导致的杀人在古代刑法中也得到格外开恩，因为这符合当时广大公众心目当中的道德伦理观念，视为被报复的被害人的“罪有应得”。

2.被害人过错刑事责任制度操作性

通过前面的分析，加之我国对被害人过错情况的实证研究较少，被害人过错的认定、行为人控制能力程度的标准等问题都有待解决，笔者认为目前在刑法中被害人过错问题的现实解决途径是类型化处理，先在一些存在被害人过错责任情形较普遍的犯罪类型中规定相应条款。下面结合故意杀人罪在暴力犯罪中被害人过错责任如何在刑法中得以实现进行说明。

国外故意杀人罪也区分为不同的类型，除常见的普通杀人之外，还有堕胎、杀婴、激愤、杀人等多种情形。在我国刑法起草的过程之中曾一度对义愤杀人情况中存在被害人过错责任持肯定态度，如在1957年6月《刑法草案》第22稿第148条第2款就曾规定：“为了国家和人民的利益，当场激于义愤杀人的，可以减轻或免除处罚。” 借鉴上述一些相关立法，笔者认为可就“故意杀人罪”做如下修改：

“第232条 ……；由于被害人的不道德或不法行为，使犯罪人在精神亢奋状态下实施杀人的，可以从轻或减轻处罚。

（1）当场基于义愤而杀人的；

（2）由于被害人经常不断的违法行为或不道德行为迫害而长期遭受精神创伤，在强烈精神激动状态中杀人的；

（3）防卫过当而杀人的；

（4）其他犯罪情节较轻的。”

过错责任原则 篇4

一、几种关于注册会计师民事责任的归责原则

(一)无过错责任原则

这种观点认为,注册会计师的验资责任并非一种合理的保证责任,只要验资报告与被验资单位实有资本不符,即只要存在虚假报告,不管注册会计师主观上是否有过错,注册会计师都应承担责任。按照“保险论”的观点,审计费用的发生纯粹是贯彻了风险分担的原则,公司股东为了防止因管理人员的欺诈而引起灾难性的损失,愿意从自己的收入中支出一部分来聘请外部审计人员,以对财务报表和相关的经营活动进行审查,由此保证投资的安全。一旦审计人员因自己的过失而未查出存在的欺诈行为并导致公司股东的损失时,公司股东就有权起诉审计人员并索取赔偿。因此,在公司股东看来,审计行为同时也被视为保险行为,所支付的审计费用等同于支付的保险费用,从而达到风险分担的目的。因此,“保险论”认为,从风险转嫁学说出发,审计也是一种保险行为,可减少投资者的风险压力,与此相对应,注册会计师职业是类似保险公司的职业,而保险公司承担无过错责任,这就意味着注册会计师也应承担无过错责任。

(二)过错责任原则

这种观点认为,尽管注册会计师审计具有鉴证职能,但它毕竟是公允性审计,注册会计师对会计报表反映的会计信息给予“合理保证”,而不是绝对保证。“合理保证”意味着允许注册会计师审计后的会计报表反映的内容与实际情况有适度偏离。审计的产生,本质上是为了能维护股东或者潜在的股东及公众投资者的利益,由于审计的局限性,注册会计师并不能保征已审计的会计报表不存在任何的错误或漏报。

合理的保证责任是基于审计的成本效益原则。根据委托代理理论,在委托代理关系中,由委托人支付最终由社会公众承担的合理的审计费用,是降低委托代理风险的最经济的控制机制。一般来说,审计工作越细,发现错弊的概率越大,但是它同时意味着委托人所要支付的审计费用也越高,审计本来就是用来降低代理成本的,如果审计不但不能降低代理成本,反而提升代理成本,则审计变得得不偿失。这就是注册会计师承担合理保证的理论基础,是基于委托人利益最大化的基础之上的。考虑到成本效益的原则,审计风险更有其存在的合理性委托人基于利益最大化的考虑,不要求注册会计师查出所有的错弊,因而允许注册会计师存在一定的审计失败,只要注册会计师在从事会计审计活动时,尽到了应有的职业关注义务,即使出具了虚假的财务报告,也不应承担民事责任。

(三)过错推定原则

有人认为,注册会计师的职务侵权责任如果采取一般过错原则,则不利于保护第三人的合法利益,因而应以过错推定原则来追究注册会计师的民事责任。即除非注册会计师能证明其已尽到了职业职责,否则,只要出具了与实际不符的虚假财务报告,就推定其违反了作为专家的注意义务,主观上即有过错,应当承担相应的责任。这一原则在诉讼程序中,将举证责任倒置于注册会计师,考虑到了此类诉讼中当事人证明能力的差别。因为与第三人相比,会计师在信息提供中居于主导或优势地位,外部第三人往往处于被动地位,令其对信息提供者的行为是否违反职业注意义务承担举证责任往往勉为其难。

(四)公平责任原则

也有人认为,注册会计师在职业活动中虽然严格遵守了职业规则,但由于现代抽样审计的固有风险等客观原因而出具了虚假的报告,给委托人和第三人造成了损害,在这种情况下注册会计师承担的责任既不是过错责任,也不是无过错责任,而是一种公平责任。为体现公平、正义的法律价值,注册会计师还是应当承担适当的民事责任,以实现法律的救济功能。

三、过错推定原则作为注册会计师民事责任归责原则的原因分析

(一)无过错责任原则、公平责任原则与一般的过错责任原则的局限性

无过错责任原则反映了社会公众对注册会计师的良好期望,但这将会极大增加注册会计师执业风险,并会产生两种结果,一是导致会计事务所和注册会计师无法承受巨大的执业风险,选择一些风险大的业务,甚至于退出资本市场;二是注册会计师为最大限度地减少审计风险,被迫进行详细审计,由此带来的高昂审计成本最终转移到作为委托人的股东或公众投资者身上。

公平责任原则是不是独立的归责原则在法学界仍然存在争议,不过大多学者都认为这是一种在特殊条件下使用的具有补偿性质的特殊归责责任,不能随意扩大公平责任原则的适用范围,注册会计师民事责任不适用公平责任原则。

会计界不少人从免除民事责任的目的出发主张采用过错责任原则。但是笔者认为由于注册会计师行业的特殊性和高技术含量性,加上注册会计师和第三人的信息严重不对称,在发生民事纠纷的时候要求普通第三人举证证明注册会计师的过失或者欺诈是不现实的。

(二)注册会计师民事责任应是一种“合理的保证责任”而不是一种“绝对保证责任”

审计风险无法绝对避免,这是决定注册会计师承担“合理的保证责任”的根本原因。审计风险的存在具有客观性,即使不考虑成本效益原则,审计风险的存在也是不以人的意志为转移的,人类不能消除它,只能通过各种手段降低审计风险及其可能的损失,这也就决定了注册会计师出具的会计报告的“真实性”只能是相对的,而不是绝对的。

(三)采取过错推定原则有利于维护注册会计师职业的生存空间

注册会计师的民事责任从本质上说是一种信息担保责任,是对一种可能出现的具有侵权行为性质的信息公开违法行为承担法律责任的担保。而信息公开的义务人是企业而非注册会计师,因此,注册会计师对担保行为合法性的确信,要受信息公开义务人事前或事后其他行为的影响,且担保期限又是不确定的。具体而言,注册会计师要根据公司提供的会计凭证等制作审计报告,而且信息公开文件的内容往往是数个信息公开担保人共同判断和决定的结果。如发起人或董事具有法定资产评估资格的评估机构、律师事务所等等,而不是由其单独决定有关信息公开事宜。这样,如果法律一方面强制注册会计师对第三人承担责任,另一方面在归责于注册会计师时又不考虑注册会计师行为时的主观状况,即主观上是否有过错,实际上是让注册会计师对第三人承担无过错责任,这对于注册会计师未免过于苛求,将会使注册会计师职业的生存受到严重挑战。

(四)采取过错推定原则有利于第三人的合法利益

从各国立法来看,注册会计师只对审计报告承担合理的保证责任,而不是绝对的保证责任,即注册会计师只要尽到了职业上的注意义务,即使出具了虚假的审计报告,也可以免责。在适用过错责任原则时,举证责任采取“谁主张,谁举证”原则,即提出赔偿主张的受害人就加害人的过错举证,否则不能获得赔偿。但注册会计师与受害人在诉讼活动中,由于注册会计师在信息公开活动中处于主导或优势地位,投资者只是被动地了解公开信息,受害人因专业知识限制,对注册会计师是否有过错难以举证。因此,为了保护信息弱势群体的利益,在确定注册会计师主观过错的要件上,实行过错推定,即实行举证责任倒置,不要求受害人去寻求行为人在主观上存在过错的证明,而是从损害事实的客观要件以及它与违法行为之间的因果关系中推定注册会计师主观上的过错。如果注册会计师认为自己主观上没有过错,则需自己证明。证明成立者,推翻过错推定,不承担责任;否则,推定为有过错,对受害人承担赔偿责任,以有效地保护受害人的利益。

(五)采取过错推定原则符合我国现行法律的规定和国际通行做法

医疗过错鉴定举证责任 篇5

医疗机构与就医者及其家属之间的医疗纠纷案件，不断见诸报端，诉诸法院，成为近年来社会的关注焦点、媒体炒作的热点和人民法院案件审理的难点。其复杂程度，已经超越了传统意义上的医患纠纷范畴。医院不得不频频应对法律诉讼，影响了正常的临床医疗与行政管理，法院受理后又可能造成诉讼成本的增加和审判资源的浪费。因此，对于各级、各类医院而言，如何积极防范和应对各种医疗纠纷，保护自己的合法权益，提高医疗服务水平，充分发挥“救死扶伤、造福人类”的社会作用;对人民法院而言，如何作到在保护患者生命健康权利的同时，尊重医学内在的科学规律，促进医疗事业的健康发展，兼顾医患双方的合法权益，是医疗机构和人民法院目前共同所面临的一个不容回避的问题。

《人民法院民事诉讼风险提示书》这一践行司法为民思想重大举措的出台，提醒当事人慎重行使诉讼权利，履行诉讼义务，避免因行使权利或履行义务不当而产生不利的裁判后果。无疑对因“医患纠纷”提起诉讼和“医疗过错责任鉴定”活动具有重要指导意义。

我室多年从事组织“医疗纠纷过错责任认定”的鉴定活动，深知鉴定结论在医疗人身损害赔偿案件审理中关键性的地位和作用。本文拟从法医学鉴定理论与实务的角度，通过对“医患双方就某一有争议的具体医疗行为与治疗后果之间因果关系”的评定过程，探讨医学科学的内在规律，提醒患者方就医时的医疗风险意识和纠纷发生后的诉讼风险意识，增强医疗机构方施诊时的注意义务和纠纷发生后的举证意识，同时希望更好地发挥法院鉴定机构为审判业务和社会稳定提供技术保障的职能作用。

一、医学科学内在规律的认识

用法律手段处理医患纠纷的目的是实现医患之间社会关系的协调，而不是用法律调整医患之间的自然关系，鉴定材料《医疗过错鉴定举证责任》。换言之，不能用法律去解释或解决本属于医学理论和医疗技术上的问题。

在处理医患纠纷时，承办人的观念中交织着法律概念与医学概念，而前者往往占据主导地位。所以要区分法律与医学两个概念，就必须把握客观事物外观与内质的区别，不能把某些行为外观的相似性理解为内容性质的相同性。这也是“医疗过错责任鉴定”活动组织者必须明了的问题。

论医疗损害责任中的“过错推定” 篇6

1 第五十八条存在的问题

1.1 与医疗损害责任实习过错归责原则有冲突

医疗损害责任根据第五十四条的规定, 实习过错规则原则;而第五十八条规定的三类情形本身即是有过错的表现, 却又规定为“过错规定”, 实为不妥。其一, 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定, 本身即能说明医疗人员对其医疗行为具有主观过错。可以试想, 当医疗人员违反法律规定实施所谓的诊疗行为, 其主观上就应当会存在明知违法的诊疗行为会给患者造成损害, 仍然实施该行为, 这是明显的故意;或者应当知道该违法的诊疗行为可能会给患者造成损害, 由于疏忽大意没有预料到或已经知道轻信能够避免, 这分明是过失。故, 医疗人员违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定, 其主观上本身即存有过错, 无需在专门规定这一项。其二, 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料, 这说明医疗机构及其医务人员违反了《侵权责任法》第六十一条第二款即医疗机构具有提供病历资料的义务。提供病历资料的义务是侵权责任法规定的医疗机构及其医务人员的法定义务, 医疗机构及其医务人员不得拒绝提供, 如果违反这一义务的话, 本身就存在过错, 也无需再推定医疗机构及其医务人员由过错。其三, 伪造、篡改或者销毁病历资料, 这违反了侵权责任第六十一条第一款的规定。侵权责任第六十一条第一款规定了医疗机构及其义务人员有按规范填写并妥善保管病历资料的法定义务, 如果医疗机构及其医务人员伪造、篡改或者销毁病历资料, 则明显违反了此一法定义务, 说明其具有主观过错。

1.2 与过错推定的法理违背

过错推定作为一种特殊的过错责任在侵权责任法第六条第二款予以规定, 即根据法律规定推定行为人有过错, 行为人不能证明自己没有过错的, 应当承担侵权责任。过错推定的特点是, 仍然要求加害人具有主观过错, 过错是确定侵权责任成立的重要因素, 另外一个特点是举证责任倒置, 即原告无需承担证明被告具有过错的举证责任, 法律推定被告具有过错, 被告若认为自己没有过错, 就必须举证证明其不存在主观过错, 从而推翻法律的推定而不承担侵权责任。而医疗损害责任第五十八条的规定显然被告无法提出反证。当原告举证证明被告存在第五十八条规定的三种情形之一的话, 被告无法举证证明其违反法律规定是合法的, 或隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料以及伪造、篡改或者销毁病历资料也是合法的, 这根本上无法提出反证。第五十八条的规定名为过错推定, 却严重不符合过错推定的法理, 无法体现法律平衡当事人利益的意图。

1.3 造成第七章体系上的不和谐

过错的认定日益客观化, 学界普遍认为注意义务的违反即能说明行为人具有主观过错, 因为通过客观的方法探求行为内心世界的过失抑或故意等心理状态, 但这些心理状态会势必通过外资行为表现出来, 从而违反了法定的义务, 故, 法定义务的违反即具有过错, 司法实践中也是通过义务的违反来认定过错。侵权责任法第五十七条规定了医疗机构及其医务人员必须尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务, 第六十一条规定了按照规定填写并妥善保管病例资料的义务和向患者提供病历资料的义务, 第六十二条规定了对患者的隐私保密的义务, 第六十三条规定了不得过度诊所的义务。这些义务的违反即能说明医疗机构及其医务人员具有过错。而第五十八条规定的过错推定的三种情形, 分明是这些义务的违反。其中第一项违反了第五十七条的规定, 第二项和第三项违反了第六十一条的规定。第五十八条规定的过错推定实际上是法定义务的违反, 本身就能说明医疗机构及其医务人员有过错。如今这样规定, 反而显得多余了。

2 如何应对第五十八条存在的问题

关于执法过错责任追究的调研报告 篇7

《条列》实施以来, 我院各执法办案部门主要在以下几个方面进行强化学习:

一、加强执法理念的转变。为保障执法办案工作的顺利进行, 注重加强执法理念的转变, 通过组织学习, 大家思想觉悟都有了很大的提高, 认识到检察人员不仅是法律监督者, 同时应成为被监督者, 各执法办案部门自觉配合纪检监察部门的活动, 并对监督意见认真查找落实, 扎实有效地开展执法行为规范化活动。

二、强化对重点、关键环节的执法内部监督。执法办案活动内部监督的主要内容是检察机关及检察人员在执法办案活动中遵守法律规定的情况, 遵守检察纪律和规章制度的情况, 履行法定职责的情况。

三、加强案件审核把关, 强化事前监督, 提高办案质量, 避免过错的发生。检察机关大量的执法活动都离不开办案, 办案实际上是检察机关最直接、最具体的执法活动, 强化案件审核, 确保办案质量, 是规范执法的重要途径, 同时也是从根本上避免过错发生的有效途径, 加强案件审核既能“防患于未然”, 又能做到有错必纠, 从而达到对人民负责, 对法律负责的目的。为此, 我院充分发挥案管中心管理和监督的职能作用, 做到:一是把好案件基础关, 重点针对收送案环节的管辖和期限的审查, 做到依法、及时、准确;二是抓好程序关, 通过发送口头预警提示和发送流程监控通知书等监督形式, 及时纠正办案中程序不合法的案件, 规范执法行为, 通过案件质量评查的形式, 从实体和程序上实现对案件的事后监督与纠错, 促进公正执法;三是把好追责关, 对于发现过错的人员, 要依照《条例》有关规定, 追究责任, 决不迁就姑息。

各执法办案部门对照《条例》认真查找问题, 发现并无执法过错情况发生。一些执法办案部门立足于本部门业务特征及基本内容, 贯彻《条例》过程中, 在遵守基本规定的基础上, 将落实和思考重点集中在以下几个方面:

一、《条例》第七条规定检察人员在执法办案活动中, 应当追究执法过错责任的十类行为 (故意实施) , 其中第一项是“包庇、放纵被举报人、犯罪嫌疑人、被告人, 或者使无罪的人受到刑事追究的”。控申部门在接收群众举报线索后, 无论举报人采取何种举报形式, 一律依照程序进行审查, 秉公处理, 线索的受理、流转均记录入册, 既严格保密, 亦方便分管领导及上级机关检阅、监督, 至今本院控申干警未出现任何包庇、放纵被举报人等的执法过错行为。针对此项规定, 控申人员依法贯彻的同时, 存在一定疑惑:例如本条中包庇、放纵行为的具体表现形式以及行为导致的实际后果, 与刑法约束范围内的“包庇罪”以及相关职务犯罪之间区分的界限和标准, 执法过错与职务犯罪之间的关系等, 有待进一步明确。

二、《条例》第八条第八项规定检察人员在执法办案活动中不履行、不正确履行或放弃履行职责, 造成“矛盾激化, 引起涉检信访人多次上访、越级上访的”后果, 应当追究执法过错责任。控告申诉部门是检察机关的一线窗口, 直面群众, 需随时面对、处理各类性质的矛盾纠纷。息诉罢访、化解矛盾纠纷是控申人员的主要职责和目标, 控申人员始终在不断自我完善, 增加法律知识储备, 提高业务技能, 确保群众来访时, 能够有效、及时地为群众解决实际问题, 或给予正确的建议和指引, 以达到息诉罢访之功效。本条中规定的前提是“检察人员在执法办案活动中不履行、不正确履行或放弃履行职责”, 但没有具体表现形式的规定, 在实际工作中, 各类情况、关系较为复杂, 难免出现极个别棘手信访事件信访人难以沟通, 矛盾纠纷在短期内无法及时化解, 导致信访人多次上访、越级上访的情况。因此, 若不能明确“不履行、不正确履行或放弃履行职责”的形式, 尤其是“不正确履行”这一点, 就可能会因为不同人员理解、认知的差异, 而在界定过错上产生分歧, 这也会造成责任追究的困难。

三、关于执法过错的界定问题。实行对执法过错责任追究制, 必须要解决执法过错的界定问题, 而执法过错界定又是一个很复杂的问题, 在司法实践中很难把握, 由于在认定执法过错时把握不准, 有的偏宽, 有的偏严, 因而出现了追究处分责任人过多或出现错案也无人受到追究的情况。因此, 如何界定执法过错就成为落实这一制度的一个重要环节。要正确界定执法过错。首先, 所谓执法过错是指检察机关在办结的案件中, 或认定事实错误, 或罪行定性不准, 或适用法律不当, 或违反法定程序, 影响了对案件的公正处理, 应依法纠正的案件。第二应把握执法过错的特点。一是执法过错的责任主体是具有执法资格的检察人员;二是主观故意或因过失造成执法过错;三是所办的案件或执法行为具有违法性, 或者违反实体法, 或者违反程序法;四是执法过错的责任人的违法行为侵犯了公民、法人和其它组织的合法权益, 具有承担法律责任的后果。

四、该《条例》于2007年颁布实施, 当时的检察机关尚未成立案件管理中心, 条例中应当追究责任的范围, 许多是在办案过程中发生的违法违纪行为, 案管中心作为一个新成立的部门, 许多执法和服务行为超过《条例》界定的执法过错责任的范围, 诸如收送案件、律师与当事人接待、流程监控、赃证款物的保管、案件评查等相关执法监督活动等, 建议在《条例》中予以明确界定。

摘要：本文就某区检察院对照《检察人员执法过错责任追究条例》规定的内容, 针对检察人员在执法办案中易存在的问题和隐患, 认真开展自查自纠, 提高了执法办案规范性, 增强了检察干警的责任意识, 自觉维护司法公正。

关键词：执法过错责任,追究,责任意识

参考文献

过错责任原则 篇8

一般看来, 医疗过错的判定最根本的标准就是看医方是否尽到了其合理的注意义务。但是, 不同的医疗侵权类型, 其注意义务是不同的, 尤其是具体的诊疗活动中, 医方的注意义务更是具体的。因此, 如何来判断乙方是否尽到了合理的注意义务呢?医疗过错判定的一般规则就提供了这种标准。本文的探讨是在侵权责任构成要件“四要件说”的基础上展开的。在此前提下, 一般情况下, 医疗损害中的医疗过错, 应具体体现在医方在执业过程中是否存在违反诊疗操作规范、技术规程或指南的情形, 一般情况下, 不涉及法律、法规。因此, 医疗过错鉴定的认定, 当然也是主要考察医方的医疗行为是否存在违反行业组织制定的操作规范、技术规程或指南的情形, 甚至包括没有形成书面上文字行业惯例。 (1) 当然, 这样的认定标准并不能涵盖所有的诊疗行为, 仅仅是针对“诊疗水平”达到安全性、通用性的标准后实行的一般标准。而医学水平是不断发展的, 因此, 医疗过错的认定应当与医学水平的发展保持现一致。

二、医疗过错鉴定的特殊规则

医疗过错鉴定的特殊规则, 是指仅在特殊情况下适用的鉴定规则, 主要针对的是一定特殊条件下实施的诊疗行为。特殊规则也是一个动态、开放、发展的体系。

首先, 当地医疗水平规则。任何具体的诊疗行为, 几乎都需要借助于具体的诊疗设备。而我国由于经济发展不均衡, 各地医疗资源配置也参差不齐。因此, 考虑医疗过错时, 应当以当地现有的医疗设备、技术为依据作出判断。按照当地医疗水平规则, 在鉴定诊疗行为是否具备医疗过错时, 需要注意两个问题:第一, 医疗机构的性质与级别;第二, 注意医务人员的身份。综合起来, 该规则判断标准要求具体化对待, 具体考察是否构成医疗过失行为。

其次, 紧急处置规则。即在出现紧急情况下, 由于救治的时间紧, 任务重, 很难像正常诊治时尽到对患者的详细的检查义务, 因此, 法律允许医务人员在此情况下的注意义务低于一般的医疗情形。 (2) 此时, 对医方过错的认定应当将这些因素都要考虑进去, 即便是出现不规范的诊疗行为, 但若是为抢救患者的目的, 即便是给患者造成了损害, 也不能认定为诊疗过错。《侵权责任法》第56条医疗过错的认定即可遵从该种鉴定标准。

再次, 容许危险规则。容许危险是指为达成某种有益于社会目的的行为, 虽然, 其从性质上判断, 常常含有某种侵犯社会法益的危险, 但是该种危险在社会的一般意义上认为相当时, 即可容许其危险行为为合法行为。 (3) 而医疗行为典型特点之一就是危险性, 其在给患者诊治的过程中, 虽然可能对患者身体健康造成负面的影响, 但是相对于患者恢复健康等, 其危险性较小的。如医方为就患者, 实施了高难度的手术, 而该高难度手术最终失败了, 给患者造成额伤害, 此时, 也不能认定为是医疗事故。但是, 该种危险性应当把握在一定的度的范围内。有学者就提出了衡量危险的三个标准:第一, 被侵害法益与拯救的法益之间的重要性衡量;第二, 迫切危险的重要衡量;第三, 诊疗行为目的正当性衡量及有效性衡量。 (4)

三、医疗过错认定规则中的免责鉴定规则

医疗过错的鉴定规则体系中的医方免责的鉴定规则, 是对认定医疗过错情况的否定。免责的认定作为例外的否定性的规定, 应当是具体的情形, 在作出具体认定时, 必须符合该种具体的情形才可以认定为医方免责, 如《侵权责任法》第60条第一款第一项的规定。

在医疗过错认定过程中, 免责鉴定主要针对的是如下三种情形:第一种, 患者或其近亲属不配合医方进行符合诊疗规范的诊疗。第二种, 限于当时的医疗水平, 导致的不良后果。如限于医疗水平, 患者在诊疗过程中由于无法控制的并发症或者患者身体异常而发生了医疗意外;或者限于医疗水平, 发生了无法防范或者无法控制的后果等。第三种, 因医方的无过错输血而造成的不良后果。血液, 作为重要的医疗制品之一, 无法通过人工生产实现, 只能通过采集。虽然采集血液之前需要体检, 但是仍然有许多隐形的问题在检测的过程中不能很好地被检测出来, 所以, 输血的过程中仍然会存在各种各样的突然问题。此时, 医方或者血液采集机构能够证明己方已经尽到了合理在注意义务时, 就应当免责。

注释

11 刘鑫.医疗过错鉴定规则体系研究[J].证据法学, 2012 (3) :268.

22 田韶华, 杨清.专家民事责任制度研究[M].北京:中国检察出版社, 2005:301.

33 李大平主编.医师法学[M].广州:华南理工大学出版社, 2007:206.

浅议缔约过错责任的几个基本问题 篇9

合同缔约过程中的责任制度是民事责任制度中一个重要的组成部分, 但它并不像发端于罗马法的违约责任那样是合同制度相伴随而产生的。缔约过失责任理论在1861年诞生于德国, 当时著名法学家耶林 (Rudolf Vou Jhering) 在其主编的《耶林法学年报》第四卷上发表了《缔约上过失, 契约无效与不成立时之损害赔偿》一文。耶林对于缔约过失责任的理论, 被誉为法学上的发现, 第一次明确了当事人在缔约阶段的义务和责任, 对各国立法判例产生深远的影响, 具有十分重要的意义。第一个将缔约过失责任规定为一项概括性的法律原则的是希腊, 该国于1940年修改民法时, 在第198条规定:“于为缔结契约磋商行为之际, 因过失致相对人遭受损害时, 应负损害赔偿责任, 即使契约未能成立亦然”。有了耶林的提出和希腊的规定后, 各国的法学界对它引起了逐步的探讨。伴随缔约过失责任在大陆法系的传播, 我国也终于在1999年颁布的《合同法》第四十二条、第四十三条中对缔约过程产生的责任做出了较为详细的规定。

一、缔约过程中产生的责任的法律术语

缔约过程中产生的责任的法律术语, 法学界有多种界定, 各有侧重。第一种观点将在此过程产生的责任鉴定为“缔约过失责任”[1], 第二种观点将其鉴定为“缔约责任”[2]。我国目前众多的学者赞同了第一种观点, 将《合同法》第四十二条或第四十三条规定应承担的责任界定为缔约过失责任。笔者认为对这一术语问题的确定还有待商榷。我国《合同法》第四十二条规定, 其中 (一) 、 (二) 两项明确是故意行为;第 (三) 项有故意行为也有过失行为。在《合同法》第四十三条规定中也有故意行为和过失行为。从以上的规定中可以看出我国对缔约过程中产生责任的原因不仅仅是过失行为, 而是故意行为和过失行为两种情况;同时也体现了适用的承担民事责任的原则是过错原则。第一种观点照搬了历史的、他人的“缔约过失责任”这一术语词语, 其没有将德国和希腊当时的具体规定与我国目前的具体规定加以区别和分析。我国目前缔约过程中产生的责任构成要件是“过错”, 所以适用缔约过失责任这一术语不妥。第二种观点没有体现出承担责任的原则。根据我国民法的规定, 承担民事责任的原则有过错原则和无过错原则。[3]缔约责任这一术语不能体现适用的是过错原则, 而我国目前对缔约过程中所承担的责任明确是适用过错责任原则, 所以适用缔约责任这一术语也不妥。因此笔者认为, 根据我国现在法律规定, 应将缔约过程中承担责任的法律术语确定为“缔约过错责任”更为完整、准确。

二、缔约过错责任的适用范围

缔约过错责任的适用范围包括适用的空间范围和时间范围。缔约过错责任适用的空间范围是指缔约过错方应承担缔约过错责任的法定事由产生的阶段性问题。缔约过错责任适用的时间范围是指在什么时间可以适用缔约过错责任, 亦即无过错方在什么时候追究并让缔约过错当事人承担这种责任。

(一) 缔约过错责任适用的空间范围

缔约过错责任适用的空间范围又包括缔约错责任适用的开始时间和缔约过错责任适用的终止时间。

1.缔约过错责任适用的开始时间

缔约过错责任适用的开始时间是指从什么时间开始实施过错行为就应承担缔约过错责任。对缔约过错责任的开始时间, 目前法学界存在众多争议, 一种观点认为开始于要约生效的时间。他们认为缔约过失责任违反的是先合同义务, 先合同义务指要约生效后合同成立前缔约双方当事人在磋商时发生的说明、告之、注意等义务。[4]但笔者不完全赞同这种观点。笔者认为缔约过错责任是因违反先合同义务而应承担的责任, 先合同义务是一种法定义务而不是约定义务, 是由法律直接规定的, 因此, 我们探讨的出发点就是法律是怎样规定缔约过错的开始时间才能更好的维护当事人的权益, 更符合客观实际。现代市场经济中, 在要约发生之前, 缔约人之间已经存在一定程度的接触的情况很多。例如, 生产厂家和经营者为推销产品所派发或寄送商品价目表;招标人为吸引或邀请相对方而采取的招标公告等要约邀请行为。这些要约邀请行为有可能不紧密, 但已产生一定的约束。笔者认为先合同义务在有要约邀请时应开始于要约邀请到达相对人之时, 无要约邀请时开始于要约生效之时更符合客观实际, 更为科学合理。

2.缔约过错责任适用的终止时间

缔约过错责任适用的终止时间是指到什么时间前发生过错行为应承担缔约过错责任。我国新合同法首次对合同的成立和生效作了严格的区分。要准确的确定缔约过错责任适用的终止时间, 首先应明确合同成立与合同生效的严格区别。

所谓合同成立, 是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。[5]即双方当事人意思表示一致而建立了合同关系, 表明了合同订立过程的完结。合同成立突出的是当事人的意志自由, 表达了意思自治原则, 体现了合同自由的理念, 属于合同的订立范畴, 解决的是合同是否存在的事实问题。

所谓合同生效, 是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力, 也就是通常所说的法律效力。[5]合同生效突出的是国家主权对当事人意志的干预, 公法对私法的渗透, 反映了国家干预经济活动的必然要求, 体现国家对合同关系的肯定或否定评价, 属于合同的效力范畴, 解决的是已经成立的合同是否产生法律效力的问题。

在大多数情况下, 合同的成立和生效是同时的。根据《合同法》第四十四条第1款之规定:“依法成立的合同自成立时生效。”这时将合同的生效作为缔约过错责任的终止时间并无大碍。但是在以下三种情况下, 合同的成立和生效并不同时。一是根据我国《合同法》第四十四条第2款之规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的, 依照其规定。”二是根据我国《合同法》第四十五条第1款之规定:“当事人对合同的效立可以约定附条件。附生效条件的合同, 自条件成就时生效”。三是根据我国《合同法》第四十六条之规定:“当事人对合同的效立可以约定附期限。附生效期限的合同, 自期限届满时生效。”

正因为合同成立与合同生效有以上本质的区别。所以我国现将一个契约的要约到生效的社会历程规定为要约→承诺→成立→生效是符合客观实际, 也是科学合理的。那么缔约过错责任适用的是以合同成立为终止时间呢还是以合同生效为终止时间法学界上存在争议。第一种观点认为, 应当以合同的生效作为承担缔约过错责任的法定事由产生的终止时间;[6]第二种观点认为应以合同的成立作为终止时间。[7]笔者认为, 第二种观点更为合理, 应将合同成立作为缔约过错责任的终止时间, 因为如前文所述, 合同成立是指当事人就合同的主要条款达成和议, 表明了合同订立过程的完结。缔约过错之“缔约”是指合同的订立过程, 缔约过错之“过错”应是合同订立过程中的过错。合同若已生效, 显然已终结了订约过程。如果缔约过错责任适用以合同成立为终止时间, 违约责任适用于合同生效后的时间, 有人认为合同成立至生效这一阶段一方给另一方造成损失就没有相应的责任了, 这一阶段成了法律责任的真空, 理应缔约过错责任延续到合同生效为止。但笔者认为既然没有规定, 是法律的真空, 国家也可以做出规定来弥补这一处的空白。这阶段产生的责任不能适用缔约过错责任, 也不能适用违约责任, 它只能是一种特殊的责任形态。考虑其过错发生在合同成立后至合同生效前, 称其为效力过错责任为宜。

(二) 缔约过错责任适用的时间范围

缔约过错责任适用的时间范围指无过错方在什么时间可以追究并让缔约过错当事人承担缔约过错责任。目前法学界对时间范围存在争议。一种观点将合同未成立, 合同被确认无效或被撤销作为承担缔约过失责任的前提条件。目前许多学者都赞同这种观点。

缔约过错责任的构成要件具备, 完全符合我国《合同法》第四十二条或第四十三条的规定时, 我们就应当尊重法律的规定, 即使合同成立, 即使在合同未被确认无效或未被撤销情况下, 无过错方也有权要求过错方承担缔约过错责任, 使无过错方的合法权益得到充分的维护。

本文对缔约过错责任的几个基本问题进行了探讨, 其理论体系还有很多值得研究的问题。缔约过错责任的立法也有待进一步完善。

参考文献

[1]赵旭东主编.合同法相关术语词详解[M].北京:人民法院出版社, 1999:57.

[2]蓝蓝.对缔约责任几个基本问题理论的探讨[J].民商法学, 2001, (3) .

[3]郑立, 王作堂主编.民法学[M].北京:北京大学出版社, 1994:543.

[4]李仁玉主编.民法[M].北京:法律出版社, 2001:189.

[5]王利明, 崔建远主编.合同法[M].北京:北京大学出版社, 2000:38;74.

[6]王利明, 崔建远主编.合同法新论·总则[M].北京:中国政法大学出版社, 1996:134.

过错责任原则 篇10

1、受害人过错的概念

受害人过错, 作为过错的特殊形式, 又称“对自己的过失”, 是指损害结果的发生全部或者部分是由自身的原因造成的过错。

2、受害人过错的特征

受害人过错具有以下特征:

(1) 受害人行为的不当性, 即受害人对其身上损害结果的发生做出了不当行为。 (2) 受害人所受的损害和其行为之间具有因果联系, 即受害人行为与损害之间的因果联系。 (3) 受害人过错的法律效果是减轻或者免除加害人的赔偿责任。

二、关于我国《侵权责任法》受害人过错制度的评析

1、关于受害人过错制度的一般规则评析

《侵权责任法》第26条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的, 可以减轻侵权人的责任。”该条文存在以下缺陷:第一, 该条仅规定了受害人对“损害的发生”有过错的情况, 而没有明确规定受害人对损害扩大存有过错的情形, 所以, 在损害扩大阶段, 受害人存在过错的, 我们只能通过法律的扩张解释适用该规定。第二, 前段的“也”字表明该条仅适用于加害人与受害人同时存在过错的情况, 进而由于双方均有过错, 加害人才能减轻责任但未包括免除责任。

《侵权责任法》第27条采纳了“受害人故意免责说”, 与受害人责任形态制度有一定的差别。我认为, 以“受害人故意”替代“受害人责任”作为免责事由的做法并不合理, 理由在于:一方面, 如果受害人在主观上存在故意, 免除加害人的赔偿责任还可以理解的话;那么在受害人主观上仅存有过失, 而加害人没有过错的情形下, 仍适用受害人故意免责制度就有所欠妥。另一方面, 即使受害人主观上存有故意, 但如果损害结果的发生并不只是由于受害人故意单方面引起的, 加害人对损害的发生也存在故意的过错, 那么加害人是应当为此承担责任的, 并不能完全的免除其责任。

同时《侵权责任法》第26条规定的“过错”包括了故意和过失两种情况。如受害人对损害的发生存在故意, 应适用第27条还是适用第26条呢?所以在区分第27条与第26条的适用问题上也存在问题。事实上, 二者的区分有二:1、关于因果关系。受害人故意作为免责事由, 主要是基于对因果关系的考虑。因为受害人具有故意情形下, 表明损害和受害人的行为之间具有直接的、全部的因果关系, 此时加害人的行为只是受害人对自己实施伤害的工具, 二者之间不具有法律上的因果关系, 对此, 应当由其全部承担责任。这样, 第27条受害人故意与第26条过失相抵原则相比, 最大的区别是二者对于因果关系的要求不同: (1) 对于过失相抵, 损害只要是因为侵权人的行为造成的, 损害结果与加害人的行为之间具有直接的因果关系, 而受害人的过错只是在一定程度上影响到或者加剧了损害后果的发生, 所以只能适当减轻侵权人的责任。 (2) 因受害人故意造成损害而完全免除加害人的责任, 意在强调受害人的故意是导致损害的唯一原因, 其行为与结果具有直接的、全部的因果联系, 即使加害人有客观上看似造成损害的行为, 也只是受害人借以对自己实施伤害的工具, 例如为了自杀, 故意撞向行驶的汽车的“碰瓷”行为。所以, 受害人的故意是损害发生的唯一原因的情况才适用《侵权责任法》第27条的规定。若受害人对于损害的发生存在故意, 而加害人对于损害的发生也有故意、重大过失的, 则属于减轻加害人责任的问题, 应当适用《侵权责任法》第26条关于过失相抵的规定。例如甲欲冲向正在行驶的汽车, 汽车驾驶员乙醉酒驾驶也存在重大过失, 在此情况下, 不能因为甲的故意而全部免除乙的责任。2、关于考虑加害人的过错。从过错的角度来看, 既然受害人有故意, 则意味着损害的结果是受害人所追求的, 损害当然完全由其承担, 否则由行为人承担责任也有违公平。如《道路交通安全法》第76条第2款规定:交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的, 机动车一方不承担责任。如“碰瓷”的人就是所谓的自作自受。可见, 受害人的故意作为免除加害人责任的事由, 暗含了损害的发生时因为受害人自身的故意行为所致, 而加害人本身不存在故意或重大过失的情形;如果加害人的过错程度或危害程度较重, 即使受害人具有故意, 也不能完全免责。

2、关于受害人过错制度的特殊规则评析

(1) 无过错责任侵权行为类型中的受害人过错制度

对比我国《侵权责任法》中无过错责任侵权行为类型中的受害人过错制度和比较法上的相关规定, 存在着以下差异:第一, 我国《侵权责任法》第70条“民用核设施致人损害无过错责任”和第71条“民用航空器致人损害无过错责任”中, 明文将“受害人故意”作为免责事由, 略显抗辩事由范围过宽。第二, 在过失相抵制度的适用中, 我国《侵权责任法》在无过错责任侵权行为类型中以重大过失为限, 受害人的轻过失或者一般过失均无减免责的效果。如第72条“高度危险物致人损害无过错责任”规定即以受害人故意可以免除加害人的责任, 受害人的重大过失可以减轻加害人的责任。第三, 我国《侵权责任法》第78条“饲养动物致人损害无过错责任”中未能明确区分受害人故意和重大过失的法律效果。

(2) 医疗损害责任中的受害人过错制度

《侵权责任法》中的医疗损害受害人过错制度比较特殊, 它与其它侵权行为类型的受害人过错制度的立法体例完全不同, 该条文采用先列举医疗机构的免责事由, 然后再作出例外规定, 医疗机构如有违反承担相应的赔偿责任的体例。如第60条第1款先列举了三项医疗机构不承担赔偿责任的事由, 然后第2款紧接着规定:“前款第一项情形中, 医疗机构及其医务人员也有过错的, 应当承担相应的赔偿责任。”采用这样的体例是由于在借鉴《医疗事故处理条例》第33条规定的过程中, 只列举了三种免责事由, 完全不考虑“医疗机构及其医务人员”的过错的弊病, 一概免除医疗机构及医务人员的侵权责任, 因此在《侵权责任法》第60条中, 增设了第2款的规定。基于上述分析, 我认为, 《侵权责任法》第60条的规定完善了《医疗事故处理条例》医疗机构责任免除的规定, 不仅考虑到了受害人的过错, 也考虑到了医疗机构及医务人员的过错, 使医疗损害责任的受害人过错制度更加合理, 使国家以人为本的理念在《侵权责任法》中得到体现。

三、结语

作为一种特殊的过错形式, 作为免责事由, 受害人过错在司法实践中是普遍存在的问题, 所以受害人过错理应得到立法及理论界的重视。我国《侵权责任法》中的受害人过错制度规定了过失相抵责任形态和受害人全部责任形态。受害人过错规则的确立和发展, 在侵权行为法中有着极为重要的意义。

参考文献

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