商标淡化理论研究（共7篇）
商标淡化理论研究 篇1
一、问题的提出
随着经济社会发展, 特别是各国市场经济体系的建立和完善, 品牌的价值日益凸显, 而影响品牌的核心要素之一就是商标权。当下, 越来越多的借用他人知名商标来推广自己, 进行广告和促进销售的案例越来越多, 也就是“搭便车”现象日益严重, 所以有必要对这种搭便车行为进行研究。尤其是我国知识产权体系并不完善;对于商标淡化相关立法也不完善。所以, 商标淡化理论是我们当下在市场经济语境下必须面对的问题。
二、当下的研究
(一) 商标淡化的概念和内涵
对商标淡化的核心要件, 大部分学者认识比较一致, 已经完全将淡化从混淆中分离出来, 认为淡化是一种独立的知识产权侵权类型。但在程度上有所不同, 郑成思教授、魏森博士对商标淡化的理解比较狭义, 其定义中已经将其侵权要素抽象出来;而李明德教授、冯晓青教授则主要参考了美国相关术语的表述来定义。陈向军老师的概念将淡化限定到了弱化, 则有失偏颇。
美国《联邦商标反淡化法》[1]将其定义为:淡化是指减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为, 不论驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系, 也不论是否存在混淆、误解或欺骗的可能。
中国政法大学冯晓青教授在其文转引郑成思先生的对淡化的定义[2], 认为驰名商标淡化一般是在不同种类的商品上使用驰名商标所有人的驰名商标, 从而减损、削弱驰名商标显著性、识别性和对消费者吸引力的行为。
中国社科院李明德教授对商标淡化的定义是[3]:淡化是指对于他人驰名商标的商业性使用, 降低该驰名商标指示和区别有关商品或服务的能力。并且他强调商标淡化的构成要基于两个要素, 一是原告的商标必须具有足够的显著性, 值得他人去淡化, 二是原告必须说明淡化的可能性。
(二) 商标淡化的起源和发展
1. 主张理论发端于美国
李明德教授认为[4]淡化作为一种不正当竞争行为, 直到20世纪才进入理论界和实务界的视线, 1927年美国学者谢尔特发表“商标保护的理论基础”一文提出了“商标淡化的思想”, 并产生了深远影响, 40年代末美国一些州开始陆续制定商标淡化的专门法律。到20世纪90年代, 联邦一级的反商标淡化法制定完成。
中央党校杜颖副教授认为[5]商标淡化理论诞生的根本原因在于商标功能在现代社会的发展变化, 斯凯特 (即李明德教授所说谢尔特) 也是基于对商标功能的新理解而提出了商标淡化理论, 但并不否认大部分对于谢尔特作为商标淡化理论创始人的地位。
2. 主张理论发端于大陆法系
但西南政法秦洁博士认为[6]商标淡化理论其肇始于大陆法系, 成就与美国。她认为淡化作为一种学术概念, 其最早出现在德国, 由Josef Kohler提出。但由德国移民的谢克特取得的成就最高。谢克特发表了《商标保护的理论基础》论文在当时无疑产生了轰动性效应, 从而商标淡化得以进入法律专业人士的视野。虽然谢克特在其文中没有明确提到“淡化”, 但是他所倡导的不同于传统商标保护的观念, 实际上为理论界和实务界打开了商标淡化理论之门。
魏森博士总结[7]英美法系的淡化制度, 他认为通常情况下, 判例法和制定法一般是互相补、互相促进的, 很多时候, 判例法的完善能够对制定法的出台起到很好的先导性作用。但具体到淡化问题, 情况完全相反。判例法不仅没有起到推动促进作用, 反而成为制定法制定实施的重要障碍。淡化发源于欧洲, 最早用淡化理论判决案件的也是欧洲, 但其以后的发展, 却远不如欧洲发达和成熟。
综上所述, 无论起源来自美国还是大陆法系, 学界的共识是淡化理论无论在理论上, 还是在实务上, 最新的观点、案例、文献的数量等、美国都远远走在了其他国家之前, 是淡化理论最发达的国度。笔者认为, 我国作为第三方国家, 对于淡化理论起源的认定, 既无第一手的资料可供研究, 其结果也不会对我国该学科学术地位有任何影响, 更没有任何现实意义, 所以这个问题, 了解几种主要观点即可, 不必深究。
(三) 反淡化保护资格之显著性认定
有关反淡化保护的资格, 学界通常认为核心有两个要素, 一是商标的显著性, 二是知名度。但对此, 无论法律法规还是学界, 都有很大的争议。冯晓青教授为代表, 主张对商标的反淡化保护不仅仅考虑“驰名”, 还有有一些其他因素, 他主张认定上, 知名度和美誉度并重。秦洁博士强调“奢侈品牌”, 从内在上还是考虑美誉度。但也有学者认为从制度的源头上, 淡化保护并不要求美誉度, 只考虑知名度即可。李明德教授则主张应当首先准确翻译, 在汉语上厘清“驰名”的内涵。具体而言, 冯晓青教授认为[8]关于驰名商标的认定上, 上下级法律之间有差异, 应当规范。他认为驰名商标不光应当具有全国知名度, 而且应当是“享有较高声誉”。理由如下, 第一, 驰名商标的内在要求不仅仅是知名, 更包含了“美誉”, 知名度和美誉度二者缺一不可。如果只是限定为“为相关公众广为知晓”, 就将使部分美誉度不够的商标获得驰名商标待遇。第二, 对一般的商标而言, 主要考虑在同类或相似类上实施商标保护。驰名商标则实行特殊的保护, 即可以在夸大到不同类商品上的保护。第三, 国际公约没有关于“较高声誉”条件的规定, 并不妨碍我国法律确认这一条件, 施加这一要件并不与国际公约相矛盾。第四, 从驰名商标实践的角度来说, 近些年来我国对驰名商标认定有过滥之嫌, 严格限制驰名商标的条件具有很强的现实意义。
综上所述, 所谓的驰名, 首先要在司法上明确概念。因为在“驰名”认定上, 我国存在行政和司法解释“双轨制”的问题, 具体来说就是行政部门的界定和司法界的界定不一致[9]。另一方面, 驰名的具体两个要素, 主要是“知名度”和“美誉度”, 通过许多文献可以发现, 大多数学者对驰名商标的含义理解为全国性的, 具有较大的美誉度的知名商标。并主张只有驰名商标才具有被淡化的意义, 根据美国相关制度可以发现, 在知名度的认定上, 对于淡化先是由各州陆续立法, 由普通法对此保护, 联邦一级的法律到九十年代中期才制定完成, 并于2006年修订;联邦有关淡化的法律并不排斥各州立法, 说明美国对于驰名的认定, 并非机械地认为只有全国性的驰名商标才具有被淡化的资格。况且各国面积、发展程度不同, 一些小国面积甚至不如我国一省大, 其全国的知名度甚至不如我国一省驰名;另一方面, 由我国的辽阔的国土面积、南北差异巨大, 比如南方人非常喜爱的某品牌的食品, 在其主要销售区域已经具有相当的商标显著性, 但因为南北的文化差异、气候地貌、饮食习惯的不同, 北方人对该食物完全没有兴趣而使其在北方并没有显著性, 从而不具有概念上的全国知名性, 而导致无法受到“淡化原理”的保护。这很显然会窄化保护范围。上海交大祝建军虽然认为[10]美誉度不是驰名商标的必备要素, 但在驰名商标的认定上, 美誉度还是具有相当的借鉴参考意义。另外, 2013年修订的《商标法》有关驰名商标的第13条, 第14条同样没有提到驰名商标的申请需要美誉度。所以笔者认为, 对于驰名的界定, 应该从多角度进行分析, 特别是在全球联系日益紧密的语境下, 对于驰名的认定更应该值得商榷。
(四) 商标淡化行为的认定
1. 基于行为构成要素
李明德教授认为[11]美国语境下, 根据相关判例法和制定法, 驰名商标的淡化有两种方式, 一种是弱化 (blurring) , 一种是丑化 (tarnishment) 。弱化指对于他人驰名商标的使用, 削弱或淡化了该驰名商标与特定商品或服务之间的强有力关联, 弱化是最典型的淡化。丑化是指将他人的商标用于质量低劣的商品或服务上, 或用于非法的或不道德的活动中。根据《兰哈姆法》相关规定, 认定淡化的一个重要要素是关联, 即使用商标和驰名商标之间的关联, 如果不存在关联, 不会有淡化的问题。就弱化而言, 这种关联破坏了驰名商标的显著性;就丑化而言, 这种关联损害了驰名商标的声誉。就“关联”问题上, 杜颖副教授和李明德教授的论述有相似的地方, 杜颖副教授认为如果消费者根本不把标记与著名或驰名商标联系在一起, 则淡化就根本无从发生。因此, 不论是混淆, 还是淡化, 消费者一定是将某标志与两个来源联系在一起即使是在淡化的情况下, 在消费者的意识中, 两个来源还是有联系的, 只不过这种联系不是混淆, 而是一种意识中的联想。
另外, 有的学者虽然在其论述中提到了弱化、丑化行为, 但在具体的分类中, 并没有单独将丑化行为作为淡化类型之一, 这是值得商榷的;另一方面, 对于退化、或者说是通用名称化是否属于淡化, 学者有不同意见。
在商标通用名称化上, 主要不同意见有兰州大学刘斌斌教授[12], 他将商标侵权分为三种类型。第一种类型:第三人将与注册商标同一或者类似的商标使用于与指定商品、服务同一或者类似的商品或者服务, 使商品或者服务的来源发生混淆;第二种类型:第三人将与注册商标同一或者类似的商标使用于非同一或者类似的商品或者服务, 虽然没有使商品或者服务的来源发生混同, 却使商标的来源出处识别力发生了稀释化;第三种类型:因第三人将注册商标作为普通 (通用) 名称使用, 使商标的来源出处识别力弱化消失几乎为零。也就是说, 刘斌斌教授将淡化和通用名称化列为同一研究层次, 而不是淡化的表现之一。
所以, 商标通用名称化是否属于淡化, 要分不同的情况认定, 而非一刀切。首先通用名称化的显著特点是长期性, 一个商标成为通用名称, 需要很长的时间, 非一朝一夕完成, 但商标普通侵权和商标淡化行为, 很短的时间久可以认定。其次, 商标成为通用名称, 有很多原因, 一种是下位概念成为上位概念, 比如“JEEP”本来是越野车的一个商标, 后来成了整个越野车的代称, “可乐”成为焦糖碳酸饮料的代称, 以及许多药品等。这类商标本质上不能算是淡化, 因为这类商标, 要么是因为自身过于强大的品牌优势或是垄断地位, 使其商标成为了该类商品的代称, 这种情况下, 无法确定侵权人, 也无法下禁止令, 也就是说无法对被通用化的商标进行救济。要么因为侵权人借用被侵权人的商标、商号来促进其自己的品牌销售, 而被侵权人的懈怠、失误等, 同行业竞争者大量使用, 被侵权人没有及时阻止、救济, 随着时间推移慢慢变成了该类商品的通用名称。这种情况下, 因为侵权行为属于同类商品, 更不存在“淡化”的可能性。第二类是随着工业、科技进步, 注册商标成为了某个新生事物的通用名称而丧失其显著性, 比如“PDA”本来是注册商标, 随着掌上电脑兴起, 成为了掌上电脑的缩写;“UPS”本来是注册商标, 随着电脑的普及, 其意义逐渐被公众理解为备用电源。第三类是某一特定时期, 大量进口某一品牌的产品, 而由于语言差异、翻译等种种原因, 被进口地的消费者在日常的生产生活中, 逐渐将某个附着与商品的特定商标作为了该类产品的通用化名称使用。这在制造业不发达的地区非常明显, 比如我国改革开放初期的药品, 大量进口的农业机械等。今后随着我国向不发达地区出口, 这种现在预计会更加凸出。
综上所述, 商标淡化有以下几个显著特征, 第一是有明确的侵权主体, 这也是对“淡化”救济的前提;第二是被淡化商标必须是具有强烈显著性;第三, 侵权人有使用他人驰名商标的行为;第四, 这种使用必须是商业性的使用, 而非“商标的合理使用”等;第五, 这种基于不同类型的使用, 不会对商品或服务的来源产生混淆, 不存在转移销售, 影响到被侵权商标的实际利润。
2. 基于商标注册与否
是否只有注册商标才有资格受到反淡化保护, 许多发达国家规定与我国并不一致, 比如美国和日本对是商标是否注册并没有明文规定。但国内知名学者基本都赞同只有注册商标才能受到反淡化保护。
李明德教授直接援引法条, 冯晓青教授则更偏向学理进行论述。李明德教授认为[13], 根据《TRIPS协定》, 只有已经获准注册的商标才可以获得驰名商标的跨类保护或者反淡化保护。至于未注册的驰名商标是否能够获得反淡化保护, 则由成员国自行决定。在美国和日本, 驰名商标的反淡化保护, 是否注册并非必要前提, 并在其立法中有明文规定。但我国《商标法》仅仅针对已经注册的驰名商标提供了反淡化保护。冯晓青教授主张[14]如果未注册驰名商标也享受注册驰名商标的跨类保护待遇, 那么它不但超越了一般的注册商标保护, 而且达到了与注册的驰名商标一样的“特殊保护”, 这将动摇我国商标制度的根基———以注册原则为主, 在事实上损害其他市场经济主体的利益。笔者也赞同只有注册商标才能受到反淡化保护, 一来非注册商标在当今信息高度发达的情况下, 已经很难成为真正意义上的驰名商标;二来从立法目的来说, 我们应该鼓励商标注册, 这是基本原则;三来反淡化保护本质上来说是一种特殊保护, 如果同样适用于非注册商标, 显然对注册商标不公。
三、进一步的研究
(一) 对于“驰名商标”的认识
这个问题上, 各个学者认识不同, 从商标作为国内法, 美国的立法者考虑是全国性知名的商标有被淡化的可能, 但随着国际贸易的不断发展, 特别是各种自贸区的兴起, 比如一国的驰名商标是否存在进口到另一国, 而被另一国淡化的情形, 被进口国如何认定进口产品商标的问题, 值得我们研究。
(二) 淡化是否属于直接侵权行为
从商标侵权的本源出发, 对商标侵权有两个方式, 一是典型的侵权, 即侵权人的侵权行为造成了消费者对商品或服务来源的混淆。二是对被侵权者的商誉造成负面影响。但淡化行为, 一来并没有在同类商品上进行侵权, 自然也就不会影响被侵权人的销售、利润、潜在利润, 不会对被侵权人造成直接损失。二来许多淡化行为并没有对被侵权人的商誉造成负面影响, 比如在婴儿用品里使用“奔驰”商标, 进行合法、正常的商业活动, 不会对奔驰汽车的商誉造成影响。这时候, 很难判定对奔驰汽车侵权。而李明德教授在其专著中将淡化编入《反不正当竞争法》中, 而非《商标法》中, 笔者认为这从侧面说明淡化并非直接的商标侵权, 否则可以直接编入商标法, 而更接近于一种反不正当竞争行为。
(三) 美国法律如何借鉴与移植
当今对于淡化理论, 最先进最发达当属美国, 从美国相关制度中取经自然无可非议, 但我国属于大陆法系, 而美国又是典型的英美判例法, 淡化理论散见于联邦立法、最高院判决、巡回法院判决中。相比英美发达国家, 我国历史背景, 发展阶段与其明显不同, 特别是美国在反淡化保护中有很强的个案原则, 这与大陆法系立法有着相当大的不同。所以如何更好的借鉴、移植其相关制度, 吸收欧美国家最新成果很好的与我国相关制度对接, 是理论界和实务界都要面对的现实问题。
论驰名商标的淡化与退化 篇2
关键词：驰名商标；淡化；退化；比较研究
驰名商标蕴涵的巨大商业价值已经得到普遍的认识和重视，因此驰名商标保护理论研究受到学界的普遍关注，作为为驰名商标进行特殊保护提供理论支撑的商标淡化理论，自上世纪九十年代初引人中国以来备受学者的青睐，学者们对驰名商标淡化问题已经进行了富有成效的研究，著述甚丰。但令笔者遗憾的是，几乎每位学者在阐述商标淡化理论的时候，都不约而同地下了一个同样的结论：驰名商标退化是驰名商标淡化的一种方式，或前者是后者“最严重的后果”。对驰名商标退化和淡化关系问题进行思考、对驰名商标退化进行深入研究的学者几乎没有。笔者认为，驰名商标的淡化和退化存在本质的不同，把驰名商标退化归于驰名商标淡化的方式之中无益于商标淡化理论的发展，对驰名商标退化研究的不足也是商标理论的一个缺陷。本文的目的在于，通过分别对驰名商标淡化和退化的理论研究，加深对驰名商标退化的认识，理清二者的内在关系，并期望借此抛砖引玉，引起学界对驰名商标退化问题研究的重视。
一、关于驰名商标的淡化
我国的驰名商标淡化理论研究基本上是在继受美国的商标淡化理论基础上展开的，对驰名商标退化的讨论附属于商标淡化的研究。鉴于美国的商标淡化理论较为成熟，以及我国驰名商标淡化理论继受美国的现实，本文对驰名商标淡化的讨论以美国的商标淡化理论为基础。
(一)商标淡化理论的源流
商标淡化理论的起源，通常认为源于耶鲁大学法学院教授Frank Schexhterl927年在《哈佛法学评论》发表的《商标保护的理论基础》一文。该文指出：“商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争性商品上。”“必须结合商标的功能，才能测算真正的损害。这种损害表现在，由于被使用在非竞争的商品上，商标或名称在公众心目中的形象和影响逐渐削弱或降低。商标越是显著或独特，给公众的印象就越深，防止该商标与其特定商品之间的联系被削弱或消失的需要就越强烈。”Frank Schexhter教授的观点中对驰名商标保护程度已经超越了传统商标保护范围，被认为是商标淡化的理论起源。随后美国律师协会知识产权分会主席Thomas E.Smith对Frank Schexhter教授的理论作了进一步阐述和发展。1947年马萨诸塞州制定了第一部州的商标淡化法，1996年美国颁布《联邦商标反淡化法》(Fed－era[Trademark Dilution Act简称FTDA)，至此淡化理论得到联邦立法的确认。
(二)商标淡化的内涵
FTDA对商标淡化的定义是：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标权利人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。”上述定义至少包含以下四层含义：
1、商标淡化的对象。商标淡化的对象：是驰名商标。驰名商标具有其他商标不可比拟的绝对显著性和知名度，绝对显著性意味着商标和商品或服务之间存在唯一的联系，消费者看到单独标志就可感知其商品或服务，而无需标志与商品或服务名称结合使用；知名度意味着标志为广大公众所熟知；二者的结合使得公众在看到其它有关联的商标时，能马上联想到驰名商标，从而发生淡化。
2、商标淡化的客体。商标淡化的客体是商标的显著性。FTDA指导性意见指出：“淡化：是一种损害，它与产生于正统混淆的伤害有着实质性的区别，甚至在没有发生混淆的情况下，标志的效力也可能因为他人的使用而被弱化。这就是淡化的本质。混淆导致直接损害，而淡化是一种影响，如果允许它扩散，必然会破坏商标的广告价值。”商标淡化行为对驰名商标的损害也是对识别性和显著性的减少和削弱，只是方式与混淆不同。商标淡化以另外一种方式削弱驰名商标的显著性，弱化消费者对驰名商标所有者的商品或服务的唯一注意力，或玷污驰名商标在消费者心中的良好形象，从而减损驰名商标的无形价值，进而严重损害驰名商标权利人的利益。
3、商标淡化的行为主体。商标淡化行为人是驰名商标权利人之外的主体。商标淡化理论的提出就是为了惩戒实施淡化的行为人来加强对驰名商标的特殊保护，导致淡化的主体只能是驰名商标权利人之外的他人，不能是权利人自身，因为权利人自身行为导致其驰名商标显著性的削弱不具备法律上的可责性，自身行为导致显著性的丧失则属于商标退化的范畴(下文将论述)。
4、商标淡化的构成条件。商标淡化的构成不以商品或服务的相同或相似为条件，即淡化可以发生在不类似的商品或服务之中。现实中商标淡化理论正是被运用在此类侵害驰名商标的情况中，同类或类似商品或服务上的侵权行为传统的混淆理论足以解决。
二、关于驰名商标的退化
驰名商标退化与驰名商标淡化只有一字之差，但是学界对二者的研究程度却存在差异，对驰名商标淡化的研究已经趋于观点一致，对驰名商标退化却是观点不一。
(一)驰名商标退化的研究现状
学者对驰名商标退化进行独立研究的不多，有关于驰名商标退化的论述散见于关于驰名商标淡化的论文及著作当中，专门论述驰名商标退化的文章较为少见。大多数学者都把驰名商标退化归为淡化的一种，或者认为前者是后者的“最严重后果”，这里是存在误区的。
1、学界有关驰名商标退化的观点
冯晓青、杨利华等认为：“退化是指对商标的使用不当，使驰名商标成了商品的通用名称，彻底丧失识别性，不再具有区别功能的行为……退化无疑是淡化中最严重的一种。”黄晖认为：“(淡化的)损害的另一种形式是退化，退化对于商标权利人来说无疑是最严重的损害，因为商标退化后就不能继续起到识别和表彰的作用……(商标)在被人作为商品的通用名称后，企业如果放任自流，时间长了就会逐渐丧失区别商品出处的功能，最后成为商品的通用名称，从而导致商标的退化。”赖波军认为：“商标退化是指驰名商标因权利人管理不善或对淡化行为的忽视，导致商标所具有的显著性完全丧失。……驰名商标的退化既是一种淡化，同时更是淡化行为导致的最严重的损害结果。”
从上文列举的关于驰名商标退化的论述可以看出，学者对驰名商标退化认识观点不太一致并且存在模糊不清：冯晓青、杨利华等的论述把驰名商标
退化的原因归结为“对商标的使用不当”，首先没有指明对驰名商标不当使用的主体究竟是驰名商标权利人还是他人，或者包括二者?其次，“使用不当”过于模糊，难以把握；黄晖认为驰名商标退化是企业对他人把驰名商标作为商品的通用名称的“放任自流”导致商标丧失区别商品出处的功能，那么，企业自己一开始就把驰名商标用作商品或服务名称而导致退化的情形是否属于退化?这个问题黄晖的观点没有解答；赖波军认为“商标退化是指驰名商标因权利人管理不善或对淡化行为的忽视，导致商标所具有的显著性完全丧失”，他把驰名商标退化的原因归结为两个，一是管理不善，二是对驰名商标淡化行为的忽视，即驰名商标淡化与退化是因果关系，但是他同时认为“退化是一种淡化”，在逻辑上存在原因包含结果的矛盾。尽管如此，学者们对退化的观点有两方面是一致的：一是驰名商标退化的后果是显著性的完全丧失，二是把驰名商标退化认为是驰名商标淡化的一种方式或者是驰名商标淡化的最严重后果。
2、学界对驰名商标退化的认识误区
显著性的丧失是驰名商标退化的本质性构成要素，没有驰名商标显著性的丧失即无所谓驰名商标的退化，这是毫无争议的。而学者认为驰名商标退化是淡化方式的一种或是驰名商标淡化的最严重后果之观点，这是学界对驰名商标退化认识的一个误区，理由如下：
首先，无论是淡化的理论研究还是相关立法现状，退化都不属于淡化范畴。Frank Schexhter教授对淡化的界定是“商标或名称在公众心目中的形象和影响逐渐削弱或降低”，其核心含义是商标的形象和影响(商誉和显著性)的削弱，而不涉及商标的显著性丧失(退化)的情形。FTDA规定淡化(Dilu-tion)的方式为弱化(Blurring)和玷污(Tarnishment)：弱化通常是指未经授权把驰名商标用于不类似的商品而导致的显著性的被削弱；玷污是指擅自将驰名商标使用于质量低劣的商品，或者在不健康或有伤风化的背景之下使用驰名商标，损害驰名商标的形象。退化(Degenerency)并没有被规定为淡化的方式之中。美国《2006商标淡化修正法案》(Trade-mark Dilution Revision Act of 2006)则进一步明确规定淡化的方式只有弱化和玷污，而排除了其他方式。
其次，二者对驰名商标显著性的削弱程度有质的差别。驰名商标淡化的后果是商标显著性被削弱，而驰名商标退化的后果是显著性的彻底丧失。学界认为淡化会导致驰名商标显著性的丧失。而实际上，无论是弱化还是玷污，淡化只能削弱驰名商标显著性，而不会使显著性完全丧失。以著名饮用水商标“娃哈哈”为例，将“哈哈娃”用于衣服只能对“娃哈哈”的显著性造成削弱，而不会使其区别“娃哈哈”饮用水来源的功能丧失。驰名商标被淡化的结果是弱化消费者对驰名商标所有者的商品或服务的唯一注意力，或玷污驰名商标在消费者心中的良好形象，换言之，淡化的后果只限于驰名商标显著性的被弱化和驰名商标代表良好形象的被玷污，而不包括诸如驰名商标显著性的丧失的情形。驰名商标被淡化后它的绝对显著性被削弱，但是它依然具备显著性，它依然可以区分商品或服务的来源，只是被淡化后的驰名商标区别功能和表彰功能被削弱了，因此被淡化的驰名商标依然具备商标的基本功能，它还具备作为一个商标的资格；而退化则是显著性的丧失，原本驰名的商标已经不再具备商标最基本的区别功能——退化后的“驰名商标”已经丧失作为商标的资格了。可见，退化的后果已经完全突破了淡化的后果范围，从“显著性的削弱”到“显著性的丧失”已经是发生了质变。学者认识误区的原因在于只看到了二者对驰名商标显著性量的改变的一致性，却没看到其中程度的差异性。
最后，驰名商标淡化与退化对商标显著性的作用原理不同。淡化与退化都存在使驰名商标的显著性从强变弱的过程，但仔细考究可以发现，淡化削弱驰名商标显著性的原理是有异于退化的。淡化的方式包括弱化和玷污，弱化是通过联想在消费者心中使驰名商标与其商品或服务的一一对应关系，变为一对多的对应关系，从而削弱显著性。例如“哈哈娃”衣服、“笑哈哈”汽车与驰名的“娃哈哈”饮用水同时在市场上流通，由于联想则会在消费者心中造成“娃哈哈”与饮用水、衣服、汽车的“一对多”对应关系，从而削弱“娃哈哈”这一驰名商标的显著性；玷污则是通过损害驰名商标的商誉来达到削弱显著性的目的。退化作用于显著性的原理在于，驰名商标与其商品或服务之间的关系由原来的一一对应关系变为同一关系，发生了重合，如“阿司匹林”(Aspirin)原是生产者用以标识其产品“乙酰水杨酸”来源的商标，阿司匹林与乙酰水杨酸之间的关系是一一对应关系，但阿司匹林退化为乙酰水杨酸的通用名称后，二者就是同一关系了，同是指一种特定的化学物质了。
(二)驰名商标退化的内涵
由于学界长期未注意驰名商标退化与淡化的区别，导致学者对退化研究的缺位，以至于驰名商标退化基本内涵的认识模糊不清。结合Aspirin、Cello-phone及Thermos现在已经退化为乙酰水杨酸、透明玻璃纸和保温瓶通用名称的案例，笔者认为驰名商标退化的本质是驰名商标因权利人使用不当或管理不善而导致显著性的完全丧失。它的内涵包括四个方面的内容：
1、驰名商标退化的主体。驰名商标退化的主体这里指应承担退化责任的主体。退化的主体是驰名商标的权利人。权利人使用商标不当，直接把驰名商标用作商品或服务名称而造成退化的情况，他自然自己承担责任；对于权利人管理不当，由于对公众直接把驰名商标用作商品或服务名称的情况的忽视而造成驰名商标退化的情形，从外观上看似乎公众才是主体，其实不然，承担责任的依然是驰名商标权利人，因为驰名商标一旦退化为商品通用名称，意味着公众用该驰名商标指代商品或服务已经约定俗成，用驰名商标指代商品或服务给公众带来了便利，如果一味强调保护驰名商标权利人的利益而强行要求公众改变约定俗成的称谓，必然会损害善良公众的利益，因此，为了维护社会公众的利益，此情形造成的驰名商标退化应归咎于权利人的使用不善和管理不善。
2、驰名商标退化的对象。能被退化的商标只能是驰名商标，因为退化的后果是驰名商标沦为商品或服务的通用名称。所谓通用名称，即为广大社会成员普遍接受其为商品或服务的“代号”，这要求被退化的商标必须具有相当的知名度，因此退化的对象只能是驰名商标。非驰名商标因被用于指称商品或服务而导致权利人利益的损害有其自身特殊性，不在本文的讨论范围。
3、驰名商标退化的原因。驰名商标退化的原因是使用不当或管理不善。使用不当，是指权利人把驰名商标用作商品或服务名称，久之沦为通用名称；管理不善，是指权利人缺乏保护意识和警惕，长期忽视公众把驰名商标用作商品或服务名称的情
况，而不会及时采取措施纠正导致退化。对于他人故意或恶意把驰名商标曲解为商品或服务通用名称的情况，一般而言，实施该行为的人通常与权利人存在竞争关系，该行为应当属于不正当竞争法的研究领域，不在本文讨论范围之列，现实中只有个别人的故意或恶意曲解也难以造成驰名商标的退化，因为退化是一个不易为权利人觉察的漫长过程，且个别人的故意或恶意行为也容易为权利人发现而采取措施制止，所以此情况本文忽略。
4、驰名商标退化的后果。退化的后果是驰名商标显著性的完全丧失。驰名商标退化的表现为商标成为了商品或服务的通用名称，即消费者在对驰名商标的联想或感知不再是该商品或服务的来源，而是该商品或服务本身。换言之，退化了的驰名商标已经不具备区别商品或服务来源的识别性功能，完全丧失了显著性。
三、驰名商标淡化与退化的比较
笔者认为，驰名商标退化既不是驰名商标淡化的“一种方式”，也不是驰名商标淡化的“最严重后果”，驰名商标退化与淡化有各自的内涵和存在的理论价值，二者是互相独立的法律现象。因此有必要对二者进行进一步的比较研究以还二者关系的本来面目。
(一)从内涵层面的考察
概念的内涵凝聚了概念指称对象所具有的特有属性，内涵存在差异反映出两个概念的不同。对于驰名商标退化和驰名商标淡化这两个概念而言，二者内涵的不一致反映出二者的区别：
1、二者的主体不同。驰名商标淡化行为的主体是商标权利人之外的人，淡化的目的是为了获得不正当利益，因而淡化的主体只能是他人，而驰名商标退化的主体是商标权利人，体现为权利人自身对商标的使用不当或管理不善。
2、二者的方式不同。驰名商标淡化的主要方式是他人对驰名商标实施的作为，具体体现为他人对驰名商标实施的弱化和玷污；驰名商标退化的作用方式包括作为与不作为，作为体现在权利人用自己驰名商标指代商品或服务的不当使用，不作为体现在权利人对他人或公众实施的退化行为的忽视而未采取必要措施。
3、二者造成的后果不同。驰名商标淡化造成的后果是驰名商标与商品或服务的唯一联系的被弱化，以及驰名商标在消费者心中地位的被玷污，导致驰名商标无形价值的减损；而驰名商标退化的后果是驰名商标显著性的彻底丧失，驰名商标丧失作为商标的资格，驰名商标原来蕴涵的无形价值完全丧失。
4、二者对权利人的损害程度不同。驰名商标淡化导致的后果是驰名商标的显著性遭到削弱，无形价值减损，尽管如此，驰名商标在遭到淡化后尚具备显著性，存在补救的可能；而驰名商标退化的后果则是驰名商标显著性的彻底丧失，成为商品的通用名称，补救也几乎是不可能的。
(二)从法律性质层面的考察
驰名商标淡化行为的法律性质具有多重性。从商标权人的角度来看，它是侵害商标权人合法利益的行为；从行为人角度来看，它是一种不当得利；从与其有竞争关系的同业经营者的角度来看，它是一种不正当竞争；从消费者的角度来看，它是一种损害社会公众利益的行为。首先，驰名商标淡化直接损害的是驰名商标的显著性和商誉，虽然法律没有确立显著性权和商誉权，但是它们不可否认是一种具有巨大价值的利益，既是合法利益法律就必须加以保护，因此淡化是侵害商标权人合法利益的行为；其次，行为人没有合法根据，以弱化、玷污驰名商标的方式取得不当利益，同时造成权利人的无形财产的损失，因而构成不当得利；第三，相对于行为人的竞争者而言，其商品或服务因为不正当地利用了驰名商标的商誉，而使商品或服务地位在消费者潜意识中高于其他竞争商品或服务，因而属于不正当竞争。驰名商标淡化还是一种损害社会公众利益的行为，“消费者对某一特定商品或服务的信赖已转化为对标志着该商品或服务的商标的信赖。但是，驰名商标的淡化改变了消费者的这种信赖关系，淡化行为者将公众对驰名商标的这种巨大信赖不正当的转移至自己头上。从而盗用了这种信赖，这显然损害了消费者及一般社会公众的利益。”一言而蔽之，行为人存在过错，具备法律上的可责性。
驰名商标退化的法律性质具有单一性。驰名商标退化仅是驰名商标权利人丧失商标权利的法律事实，其特点可以从私法和公法两个角度考察。退化导致的私法后果是由于驰名商标成为通用名称，权利人难以商标专有权对抗他人使用该商标，由此损失巨大经济利益；从公法角度上看，退化有可能导致驰名商标被主管部门以丧失显著性为由强行撤销，如美国、法国以及欧共体其它国家都有相关规定。总之，退化主体不具备法律上的可责性：无论是权利人的使用不当还是管理不善造成的退化，都是权利人怠慢行使权利的后果，可认为是权利人处分自己的权利，一旦发生商标退化其已经承担了不利后果，因此法律没有必要对其进行责难。
(三)从价值取向层面的考察
商标淡化理论从一提出开始就是为了保护驰名商标，其价值取向在FTDA的立法指导性概述有经典体现：“本法案将创设一个联邦诉因，以保护驰名商标，禁止未被许可人擅自利用该标志的信誉和已建立的名气，从而造成商标显著性的淡化。该规定的目的是为了阻止在后使用人未经授权商业利用驰名商标，淡化商标显著性。”因而商标淡化理论的价值取向偏向于保护驰名商标的无形价值及其权利人的利益，通过维持商标权利人合法权益，来保持权利人对其优质产品持续投资的激励。
驰名商标退化的原因在于权利人的使用不当或管理不善，造成显著性的丧失乃至驰名商标被撤销，退化理论存在的价值在于敦促商标权利人谨慎使用、管理其商标，维持驰名商标绝对显著性及其无形价值。一旦驰名商标发生退化沦为商品或服务通用名称，驰名商标极可能被撤销。因而退化理论的价值取向偏向于保障公共利益。为维护公共利益撤销商标也反应了商标法要平衡个人利益和公共利益的价值取向。
商标淡化理论研究 篇3
一、商标淡化的认定
商标反淡化的问题最早是由美国的Frank I.Schechter于1927年在5哈佛法学评论6上提出的。Schechter在《商标保护的理论基础》一文中指出, “在所有这些案件中, 必须结合商标的功能, 才能测算真正的损害”。从1927年反淡化理论的提出直到1995年《联邦商标反淡化法》, 淡化理论不断完善。《联邦商标反淡化法》将淡化定义为“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为。”可见, 淡化是一种同传统侵权完全不同的侵害, 即使没有混淆, 商标的价值或生命力仍然可能因他人的使用而受损。
二、网络环境下商标淡化的表现形式
商标领域的网上侵权, 以域名与商标的权利冲突最为典型。至今为止, 商标法是否可以直接适用于禁止他人恶意抢注域名, 理论界还未有定论。司法实践中, 法院最先处理的几个案件, 恰恰是在域名抢注者与商标权人之间并不存在竞争关系, 直接引用《反不正当竞争法》则过于原则, 也不严密;引用《商标法》却无法条可依, 这无疑为审理案件又增加了难度。这种情况下, 我们可以把目光投向商标反淡化理论。因为, 反淡化理论并不要求淡化者与驰名商标所有人之间存在竞争关系, 不以是否产生混淆、误认为前提, 而互联网不与具体的商品或服务相联系, 从这一点上说, 恰巧适用于网上的商标侵权。
在网络环境中, 侵权人往往利用技术手段采用多种形式对驰名商标进行淡化, 具体表现为以下几种行为:
1、域名对驰名商标的淡化
一般认为, 域名也是一项知识产权。但如果行为人恶意将他人的驰名商标注册为自己的域名, 则会严重的侵犯驰名商标权人的利益:首先, 因为域名在网络上唯一性的特点, 驰名商标一旦被他人注册为域名后, 其所有权人不能再以同样的名字注册, 这将妨碍驰名商标所有权人利用网络这一新型工具为消费者提供商品信息而失去巨大的商机。其次, 驰名商标具有较高的知名度, 他人将其注册为域名在网络上使用, 公众在看到这一域名时会认为使用者和商标权人存在某种联系, 这实质上利用了驰名商标的声誉。再次, 消费者在网上搜索自己所需要的商品时, 如果不知道具体的网址, 一般会习惯性地输入自己所熟悉的文字查询。例如, 要找“SONY”的产品, 一般会输入www.sony.com去搜索, 如果消费者发现网页上提供的根本就不是SONY产品的信息, 会破坏SONY这一世界品牌在消费者心目中的形象。可以说, 这一网站的存在无时无刻不在冲淡SONY品牌的吸引力。另外, 将他人驰名商标注册为域名并在网上使用, 如果该网站销售的商品与驰名商标商品相同或类似, 会引起消费者的混淆现象, 这是明显利用驰名商标声誉的行为, 对驰名商标的危害更大。
2、网上普通淡化驰名商标的行为
在网络中, 网页是经营者推广自己商品的名片, 包括图形、文字、标识、声音等内容。网页设计的好坏直接关系到网站的点击率。在网页上对驰名商标淡化的行为一般有两种情况:一是没有竞争关系的使用, 即使用者和驰名商标权人没有竞争关系, 只是在网页上缀附他人的驰名商标, 希望能借驰名商标的影响力来吸引网民的注意力, 以增加自己广告收入;另一种情况是使用者和驰名商标权人有竞争关系, 行为人在利用网站推销自己的商品时, 为了能够在这场“眼球经济”的大战中胜出, 使用与自己相同或类似商品的驰名商标, 借驰名商标所拥有的强大市场影响力, 去推销自己的商品。以上种种行为, 都是对驰名商标的淡化, 这和在刊物、电台、电视上侵犯他人驰名商标的行为并无本质上的区别。因此, 在现实生活中对驰名商标保护的法律, 无疑也可以适用于这种情况, 以保护驰名商标不受淡化行为的侵害。
3、网上特殊淡化驰名商标的行为
在网络环境中, 由于技术的发展, 商业活动的形式更加丰富多样, 对驰名商标的侵犯手段也是花样日益翻新, 稍不注意, 驰名商标就成了别人商品的推销员。网上特有的侵权方式主要有:链出侵权、链入侵权、加框链接侵权、深链接侵权、设元标记侵权等。随着技术的发展, 还会有新的侵权方式不断产生。
随着技术的不断发展, 新的网络侵权方式将会对驰名商标越来越多的侵害, 而侵权者所采用的各种方式都是通过借用驰名商标的巨大声誉这一手段完成的。这种借用人家的劳动成果获取不正当利益的行为, 不管通过什么形式表现出来, 其侵权的本质是不会改变的。
三、网络环境下商标反淡化保护实证分析
目前, 在我国还没有关于网络环境下商标反淡化保护的专门法律法规。尽管《互联网域名注册暂行管理办法》对注册域名有所规定, 但由于它只是部门规章, 因此不能作为法律依据。在审判中, 法官们也只能援引民法中的一些原则, 如公平合理、诚实信用等原则。而在我国的司法实践中, 已突破了法律规定中的某些缺失。例如在1997年的宜家公司诉国网公司在CN域下注册IKEA.COM.CN一案中, 原告认为被告在1997年11月19日注册IKEA.COM.CN以来长期空置, 违反了巴黎公约、民法通则及反不正当竞争法规定的诚实信用原则, 向北京第二中级人民法院起诉, 而被告称其注册IKEA时根本不知道有IKEA商标, 其注册原意是分别以代表电子和英特网的E和I的开头注册一批域名, 以供公司的长期开发。至于IKEA, KEA是新西兰的一种鹦鹉, 鹦鹉以能说会道著称, 公司注册IKEA是准备用来开发一个声像网站, 专门介绍最新视听节目, 与从事家具经营的瑞典公司根本不相关。一审判决认为, IKEA商标在中国驰名, 并认为“国网公司法注册了大量与其他具有一定知名度的商标相同的域名, 该大量域名均未被积极使用, 被告国网公司作为网络信息咨询的服务者, 注册了大量域名而不积极使用, 其待价而沽的非善意行为违反了公平竞争、诚实信用的基本原则, 构成了不正当竞争”。
在该案中, 法院通过以下几个主要方面认定了被告的侵权行为:
1、“IKEA”商标为驰名商标。
根据国际商标咨询机构统计, “IKEA”商标名列世界60个市场价值上10亿美元的商标品牌之一。长期以来, 以“IKEA”为标识的商品及服务遍及世界29个国家和地区。1983年, 该公司在中国注册了商标“IKEA”、“IKEA”及图形组合商标和“宜家”商标, 1988年起又陆续在中国开设了一些以“IKEA”为标志的大型家居专卖店“IKEA”商标因大力宣传和推广其独特的经营方式及良好的服务而为相关行业及消费群体所知悉。
2、被告的主观恶意。
根据法院查明的事实, 除了“IKEA”之外, 国网公司还注册了“嘉士伯”、“护舒宝”、“劳力士”、“菲利普”等大量世界知名品牌或商标的域名, 且均空置未在互联网上实际使用, 也未对此作出任何合理的解释。国网公司作为网络信息咨询的服务者, 注册了大量域名而不积极使用, 其待价而沽的非善意注册行为的主观动机十分明显。
3、被告的行为构成对商标的淡化。
在现代社会中互联网是又一个新型的经营媒体, 它可以为用户带来巨大收益, 自然成为炙手可热的市场。由于原告对“IKEA”商标在网上的长期使用, 已在消费者中建立起商标与商品来源的稳定联系, 原告在网上市场开拓中便具有先天的优势, 网上的消费者会依据原告商标与商品来源的稳定联系进行消费。被告称其在网上注册“IKEA”域名是备语音信箱经营之用, 但这种网上对他人商标的使用会使网上消费者对原告商标与商品来源的稳定联系产生怀疑, 原告“IKEA”商标的识别作用和区别作用被降低, 即可能产生了商标淡化的可能性。
摘要：互联网在全球范围的广泛使用, 对人类社会的各方面都产生了巨大的影响。在法律方面, 产生了一系列以前不曾想象的许多问题。对商标而言, 侵权人纷纷利用这一新的技术手段, 采取各种形式对商标实施淡化行为。商标淡化在我国是一个崭新的课题, 在网络环境下对商标实施反淡化保护的研究更是一个全新领域, 尚有许多问题值得我们进行探讨。
关键词：网络环境,商标淡化,反淡化保护
参考文献
[1]张玉瑞.互联网上知识产权诉讼与法律[M].北京:人民法院出版社, 2000:340-354.
[2]黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护[M].北京:法律出版社, 2001:106.
商标淡化理论研究 篇4
关键词：驰名商标反淡化保护；固有显著性；获得显著性
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）03-0064-01
一、案例简介：
中国中信集团有限公司（简称中信公司）把中信文字商标分别注册了第37类的第839873号商标，核定服务项目为建筑领域；第36类的第847836号商标，核定服务项目为金融服务业。中国中信集团有限公司认为“中信”为臆造词汇，显著性强，具有极高的知名度，江苏中信建设公司（简称中信建设）将与该商标相同的文字使用为企业字号，主观上具有攀附中信公司商誉的目的，客观上足以使相关公众对其提供的服务产生混淆，淡化了“中信”文字商标，构成对中信公司商标权的侵害。江苏中信建设公司辩称：“中信”文字商标缺乏显著特征，为叙述性商标。因而”中信”一词的显著性弱，将“中信”词汇作为企业名称不会造成相关公众的混淆和误认。法院经审理认定由于中信公司使用“中信”作为企业名称简称和注册为商标，”中信”才为公众所熟知，并与中信公司产生了无法分割的密切联系，因而在商标法意义上具有很高的显著性、识别性，江苏中信建设公司使用”中信”为其企业字号，侵害了中信公司的企业名称权、商标权。①
二、案例引出的问题
具体在本案中法院认为“中信”为公众所熟知，并与中信公司产生了无法分割的密切联系，因而在商标法意义上具有很高的显著性、识别性，进而认定中信建设把“中信”商标注册成企业名称，会淡化商标的显著性，因此，应当认定中信建设的行为侵犯了中信公司的商标权。就本案的裁判过程来看，法院对中信建设公司所陈述的本案认定的驰名商标核定服务项目为第36类金融服务业，而其经营的是建筑业，两者毫无关联，涉及的公众差别极大，不存在混淆或误导公众的可能，且”中信”一词是通用词汇，显著性不高、识别性不强，在保护范围上非常有限的主张，法院不予认可。相反法院认为，正是由于中信公司的使用，“中信”才与中信公司产生了无法分割的密切联系，具有可在商标法意义上具有很高的显著性、识别性。很显然这种显著性应该属于“获得显著性”，理由有三：一、就单纯中信这个词汇作为企业名称而言，其确实可以理解为企业“立跟中华，忠信立企”企业理念的简称，也可以理解为企业把“中华民族忠信”作为企业文化的简写，从这一层意思上将中信是个公共领域的词汇；第二、把“中信”作为服务类商标，直接明白的蕴含着服务质量的特征，所表达的时服务本身的特征，目的是用文字商标所含文字原始本身的语词含义来引起相关消费者的心理共鸣，从而吸引相关消费者。第三、法院认定“中信”文字商标具有显著性是由于中信公司长期使用才使得该商标与企业具有了独一无二的联系的认定，这种认定商标获得显著性可以进行跨类保护是在综合考虑了中信公司的企业历史进程、企业行业背景、中信商标获得驰名商标保护的记录及相关的文件等多种因素才得出来的结果。
三、获得显著性对驰名商标反淡化保护的影响
《联邦商标反淡化法》中将商标淡化定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或者服务的识别性和显著性能力的行为，不管驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。”②
驰名商标获得反淡化保护前提是必须要求符合显著性的标准，但是否要求这种显著性必须是固有显著性，一个不具有固有显著性的商标通过自己的长期广泛的使用和宣传，是否也可以获得驰名商标反淡化保护的待遇，笔者认为，对于那些固有显著性不高、识别能力也不强的商标，通过在市场上长期的使用和宣传，也是有可能享受到驰名商标反淡化保护的待遇。但是这种通过进过长期使用和宣传所获得的显著性进行反淡化保护时必须更为严格，要综合各种因素来判断，比如该商标权利人的历来的长期生产经营情况、广告宣传情况、该商标以往是否有认定驰名商标的记录等，对“获得显著性”商标进行反淡化保护时必须谨慎，不得乱用、更不能滥用。
注释：
①江苏省高级人民法院民事判决书（2014）苏知民终字第00229号
②孙雪亮：《驰名商标淡化：美国的理论与实践》，载《电子知识产权》2007年第2期
参考文献：
[1]商标法的理论基础[M].北京：法律出版社，2008.
[2]冯晓青.商标侵权专题判解与学理研究[M].北京：中国大百科全书出版社，2010.
[3]李小武.商标反淡化研宄[M].杭州：浙江大学出版社，2011.
论驰名商标淡化及反淡化保护 篇5
一、驰名商标淡化的概念
关于驰名商标淡化概念众说纷纭, 美国《联邦商标反淡化法》把驰名商标淡化定义为“减少、削弱驰名商标对其商品竞争的识别性和显著性的行为, 不管驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系, 或存在混淆或误解的可能性”笔者认为, 驰名商标淡化是指冲淡驰名商标与其代表的特定商品或服务之间独特的联系, 弱化其显著性和识别性的行为。
二、商标淡化理论的源流
商标淡化理论的起源, 通常认为源于耶鲁大学法学院教授F r a n k Schexhter1927年在《哈佛法学评论》发表的《商标保护的理论基础》一文。该文指出:“商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上, 而且应当禁止使用在非竞争性商品上。”“必须结合商标的功能, 才能测算真正的损害。这种损害表现在, 由于被使用在非竞争的商品上, 商标或名称在公众心目中的形象和影响逐渐削弱或降低。商标越是显著或独特, 给公众的印象就越深, 防止该商标与其特定商品之间的联系被削弱或消失的需要就越强烈。”Frank Schexhter教授的观点中对驰名商标保护程度已经超越了传统商标保护范围, 被认为是商标淡化的理论起源。
三、我国关于驰名商标反淡化保护的现状
我国于1996年8月14日在国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》中最先对驰名商标的认定和反淡化进行了初步的探讨后来为了适应加入世界贸易组织的需要, 于2001年10月27日修订了《商标法》的第13、14条, 更加明确细致地对驰名商标的反淡化进行了规定, 即“就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人未在中国注册的驰名商标, 容易导致混淆的不予注册并禁止使用;就不相同或不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人已经在中国注册的驰名商标, 误导公众, 致使驰名商标注册人的利益受到损害的, 不予注册并禁止使用。”这是我国现存的反淡化的主要法律依据。该条规定将驰名商标分为已注册和未注册两种, 并针对这两种情况规定了不同的标准。对“未在中国注册的驰名商标”, 以“就相同或者类似商品申请注册的商标”且“容易导致混淆的”作为判断标准;对“已经在中国注册的驰名商标”, 可以“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标”且“误导公众, 致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”作为判断标准, 其保护范围比前一款规定更广——可延伸至不相同或不相类似商品上, 起到了鼓励驰名商标拥有者及时注册的作用。特别是外国驰名商标在进入中国时, 为防止被淡化, 应尽早在中国申请注册。
四、驰名商标反淡化对策
(一) 明确商标淡化的具体方式
目前, 我国对驰名商标淡化行为的规制大体是通过《商标法》、《商标法实施条例》、《驰名商标认定和保护规定》、《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法规实现的。而这种多头立法直接后果导致部门法之间的冲突及执法的不一致。此外, 在地方性知名商品保护的法规中出现了“淡化与丑化、淡化与弱化”并存的现象, 误解了淡化的科学内涵。
在《商标法》中列举驰名商标淡化行为的具体表现方式, 既有利于驰名商标权人了解淡化的具体行使, 能够有效保护自己的合法权益, 又教育了社会大众, 使他们可以理解淡化行为的科学内涵。
驰名商标反淡化对策
(二) 补充规定他人淡化行为的法律救济
我国现行商标法对驰名商标淡化行为的处罚不严, 导致了大量驰名商标淡化行为的发生。因此, 有必要将商标淡化视为一种特殊的商标侵权行为, 并专章规定驰名商标权人的救济途径:1.被淡化的商标权人有权请求法院下达禁令, 禁止他人“淡化行为”的继续;2.被淡化的商标权人有权要求法院采取下列救济措施:第一, 金钱上的补救。金钱赔偿包括被告淡化行为的获利、原告被淡化的损失以及诉讼费用或合理的律师费补偿。第二, 销毁与侵权有关的物品。法院可以根据原告的请求下令销毁引起商标淡化的商品、标记、标志、印刷品、包装袋、容器和广告物等, 以防止侵权人再使用这些物品, 造成侵权的继续。
(三) 扩大对驰名商标注册范围
扩大对驰名商标注册范围, 即驰名商标所有权人主动注册联合商标和防御商标。注册联合商标, 是在同一商品或类似商品上注册与主商标相近似的一系列商标。而防御商标, 是驰名商标所有权人在不同类别的商品或服务上注册若干相同商标。
(四) 加强反淡化执法力度
为更好维持驰名商标在公众心目中的声誉和形象, 避免因商标淡化而造成损失, 应在加强立法的基础上, 完善相关执法和司法制度, 健全执法队伍的组织建设, 明确职能, 以保证严格执法, 审理及时, 以防止商标淡化行为的继续。
参考文献
[1]、卫淑霞.浅谈驰名商标的淡化问题.晋中学院学报.第24卷第2期.
论商标淡化及企业的应对策略 篇6
1.1 商标淡化是一种比较特殊的商标侵权行为
传统的商标侵权行为主要有以下几种:
(1) 未经商标所有人许可, 在同一种商品或者类似的商品上使用与其注册商标相同或近似的商标行为;
(2) 销售明知是假冒他人注册商标商品的行为;
(3) 伪造、擅自制造他人驰名商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标的行为;
(4) 经销明知或者应知是侵犯他人驰名商标专用权商品的行为;
(5) 故意为侵犯驰名商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为。
1.2 商标淡化是一种不正当竞争行为
商标淡化是在市场竞争中产生的 , 最初是一些经营者为了利用驰名商标的品牌效应采取的“搭便车”行为。由于 驰名商标的品牌具有较高的知名度和信誉, 是优质品质的标志, 在市场中起着重要的标识和引导作用, 会给企业带来巨大的经济效益, 但是驰名商标的创立也需要企业长期的积累和培育, 付出巨大的成本。而一些经营者不愿付出成本, 急功近利, 利用他人驰名商标的品牌效应以图混水摸鱼。淡化行为人正是利用驰名商标的信誉优势, 市场竞争力优势与消费心理优势, 误导、诱骗广大消费者轻易做出购买选择, 从中牟利。淡化行为人用这种手段省去其在市场运作中应投入的大量资本并节省了大量时间, 使同行其他竞争者处于劣势地位。这严重违反了诚实信用的商业道德, 破坏了正当的竞争秩序, 因此是一种不正当竞争行为。
2 商标淡化的构成要件
2.1 要有实施商标淡化的行为
商标淡化行为从目前来看主要有以下几种:
(1) 弱化, 所谓商标弱化是指本来只与特定商品或服务联系的商标由于被用在其他商品或服务上, 从而降低了该商标的绝对显著性, 模糊了该商标与商品或服务间的唯一联系。
弱化方式主要有三种 :
①是他人将驰名商标使用在不相同, 不类似的商品或服务上, 让人们无法将其与原来特定商品或服务联系在一起, 而可能同时联想起几种不同的商品或服务。长此以往, 势必会削弱商标对原来特定商品或服务的标识作用。
②在广告中利用他人的驰名商标宣传自己的商品, 又是一种驰名商标淡化行为。在许多法制比较健全的国家, 对比较广告和摄影广告都有法律规范。在广告中不恰当的联系驰名商标的作法, 容易让消费者把二者联系起来比较, 使其降低了驰名商标的显著性。例如:一种酒心糖的广告称其为:“五粮液酒心糖”或“茅台酒心糖”等等, 对这种类似的行为在《商标法》及其他有关法律也找不到明确的禁止规定, 但为反淡化行为所规范, 是一种对驰名商标的弱化行为。
③实践中还有一种弱化形式, 就是将与驰名商标相似的商标用在不相同或相似的商品或服务上, 它不仅造成对原有商标显著性的侵害, 同时也使该驰名商标的识别性受损。
(2) 丑化。所谓商标丑化, 是指商标受到污损, 贬低或者其他相对负面的影响, 使得该商标及其指代产品的良好商誉或正面形象被冲淡的现象。其表现方式有三种:
①将他人驰名商标用于非法或不道德的商品或服务上。例如:将他人的驰名商标用于色情用品上。
②将他人的驰名商标用于质量低劣或价格低廉的商品或服务上。如, 在Steinway sons V.Robert Demars& Friends一案中, 被告将原告使用在钢琴上的驰名商标:“Steinway”用于啤酒罐开启把手。法院审理认为, “被告将Steinway商标同其商业活动及其商品联系使用的行为, 如果不加以制止, 原告高质量的钢琴产品势必会同被告廉价批量的产品相联系, 同销售被告产品的小店, 超级市场相联系, 而这种联系必然会损害原告只生产和资助高品位, 高质量的产品的声誉和形象。”
③将他人驰名商标用于普通商品或服务上, 但会产生负面的或令人不快的联想 。将他人驰名商标用于普通商品或服务上, 即使这种普通商品或服务在同行业范围内属于高质量的, 甚至比驰名商标所标识的商品或服务具有更高的质量水准, 更高的档次。但是, 这种使用如果使人对驰名商标产生负面的或令人不快的联想也会造成丑化。例如:将“统一”方便面的“统一”商标用在一种杀虫剂上。
商标丑化实质上是对商标所标识的商品或服务的信誉和形象的侵害, 从而对商品或服务造成负面影响 。
(3) 退化。退化是指将驰名商标作为商品的通用名称使用。因“退化”造成的淡化无疑是淡化中最严重的一种。退化一旦发生, 商标将彻底丧失识别性, 不再是具有区别功能, 有可能导致被商标局撤销的风险。退化的最主要的表现形式是:将他人的驰名商标作为商品或服务的通用名称使用。
2.2 淡化的对象应当是注册的驰名商标
淡化行为的一个主要目的是“搭便车”, 利用驰名商标的信誉推销自己的产品, 而普通商标并不具备这一利用价值。认定淡化行为以驰名商标为限, 既能有效的保护商标权人的权利, 也没有过分的限制他人选用标识的自由, 是正确解决权利冲突的平衡点。我国《商标法》中反淡化保护只是针对已经注册的驰名商标。《商标法》第13条明确规定, 对于已注册的驰名商标权利人可以禁止他人在不相同或不相类似商品上申请注册或使用与其相同或相似的商标。
对于未注册的驰名商标, 为什么不给予反淡化保护呢?我认为其中是有道理的。我国法律本身就注重对注册商标的保护, 忽视对未注册商标的保护。不妨设想一下, 在我国的企业商标意识淡漠, 70%的企业没有注册商标。在市场经济环境下, 竞争是自由的, 竞争的结果自然是快鱼吃慢鱼, 思想意识落后, 行为迟缓, 其商机当然要被别人抢占, 其商标很容易被人“抢注”。
2.3 构成商标淡化不要求行为人主观上有过错, 但应要求必须以商业上的使用或赢利为目的
过错包括故意和过失。在认定商标淡化中要让权利人证明侵权人有过错是非常困难的, 也是不经济的。事实上淡化行为者的心理动机大多数并不是要淡化驰名商标与特定商品的联系, 而是要借驰名商标的“光”, 推销自己的商品或服务, 其本质上并无淡化的恶意, 这种情况下要证明侵权人有过错几乎是不可能的。我国过去商标法的实践也证明以过错为要件不利于打击商标侵权。为了有效打击侵权行为, 可以实行过错推定, 因为商标的使用者在设计和使用商标之前, 只要到商标管理部门或商标的核准部门查询一下, 或查阅相关的商标登记文件就可以避免与他人的商标雷同或类似。若没有做到这一点完全可以推定行为人是有过错的。实行过错推定可以更好地保护权利人的合法权益。虽然不要求行为人主观上有过错, 但应要求行为人必须是以商业上的使用或赢利为目的。这是因为商标淡化是一种“搭便车”行为, 侵权人的目的就是要利用驰名商标在公众心中的良好信誉树立自己的产品形象, 引起消费者的误认, 借以推销商品或服务以从中牟利。所以, 商业上使用或赢利的目的性是构成商标淡化的必要条件。
2.4 不以造成实际损害为要件, 只要造成或可能造成淡化的危险就可以认定侵权成立
首先, 应当明确商标淡化的后果主要不在于因侵权人的侵权淡化给权利人造成多大损失或其通过侵权获得了多少非法利益, 这种行为的危害主要在于割裂, 模糊了驰名商标的特定商品的联系, 淡化了人们对这种特定联系的认识, 从而削弱了驰名商标的显著性和可识别性。只要有这种危险就认为已经造成了危害后果。
其次, 商标淡化的危害不像直接的假冒等一般商标侵权行为那么明显和现实, 淡化行为往往是逐渐进行的, 很多情况下看起来也是“合法”的, 没有特别明显的社会危害性, 其造成的损害也是不一被立即察觉, 给被侵权企业造成的损害也不能立刻显现出来, 往往是多年积累造成的, 而且它不同于一般商标侵权行为, 它的危害后果大多数情况下无法量化, 有无法确定是由某一具体的侵权者的侵权行为造成的。危害后果的渐进性、潜在性、非现实性、模糊性、积累性决定了商标淡化的构成要件。如果以造成实际损害为标准, 则会造成事实上无法追究侵权人的法律责任, 这无疑会放纵侵权, 所以构成商标淡化不能以造成实际损害为要件, 只要未经许可使用就构成侵权。
3 完善立法与企业应对反淡化策略
3.1 完善立法, 为反淡化提供法律依据
第一、应当扩大反淡化保护的范围。
第二、通过立法规定商标淡化的具体表现形式, 认定条件, 举证责任和法律责任 (前文已述) 。
第三、专门立法。我国制定一部商标反淡化法来加强对驰名商标的特殊保护已成为当务之急。
3.2 企业应对反淡化的策略
(1) 企业一定要使用注册商标 。
首先, 对于一个企业来说, 你使用了注册商标, 就减少了被别人“抢注”的风险, 保护了自己对商标的所有权。
其次, 对于驰名商标给予反淡化保护, 必须要求其为注册的驰名商标, 若未注册, 即便是驰名商标, 也不会给予反淡化保护。
最后, 企业使用注册商标, 千万不要使用任意商标。例如“长城”被注册为酒的商标, 也被用作计算机的商标, 还被用在润滑油上。在我国的驰名商标榜上有三座“长城”, 加上其他类别, 我国共有几百个“长城”, 这类商标即使成为驰名商标, 其价值也大受影响, 也为其他企业淡化其商标提供了可乘之机。我要强调的是企业使用注册商标, 一定要使用臆造商标。 (臆造商标就是由现实中不存在的词组成的商标, 如柯达 (KODAK) , 索尼 (SONY) , 耐克 (NIKE) ) 这类的商标具有绝对的显著性, 容易给消费者留下深刻的印象。这样也为反淡化保护提供了方便。
(2) 进行防御性商标注册。
虽然世贸组织的TRIPS协会出台后, 对驰名商标已有法定的扩大保护, 但为了更好的保护驰名商标, 注册联合商标和防御商标仍有必要, 实践中也起到很好的作用。
(3) 企业应当将其商标和商号统一。
即企业应当采取商标和商号一体主义。这样便于消费者将某一商标的商品与生产该商品的厂商直接联系起来, 有利于提高商标及企业的知名度, 也可以在一定程度上防范别有用心的人来钻法律的空子, 将他人驰名商标用作自己的厂商名称来误导消费者, 导致驰名商标被淡化。
(4) 企业应当充分重视知识产权的海关保护。
海关知识产权保护功不可没。近年来, 中国海关在对知识产权保护力度不断增强的同时, 建立知识产权海关保护执法机制, 建立了从货运到行李邮递渠道, 从报关, 审单到查验环节的全方面知识产权监控体系, 将使侵权产品无法进出口。对于拥有驰名商标的企业来说, 应当尽快向海口总署办理知识备案手续, 这对于打击侵权产品的进出口, 防止商标淡化具有举足轻重的作用。
(5) 积极组建企业自己的知识产权维护队伍。
对于一个注册的驰名商标而言, 无论是一般的假冒或商标侵权行为, 还是商标淡化, 都有可能处处可见。如果没有一个专业的团队, 如果不积极地去主张权利, 任其侵权行为发生, 那么驰名商标迟早会变的因为不具显著性, 可能被撤销, 那么企业苦苦积累起来的商标价值, 就会归于灭失。
(6) 企业应当争取驰名商标。
对于已注册的著名商标, 因为不够驰名, 很难得到反淡化保护。因此, 企业在维护自己的商标权时, 可以在商标争议或商标诉讼中, 申请商标主管机关或人民法院, 认定自己的商标为驰名商标, 从而实现最大范围的保护强度。
(7) 企业应当积极主张权利。
知识产权诉讼案件是媒体比较感兴趣而争取报道的焦点, 这无形中给公司声誉做了免费的宣传, 同时又可能得到了一笔价值不菲的赔偿金, 何乐而不为呢?
参考文献
[1]薄凯, 袁真富.富标淡化风险之预防探析[J].科技与法律, 2005, (1) .
[2]何敏主.企业知识产权保护与管理实务[M].北京:法律出版社, 2002.
[3]王照华.驰名商标淡化与反淡化保护[J].山东经济, 2007, (7) .
[4]侯竟博.驰名商标淡化问题及反淡化保护[J].法制与社会, 2007, (5) .
[5]孟凡麟.驰名商标淡化与反淡化保护[J].西北民族大学学报, 2004, (1) .
商标淡化理论研究 篇7
关键词：网络推广,竞价排名,商标淡化,法律规制
一、搜索引擎所采取的网络推广方式
（一）百度的网络推广：从竞价排名到凤巢系统
自今年12月1日开始，百度竞价排名系统(百度称之为经典版)将彻底停止，由百度凤巢系统(百度称之为专业版)接管原有客户。竞价排名是一种按点击付费的网络营销推广方式——广告主首先免费注册一定数量的关键词，当用户搜索这些关键词时，广告主的推广内容就会优先出现在用户的搜索结果中(将竞价排名与自然搜索结果混淆，不加区分，并且竞价排名结果一律排在自然搜索结果之前)。叫价最高者(每点击一次的价格)排在最前列，第二价格者其次，依次类推，而百度按照点击次数收费。8年来，竞价排名把百度推上了商业成功的巅峰，远远抛开了谷歌等竞争对手，至今仍是其主要收入来源。然而，在公众的眼中，竞价排名即使称不上臭名昭著，也绝不是一个光彩的名词。中国最重要的媒体中央电视台在2008年11月的15、16日，在《新闻30分》连续两天报道百度的竞价排名黑幕，百度竞价排名被指过多地人工干涉搜索结果，引发垃圾信息，涉及恶意屏蔽，被指为“勒索营销”，并引发了公众对其信息公平性与商业道德的质疑。
2009年4月20日，百度正式推出凤巢系统搜索推广专业版，此后便一直并行运作竞价排名与凤巢两个系统。处于试行阶段的“凤巢”，功能更加强大，但最核心的部分还是在通过关键词来竞价，改变的是将自然搜索结果与竞价广告区别开来了。
（二）谷歌的网络推广:Google adwords关键词广告
谷歌的网络推广叫做Google adwords关键词广告，也是通过关键词竞价的方式来做广告位置排名，与百度区别之处在于，它将关键词搜索到的自然结果与广告竞价结果区别了开来，与百度现在推出的“凤巢系统”在此点上是一致的。
社会对搜索引擎所采取的网络推广方式看法并不一致，有从传播角度来看的，有从社会学的角度来看的，本文拟从网络推广方式对商标淡化方面来谈谈作者的看法。
二、关于商标淡化
商标淡化指未经权利人许可，将与驰名商标相同或相似的文字、图形及其组合在其他不相同或不相似的商品或服务上使用，从而减少、削弱该驰名商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。淡化具体有三种表现形式：弱化、丑化、退化，其实质是，表面上无关的使用，实际上会破坏商标同初始商品或服务的自动联系，以及同广告创造的有利形象的联系，并最终损害商标的销售力。
三、网络推广方式对商标构成淡化
应该说网络推广方式对商标构成淡化表现为弱化及退化两种形式。2009年11月13日晚上19:44我们在百度网上输入广西奥奇丽股份有限公司的文字商标“田七”，在两列搜索结果中左边的第一条显示的是“云南三七商城，优质三七推荐”，并且标明的此为推广链接，也就是通过竞价的方式得来的结果，点击后显示的是云南三七药材商城的网址;在右边列显示的是三个广告链接，分别为“三七脂肝丸，北京百德康药，三七脂肝丸功能主治:健脾化浊，去痰软坚.用于高血脂，高脂血症属”;“三七脂肝丸，全国总代直销4，三七脂肝丸用于脂肪肝，高脂血症属肝郁脾虚症者，全国总代理招商;“华与华是田七牙膏全案策划，《拍照大声喊田七—田七牙膏案例》荣获“07年度中国杰出营销奖”。谷歌网上输入“田七”，有两列搜索结果显示，左边是正常搜索结果，右边则为赞助商链接，标题为“佳洁士牙膏·健康达人大挑战”，点击后显示的是宝洁公司的产品佳洁士牙膏举行的一个宣传活动网页，此两个网络推广方式的结果都离我们要找的有着“田七”商标的牙膏产品信息相去甚远。同样用此种方式将“立白”输入百度后，显示第一条也是一个推广链接;“立白”在谷歌网站上还没有推广客户出现。
上述现象出现后会不会对现有商标产生淡化效果呢?淡化不同于对商标的侵权，是一种不同于传统侵权方式的商标侵害行为，认这定淡化的标准应当是，即使没有混淆，商标的活力仍可能因他人的使用而受损，这才是淡化的本质所在。混淆导致直接的损害，淡化则是一种感染，如果任其发展，最后必然会破坏商标的广告价值。的确如此，如果推广结果的信息反复的出现在人们的视野之内，则人们很可能会忘记了所谓如“立白”、“田七”之类的字眼后面还有相关的产品及相关的厂商的存在。我们从广告客户所选定的关键词的方法、范围来进行分析对商标淡化的存在。
（一）驰名商标能成为广告客户选择目标
在网络推广方式中，广告客户是可以选择多个关键词进行竞价的，所以只要资金充足，这些广告客户肯定会尽量多的，将在社会上可以由人们立即想到的关键词收入袋中，反正是按点击付费的。所以，在现实社会中作为驰名商标的字眼肯定是广告客户的选择目标，有时可能出于与产品的关联度考虑，不是首选，但只要与广告客户的投放内容有关，广告客户会选择这些驰名文字商标。一旦选定，通过网民的长期搜索行为，就会导致网民对以往产品的驰名商标印象有所改观，最后，可能会出现不认可产品与商标的相关性。
（二）广告客户从事的行业多种多样
商标淡化突破了传统的商标混淆理论，且将着眼点放在驰名商标所蕴含的商业价值不被他人所侵蚀和分享的层面上。于是，禁止他人在非相同商品上使用驰名商标成为了反淡化的重要组成部分。广告客户选定驰名商标完全不必考虑自己所从事的行业与驰名商标所代表的行业是否一致，有些广告客户为快速提高知名度，就会选择那些社会知名度非常高的文字商标，因为商标越是显著或独特，给公众的印象就越深，人们就更容易想到此类字眼，在搜索时，搜索用户可能会用这类字眼来代替自己一时无法想到的最想适用的字眼，而结果却有可能导致用户进入广告推广客户。美国商标协会的《州商标示范法》第12条制定的，该条规定：“对可能造成的商业损害或者对于一个注册商标、或依照普通法而有效的标记、商号的显著性造成的淡化行为，无论当事人之间是否存在竞争关系、商品来源是否存在混淆的可能，均有权提出禁令救济”。
四、对商标构成淡化的关键点
将他人的文字商标设置为关键词，并不用在与原商标所有人相同的产品或服务上，只是一种导引，在被链接的网站中不再出现关键词，在目前从法律上还找不到制止的根据，只有将商标淡化引入进网络世界，不仅止于传统的社会生活，在网络世界里判定这种导引也是对商标的一种淡化模式，那我们就可以借淡化来保护商标，从而为禁止他人将驰名商标或著名商标作为关键词进行搜索提供依据。当然，我们并不是为了禁止这种行为而强行将之纳入商标的淡化行列，而是因为在网络世界里，这种搜索导引的确可以导致商标淡化的效果。
（一）存在商标活力受损的事实
将他人的驰名商标作为关键词进行搜索导引进入另外的产品或服务界面，久而久之，就会让人忘记了关键词作为驰名商标所代表的商品与服务，2009年7月16日，中国互联网络信息中心 (CNNIC) 在北京发布了《第24次中国互联网络发展状况统计报告》，其报告中写明截至2009年6月30日，我国网民规模已达到3.38亿，这样一个庞大的人群如果发生的认知改变，那驰名商标所蕴含的商业价值将会大打折扣，其商标与商品及商品的营销模式可能都会因此而退出人们的脑海，那商标的活力受损的事实将不容置疑。
（二）搜索行为导致了受损情形的发生
网民通过关键词进行搜索，没有找到自己要进入的界面，相反进入的一个新的陌生的界面，那他就会对自己所使用的关键词产生怀疑，并且会判断这个进入的新的界面会不会有自己需要的内容或信息存在，如果有，那他就会记住这个关键词是可以带自己进入所需要的内容的，如果没有，那他将会彻底否定掉这个关键词。不论是以上哪种情形，对关键词原来所代表的驰名商标都是一种损害。
（三）使用他人的驰名商标作关键词进行搜索的行为
使用他人的驰名商标作关键词进行搜索的行为不论其是否是违法行为，都不会影响认定这种行为是否构成对驰名商标的淡化，正如侵犯他人的知识产权一样，不论所采取的行为是否违法，只要存在着侵权行为即可。
（四）搜索行为与受损结果之间有直接的因果联系
使用他人的驰名商标作为关键词进行搜索却并不进入驰名商标所代表的商品或服务，在这样一个简单的操作模式里，不存在其他的理由，只有搜索行为，那我们直接认定搜索行为与受损结果之间有直接的因果联系就不会存在困难。
五、结语
关于商标的淡化如果不出现网络这种新的生活方式，也可能就此尘埃落定，大家对判定商标淡化的理论可能就不会再出现过大的争议，网络的出现，改变了人们的生活方式，商标的使用方式也又多了一个途径，如果从事用他人的关键词进行搜索行为，将会导致商标活力受损的情形发生，会构成网络环境中的商标淡化。
参考文献
[1]竞价排名积弊备受拷问脱胎换骨还是改头换面.http://www.chinanews.com.cn/it/news/2009/11-10/1956860.shtml.2009-11-20.