损害赔偿原则

损害赔偿原则（共11篇）

损害赔偿原则 篇1

一、环境侵权责任的构成要件分析

(一) 民法中关于一般侵权责任认定不适合环境侵权

环境侵权相较于传统侵权行为具有加害主体不特定、加害行为行政合法、加害原因多样、损害内容广泛、侵害时间漫长, 以及因果关系的复杂性等特点。而我国民法上关于一般的侵权行为认定的四要件学说, 即加害人主观有过错;加害行为具有违法性;加害行为与侵权损害结果之间有因果关系;有具体的损害结果。显然, 如果用上述四要件去确定是否造成环境侵权, 可能会因主观过错、加害人行为的违法性以及加害行为和损害结果之间的因果关系的不确定性而产生疑问, 从而影响侵权责任的认定。

(二) 环境侵权应当适用于无过错责任

学术界对于环境侵权责任的构成认为需具备三个实体要件: (1) 排污企业的排污行为; (2) 污染损害事实或结果; (3) 排污行为与损害事实之间有一定的因果联系。排污企业有无过错以及污染物的排放是否超过标准, 均非排污企业是否承担赔偿责任的法定要件。毫无疑问, 相对与环境侵权这个大课题而言, 三要件说符合《环境保护法》的立法精神, 无论加害人的污染行为是不是违法行为, 有没有过错, 只要该行为给他人造成身体、财产或精神的损害, 就应承担民事责任。《环境保护法》第41条的规定, 正是三要件说的坚实基础。

二、环境侵权主体应分类制定赔偿原则

根据《中华人民共和国环境保护法》第41条第1款的规定, “造成环境污染危害的, 有责任排除危急, 并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”这就从法律上明确了环境侵害的损害赔偿责任。

国家颁布的一系列环境保护法律、法规对各行各业的污染防治做出了规定, 环境保护部门也对企业加强了管理, 虽然企业能否符合排污标准的要求除自身的主观努力外, 还受多种客观因素的限制, 但达标排污企业毕竟是付出了代价, 做出了努力的。经过环境保护部门监测审查, 排污在标准值以内的达标企业所排放出的污染物质对人和环境的损害, 应是环境和人们所能接受的, 达标排污属于国家许可的正当经营活动, 与那些以牺牲环境为代价换取企业利润的超标排污对环境造成的严重损害, 甚至对生态环境造成不可挽回的破坏相比较有着质的不同。法律在环境侵权中应体现出对两种不同性质和后果的行为不同评判标准。因此, 建议在环境侵权案件中, 对达标排污或排污量小的单位应以同质赔偿为原则, 对超标排污单位应在同质赔偿的基础上, 适当予以适用惩罚性赔偿原则。

(一) 对达标排污企业应适用同质赔偿原则

一般情况下, 损害赔偿的数额应以受害人的实际损失为准, 不允许惩罚性措施的运用, 这就是所谓的同质赔偿原则。

实际损失主要是指被侵权人可折合成财产的损失。环境民事侵权中的民事责任承担亦遵守传统民法的同质赔偿原则, 表现为财产损失全部赔偿原则, 全部赔偿的实际损失应包括直接的财产损失、间接的财产损失、可得利益损失和精神损害赔偿。但目前我国法律明确的只有直接损失和精神损害赔偿, 对于间接损失和可得利益损失没有规定。而环境侵权所损害的利益许多是不能以金钱计算的, 如人的安宁权、采光权、通风权、环境舒适权等, 水、大气、土地等污染所造成的环境侵权远不是财产损失能够全部弥补的, 所以, 同质赔偿原则在环境侵权中显现出局限性, 但在达标排污和小量排污的侵权处理上适用, 有其合法与合理性。

首先, 同质赔偿原则的作用是保证交易、弥补或填平损失, 这是对每一个构成损害赔偿责任主体均适用的赔偿原则。其次, 民事侵权责任的承担, 应根据侵害客体和侵害程度的不同, 适用不同的赔偿原则和标准。在不能免除达标排污企业的民事责任时, 应根据其造成损害后果程度的不同, 判令其承担相应的民事赔偿责任。再次, 同质赔偿作为民事责任的根本法律原则, 排污符合标准也应承担侵权责任。我国《民法通则》 (下转第30页) (上接第101页) 在侵权民事责任中有返还财产、恢复原状或折价赔偿和赔偿损失的规定。既然环境侵权中排污是否达标不是侵权构成的必备要件, 构成环境侵权就应当承担民事责任, 应对其产生的损害予以赔偿。

(二) 对超标排污企业适用同质赔偿为基础, 惩罚性赔偿为补充的原则

由于环境质量有时难以量化, 使得受害人的一些实际损失无法计算, 同质赔偿在某些环境侵权中, 达不到填平受害人损失的诉讼目的。在同质赔偿明显不足以补偿受害人损失或加害人行为恶劣的情况下, 可以谨慎适用惩罚性赔偿, 以达到填平、制裁、警示、防止严重环境侵权再度发生的效果。

根据我国《民法》及借鉴国外侵权法精神, 环境侵权适用惩罚性赔偿的条件是:

第一, 其对象须是对环境实施了恶性行为的人。恶性行为应是超标排污给环境和人造成严重损害的行为, 且其恶性行为是已经多次行政处罚无任何悔改之意和改进行为的人。

第二, 主观上须是明知而故意实施恶性行为的人。企业对超标排污所造成的后果是明知的, 明知会造成严重损害而仍予以实施, 导致其结果的发生, 是故意实施的恶性行为。对于这种恶性行为应当适用惩罚性赔偿。

第三, 其客观上须是对人和环境造成严重损害, 甚至对生态环境造成不可逆转的永久性破坏的人。

《民法》对符合上述条件的超标排污企业的惩罚应起到填平、制裁、警示、预防之功效。一般情况下, 冒着违法被罚的风险实施恶性行为的企业是利益驱动所致, 他们在追求高额利润的同时, 应当承担高度风险。而受害人则处于受到损害得不到全部赔偿, 还要继续承受恶性行为企业的不法污染之苦的境地。法律面对如此凸现的不公平仍不以公权利予以干预, 将是法律制度设计的败笔。所以, 法律对惩罚性赔偿的数额规定幅度可大一些, 给予法官较大的裁量权, 法官可根据案件事实和被告的财富状况处以能够达到上述功效的赔偿, 有力、公平的平衡当事人之间的环境权益, 充分体现法律对环境权保护的价值取向。

损害赔偿原则 篇2

自从德国人卡尔.奔驰和戈特利布.戴姆勒于1886年发明世界上第一台内燃突机汽车以来，因其高速、快捷、便利，人类开始大规模普及使用这种机器，人类的交通状况发生了质的变革。但与卡尔.奔驰和戈特利布.戴姆勒在1886年心情不同的是，当时他们享受的是人类将以车代步、活动范围将空前扩大的喜悦，而现代人类必须面对的则是交通拥挤、时刻面临车辆威胁的烦恼。“汽车在源源不断造出财富的同时，也源源不断地造出事故” 。但人类理性告知我们不能因嗌废食，不能因为这种危险物的危险性而放弃现代文明，人类理性可以将危险物的危害降低到最低限度，如改善交通设施，尽可能减少机动车与行人交错、重叠的机会。同时法律作为人类理性的产物，作为制度文明，应当对此作出制度安排，以引导人类行为。人类对此最伟大的制度创造应为无过错责任归责原则的确立。

一、无过错责任归责原则的确立及其法理依据

德国人最先发明汽车，对于汽车所引起的道路交通事故也以其独特的严谨思维、深邃的法理思想率先立法确立无过错责任归责原则 。德国民法于1900年颁布施行时，因道路交通事故问题尚未突出，故并没有对道路交通事故的赔偿责任问题作出规定。作为司法的法院在起初审理该类案件时，也按传统民法过错责任原则来判断侵权行为成立与否，受害人往往因不能证明加害人具有过错，而得不到赔偿。德国法官在司法过程中亦逐步发现传统民法的过错责任原则易导致行人与机动车的利益失衡，而逐步采过失推定原则，即由机动车保有者来证明自己不存在过错，以期平衡。1952年德国制定规范道路交通事故赔偿的特别法《陆上交通法（公路）》，率先在立法上确定无过错责任归责原则。该法规定：“车辆在驾驶过程中致人死亡、受伤或损害人的健康和财物时，由车辆所有人就所发生损害向受害人负赔偿责任。如果事故是由不可避免的事件所引起，而这种不可避免的事故既不是因车辆故障也不是因操作失误而引起，则不负赔偿责任” 。德国1972年《陆上交通法》的影响是广泛而深远的，日本1955年《自动车损害赔偿保障法》、法国1985年《交通事故赔偿法》也作出类似德国的规定 。与大陆法系国家对应的是，英美法系国家通过采严格责任的方式来确立道路交通事故赔偿责任。综观大陆法系、英美法系国家立法和学说，我们可以肯定地说，机动车交通事故所致损害以无过错责任（或严格责任）为归责原则，这已被世界各国作为侵权行为法立法的普遍规则。

世界上主要国家均将无过错责任确定为道路交通事故损害赔偿归责原则，是各国共同经验的总结，有其一致的法理依据，法理依据有三：

1、危险责任思想和危险控制理论。此说认为，机动车辆是一种危险性比较高的机器，随近代工业革命登场，但因其存在对于社会有其重要有益性，故获得认可。机动车交通事故是伴随机动车这种危险机器运行过程中所必然产生的特殊侵权责任。对于这些危险惟有危险物的保有者能控制危险、避免危险，“谁能够控制、减少危险谁承担责任” ，因此机动车的保有者应当对危险物产生的侵害承担赔偿责任。让其承担赔偿责任，能够促使其谨慎驾驶，尽可能避免危险，尽可能减少损害。

2、报偿责任理论，从罗马法“获得利益的人负担危险”这一法谚发展而来。汽车保有者是汽车运行利益的享受者，所谓“利之所得，损之所归”，利益享受者当然要对所获利益付出代价，让追求自己利益之人，同时负担其损失，这符合经济理性原理，亦符合民法之公平、合理原则。

3、危险分担理论。此说认为，汽车事故是伴随现代文明的风险，应由享受现代文明的全体社会成员分担其所造成的损害。汽车保有者因承担责任所付出的赔偿金，通过提高运费和投保责任保险，最终转嫁给了整个社会，实际是由全体消费者分担了风险。可见，从表面上看，实行无过错责任，似乎对汽车保有者很苛刻，实际上是整个社会的消费者分担了责任，是最公平合理，最符合社会正义的 。

二、我国现行道路交通事故损害赔偿法律法规所确立归责原则。

前段从全球范围内探究了西方法治国家关于道路交通事故损害赔偿归责原则立法例，我们发现无过错责任原则和严格责任原则已成通例。现在回到国内，来分析一下我国法律和行政法规对此的规定。

1986年，我国制定了《中华人民共和国民法通则》，从现在的眼光看，民法通则规定是极其简单的，侵权责任规定也是比较凌乱的，但当时的立法者在道路交通事故归责原则的把握上已完全跟上了世界潮流，《民法通则》第一百二十三条规定：“从事高空、高压，易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业，造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”，明确将高速运输工具，界定为危险作业，由此造成的损害适用无过错责任归责原则。虽然学理上对汽车是否属于高速运输工具有两种不同见解（一种意见认为汽车等机动车属于高速运输工具，《民法通则》第一百二十三条应是人民法院受理和裁判道路交通事故案件的法律依据 ；另一种意见认为，汽车等机动车的危险性比火车、飞机等运输工具要低，把几者等同起来，看待为高度危险作业是不适当的 ）。但根据世界各国司法实践通说，汽车等机动车辆应界定为《民法通则》第一百二十三条所规定的高速运输工具。所以可以认为《民法通则》第一百二十三条已根据危险责任理论将汽车等机动车辆归并为高度危险作业，所引起的损害赔偿适用无过错责任归责原则。

这里需要特别指出是，《民法通则》第一百二十三条把加害人的免责范围限制在“受害人故意”，这与西方发达国家的法律规定有较大区别。德、法等国均将“不可抗力、受害人故意或第三人重大过失”作为免责抗辩事由，我国《民法通则》只采纳“受害人故意”这一项，表明我国立法更加强调受害人利益保护，强调公民的生命健康权的尊重和法律保护。

1992年国务院颁布实施的《道路交通事故处理办法》是全面规定道路交通事故处理的行政法规。由于制定年代的局限性，《办法》沿袭了不分行政关系和民事关系，将公法性规范和私法性规范合并规定的传统做法，《办法》第一至第五章、第七章是完完全全的行政法规范，规定了交通事故的现场处理、责任认定、调解等行政程序，而第六章第三十六条、第三十七条是私法规范、民法规范。

《办法》第十七条规定，“公安机关在查明道路交通事故原因后，应当根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用，认定当事人的交通事故责任。当事人有违章行为，其违章行为与交通事故有因果关系的，应当负交通事故责任。当事人没有违章行为或者虽有违章行为，但违章行为与交通事故无因果关系，不负交通事故责任”。《办法》将交通事故责任认定以过错为必要条件，并将行政确认性质的道路交通事故责任认定作为民事损害赔偿的依据，这混淆了行政责任和民事责任，混淆了行政法“违章”与民法“过失”概念，违背了《民法通则》关于道路交通事故损害赔偿应贯彻无过错责任原则上位法规定，是历史的倒退。

以往的司法实践中，常将《办法》视为处理道路交通事故损害赔偿的特别法，适用“特别法优于普通法”原则，以交通事故责任确定损害赔偿责任，以过错责任为归责原则，这实际上是僵化、教条的法律适用。所谓特别法优于普通法原则，是指当

同一位阶的特别法和普通法产生冲突时，优先适用特别法，适用此原则的前提是冲突的法律位于同一位阶，否则不能适用此原则。《办法》属国务院发布的行政法规，《民法通则》属全国人大制定的民事基本法律，从法律位阶上看，民法通则属于上位法，《办法》属于下位法，“上位法优于下位法”原则优先适用，从这个角度看，《办法》与《民法通则》冲突，应适用《民法通则》，道路交通事故损害赔偿应采无过错责任原则。

三、我国将来民法典关于道路交通事故损害赔偿归责原则设计。

从我国司法实践看，道路交通事故归责原则以过错责任为主，《民法通则》第一百二十三条规范设计没有在司法实践中得以落实，这虽有司法、执法观念原因，但也与民法通则的粗疏、不完备，又没有单行的道路交通事故赔偿法调整，有很大关联。时值我国将制定民法典，各界学人、法律实践者均对民法典寄予厚望。德法等欧洲大陆国家，民法典多数没有对道路交通事故的赔偿责任问题作出规定，是因为民法典制定时，机动车损害问题尚未成为一个值得民法典加于关注的问题，法国民法典制定时，连机动车也尚未出现。但较晚制定或者修改民法典的国家均规定了道路交通事故的侵权责任（如20世纪90年代初期完成的荷兰民法典）。民法典侵权行为法章节中，应考虑到世界各国民法立法的发展趋势和司法实践的需要，对汽车交通事故损害赔偿问题作出专门规定。

汽车等机动车交通工具的出现，打破了道路交通原有平衡。原有行人均依靠双腿或简单交通工具如畜力车、自行车等非机动车实现位移，机动车的加入势必出现部分人载于机动车上，部分人继续使用双腿或非机动车，在部分时间、部分地点将出现铁皮机械与肉躯之身的通行冲突。虽然随着社会进步，交通道路的加宽，交通设施的完善，仍不能避免此种冲突。根据法律公平正义原则，对汽车等机动车与行人间交通事故应适用无过错责任归责原则。除此之外，还出现了汽车与汽车、机动车与机动车发生相撞的交通事故，此仍应适用传统过错责任归责原则。

中国社科院法学研究所研究员、著名民法学家梁慧星领导制定的《中国民法典草案建议稿》，其中侵权行为篇草案建议稿也将交通事故划分为两种情形，确立不同的.归责原则（分为机动车碰撞的责任和机动车伤害行人的责任）。

1、机动车伤害行人与非机动车情形，适用无过错责任原则。接上文所述，以无过错责任为归责原则，已是当今侵权行为法立法的普遍规则，这种归责原则应被看作是适用于机动车与行人、非机动车发生碰撞所致交通事故。至于机动车与机动车发生相撞，则不存在哪方承担无过错责任问题，而应以过错责任原则为归责原则。

有人类社会以来，法律便作为人类理性选择的制度文明而存在，人类理性要求法律必须实现正义，从最初的形式正义追求（同等事情同等对待）发展到现代的实质正义。实质正义观认为，人总整体上分为两类，一类是强势群体，一类是弱势群体，如果两者在特定的场境中对立，法律对于弱势群体，给予一定的倾向性保护，其目的在于实现实质的平等，这也是现代民法的发展趋势。就交通事故中机动车与行人而言，行人处于绝对的弱势地位，机动车处于强势地位，立法当对此予以倾斜。

对于此类交通事故采无过错责任原则并不排除过失相抵原则的适用，行人和非机动车如存在重大过失的，可根据过失相抵原则，减轻机动车保有者的赔偿责任，但必须明确的是减轻，而不是免除。

2、机动车相互碰撞造成损害情形，应适用过错责任原则，根据双方过错大小分担损失。

机动车发生碰撞，确定责任大小，除考虑过错大小外，还应考虑“优者危险负担”原则的适用。“优者危险负担”原则，是处理交通事故损害赔偿责任的特有原则，是现代法治“抑强扶弱”基本精神的体现。所谓“优者危险负担”原则，是指在受害人有过失的情况下，考虑到双方对道路交通注意义务的轻重，按机动车辆危险性的大小以及危险回避能力的优劣，分配交通事故的损害后果。按台湾学者的理解，就是“汽车要比人优；机动车间则以增减速、控制力及最小径回转能力等性能上较好的汽车为优，或就速度、硬度、重量、大小等对他人汽车危险性较多之汽车为优者；而由优者负担危险” 。

四、现阶段，司法实践中正确使用归责原则应注意和解决的几大问题。

无论是单行的道路交通事故损害赔偿法或者在制定民法典时一并考虑，关于专门规定处理道路交通事故的法律出台有待时日，司法机关将长期面临《民法通则》规定过于简单，审理交通事故将主要依据国务院《办法》的局面。要正确落实法律规定的无过错责任归责原则，需加以注意以下问题：

1、将公安部门所作的道路交通事故责任与损害赔偿责任加以区分，改变以公安部门责任认定来确立民事赔偿责任的习惯做法。道路交通事故责任认定系行政确认，属行政法范畴，而民事侵权损害赔偿责任属民法范畴，两者有重大区别。具体到归责原则，交通事故责任认定中，机动车责任以过错责任为原则，非机动车亦以过错责任为原则；在损害赔偿责任中机动车应以无过错责任为原则，非机动车以过错责任为原则。交通事故责任认定不具有直接确认和分配损害赔偿民事责任的功能，而仅仅是判断双方过失大小的依据。

2、在确立无过错责任为归责原则的前提下，考虑过失相抵原则、优者危险负担原则，合理界定损害赔偿民事责任。梁慧星先生曾撰文：“法官在使用过失相抵归责时，要在受害人的过错比例上再打一个40％―50％的折扣。结合我国情况，介绍其操作概要：如受害人被认定负全部责任，加害人、受害人各负50％赔偿责任；如受害人为主要责任，可减轻加害人30％的赔偿责任；如受害人与加害人为同等责任，可减轻加害人责任10％；如受害人为次要责任，则过失相抵原则无使用余地，受害人得到全额赔偿” 。当然这样硬性教条理解在实践中亦不可取，但应该明确的是损害赔偿责任是民法概念，应以考虑归责原则、当事人过错大小及过错与损害间原因力大小考虑，而不等同于只考虑违章及违章与事故间原因的行政确认。

3、适用过失相抵原则，应注意以下几点：

（1）受害人是残疾人、70岁以上老人和10岁以下儿童，不应适用过失相抵原则。其法理依据是由于身体或年龄的原因，此类人行动不便、不敏捷，注意力和应变能力不足，不能以一般人等同视之，以体现弱者保护原则。

（2）过失相抵仅适用于精神损害赔偿金和生活补助费，对受害人因损害所实际支出的费用如医疗费、丧葬费等不能相抵。其法理依据是，受害人遭遇事故如医疗费、丧葬费都得不到不符人情事理和社会尊严。

参考文献

王卫国著：《过错责任原则：第二次勃兴》，中国法制出版社5月再版，第81页。

无过错责任，也称无过失责任，最先产生于铁路交通事故审理，“无过错责任”概念最先由美国学者Ballantine于19在《哈佛法律评论》上发表的一篇关于交通事故责任的文章中提出，关于汽车交通事故立法最先确定无过错责任归责原则为德国。

何生、饶来新、刘伟新、黄静著：《试论道路交通事故损害赔偿的处理原则》，发表于《河北法学》杂志第4期，第83页。

法国坚持单一的归责原则即过失责任原则，对交通事故致人损害事实采过失推定，日本主采过错推定办法，但两国在司法实践中事实上采无过失责任。

梁彗星著：《行人违章撞了白

撞是违法的》，发表于《人民法院报》月22日

梁彗星著：《行人违章撞了白撞是违法的》，发表于《人民法院报》年10月22日。

梁慧星著：《论制定道路交通事故赔偿法》，发表于《法学研究》1991年第2期。

王利明主编：《民事侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版。

刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，台湾三民书局1979年版，第211―213页。

损害赔偿原则 篇3

关键词：国家主权原则；国际环境法；不损害国外环境原则；变通

一、传统国际法中的“国家主权”概念

自法国学者博丹最早论及“主权”的概念之后，1648年《威斯特法利亚合约》又对“国家主权原则”予以确定。从此主权原则作为国际法基本原则得以明确及延续下来，并逐渐成为了传统国际法中基本准则。在传统教科书中都指出主权是国家独立自主地处理其一切内外事务的最高权利，具体又可细化为国家对内的最高权和对外的独立权。在《奥本还国际法（第九版）》中也明确：主权是最高权威，但这并不意味着任何国家在法律地位上有高于其他国家的权威，而是特指国家法律地位的独立、非从属性。因此，主权一词含有全面独立的意思，而无论是在其领土之内或之外。从这个角度上来说，主权原则是对国内最高权威性和国际独立性的再三强调。虽然国家在国际社会中的交往是以国家间的独立平等为基础要件，但过于注重国家主权在国际交往中的作用往往也会带来一些负面作用。

二、国际环境法领域下“国家主权”原则的新发展

在国际环境法领域中，环境问题将各国之间的协调与联系加强到了前所未有的高度，而由国家主权原则所引发的矛盾也开始纷至沓来，如19世由于美国单方面的对其境内河流予以改道的行为对河流下游的墨西哥农业生产灌溉产生了不良影响，但对于这一事件，美国当时的司法部部长哈曼却表示，国际法上没有任何规则、原则和先例表明美国对此问题负有责任或者义务，也就是说美国对其领土内进行的行为享有一切最高的权利。

但是.逐渐各国开始意识识到绝对主权观念在环境领域是不可行的。因为，一国对主权的绝对的主张也会意味着所有国家对自身领域内国家主权的保障，这一结果只能国导致全球在国际环境治理方面的举步维艰。那这一矛盾到底要如何解决呢？特雷尔冶炼厂案适时地出现了。

该案说的是位于美加边境的特雷尔冶炼厂排放的二氧化硫气体对美国的华盛顿州造成了严重污染。在双方将该案提交仲裁后，1941年仲裁庭对该案的仲裁声明开创了不损害国外环境责任创建的开端，它说：“根据国际法以及美国法律的原则，任何国家也没有权利这样的利用或允许利用它的领土，以致其烟雾在他国领土或对他国领土上的财产和生命造成损害，如果已发生后果严重的情况，而损害又是证据确凿的话。”嗍从仲裁庭的声明中我们可以看到，仲裁庭在此案中并未对绝对主权原则进行坚持，而是对民法中的“禁止权利滥用”原则予以援引。该法律谚语是指，当事人自身权利的行使不以损害他人的合法权利的行使为要件。就这样，在国际社会以“禁止权利滥用”原则代行其责，而此状况也一直延续到1972年的斯德哥尔摩人类环境会议。

在该会上通过的《人类环境宣言》和《人类环境行动计划》明确指出了现在国际环境中所在的问题。企图以这种形式唤醒人们的环保意识，最终迫使国家以法律手段保障环境问题的解决。而在其中，就通过《人类环境宣言》对不损害国外主权原则首次予以确立。在《人类环境宣言》中指出：虽然各国享有根据联合国宪章和国际法原则对域内资源按照其自身的环境和发展政策开发利用的而权力，但同时也应当承担该种对资源的开发利用活动不对其他国家或不在其管辖范围内的地区的环境造成危害的责任。同时，细读之下可以发现《人类环境宣言》是在强调国家主权原则的基础上对不损害国外环境原则的确立。是两者有机结合下的产物。此后，92年的《里约宣言》，1992年的《气候变化框架公约》及《生物多样性公约》都对此予以了承认。而各国在实践中逐渐承认和接受，最终确认了该项原则在国际环境法中的基础性地位。

由此可见，不损害国外环境原则是存在两个层次的涵义的，首先对国家在其管辖或控制领域内享有绝对主权的承认：其次，才是对实施具体活动和行为的下的不能损害他国义务的确认，即国家绝对主权的例外情形。

三、结语

美国惩罚性赔偿的比例原则 篇4

(一) 惩罚性赔偿的传统目的

惩罚性赔偿 (punitive damages) 或称惩戒性损害赔偿 (exemplary damages) 早在200多年前既已在美国出现。在1784年的Genay v.Norris案中, 美国最高法院首次确立了惩罚性赔偿制度。 (1) 在此之后的案件中, 美国最高法院又多次重申陪审团给予惩罚性赔偿的权力。美国法院认为, 如果被告行为恶劣、具备恶意, 应当适用惩罚性赔偿。

美国学者查普曼认为, 惩罚性赔偿的传统目的包括补偿、惩罚 (retribution) 和遏制 (deterrence) 。 (2) 实质上, 惩罚性赔偿的作用主要是补偿和惩罚。通过补偿和惩罚的结合, 而产生了遏制等其他功能。 (3) 时至今日, 美国联邦法和绝大多数州法中都确立了针对特定侵权行为的惩罚性赔偿制度。

(二) 惩罚性赔偿额度的合宪性之争

在比例原则确立之前, 经常有被告对惩罚性赔偿额度提出质疑, 认为其不符合正当程序原则。根据美国宪法第十四修正案, 任何人不经正当程序不得被剥夺生命、财产。

有被告认为, 惩罚性赔偿由陪审团确定, 可能掺杂陪审团成员的主观因素。但是美国法院并不认同, 在1991年的Pacific Mutual Life Insurance Co.v.Haslip案中, (4) 法院认为, 陪审团判断惩罚性赔偿的额度应遵循普通法的相关规则, 考察侵权行为的恶劣程度, 且能确保该赔偿额度起到遏制其他人从事此类行为的功能。陪审团依据普通法规则确定惩罚性赔偿符合正当程序原则。

此外, 惩罚性赔偿没有固定上限, 缺乏明确的标准且很难预见。在1993年TXOProduction Corp.v.Alliance Resources Corp案中。 (5) 最高法院大大提高了惩罚性赔偿的额度。尽管本案的补偿性赔偿仅为1.9万美金, 但惩罚性赔偿却高达1000万美金。法院认为宪法并没有确定补偿性赔偿和惩罚性赔偿的固定比例, 应采用合理性原则, 即惩罚性赔偿的额度需具备合理性。而被告的经济能力应做为确定惩罚性赔偿额度合理性的标准之一, 如果被告经济实力很强的话, 可以判处很高的惩罚性赔偿。尽管惩罚性赔偿是补偿性赔偿的526倍, 法院仍认为该判决符合正当程序原则。

(三) 比例原则的确立

美国法院判定补偿性赔偿和惩罚性赔偿时倾向于使用合理性原则, 拒绝使用比例原则。直到1996年, 美国最高法院在BMW of North America, Inc.v.Gore案 (以下称宝马案) 中首次采用了比例原则。 (6) 此后, 比例原则逐渐成为判定惩罚性赔偿额度的标准规则。

在该案中, 高尔先生于1990年以4万美元的价格购得一辆宝马汽车。后来, 他发现该车曾经重新喷漆, 以修补其在远洋运输过程中所遭受的损伤。但是, 宝马北美公司在销售该车时, 并未将这一情况告知高尔先生。于是, 高尔先生就在阿拉巴马州法院对宝马北美公司提起诉讼。该案的陪审团首先确定宝马北美公司对高尔先生所购汽车的修理使之贬值4千美元, 然后又根据10年来全国其他近千名顾客购买了经过重新喷漆的宝马汽车, 对宝马北美公司作出400万美元的惩罚性赔偿。阿拉巴马州最高法院维持了陪审团的裁决, 但将其中的惩罚性赔偿金额减半。该案最终上诉到联邦最高法院。依据正当程序原则, 最高法院提出了判断惩罚性赔偿额度的三个标准: (1) 被告方应负责任的程度; (2) 原告实际遭受损害或潜在损失与惩罚性赔偿金额之间的差距; (3) 陪审团决定的惩罚性赔偿金额与类似案件中的惩罚性赔偿金额的差距。此外, 美国最高法院认为惩罚性赔偿和补偿性赔偿应有一定的比例关系, 即惩罚性赔偿不应超过补偿性赔偿的一定比例。

尽管美国最高法院在宝马案中采用了比例原则并提出了三个判断标准, 但是没有规定一个明确的比值。因此大多数地方法院和上诉法院在审理侵权案件时很少采用比例原则。比例原则仍然不是判定惩罚性赔偿的主流规则。在此背景下, 美国最高法院于2003年审理了State Farm Mutual Automobile Ins.Co.v.Ca mpbell案 (以下简称州立农业保险公司案) , 完善了比例原则。 (7)

该案中, 坎贝尔先生在州立农业保险公司投保。在投保期内, 坎贝尔先生驾车发生事故致人伤亡。受害者与坎贝尔先生达成和解协议, 坎贝尔先生须赔偿5万美元。虽然州立农业保险公司的事故调查表明交通事故确因坎贝尔的失误驾驶导致, 但是州立农业保险公司拒绝为坎贝尔先生进行理赔。于是, 坎贝尔先生起诉州立农业保险公司请求赔偿。初审法院认定补偿性赔偿为260万美元, 惩罚性赔偿为1450万美元。州立农业保险公司提起上诉, 美国最高法院受理本案并做出了有利于州立农业保险公司的判决。美国最高法院重申了比例原则, 认为比例原则应有明确的标准, 依据正当程序原则, 惩罚性赔偿不应超过补偿性赔偿的十倍, 但在某些特殊情况下, 惩罚性赔偿可以超出这一比例。

二、埃克森案

(一) 案件事实

1989年3月24日, 欲前往加州长滩的埃克森油轮瓦尔迪兹号在阿拉斯加州威廉王子湾触礁, 导致1100万加仑原油在几小时内泄漏。

瓦尔迪兹号的船长是个出名的酒鬼, 在离港前, 他至少喝了五杯双份伏特加。起航后, 船员发现航行水域有浮冰, 船长随即联系了海岸警卫队并获准改变航线。新航线上有很多暗礁, 船员们必须调转瓦尔迪兹号返回原航线躲避暗礁。此时, 船长在醉酒的状态下无意识地说要回到船舱做一些文书工作。

船长离开后, 船员们没能成功调转瓦尔迪兹号返回原航线。瓦尔迪兹号不幸触礁并导致所载原油泄漏。在触礁后, 船长返回甲板并联系了海岸警卫队, 事后进行的酒精浓度测试表明船长在瓦尔迪兹号触礁时处于醉酒状态。

(二) 诉讼历史及地方法院、上诉法院的判决

阿拉斯加漏油事件发生后, 埃克森-美孚公司和埃克森运输公司面临多项起诉, 包括政府诉讼和私人诉讼。在美国政府和阿拉斯加州诉埃克森公司案中, 双方达成了和解协议, 埃克森公司支付9亿美元作为民事赔偿, 并支付近21亿美元用于清污。

在私人诉讼方面, 包括贝克在内的阿拉斯加居民、捕鱼者以及受污染土地所有权人纷纷起诉埃克森公司, 请求赔偿石油泄漏造成的经济损失。地方法院决定合并审理所有私人起诉案件。地方法院认为, 雇主应对具有“管理能力”的雇员在从事雇佣活动中的侵权行为承担责任。“管理能力”是指雇员有权管理特定的公司业务并对该业务负责。陪审团认定埃克森公司应承担50亿美元的惩罚性赔偿。

2001年, 埃克森公司就50亿美元的惩罚性赔偿向第九巡回法院提起上诉。第九巡回法院基于正当程序原则改判惩罚性赔偿数额为25亿美元。联邦最高法院随即下达了诉讼文件移送命令, 决定审理本案并考察以下问题: (1) 公司是否应承担因具有“管理能力”的雇员的不法行为引起的惩罚性赔偿。 (2) 清洁水法案中规定的惩罚性赔偿能否排除适用普通法关于惩罚性赔偿的规定。 (3) 惩罚性赔偿的数额是否超过了普通法的相关限制。

(三) 美国最高法院的判决结果和判决理由

首先, 埃克森公司应承担惩罚性赔偿责任。本案属雇员侵权案件, 即具有“管理能力”的雇员在履行职能时发生的侵权行为。在雇员侵权案件中, 雇主有谨慎挑选并监督雇员的责任, 应代替雇员承担惩罚性赔偿。因此, 法院认为埃克森公司应对船长的行为承担惩罚性赔偿责任。

其次, 本案可以适用普通法的相关规定。清洁水法中并没有明确规定在海洋环境污染案件中仅能适用清洁水法确定惩罚性赔偿金额。因此, 法院认为普通法确定惩罚性赔偿金额的规定在本案同样适用。

最后, 美国最高法院认为惩罚性赔偿额度不应超过补偿性赔偿。通过分析惩罚性赔偿的历史, 美国最高法院认为, 惩罚性赔偿主要有两个功能, 其一是补偿受害者的损失, 其二是防止加害人以后实施类似的侵害行为。美国最高法院随即分析了州立农业保险公司案的判决结果, 认为惩罚性赔偿金额如果超过补偿性赔偿, 则具有不可预见性, 对实施侵权行为一方不利。因此惩罚性赔偿不应超过补偿性赔偿的额度。 (8)

三、埃克森案的理论分析

(一) 埃克森案中的比例原则

在埃克森案中, 美国最高法院确立了等比原则 (The One-toOne Ratio) , 即惩罚性赔偿不应高于补偿性赔偿。毫无疑问, 州立农业保险公司案和宝马案的判决结果对埃克森案产生了积极影响。然而, 埃克森案和上述两案有明显差异。

首先, 联邦最高法院在州立农业保险公司案和宝马案中采用比例原则都是基于宪法第十四修正案规定的正当程序原则, 而在埃克森案中则是基于普通法的相关规则。

其次, 美国最高法院在宝马案中规定了判断惩罚性赔偿的三个标准, 在州立农业保险公司案中规定了十倍的最大比例。相比而言, 埃克森案的等比原则大大突破了前两案的规定。

(二) 等比原则的不利影响

如前文所述, 在普通法项下, 惩罚性赔偿具有三大目的, 即补偿、报应和遏制。埃克森案的判决可能会对惩罚性赔偿的传统目的产生冲击。

首先, 等比原则会削弱惩罚性赔偿所具备的遏制其他人的目的。虽然美国最高法院的多数意见认为, 惩罚性赔偿的数额应当是可预见的, 因为加害人可以预测自己行为可能招致的惩罚性赔偿, 通过对比惩罚性赔偿的数额和从事该行为所能带来的利益, 大多数加害人都会放弃行使加害行为。然而, 事实上, 数额庞大的、不可预见的惩罚性赔偿显然比低额的可预见的惩罚性赔偿更具威慑力, 更能起到遏制加害人的作用。

其次, 美国最高法院的判决违背了惩罚性赔偿所具有的惩罚被告的目的。埃克森漏油事件是美国历史上最大的生态危机。瓦尔迪兹号泄漏的石油对阿拉斯加威廉王子湾的生态系统和沿岸居民造成了很大损害。基于此事实, 地方法院和上诉法院确定的惩罚性赔偿数额分别是美国最高法院的十倍和五倍。美国最高法院的谨慎态度保护了埃克森公司的利益, 而非惩戒埃克森公司。

(三) 州立农业保险公司案的判决更为合理

比例原则的出现旨在符合正当程序原则, 保障被告的宪法利益。美国最高法院在埃克森案中过于谨慎, 规定了等比原则, 限制了惩罚性赔偿原有的惩罚和遏制的功能。相比而言, 州立农业保险公司案中的十倍比例原则显然会更好。一方面, 该比例可以限制陪审团和法院确定惩罚性赔偿, 保障被告的宪法利益。另一方面, 陪审团有很大的裁量空间, 可以依据宝马案中的三个标准做出裁量, 起到惩罚、遏制被告的目的。

参考文献

合同完全赔偿原则有哪些？ 篇5

一、完全赔偿原则

完全赔偿原则是指因违约方的违约行为使受害人所遭受的全部损失，都应由违约方负承担，包括因违约造成的实际损失和合同履行后可以获得的利益。完全赔偿是对受害人利益全面的、充分的保护。从公平和等价交换原则来看，由于违约当事人的违约而使受害人遭受损害，违约当事人也应以自己的财产赔偿全部损害。当然此种赔偿应限制在法律规定的合理范围内。

二、合理预见原则

合理预见原则，又称之可预见性规定，主要包括如下内容：1.预见的主体为违约方。2.预见的时间为合同订立之时。3.预见的内容为违反合同可能造成的财产损失的范围。4.判断违约方能否预见的标准采用主观和客观相结合的标准，即通常与同类型的社会一般人的预见能力为标准。

三、减轻损害原则

减轻损害原则，亦称之为采取适当措施避免损失扩大原则，是指在一方违约并造成损害以后，受害人必须采取合理措施以防止损害的扩大，否则，受害人应对扩大部分的损害负责，违约方此时也有权请求从损害赔偿金额中扣除本可以避免的损害部分。这一规则已为各国合同立法和判例承认和采用。但各国使用的概念及法理分析却大不相同。大陆法对合同之债以过失责任为原则，所以，不直接以受害人违反减轻损害的义务为标准，而是要看受害人对于损害的造成是否有过失。

如果受害人不采取合理的措施避免或减轻损害，即构成德国法律所称的“共同过失”，或法国法律所称的“受害人的过失”。英美法对违约则不采取过失责任原则，一方当事人只要违反合同即应负损害赔偿的责任，而不论其是否有过失。因此，英美法认为采取合理措施减轻损害是受害人的一项义务。《联合国国际货物销售合同公约》采取了英美法的法理分析，规定受害人“必须采取”措施以“减轻由对方违约产生的损失”。《联合国国际货物销售合同公约》第77条规定：“声称另一未违反合同的一方，必须按情况采取合理措施，减轻由于该另一方违反合同而引起的损失，包括利润方面的损失，如果其不采取这种措施，违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。”减轻损害的义务，适用于要求赔偿损害，按第74条、第75条、第76条确定损害赔偿金额时，均适用本条的规定，扣除可以减轻而未减轻的损害，使违反合同一方承担合理责任。

四、损益相抵原则

损益相抵，又称之为损益同销。是指受害人基于损害发生的同一原因而获得利益时，应将所受利益从所受损害中扣除，以确定损害赔偿范围。即违约方仅就其差额部分进行赔偿。坚持这一原则，更能体现民事责任的补偿性，有利于衡平当事人之间的物质利益关系。

五、责任相抵原则

责任相抵原则是指按照债权人与债务人各自应负的责任确定赔偿范围的制度。中国《合同法》第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”即体现了责任相抵原则。同时，应明确，在中国合同法理论上，责任相抵是一种形象的说法，不是指当事人的责任抵销，是在确定各自应负的责任基础上确定赔偿责任。

六、经营欺诈惩罚性赔偿原则

论保全错误赔偿责任归责原则 篇6

关键词：侵权；归责；过错

保全是指人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害，根据对方当事人的申请或依职权，对被申请人的财产或争议的标的物采取的一种强制性保护措施，或者责令被申请人作出一定行为或者禁止其作出一定行为强制性保护措施。申请人向人民法院申请保全，属于当事人行使诉讼权利的行为，民事诉讼法在赋予申请人该项权利的同时，也同样注重被申请人利益的保护，如申请人超越权利的合理边界，错误保全给被申请人造成损失的，应承担赔偿责任。虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第105条[1]对此进行了规定，但对于申请保全错误的性质、归责原则以及如何赔偿等都语焉不详，本文笔者对保全错误赔偿归责原则进行探讨。

一、保全错误赔偿责任的性质

保全是在一定期限内对当事人的权利进行限制，必然会对被保全人的权益带来减损。但是基于对保全制度价值的认可以及现行《民事诉讼法》的确认，正当的保全措施并不以对被保全人的权益减损进行补偿为条件，其自然形成的对被保全人的不利益应被认为是必要的制度成本和正当的诉讼风险。但是当保全申请由于可归责的事由给被保全人造成超出正常诉讼风险的损失时，则会产生保全错误损害赔偿问题。[2]

从我国立法沿革来看，因保全错误而承担责任的赔偿义务人包括保全申请人以及人民法院。人民法院作为赔偿义务人主要发生在法院依职权采取保全措施以及法院在审查保全申请或者实施保全措施的过程中违反法律规定给被申请人造成损失的情况下，其本质是一种司法侵权[3]，这种赔偿责任在性质上属于国家赔偿责任，[4]被申请人应当通过国家赔偿来主张自己的权利。

本文讨论的是当事人申请有错误给被申请人造成损失需要承担的责任。根据《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》以及有关法律规范的规定，在我国能够引起债的发生的法律事实，即债的发生根据，通常认为包括合同、侵权行为、不当得利、无因管理。此外，遗赠、抢救公物、抚养、拾遗、发现埋藏物也是债的发生根据。[5]根据民法理论以及《民事诉讼法》第105条规定可知，该保全损害赔偿责任应当属于侵权之债。最高人民法院《民事案件案由规定》第九部分“侵权责任纠纷”中第三百六十六、三百六十八条分别规定了因申请诉前财产保全错误与申请诉中财产保全错误两个案由，也印证了上述观点。

二、申请人“有过错”的认定

学术界普遍认为，保全损害赔偿责任中，被申请人的损害是由申请人错误地申请民事保全行为所造成的，与一般的侵权行为没有本质区别，不同之处在于申请人利用司法程序侵犯被申请人的合法权益，是一种新类型的民事侵权行为。[6]目前理论界围绕《民事诉讼法》第一百零五条规定，对于申请保全错误赔偿责任的归责原则存在过错责任和无过错责任两种不同的观点。

1.过错责任原则说

过错责任原则，是以过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。有过错才有责任，这样的责任限制不仅有力的保障了行为的自由，也有利于行为人实现自我控制。

有学者认为，对于保全损害赔偿责任，应当适用过错责任归责原则。根据我国《民法通则》106条第三款固定“无过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，根据《侵权责任法》相关规定，适用过错责任原则是侵权损害赔偿案件的通常情形，除非法律有特别规定，不得适用无过错责任原则。目前，保全损害赔偿并不在《侵权责任法》规定的特殊侵权类型之内，所以应当适用过错责任原则。

为了保证生效法律文书能够顺利执行、避免申请人遭受不可弥补的损害，由于情况紧急，申请人对自己的诉讼请求是否能够得到法院支持缺乏预见性，如果适用无过错责任原则（以当事人是否败诉作为判断过错的标准），实际上是对申请人的诉讼能力提出了过高的要求，与当前降低保全门槛，以保全促调解、促和解、促执行的司法政策不符。[7]

2.无过错责任原则说

无过错责任原则是指当损害发生以后，既不考虑加害人的过失，也不考虑受害人的过失的一种法定责任形式，通过加重行为人的赔偿责任，使受害人的损失更容易得到补偿，切实保护人民群众的生命和财产安全，更好的保护民事主体的合法权益。

有学者认为：申请人申请有错误的表述，是一种客观描述，从字面解释来看，它并未规定申请人承担赔偿责任须以过错为条件，因此对财产保全损害赔偿责任可以适用无过错责任归责原则，[8]只要申请人最终没有获得胜诉或完全胜诉，即构成财产保全错误，而无须考虑申请人对保全错误的主观过错状态。[9]他们认为：错误的申请保全而对被申请人造成损害属于高度危险行为，因为申请人在申请保全的时候，事实尚处未查清，申请人是否享有法律上的权利尚处于不确定状态，在实施保全时候，可能存在对被申请人的利益造成损害的可能性，利益与风险并存，享受了利益，也应当对于风险引起的赔偿就承担责任，[10]从而增加申请人滥用诉权的成本。

笔者认为，保全错误赔偿责任应当适用过错责任原则。《侵权责任法》是侵权法基本法，其他法律规定的侵权责任法律规范应当是特别法，应当适用特别法优于一般法，《侵权责任法》第5条也对此作了规定。[11]在侵权特别法的适用上应当区分总则的一般性规定和有关分则的具体规定，对于侵权责任法分则的具体规定，应当适用侵权特别法的特别规定，因为特别法规定特别侵权责任，总是根据侵权责任的特殊情形规定的。[12]虽然民事诉讼法第105条的规定属于关于侵权责任的特殊规定，但并不属于侵权责任法分则的具体规定，依然在侵权责任总则的效力范围之内，其规则原则的确定，依旧需要适用侵权责任法的总则规定。对于《民事诉讼法》第105条规定的申请有错误应当适用“以过错责任为原则，无过错责任为例外”的基本归责原则。因此保全错误赔偿责任适用过错责任原则，这一点，在各地的裁判文书中也得到了确认，并获得最高人民法院的认可。[13]

三、申请人过错的认定

在传统民法理论认为过错是行为人在从事违法行为时的一种心理状况，分为故意和过失。如果申请人的主观心态为故意，造成被执行人财产损失，理应承担相应的法律责任。由于故意的主观心态比较好认定，因此本文仅对过失进行探讨。

笔者认为判断保全是否存在过错，并不能简单的以诉讼请求是否获得法院支持来作为判断依据，因为保全的审查只是民事诉讼中的一个程序性事项，不同于实体审查，要求申请人的诉讼请求及申请保全的范围与将来的裁判完全一致是不现实的，也不是不合理的。

过失其实是当事人对注意义务的违反，传统理论一般将注意义务分为一般人的注意义务、与处理自己事务为同一的注意义务、善良管理人的注意义务。

1.善良管理人注意义务

大陆法系中的“善良管理人”相当于英美法中的“合理人”或“理性人”，是社会中“中等偏上的人”[14]。王泽鉴认为善良管理人的注意义务，乃通常合理人的注意，系一种客观化和类型化的过失标准，即行为人应具其所属职业，某种社会活动的成员或某年龄层通常所具有的智识能力。[15]这种标准可可能是法律明确规定的行为人应当作为或不作为的义务，也可能是法律规定的一个理性人应当注意义务，违反了该义务就认定其具有过错。

善良管理人的注意义务不需要考虑行为人的个性化因素，只要将行为人的行为与善良管理人的行为进行比较，如果符合，则认定其尽了合理注意义务，即使法院最终驳回申请人的诉讼请求或者部分支持其诉讼请求，也不需要承担赔偿责任；反之，认定申请人存在过错。

2.与处理自己事务为同一的注意义务

与处理自己事务为同一的注意义务，应以行为人平日处理自己事务所用的注意标准。如果行为人注意到该注意义务，应当认定其为无过失；反之，则认定为有过失。

应用该标准判断申请人是否存在过错，必须结合行为人的年龄、性别、健康程度、文化程度、认知能力等具体化、个性化的因素，来考察其对诉讼行为、法律法规等认识，从而判断其对自己行为和该行为产生的后果的理解、判断和控制能力，由此判断行为人对于损害是否有预见能力。依据民事诉讼法“谁主张谁举证”的诉讼原则，这对被申请人的举证能力提出了过高要求。然而凭经验我们可以知道，人们在处理自己的事务也不尽相同，有的漫不经心的、有的谨小慎微；即使同一个人在不同状况下也不尽相同，该标准由于过多考虑行为人的个性化因素，将导致侵权责任的归责缺乏稳定性和可预测性。

3.一般人的注意义务

普通人的注意义务与善良管理人注意义务相类似，但是注意义务要求较低。在判断申请人是否存在过错时，以其是否尽到该义务作为判断标准，如果未尽到该义务则认为存在过错。

笔者认为，申请人过错认定应当以申请人违反善良管理人的注意义务为标准。与处理自己事务为同一的注意义务需要考虑申请人具体化、个性化的因素，但是要求对个体的预见能力做出完全正确判断是不太可能的，甚至会出现个案认定上出现同案不同判，违背公平原则。此外，依据民事诉讼法“谁主张谁举证”的诉讼原则，也对申请人的举证能力提出过高要求。一般人的注意义务对申请人的注意义务要求太低，有可能导致申请人滥用诉权损害被申请人合法权益的风险。善良管理人的注意义务以某种客观的行为标准来判断行为人的过错，而不需要对申请人的个性化因素进行检验，较好的平衡了诉讼双方的利益。

注释：

[1]《中华人民共和国民事诉讼法》第105条：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全而遭受的损失.

[2]阮忠良、玄玉宝：《保全申请错误所致损害赔偿责任的构成要件—兼析新民事诉讼法第105条的理解与适用》，上海政法学院学报（法治论丛）2013年第4期.

[3]所谓司法侵权行为，是指国家司法机关及其工作人员在行使职权过程中，违法侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为.

[4]参见江必新主编：《执行规范理解与适用最新民事诉讼法与民诉法司解释保全、执行条纹关联解读》，中国法制出版社2015年版，第63页.

[5]彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社2011年版435页.

[6]潘牧天：《滥用民事诉权的侵权责任研究》，上海社会科学院出版社2011年版，第108页.

[7]http：//www.law-lib.com/law/law_view.asp？id=532743，2016年9月6日登陆.

[8]阮忠良、玄玉宝：《保全申请错误所致损害赔偿责任的构成要件—兼析新民事诉讼法第105条的理解与适用》，上海政法学院学报（法治论丛）2013年第4期.

[9]参见蔡维力、吴晓静：《论现行财产保全制度的三大缺陷及其弊害》，载《甘肃社会科学》2012年第2期.

[10]参见周翠：《中外民事临时救济制度比较研究》，清华大学出版社2014年版，第199页.

[11]《侵权责任法》第5条：其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定.

[12]参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第51页.

[13]参见《最高人民法院公报》2014年第3期，第26-29页；参见最高人民法院审判监督庭编：《审判监督指导》2014年第2辑，第185页.

[14]张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第466页.

浅析提供劳务受害赔偿之归责原则 篇7

关键词：个人劳务关系,雇员,雇主,损害赔偿,归责原则

在当今的社会主义市场经济社会, 个人之间形成劳务关系是一种经常发生的现象。个人劳务关系中提供劳务一方在从事劳务活动过程中遭受人身损害的赔偿纠纷也日益增多。从我国法律和司法解释的规定来看, 提供劳务一方受害赔偿纠纷案件的归责原则经历了三个阶段的变化, 即从最开始的过错责任到司法解释中的无过错责任, 而随着2010年7月1日《侵权责任法》的实施又回到了过错责任。《侵权责任法》虽然完善了我国的民事侵权法律制度, 第一次明确了个人劳务关系的法律规定, 但是在个人提供劳务受害如何认定的过错问题上仍然缺乏可操作性, 立法上对归责原则的前后变化, 极易造成人民法院在审理此类案件时, 对法律的适用和理解不一致, 从而导致对相同案件事实的处理结果可能各不相同。在理论界对此归责原则也仍然存在争议, 故本文拟对个人提供劳务受害的归责原则问题做粗浅分析。

一、个人劳务关系的界定

《民法通则》和最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见 (试行) 》都没有对个人劳务关系作明确的法律规定。2004年5月1日开始实施的最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 (以下简称《人身损害赔偿司法解释》) 中, 确立了雇员和雇主的概念, 并在第十一条中规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害, 雇主应当承担赔偿责任”。而2009年通过的《侵权责任法》第一次在正式立法中确立了劳务关系的术语, 该法第三十五条调整的即是自然人之间的劳务关系。该条规定:“个人之间形成劳务关系, 提供劳务一方因劳务造成他人损害的, 由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的, 根据双方各自的过错承担相应的责任。”这种劳务关系实质上是一种雇佣关系, 提供劳务一方是雇员, 接受劳务一方是雇主。

《侵权责任法》第三十四条调整的是用人单位与自然人之间的劳务关系, 第三十五条的前一句虽然调整的是自然人之间的劳务关系, 但与第三十四的共同点是均属于对“雇主替代责任”的规定, 即雇员在从事雇佣活动中致他人损害, 由雇主承担责任。而本文所探讨的是第三十五条后一句的规定, 即个人之间形成劳务关系, 提供劳务一方因实施劳务行为自己遭受损害时赔偿责任的归责原则问题。

二、我国现行立法对提供劳务受害赔偿归责原则的规定

在我国, 个人劳务关系属于平等主体之间的社会关系, 应当受《民法通则》、《合同法》等法律法规的调整。但无论是民法通则还是合同法, 均未就个人劳务关系中的提供劳务一方受害赔偿做出明确具体的规定。2004年最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》颁布之前, 司法实践中人民法院通常依据《民法通则》第一百零六条作为判决依据, 适用过错责任归责原则, 考虑当事人是否有过错以及过错程度的大小来划分个人劳务关系双方的责任。

最高人民法院出台的《人身损害赔偿司法解释》自2004年5月1日实施, 并成为司法实践中人民法院审理雇员受害赔偿案件的主要依据。该司法解释第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害, 雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的, 赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任, 也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后, 可以向第三人追偿。”显而易见, 在雇员受害赔偿的归责原则上, 《人身损害赔偿司法解释》采用的是无过错责任, 即雇员在从事雇佣活动中发生损害, 雇主承担赔偿责任, 或者承担赔偿权利人请求的“替代责任”, 不论雇主的主观上有无过错。

而新实施的《侵权责任法》第三十五条规定, 个人之间形成劳务关系, 提供劳务一方因劳务自己受到损害的, 根据双方各自的过错承担相应的责任。从法律条文的表述上看, 在提供劳务受害赔偿的归责原则上, 《侵权责任法》已不再采纳严格的无过错责任归责原则, 而是结合当事人双方的过错来认定责任。并且《侵权责任法》没有对第三人造成提供劳务一方损害的问题做出明确具体的规定。

三、提供劳务受害赔偿归责原则笔者之管见

在《侵权责任法》实施之前, 以往的《人身损害赔偿司法解释》和司法实践都将雇主对雇员受损的责任界定为无过错责任。而《侵权责任法》自2010年7月1日实施之后, 对于个人劳务关系中提供劳务一方因劳务受到损害的, 根据法律的效力规则, 新法优于旧法, 应当适用《侵权责任法》第三十五条的规定。但笔者认为, 不能简单地将《侵权责任法》第三十五条关于雇主对雇员受损的责任的规定理解为一般的过错责任, 而应当结合“过错相抵原则”的规定来认定雇主责任。这是因为, 《侵权责任法》第六条对一般过错责任的规定表述为:“行为人因过错侵害他人民事权利, 因承担侵权责任。”而《侵权责任法》第二十六条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的, 可以减轻侵权人的责任。”该法条是对过错相抵原则的规定。《侵权责任法》第二十七条同时还规定, 损害是因受害人故意造成的, 行为人不承担责任。《侵权责任法》第三十五条关于个人劳务关系中雇员受害的规定, 从法条字面上来看, 排除了无过错责任规则原则的适用, 但立法不仅仅规定侵权人有过错的, 应当承担侵权责任, 同时还规定, 受害人也有过错的, 可以减轻侵权人的责任。当受害人自身存在故意时, 行为人不承担责任。可见, 《侵权责任法》在此问题上, 强调对双方过错的考虑。

笔者认为, 我国的《侵权责任法》对个人劳务关系中提供劳务一方受害赔偿归责原则的规定, 既不是一般的过错责任, 也不能适用严格的无过错责任, 而应当理解为过错相抵原则的适用。理由如下:

第一, 《侵权责任法》第三十五条前句关于个人劳务关系中雇员致第三人损害的规定, 被称为雇主的替代责任, 仍然沿用了《人身损害赔偿司法解释》中的无过错责任归责原则。原因是雇主的替代责任, 是基于“风险与利益一致”这一公平原则而规定的。雇员与雇主形成劳务关系, 提供劳务者为接受劳务者的经济利益的扩大付出劳动, 雇员在从事劳务活动中致人损害的风险自然也应当由雇主来承担, 第三人的利益理应受保护。而雇员在从事劳务活动中自身受到损害, 如果采用严格的无过错责任原则, 一方面会加重接受劳务一方的责任, 容易打消雇主参与经济生活的积极性, 另一方面也容易导致提供劳务一方在从事劳务行为活动中缺乏安全和责任感。

第二, 适用一般的过错责任原则缺乏公平, 同时也不利于劳务制度的发展。在我国经济发展过程中, 特别是城镇化的过程中, 不可避免地出现大量的提供劳务者。而且, 很大一部分劳务关系没有签订合同, 接受劳务一方对提供劳务者的管理监督、安全保护以及社会保险问题上缺乏保障。相对于提供劳务一方, 接受劳务一方处于经济上的优势地位。如果提供劳务一方受害, 在责任分担上适用一般的过错原则, 接受劳务一方若没有过错将不承担责任, 而接受劳务者恰恰是提供劳务者从事相关活动的受益人, 这对受害人来说是不公平的。

第三, 接受劳务一方相对于提供劳务一方来说, 在经济实力上占优势。提供劳务者是在对方提供的工作条件和工作环境中开展劳务活动, 从根本上说, 可以认为提供劳务者受害的来源即为劳务活动。接受劳务者恰恰是提供劳务者从事的相关活动的受益人。根据民法上的公平原则和报偿原则, 体现保护弱者和公平正义的价值, 法律的太平应当向提供劳务一方倾斜。如果在提供劳务受害时, 雇主与雇员一律以双方的过错来归责, 却是有失公平的。

因此, 综观《侵权责任法》第二十六条、二十七条和第三十五条之规定, 在实践中提供劳务一方在劳务活动中因故意或重大过失自身遭受损害, 可以减轻或免除接受劳务一方的赔偿责任;如果提供劳务一方因轻过失受害, 接受劳务一方则不能被减轻赔偿责任;提供劳务一方无过错, 若接受劳务一方也能证明自己没有过错, 但根据公平原则, 雇主也应该给予雇员适当的补偿。

在我国, 个人之间形成劳务关系随着社会经济的发展在城市和农村都日益普遍, 由此产生的在提供劳务期间发生雇员受害和相关民事责任的问题也日益增多, 只有正确适用归责原则, 合理认定过错, 才能发挥侵权责任法切实保障权利的功能和价值。

参考文献

[1]王利明、杨立新:《侵权责任法》, 法律出版社, 2005年版。

[2]杨立新:《〈中华人民共和国侵权责任法〉案例解析》, 人民法院出版社, 2010年版。

浅析国家赔偿法中的归责原则 篇8

一、我国现行国家赔偿法归责原则及存在的问题

我国现行国家赔偿法第2条明确规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的, 受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这条总的原则明确了我国国家赔偿归责原则是违法归责原则, 因此, 国家机关的职权行为只有违法侵权的, 才承担赔偿责任;如果国家机关的职权行为并不违法, 即使给他人权益造成损害, 也不由国家负责赔偿。由此可以发现, 违法原则只是以行为违法为归责的标准, 而不考虑有无过错, 这必然会引起在法律实践中存在一些问题。

违法归责原则容易导致赔偿范围过于狭窄。如我们所知, 从国家豁免到国家承担赔偿责任, 是对以前的绝对主权观念的一次超越, 它使得受到国家侵害的个人能够得到救济。尽管各国在不同程度上仍有一定的保留, 但总的看来, 国家赔偿的范围是非常广泛的, 并且有不断扩大的趋势。违法归责原则的理论起点是国家职权行为的可被司法审查性, 除赔偿机关主动做出赔偿的情况以外, 只有经过司法审查程序被确认为违法的行为才有可能发生国家赔偿的问题。国家职权行为的违法形式与方式是极其多样的, 而可被司法审查而确定为违法的职权行为是有限的。特别在我国, 随着社会主义现代化建设的不断发展, 国家行政机关需要不断根据社会发展的情况, 不断扩大行政立法的范围, 来加强对社会的公共管理职能。可是社会的变化和发展速度很快, 而立法部门的立法速度有时无法跟上社会发展的步伐, 因此必然在社会的某些方面产生法律空白或者由于行政立法部门所立的法律存在着程序上或者实体上的漏洞。而违法原则是根据法律的规定来审查国家机关的行为是否合乎法律的规定, 这必然造成国家赔偿法上大量无法以违法标准加以衡量的行为所造成的损害不予赔偿的局面。

违法归责原则在现实之中的不可操作性。依据违法原则, 在追究国家赔偿责任时, 首先必须判明国家机关及其工作人员行为是否违法。国家机关及其工作人员的行为有三类:一类是依据法律规定进行的法律行为, 这种行为可以用合法与违法对其加以判断;另一类是与法律上规定的职权无关的事实行为;还有一类是介于两者之间的准法律行为。对于后两类则不宜用合法与否加以判断。例如, 警察在追捕逃犯过程中, 开枪误击路人, 或边防机关在检查物品时不慎造成的损坏, 对于这些情况都很难确定是合法还是违法。有的学者认为, 对于上述情况, 可以通过国家补偿的方法来弥补损失。但是, 国家补偿的一个重要特点是国家的合法行为造成的损失予以补偿, 而把上述情况下的行为说成合法, 未免过于牵强。

因此有必要引入其他的归责原则来解决法律实践中存在的问题, 而过错原则在解决上述问题中有着独到的优势, 并且为世界上许多国家所采用。

二、过错归责原则及其特征

所谓的过错原则, 一般来讲, 是指致害行为人存在着故意或过失或者致害行为本身存在着某种欠缺, 从而成为承担赔偿责任的依据。过错原则是民事赔偿的主要归责原则, 许多国家在确立国家赔偿制度时都援引了这一原则。肯定过错原则在国家赔偿法中的地位, 是由其功能和作用所决定的。首先, 它有助于规范国家机关及其公务人员的行为, 确立了对某行为进行法律价值评判的标准。存在过错, 意味着国家机关及其工作人员的行为不符合一定的行为模式或标准, 对过错的否定和惩戒, 自然会制约国家机关及其工作人员的行为。其次, 过错原则确定了国家赔偿的范围, 有过错则予以赔偿, 无过错则不予以赔偿。这样, 一方面能为受过错致害的相对人提供充分的补救, 另一方面又避免国库负担过重。第三, 过错原则可以较好地解决共同侵权行为和混合过错的责任承担问题。任何国家机关都必须对自己的过错负责, 承担责任的大小与过错程度是成比例的。

在民事侵权理论中, 过错有主观过错与客观过错之分, 这一纷争同样体现在国家赔偿中。

主观过错。指致害行为人具有一种应受非难的心理状态, 包括故意和过失。主观过错说认为过错之所以应受非难, 原因在于行为人意识到自己行为的后果, 过错是由行为人内在意志决定的, 主观过错表明行为人具有道德上应受非难性。主观过错奠定了国家机关及其公务人员必须对自己的行为负责任的基础, 也便于分清国家机关及其工作人员的责任。但是在实践中, 对主观方面的判断较为困难, 不易把握, 尤其是在国家管理活动中, 致害行为常常不是出自一人之手, 加上程序公开程序不够, 在这种情况下, 要判断行为人有无主观过错是很困难的。

客观过错。指致害行为不符合一定的模式和标准, 具有非难性。其着眼于致害行为本身, 从行为上判断是否具有过错。例如, 在法国, 客观过错具体表现为公务过错, 也就是公务活动缺乏正常的标准。公务过错原则是在法国一百多年的赔偿诉讼中建立起来的, 它明显优于主观过错原则或过错违法双重标准。这种学说的理论基础在于公民通过纳税把公共管理职能交给国家, 国家是公共利益的维护者, 那么国家就承担着为了维护公共利益而必须履行注意义务, 否则公共利益必将受到损害。因此可以认为国家的职能更多是为社会服务的职能, 更多的是对人权的保障。在法国, 公务过错的形式很多, 可表现为行政活动组织不良和管理不善, 也可表现为国家工作人员的疏忽、怠惰、自私。归纳起来有三种形式:第一, 公务实施不良, 如警察抓捕犯人, 误伤行人。第二, 不执行公务, 如海港当局不维修航行标志, 造成船舶损伤。第三, 公务实施迟延, 国家机关及其工作人员有义务忠实执行职务, 不得疏忽、怠惰、无故迟延。就算法律对于某一活动没有规定固定期间, 国家机关也必须在合理的期间以内做出决定, 否则具有过错。总之, 公务过错是以公务活动是否达到中等公务水准为客观标准来衡量公务中是否有过错存在, 主要在于判断实施公务机关的责任。在这里, 公务员个人责任是次要的, 第二位的。法国的公务过错理论是非常有特色的, 它避免了主观过错理论在主观方面的判断困难, 适应了国家赔偿的特点, 同时为受害人提供了较多的救济机会。

在这里我们可以发现客观过错原则和违法原则非常相似, 都是从行为出发, 对行为进行评判, 甚至于提供的行为模式接近于重合, 但是这两个原则还是有区别的:第一, 违法原则虽然在广义上包括违反诚信原则等, 但法律法规的规定仍是最重要的标准;而客观过错原则的标准比较灵活, 主要由审判人员掌握。如在法国, 公务过错是一个相对的概念, 同一事实根据不同的情况, 可以认为具有过错或不具有过错。第二, 违法原则在解决共同过错或混合过错致害的赔偿问题时不如客观过错简洁、明了, 后者常以过错程度来确定责任的大小。至于违法原则与主观过错原则的区别较为明显, 违法原则是一种客观归责, 而主观过错原则则是主观归责。由于主观过错原则在判断上的困难, 现已被许多国家所抛弃, 转而由违法原则取代。

通过比较笔者认为, 对于我国国家赔偿法上归责原则所存在的问题, 可以通过以违法原则、客观过错原则、主观过错原则这三者相互结合原则来解决国家赔偿法的法律实践问题。

三、引入过错原则作为归责原则的必要性

首先, 在有明确法律规定的情况下, 对国家机关或其工作人员在行使公权力的过程中所造成的对公民、法人或者其他组织的损害, 在进行归责时, 采用行为是否违法作为归责原则。这充分体现了依法治国的理念。

其次, 当没有相关法律、法规或者法律、法规存在着漏洞的情况下, 我们要结合客观过错的原则。客观过错原则可以通过创造性的决策选择过程弥补不变规则的僵化, 既可以为国家责任范围的扩大提供可能性, 又可以在具体的案件中增强法律的可操作性。其重要意义在于, 不仅可以为受害人提供较多的救济机会, 更为重要的是它可以确立国家公务活动的标准, 那就是国家公务活动必须达到中等公务水准, 这种中等水准是国家公务活动的最低标准。这种标准实质是一种注意标准, 也就是说国家公务活动必须履行注意义务, 国家不能因为公务活动侵害社会公共利益和个人利益。如果低于这一标准那就意味着国家公务活动必然会损害公共利益和个人权益。可见公务过错原则主要是规范国家机关的行为模式和标准, 督促国家机关及其工作人员履行其相应职责。不过在法国, 公务是否存在过错是法官在审判实践中个人进行判断的, 这对法官的个人素质要求较高, 而当前我国的司法体制下法官受社会不利影响较大, 司法不能保证严格意义上的独立。因此只有随着司法体制的不断改革, 同时法官的整体素质不断提高, 公务过错原则才能在法律实践中发挥相应的特点。此外, 公务过错原则基本解决了以前主观过错原则在追究责任人的责任时易陷入追求主观意志过程的困境, 解决了过错原则的一个重大难题, 使确定过错的过程变得更为客观。

最后, 主观过错原则可以作为一种必要的补充, 虽然主观过错原则在法律实践中对主观判断较为困难, 不易把握, 但是对于那些有明显证据可以证明国家公务人员有明显故意或重大过失的行为, 受害人不仅可以从国家获得赔偿, 同时也可以从侵权公务人员获得赔偿, 这样主要是为了使具体侵权公务人员承担一定的经济负担, 使其在行使公权力的过程中意识到必须对自己的行为负责, 约束自己的行为。

论我国国家赔偿法的归责原则 篇9

从世界范围看，国家赔偿制度是近代人民主权、保障人权和建设法治政府的理念不断发展的产物。相较于西方发达国家，我国在确立国家赔偿制度方面起步较晚，直到1994《国家赔偿法》才正式出台。但是通过不断的理论创新与实践摸索，2010年全国人大常委会通过修改《国家赔偿法》决议，适应了改革开放与市场经济的要求，满足了我国民主法治建设和政府职能转变的需要。

新的《国家赔偿法》亮点之一就是国家赔偿的归责原则从一元归责原则转变为二元归责原则。“归责”一词是最早来源于民法学，是指“行为人因其行为或物件致他人损害的事实发生以后，应依据何种根据使其负责”，其实质是一种根据，是把致害行为与赔偿责任连接起来的桥梁。[1]而所谓归责原则，是指在法律上确定国家承担赔偿责任所依据的标准，即在损害事实发生后，以何种标准判断国家是否承担赔偿责任。由于归责原则能直接反映国家赔偿的立法政策与价值取向，并影响和适用于国家赔偿进行的各个环节，所以被看作是国家赔偿制度的核心和基础。

此次国家赔偿法确立的二元归责原则无疑是一个重大进步，尽管所造成的赔偿范围还是十分有限，离人们的期望还有一定的距离，但至少它预示了一个发展方向，且与我国责任政府的构建也是一脉相承的。因此本文试从归责原则的分类、所决定的赔偿范围与我国构架责任政府的角度探讨我国国家赔偿法的归责原则。

一、关于归责原则的分类

1、过错责任原则，此项原则是从民法中演绎而来，其强调过错作为责任的构成要件，如果侵权行为人在主观上存在着故意或过失，并造成损害，侵权行为人应当承担责任。法国行政法院自“佩尔蒂埃”（Pelletier）案件审理后，通过判决形成了过错责任原则。而根据我国现有国家赔偿法的规定，暂无相关过错归责原则的条款。

2、无过错责任原则，即不存在任何过错和违法时，也可能导致公民合法权益的损害，从而导致责任的承担。它从结果出发，不考虑行为人有无过错，也不推定侵权行为人的过错，只需要判断行为或物件与损害结果之间有因果联系，国家就承担赔偿责任。总的言之，无过错责任原则在作用和范围上都是有限的。[2]然而，无过错责任原则最大的功能在于体现其社会的公平和正义，其主要是为了补充过错责任的不足而设立的。

3、违法原则也是国家赔偿法归责原则的一种，它是以职务违法为归责的构成要件，不问其主观思想状态。而根据我国赔偿法修改前第2条规定“国家机关和国家机关的工作人员违法行使职权侵犯公民、法人、和其组织的合法权益造成损害的，受害人依照本法取得国家赔偿的权利”。显然，我国赔偿法采用了违法归责这一原则。并且，所设定的“违法”中的法不限于国家立法机关所制定的法律，还包括一部分行政机关制定的法规和规章，还包括国际公约、条约。

二、我国国家赔偿法的归责原则之发展及其价值意义

上述归责原则都有其特定的价值和功能，不能完全肯定和否定其价值。针对我国建设法治政府，责任政府之际，为了强调把控制权力作为重点，立法者采取了违法归责原则。

首先，违法归责原则克服了过错责任中的不确定性，便于操作。[3]在实践中，人们很难把握实施侵权行为时的主观心理状态。例如对采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，受害人死亡或丧失行为能力，赔偿请求人难以知晓其实施侵权行为时的主观状态。因此，违法归责原则更能确定的保护相对人的合法权益。

其次，违法归责原则有利于责任政府的构建，责任政府要求人们依法行政。国家机关及其工作人员的行为是以法律规范的明确界定为依据。在其法律规范的范围内行使职权，超出法律权限就意味着承担着相应的责任。这与我国推行法治政府、责任政府的宗旨也是一致的。

违法归责原则自1994年确立以来，大量事例表明，违法归责原则在控制权力的行使，保障相对人的合法权益的确发挥过重大的作用，以违法归责原则为基础的赔偿制度的确立有利于强化政府责任意识，促使政府成为责任政府，[4]为我国和谐社会的构建提供了坚强的制度支持。但随着社会的发展，违法归责原则毕竟只对违法行为的一种责任追究，其范围毕竟有限，而对于合法但却实实在在的损害了相对人合法权益领域的行为却无能为力。因此，新修改的《国家赔偿法》第十七条中规定“对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉、或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，受害人可以请求国家赔偿。”该条证明结果归责原则已纳于到了国家赔偿法的归责体系中。该原则具有两个方面的积极意义：

第一，从理论上讲，结果归责原则的内涵范围是一个极广的概念，包括无过错责任、严格责任、公平责任等。而针对我国的国家赔偿法中确立的结果归责原则是应当是从狭义的角度来理解。因为我国的结果归责原则并不与过错责任原则相对应而设立，而是在违法归责原则的基础上，对违法归责原则作一种补充。

第二，结果归责原则的设置也是为了更好的对违法归责原则的辅助，一种补充。根据目前我国的情况，我国仍然得以建立违法归责原则为主，其他归责原则为辅的归责体系。违法归责原则强调对其行为的合法权益进行的一种法律评价，在实践中确定存在不少漏洞，不利于受损害的合法权益的救济。而以结果归责原则为辅，在某种程度上起到了一种补充作用，从而更好的保护了相对人的合法权益。

三、从归责原则逻辑演绎，我国国家赔偿法之赔偿范围的缺陷探讨

尽管对我国国家赔偿法的归责原则从单一走向二元的归责责任体系。但不可否认我国国家赔偿的范围仍然狭窄。且国家赔偿法的归责原则的价值取向依旧不能失去控权目标。因此，至少目前，违法归责原则仍然应该是一项主要归责原则。国家机关及其工作人员违法行使具体行政行为而应承担相应的法律责任。毫无疑问，国家赔偿法做了肯定的回答。但对于国家机关及其工作人员违法行使相应的抽象行政行为是否要承担相应的责任，学术界尚存在分歧，并且各国的具体情况的规定也不一致。但违法行使的抽象行政行为应承担相应的责任并纳入国家赔偿法范围已成为越来越多人的共识。

我国对抽象行政行为造成相对人损害的主要救济途径有：1、追究抽象行政行为违法的责任，通过权力机关或上级行政机关行使监督权或行政相对人对具体行政行为申请行政复议同时一并提起；2、对于行政法规、规章、及其他行政规范性文件被有关权力机关及司法机关宣布无效或撤销。而对于抽象行政行为违法所造成的相对人合法权益的损失却无相关规定。根据权责统一的原则，有必要规定在行使抽象行政行为是造成相对人合法权益时应承担相应的赔偿损失的责任，不能仅仅规定确认违法、撤销等措施。责任政府的构建更需要保障相对人的合法权益。

此外，违法行使职权造成公民合法权益应承担相应的赔偿责任，那么对违法的不作为而导致公民合法权益损害是否要承担相应的赔偿责任？

我国对不作为违法的责任规定体现在《行政复议法》、《行政诉讼法》及其他法律、法规的规定中。其规定可以责令不作为机关履行相关职责，如果其履行职责已无实际意义的，人民法院应当做出确认其违法。但是，对因行政不作为违法给公民和其他组织的合法权益造成了具体的损害时，却没有具体的法律规范规定赔偿责任，不能不说是一种遗憾。在我国仅有《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第58条似可类推适用。该条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或公共利益造成重大损失的，人民法院应当做出确认被诉具体行政那行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”另外，2001年最高人民法院公布的《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》，对公安机关有关保护公民人身权的行政不作为违法的行政赔偿责任问题做了一些原则性的规定。尽管建立行政不作为赔偿制度存在各种主、客观的因素，如行政不作为与损害后果的因果关系难以认定等，但有学者还是提出了建立行政不作为赔偿制度的必要性，并提供了合理的建议：一是直接侵害人先行赔偿；二是没有直接侵害人，无法找到直接侵害人或直接侵害人无力赔偿的，可由不履行法定职责的机关负一定的赔偿责任；三是可赔偿的必须是机关履行了法定职责就能避免的直接财产损失。[5]

还有，针对不当行政行为，根据违法归责原则，不应承担赔偿责任，但实实在在的给相对人造成了损失应否承担责任呢？一般认为应坚持有限制的责任豁免原则，即对一般的不当行政行为，可以不负赔偿责任，但对明显不当或显示公正的行为，国家必须承担责任。[6]国家机关工作人员依职权行使自由裁量权时损害了相对人的合法利益时，各国都规定了相应的赔偿责任。在德国，无论滥用自由裁量权还是违法行使自由裁量权，公共机构都必须对个人所造成的损害承担赔偿责任。在美国，如果自由裁量权之行使已经形成惯例，一旦偏离这种惯例并造成损害，国家就必须承担赔偿责任。在我国也存在对行政自由裁量权行使明显不当，给相对人合法权益造成实际损害，国家应予赔偿的类似规定。如原《治安管理处罚条例》第42条规定：“公安机关对公民给予的治安管理处罚有错误的，应当向受处罚人承认错误，退回罚款及没收的财物，对受处罚人的合法权益造成损害的，应当赔偿损失。”

三、结语

责任政府的应有之义是要求国家机关及其工作人员行使相应职权就必须承担相应的责任。我国国家赔偿法在限制公权力，保护相对人合法权益上对责任政府的构建作了很好的回应。尽管由于主客观原因，我国的国家赔偿范围仍然很狭窄以及不完善，但总的来说，是随着社会的发展，不断的从一个封闭的体系走向开放的体系的过程，从一元归责原则走向二原归责原则甚至将来走入多元归责原则体系的过程。针对我国目前社会转型时期的现状，公权力渗入社会生活的方方面面，公权力明显大于私权力的时代背景下，新国家赔偿法的归责原则仍然确立以违法归责原则为主，结果归责原则为辅的归责原则体系。既然强调控权，并同时注重保护相对人的合法权益，那么其国家机关之职权行为的外延就应该更广泛，更准确的纳入到国家赔偿中，这样才能更好的适用我国政府体制改革，构建责任政府的需要，也使一部国家赔偿法能发挥其更大的价值和功能。

参考文献

[1]商振涛.我国国家赔偿法归责原则探析[j]学术交流, 2007, 第8期

[2]王利明.侵权行为法归责原则研究[m].中国政法大学出版社, 1997年版, 第128页

[3]石佑启, 刘嗣元, 朱最新国家赔偿法新论[m].武汉大学出版社, 2010年版, 第62页

[4]肖北庚.走向法治政府[m].知识产权出版社, 2006年版, 213页

[5]胡建淼违法行政问题探究[m].法律出版社, 2000年版, 第260页

损害赔偿原则 篇10

物业服务企业安全赔偿责任是指在物业服务范围内发生因第三人违法犯罪行为造成业主财产或人身权益损害, 业主要求物业服务企业承担安全民事赔偿责任。

目前法学界对物业服务企业安全赔偿责任性质存在三种观点:侵权说、违约说、违约责任与侵权责任竞合说。笔者比较认同第二种观点, 原因如下。

首先, 全体业主以合同的形式将小区的管理权委托于物业服务企业, 业主与物业服务企业之间是合同关系。在小区内由于第三人的违法犯罪行为给业主的人身权或财产权造成直接损害, 与物业服务公司提供的安全服务有直接关系, 业主要求物业服务企业赔偿其相应损失的依据应该是按照合同约定的内容来索赔。同时, 按照《合同法》第107条第1款规定, “当事人一方因第三人的原因造成违约的, 应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷, 依照法律规定或按照约定解决”。物业服务企业应当承担违约责任。

其次, 在住宅小区内发生违法行为造成业主损失的案件中, 作为物业服务企业违约应仅就物业服务企业怠于履行职责、管理设施出现问题等承担相应的法律责任, 而不能将第三人违法犯罪行为给业主造成的全部损失转嫁给物业服务企业。

但是《合同法》和《物业管理条例》的相关规定, 对该责任的归责原则过于笼统, 直接导致了对于相同的案例, 不同的法院很可能作出截然不同的判决结果。因此, 进一步确定物业服务企业承担赔偿责任的归责原则, 是确定物业服务企业责任的主要依据。

二、物业服务企业承担赔偿责任的归责原则

物业服务企业承担赔偿责任的归责原则主要反映在《合同法》和《物业管理条例》中, 其中《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或履行义务不符合约定的, 应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”。依据上述规定表明违约责任的归责原则:一是违约行为;二是无免责事由。这一规定在理论界被概括为严格责任原则。目前《合同法》以严格原则又称为无过错原则为普遍, 以过错原则为特别, 过错原则都散见在《合同法》的分则中。业主与物业服务企业签定的合同应属于《合同法》的调整范围。

与此同时, 根据《物业管理条例》第36条第2款的规定, “物业服务企业未能履行物业服务合同的约定, 导致业主人身、财产安全受到损害的, 应当依法承担相应的法律责任。”可见, 物业服务企业承担责任的归责原则有两个方面, 一是有违约行为;二是有损害事实发生, 这项规定与上述《合同法》相关规定无过错原则是一致的, 都是不要求物业服务企业有过错, 只要有违约行为和损害事实发生, 就可以要求物业服务企业承担损害赔偿责任。这对于物业服务企业显然是不公平, 因此在实践中很多法院在审理此类案件时都按照过错原则来审理, 而从现有的法律、法规看, 又对该过错原则没有详细的论述, 因此导致了在实践中同样的案例有不同的判决结果, 当事人也承担不同的法律责任。

笔者认为, 确定物业服务企业安全赔偿责任的归责原则, 应当以过错推定责任原则为主, 而不适用于严格责任原则和一般过错原则。

1. 过错推定原则

过错推定原则, 是过错责任原则的一种特殊表现形式, 它是在适用过错责任原则的前提下, 在某些特殊情形, 直接从损害事实本身推定致害人有过错, 无需受害人举证加以证明, 致害人不能证明自己无过错的, 就应承担民事责任。由于在物业服务企业责任的认定中, 作为法人的物业服务企业不能用故意或过失的心理状态来证明其存在过错, 因此对其过错的认定只能结合当时违约的时间、地点、条件来进行综合评判, 当违约的事实出现以后, 应当由物业服务企业承担举证责任, 证明自己没有过错。如果物业服务企业不能证明自己没有过错, 则应当推定其有过错。因此, 物业服务企业来承担举证责任, 即举证责任的倒置。而业主在诉讼中只要证明违约行为、损害事实和二者的因果关系即可。

2. 采用过错推定原则的原因

首先, 采用过错推定原则为物业服务企业安全赔偿责任的归责原则, 有利于保护业主的合法权益, 从而体现社会的公平、正义。一般过错原则是按照《民事诉讼法》规定“谁主张, 谁举证”, 业主承担举证责任证明物业服务企业有过错。但物业服务企业相对于其他的民事案件具有其特殊性, 物业服务企业所履行的服务义务是否到位、服务质量是否合格, 往往经过一段时间才能够反映出来。对于业主而言, 要证明物业服务企业是否全面履行合同义务、服务质量是否合格, 在举证方面存在困难, 所以, 让业主举证实际上是剥夺业主要求赔偿的权利。这也是近年来在出现这类诉讼案件中往往以业主败诉而告终的主要原因之一。因此, 应当根据证据规则, 由负有履行义务的一方当事人负担举证责任, 也就是由物业服务企业对自己履行合同约定的进行举证, 必要时法院可以委托相应的中介机构对物业公司的履行情况进行评定。

其次, 物业服务相关的资料通常由物业服务企业进行管理, 物业管理公司应当有足够的证据说明自己的保安监控系统是全面的、充分的、有效的, 如小区是封闭的, 安装了红外监控、电子巡更、周界报警系统, 制定了严格的安全防范制度, 配备了足够的保安人员等。而要求业主证明物业服务企业在这些方面存在瑕疵也是非常困难的。因此, 对于物业服务企业是否存在过错应当采用过错推定原则。

再次, “就个案而言, 严格责任省去了对主观的证明, 可能会有利于诉讼, 但是因实行严格责任原则使胜诉的可能性增强, 诱发诉讼浪潮, 从整个社会看成本是高昂的”。

三、物业服务企业法律责任的构成要件

物业服务企业安全赔偿责任的过错推定归责原则, 决定了物业服务企业安全赔偿责任的构成要件。

1. 有违约行为发生

在现在普遍使用的《物业服务合同》中, 大都笼统规定为“物业服务公司提供24小时保安服务”或者“24小时值班电话”。这种规定很容易引起歧义, 按照字面意思, 业主就认为“24小时”应当是24小时内每1分每1秒都必须提供保安服务。物业服务公司能做到吗?几乎每一个物业服务公司的保安都只是定时巡更、签到, 如每小时两次等等。因此, 在《物业服务合同》中明确物业服务公司的安全防范义务是十分必要的。此外由于刑事犯罪的突发性、隐蔽性以及犯罪手段的智能化、多样化, 即使物业服务公司给予应有的注意和防范, 也不可能完全避免刑事犯罪对业主人身、财产的侵害。这种侵害一旦发生, 只能从物业服务公司“是否尽到合理的谨慎注意义务”来判断是否违约。因此, “是否尽到合理的谨慎注意义务”是判断物业服务企业是否违约的标准。

2. 有损害结果发生

在过错推定原则中, 损害事实的客观存在是违约人承担违约责任的前提, 但是该损害事实必须是已经发生的, 包括精神损害和物质损害, 且精神损害必须是在侵权责任中才可以提出的请求。因此, 业主必须有证据证明自己有损害结果发生。

3. 违约行为与损害结果之间有因果关系

损害事实必须与违约行为有直接关系。在物业安全服务纠纷中要证明这一点是十分重要的, 因为业主的人身、财产损失是由第三人造成的, 因此, 业主必须有证据证明第三人之所以能够实施这种侵害行为是与物业服务企业提供的服务瑕疵有直接的因果关系。

4. 物业服务企业有过错

如上所述, 这是要求物业服务企业承担责任的一个主要的构成要件, 即根据物业服务企业“是否尽到合理的谨慎注意义务”来追究其法律责任。根据上述的过错推定原则, 适用举证责任倒置, 由物业服务企业提出自己没有过错的证据, 否则, 就按照物业服务企业有过错认定。

参考文献

[1].梁慧星主编.民商法论丛 (第9卷) .法律出版社.1998

[2].朱广新.违约责任的归责原则探究.政法论坛.2008.4

损害赔偿原则 篇11

【摘 要】本文通过对医疗损害中公平责任原则适用的合理性分析，笔者认为对现今医疗技术水平比较成熟的医疗技术损害纠纷可以适用公平责任原则，在医疗伦理损害中只要医院在医疗过程中有不恰当的行为侵害患者及其近亲属的知情同意权，不考虑损害后果和侵权行为的因果关系直接适用公平责任原则。

【关键词】公平责任原则；医疗损害；适用

一、问题的提出

《侵权责任法》第54条至第64条全面规定了医疗损害责任，对我国原来的医疗损害救济制度进行了全面的改革。将原来的医疗事故和医疗过错二元化救济体制改革为医疗损害责任的一元化救济体制。虽然侵权法现有的医疗损害救济模式比以往已经有很大进步，但是由于现有医疗损害归责原则和过失的认定的特殊性，使得一些医疗损害仍然无法得到该有的救济。比如现实中我们往往能发现存在这样的事情，在医疗损害中产生了严重的损害后果，患者没有过错，医院也不存在过失，而患者的损害结果和医疗机构的行为存在因果关系，此时如果单纯的让患者自己承担损害后果对患者来说难免会有些不公平。为了平衡医疗机构和患者的利益，公平责任在医疗损害中的合理适用显得尤为重要。当然因为公平责任的特殊性，就需要我们在适用中更加谨慎。笔者认为由法律具体规定公平责任在医疗损害中的适用情形为公平责任的适用提供良好的指引是我们当下法律急需解决的问题。

二、公平责任原则在医疗损害中适用的合理性分析

首先，笔者认为公平责任原则在医疗损害中适用有其合理性，符合民法追求公平的理念。公平责任原则的适用能够在一定程度上保障与促进医务工作者更尽职的工作，导致医疗损害的减少。

其次，对于公平责任的适用笔者认为是对过错责任原则的补充，法律将会对公平责任的适用采取一个谨慎的态度，限定公平责任的适用条件，所以实际中对于公平责任的适用只是极为少数的，并不会造成医疗机构过重的负担。虽说医疗机构为公益性质的单位，但是医疗机构还是存在一定的选择性的，现实生活中当患者的疾病过于严重时，医疗水平比较低的医疗机构往往是直接告诉患者家属进行转诊的。实际上，医疗机构在多数是处于强势一方的，他往往掌握着主动权，即患者在接受诊疗活动时，患者基本上都是按照医生的指示来行为。

我国医疗损害的责任中医疗过失的认定标准有时候会忽略了对患者的利益保护，而为了更好的保护患者的利益的最直接的办法就是降低过失的认定标准，但是为了我国医疗技术的发展，法律又不适宜将医疗技术的过失标准规定的过于严苛。此外过于严苛的医疗技术过失认定标准容易造成医院承担过多的赔偿责任，并且医务人员的自信心也容易被打击，进而形成防御性治疗。

第三，虽然医疗行业有其发展的特殊性，生老病死也是人类的自然规律，但是公平责任的适用并不是指对那些符合自然规律的医疗损害的适用，而且笔者认为法律不应仅仅为了医疗技术的发展就忽视特定患者的利益。将公平责任原则在医疗损害中适用才能够使医疗损害责任的承担更加符合公平正义的要求。

第四，虽然有的学者建议将在医疗损害责任中以无过错责任补偿为基础引入医疗责任的强制保险，不可否认的是医疗责任的强制保险有其存在的优势，也将是社会历史发展的一个不错的选择，但是考虑到我国现阶段的国情即各项配套制度均不存在的情况下，公平责任的适用无疑是我国过渡阶段一个比较好的选择。笔者认为就我国实际情况而言，公平责任原则有其独特的法律价值，它能弥补过错责任原则和无过错责任的不足，一定程度上承担起保险和社会保障制度的任务。公平责任原则在医疗损害中的适用一方面能弥补现阶段我国社会保障制度的不足保护患者的利益，另一方面也能避免我国社会制度快速转变带来的社会风险。

第五，将公平责任原则在医疗损害中适用，同时它也给予了法官一定的自由裁量权，使法官能够针对案件的具体情况，公平合理地做出判定。虽然现阶段我国法律没有明确规定公平责任原则在医疗损害中的适用，但司法实践当中法官援引公平责任原则做出审判的案件却日益增多。法律的基本特性是其滞后性，现实生活中众多医疗损害纠纷的案件适用公平责任原则，是我国司法实践经验的总结，也在一定程度上说明了公平责任原则在医疗损害中适用的合理性。

三、公平责任原则在医疗技术损害纠纷中的适用

（一）公平责任原则在医疗技术损害中的适用条件

1.存在重大的损害事实

医疗技术损害中的损害事实是医疗机构以及其医护人员在医疗活动中，造成患者人身损害和财产损害的事实。对于医疗技术损害的损害事实必须是重大的损害事实，因为公平责任的适用本质上是双方当事人对损害后果的分担，如果在患者存在轻微的损害事实时，轻微的损害事实由患者自己承担，并没有明显的不公平，法律也就没有必要在既有过错原则的基础上去适用公平责任原则。当然对于何谓“重大”不同的患者往往会有不同的理解。这就要求法官能够在具体案件中来具体裁量。

2.医疗机构及其医务人员在诊疗活动中实施了诊疗行为

在医疗技术损害中要求医疗机构及其医护人员在医疗活动过程中实施诊疗行为。笔者认为此时的医疗机构在诊疗活动中所实施的造成损害的行为是合法的，不像一般侵权行为对于损害行为有违法性的要求。因为，如果医疗机构的诊疗行为具有违法性（即违反了法律、行政法规、地方法规、政法规章、最高法院的司法解释以及社会生活的一般注意义务），此时医疗机构往往也是有过错的，则按照侵权责任法的过错责任追究其侵权责任。

3.损害事实和医疗机构的行为存在因果关系

因果关系的存在是医疗技术损害适用公平责任的重要前提。如果医疗机构实施的诊疗行为与损害后果之间并没有因果关系，而法律还强加于医疗机构责任，就会造成明显的不公平，也违背了我国责任自负的法律理念。对于因果关系的判定按照最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知的规定，应由有资质的司法鉴定机构进行。这样才能更加保障鉴定的公正性。

4.医疗行为不构成医疗过失且患者也无过错

公平责任的适用的另外一个要求就是医疗机构及其医务人员和患者双方都没有过错。因为如果患者自身有过错，要求患者自己承担责任，并无不妥；而假若医疗机构及其医务人员有过错，则医疗机构就直接适用过错责任原则承担侵权责任。

（二）公平责任原则在医疗技术损害中不适用的情形

1.患者及其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗的。

患者及其近亲属作为法律上的理性人，他们有权选择自己是否接受治疗。可是医疗机构难以避免有些患者选择进行治疗后又单方面的不配合医疗机构按照正常的医疗程序为其治疗的，所以对于在此时患者所承受的医疗技术损害的结果患者只能自己承担，而不适用公平责任原则。

2.医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理的诊疗义务的。

在紧急情况下医务人员抢救生命垂危的患者若医务人员已经尽到合理的诊疗义务，则不应该对其适用公平责任。首先，在紧急情况下医务人员必须有极高的专业素质采取果断的判断对其进行救治。其次，紧急情况下要求医务人员采取合理的措施已经是对医务人员自身素质的一个较高要求，因为据心理学研究表明当人处于高压和紧张状态的时候是极其容易犯错的，如果此时法律在医务人员高压下都没有过失的情形下仍然要求医务人员对所造成的损害后果进行分担，将极大的打击医务人员的积极性，可能以后再出现紧急情况时医务人员就会不敢进行救治，一方面将会导致更多患者得不到及时的救治，另一方面也不利于我国医疗技术的发展。

3.限于当时的医疗水平难以治疗的。

医学技术的发展，有其自身的限制因素，时至今日，仍然存在很多疾病是我们医疗技术不能解决的。对于当时的医疗水平难以治疗的疾病，我们不能过多苛求医务工作者去达到我们患者想达到的结果。此时对于医务人员的行为明显是缺乏期待可能性的，所以此时也不能适用公平责任。

4.患者自身体质原因造成损害后果的。

正如世界上没有相同的两片树叶一样，我们每一个个体都是特殊的。我们的身体素质也是千差万别的，医务工作者不可能将每个个体的体质以及相应的反应后果都了解清楚。法律是一般人的法律，它只能对社会一般的普遍事务加以规定，并不能对所有的特殊情况都加以规定。所以在因为个体自身的身体素质的原因产生了特殊的损害后果时，也不适宜用公平责任原则。

四、公平责任原则在医疗伦理损害纠纷中的适用

（一）公平责任原则在医疗伦理损害中的适用条件

医疗伦理损害，是指医疗机构和医务人员违背医疗良知和医疗伦理的要求，违背医疗机构和医务人员的告知或者保密义务具有医疗伦理过失，造成患者人身损害以及其他合法权益受损的医疗损害责任。对于一般的医疗伦理损害责任符合现行法律规定的四要件即可，而对于公平责任原则在医疗损害中的适用笔者认为应该满足以下几个条件。

1.存在重大的损害事实

损害事实存在是法律进行救济的基础，所以医疗伦理损害中公平责任的适用也要求存在重大的损害事实，此点在医疗技术损害中已经说明，在此不再赘述。

2.医疗机构有不当的行为

医疗机构有不当的行为是医疗伦理损害中公平责任适用的重要条件。医疗机构的不当行为主要表现为医疗伦理义务的违反。因为医院作为一个强势主体对于医疗伦理义务的履行是十分容易的，医院完全有能力及时履行告知义务和保密义务，所以此时法律完全可以苛加医院对于此种义务违反时比较重的责任，所以此时的公平责任的适用有其合理性。法律做出此种规定也能更好的促使医疗机构履行自己的义务。

3.医疗机构实施了合理的诊疗行为

在医疗伦理损害中对于公平责任的适用，强调的是医疗机构采取的是合理的诊疗行为，也即对于患者的医疗损害的后果与医疗技术行为无关。因为若是患者的医疗伦理损害是由于医疗伦理义务的违反造成的损害则完全可以适用过错责任要求医疗机构承担医疗伦理损害后果的责任。

4.损害事实和医疗行为没有因果关系

法律不要求损害事实和损害行为的因果关系是为了给公平责任的适用提供良好的空间，此时若是存在因果关系直接适用侵权责任法的过错责任原则，不适用公平责任原则。

（二）公平责任原则在医疗伦理损害中不适用的情形

医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理的诊疗义务的。在医务人员抢救生命垂危的患者时，医务人员必须对其采取紧急的措施，如果此时还苛求医务人员对患者履行合理的告知义务，明显会耽误患者病情的诊治。此时并不能在医务人员进行了合理的诊疗义务时，还过分要求医务人员充分履行告知的义务，所以此时不能适用公平责任原则。

参考文献：

[1]杨立新：《侵权责任法》（第2版），法律出版社2012年版。

[2]何莉苹：《医疗机构侵犯患者或其家属知情权案件适用公平责任原则》，《人民司法》2014年第16期。

作者简介：黄建飞（1991—），女，河北廊坊人，天津师范大学法学院硕士研究生，研究方向为民商法学。