驰名商标淡化

驰名商标淡化（精选7篇）

驰名商标淡化 篇1

近年来, 驰名商标的保护一直是商标法领域中备受关注的热点问题。在经济全球化和一体化的浪潮中, 世界驰名商标品牌源源不断地涌进中国, 我们一方面必须遵循共同的游戏规则, 另一方面又要发展民族经济, 培育自己的品牌。因此, 尽快研究驰名商标的淡化及其反淡化保护问题, 完善驰名商标反淡化保护的理论体系和法律制度就更具有紧迫的理论意义和现实意义。

一、驰名商标淡化的概念

关于驰名商标淡化概念众说纷纭, 美国《联邦商标反淡化法》把驰名商标淡化定义为“减少、削弱驰名商标对其商品竞争的识别性和显著性的行为, 不管驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系, 或存在混淆或误解的可能性”笔者认为, 驰名商标淡化是指冲淡驰名商标与其代表的特定商品或服务之间独特的联系, 弱化其显著性和识别性的行为。

二、商标淡化理论的源流

商标淡化理论的起源, 通常认为源于耶鲁大学法学院教授F r a n k Schexhter1927年在《哈佛法学评论》发表的《商标保护的理论基础》一文。该文指出:“商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上, 而且应当禁止使用在非竞争性商品上。”“必须结合商标的功能, 才能测算真正的损害。这种损害表现在, 由于被使用在非竞争的商品上, 商标或名称在公众心目中的形象和影响逐渐削弱或降低。商标越是显著或独特, 给公众的印象就越深, 防止该商标与其特定商品之间的联系被削弱或消失的需要就越强烈。”Frank Schexhter教授的观点中对驰名商标保护程度已经超越了传统商标保护范围, 被认为是商标淡化的理论起源。

三、我国关于驰名商标反淡化保护的现状

我国于1996年8月14日在国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》中最先对驰名商标的认定和反淡化进行了初步的探讨后来为了适应加入世界贸易组织的需要, 于2001年10月27日修订了《商标法》的第13、14条, 更加明确细致地对驰名商标的反淡化进行了规定, 即“就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人未在中国注册的驰名商标, 容易导致混淆的不予注册并禁止使用;就不相同或不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人已经在中国注册的驰名商标, 误导公众, 致使驰名商标注册人的利益受到损害的, 不予注册并禁止使用。”这是我国现存的反淡化的主要法律依据。该条规定将驰名商标分为已注册和未注册两种, 并针对这两种情况规定了不同的标准。对“未在中国注册的驰名商标”, 以“就相同或者类似商品申请注册的商标”且“容易导致混淆的”作为判断标准;对“已经在中国注册的驰名商标”, 可以“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标”且“误导公众, 致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”作为判断标准, 其保护范围比前一款规定更广——可延伸至不相同或不相类似商品上, 起到了鼓励驰名商标拥有者及时注册的作用。特别是外国驰名商标在进入中国时, 为防止被淡化, 应尽早在中国申请注册。

四、驰名商标反淡化对策

(一) 明确商标淡化的具体方式

目前, 我国对驰名商标淡化行为的规制大体是通过《商标法》、《商标法实施条例》、《驰名商标认定和保护规定》、《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法规实现的。而这种多头立法直接后果导致部门法之间的冲突及执法的不一致。此外, 在地方性知名商品保护的法规中出现了“淡化与丑化、淡化与弱化”并存的现象, 误解了淡化的科学内涵。

在《商标法》中列举驰名商标淡化行为的具体表现方式, 既有利于驰名商标权人了解淡化的具体行使, 能够有效保护自己的合法权益, 又教育了社会大众, 使他们可以理解淡化行为的科学内涵。

驰名商标反淡化对策

(二) 补充规定他人淡化行为的法律救济

我国现行商标法对驰名商标淡化行为的处罚不严, 导致了大量驰名商标淡化行为的发生。因此, 有必要将商标淡化视为一种特殊的商标侵权行为, 并专章规定驰名商标权人的救济途径:1.被淡化的商标权人有权请求法院下达禁令, 禁止他人“淡化行为”的继续;2.被淡化的商标权人有权要求法院采取下列救济措施:第一, 金钱上的补救。金钱赔偿包括被告淡化行为的获利、原告被淡化的损失以及诉讼费用或合理的律师费补偿。第二, 销毁与侵权有关的物品。法院可以根据原告的请求下令销毁引起商标淡化的商品、标记、标志、印刷品、包装袋、容器和广告物等, 以防止侵权人再使用这些物品, 造成侵权的继续。

(三) 扩大对驰名商标注册范围

扩大对驰名商标注册范围, 即驰名商标所有权人主动注册联合商标和防御商标。注册联合商标, 是在同一商品或类似商品上注册与主商标相近似的一系列商标。而防御商标, 是驰名商标所有权人在不同类别的商品或服务上注册若干相同商标。

(四) 加强反淡化执法力度

为更好维持驰名商标在公众心目中的声誉和形象, 避免因商标淡化而造成损失, 应在加强立法的基础上, 完善相关执法和司法制度, 健全执法队伍的组织建设, 明确职能, 以保证严格执法, 审理及时, 以防止商标淡化行为的继续。

参考文献

[1]、卫淑霞.浅谈驰名商标的淡化问题.晋中学院学报.第24卷第2期.

[2]、尹大威.傅华.驰名商标淡化及反淡化保护的思考.天府新论.2008年12月.

论我国驰名商标淡化立法的完善 篇2

现行立法没有对驰名商标的淡化问题作出明确的规制，驰名商标的反淡化保护的法律规定也是滞后的。本文论述了我国应在商标法中增加反商标淡化规定的理由，在对我国现有关于商标淡化立法的规定进行分析的基础上提出了完善立法的建议。

一、驰名商标淡化概念

驰名商标的淡化，是指减少或削弱驰名商标对其所代表商品或服务的识别性和显著性的行为。商标淡化的理论缘于美国法学家斯科特教授 1927年发表的名为《商标保护的理性基础》的著名论文。他在文中提出了直接导致淡化的最根本原因是削弱商标的显著性，提出应将商标权的保护范围扩大到非竞争性商品和服务上。随后，其他学者对这个问题作了进一步地探讨，商标淡化理论逐渐成熟起来

二、我国关于商标反淡化制度的立法现状

我国最早涉及商标反淡化保护内容的法律文件是1996年国家工商局发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》。其第9条、第10条分别赋予驰名商标注册人对将与驰名商标相同、相似的商标、文字用于非类似商品、作为企业名称一部分的行为请求工商机关制止、撤销的权利。2001年10月，我国对《商标法》进行了修正，修正内容规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”这是我国首次在法律的层面上对商标淡化作出规定，具有积极的正面意义。但对《商标法》整体的分析来看，该法在构建反淡化体系时存在很大的问题，主要体现在：

（一）实施措施不明确，可操作性差。我国并无一部专门的《驰名商标反淡化法》，有关规定分别散见于法律、部门规章、地方性法规和司法解释中，缺乏立法上的系统性与司法上的可操作性.

（二）有关规定存在不足。最为突出的差距在于我国商标法对驰名商标的保护还是基于传统的商标侵权理论，即强调混淆、误导和欺骗的可能性。我国驰名商标反淡化制度类似于美国商标法中的反"模糊制度。现代淡化理论并不以“混淆”为认定淡化的标准，而我国规定却正好与之相反，这是一个很明显的立法漏洞。实践中，利用商业广告、产品说明书等媒介对其他驰名商标进行直接或间接的"贬损"已屡见不鲜，因而非常有必要对这一类商标淡化行为进行规制。

三、我国完善商标法中商标淡化概念

以及反淡化规定的理由

（一）履行国际条约的义务

我国承诺将从加入WTO之日起即全面实施TRIPs协议。从其规定来看，对于普通商标来说，只有在相同或类似商品或服务上使用与驰名商标相同或相似的商标，并且造成混淆的可能的才会构成侵权，而驰名商标的保护范围扩大到禁止在不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或相似的商标。而我国新修订的商标法第13条第2款的规定是要求“误导公众”与TRIPs协议有一定差距。

（二）司法实践的需要

从我国的立法来看，法律上并没有反商标淡化的规定，其只规定在行政规章和地方法规中，法律效力有限。我国的司法实践中，商标淡化案件不断增多，虽然在一些案件中，法院也承认了商标淡化这种侵权方式，甚至以商标淡化为依据做出判决，但其法律适用的妥当性是值得商榷的。所以，在立法中规定反商标淡化制度以指导和规范司法实践是非常必要的。

（三）有利于打造中国的世界名牌

随着改革开放的深入中国商品遍及世界各地，即便如此，中国名牌却没有应有的知名度。中国的商品由于商标使用不当还可能遭遇到反商标淡化的诉讼，因此，加快商标淡化立法的还可以使中国企业充分了解市场规则，更好地保护自身的利益，让中国的名牌走向世界。

四、關于我国商标淡化立法的几点建议

（一）制定《中华人民共和国驰名商标反淡化法》，切实保护驰名商标，防止驰名商标被淡化。我国应在今后的立法中制定一部统一的《驰名商标反淡化法》为驰名商标反淡化保护提供有效的法律依据。

在此法中，首先应确定商标淡化的法律概念，对驰名商标淡化进行法理上的统一。其次，对商标淡化行为的行为方式、构成要件、法律责任等应作出全面系统的规定。最后，明确规定商标淡化行为的法律救济措施。

（二）明确驰名商标淡化行为人的法律责任

我国现行《商标法》对商标淡化行为采取的是禁止注册和禁止使用的法律救济，未涉及到任何救济层面， 这对商标所有权人是极不公平， 也不足以遏制驰名商标淡化行为的发生。被淡化的商标权人在被侵权后， 应依法享有维护自己合法权益的权利。所以应将驰名商标淡化这种商标侵犯行为的法律责任纳入商标侵权行为法律责任的统一规范中。

（三）完善反淡化配套措施

1.建立联合商标所谓联合商标是指同一商标所有人 （驰名商标所有人） 在同一种商品或类似商品上注册使用的若干近似商标。注册联合商标可防止他人注册或使用与主商标近似的商标， 从而达到保护主商标的目的。

2.企业应该完善的商标管理系统

企业在遇到“淡化”时应积极寻求行政、司法救济。驰名商标所有权人应尽可能将商标与厂商名称统一，这样有利于提高商标及企业的知名度，也可以在一定程度上防范别有用心的人钻法律空子。

3.完善网络环境中对驰名商标的保护

近年来商标侵权案件的不断出现， 众多国家普遍认同驰名商标的特殊保护应包括网络上的保护。我国现行的《商标法》未涉及到驰名商标网上保护的问题，我国法律对驰名商标的网上保护需进一步完善。同时， 驰名商标的网上保护还需要加强各国的合作， 各国通过网络的手段将重要信息进行公示， 这样就可以大大减少被淡化的可能性。

综上所述，我国目前关于商标淡化的立法还很不完善，必须加强对商标淡化理论的研究和探讨，完善我国的商标淡化理论，并最终将之上升为法律，这是驰名商标保护必经的途径。

【作者单位：河南师范大学法学院】

【参考文献】

[1]李明德.知识产权法[M].北京：北京师范大学出版社，2011

[2]李玉香.著名商标保护的屏障——商标“反谈化”理论的探索[J].武汉大学学报·哲学社会科学版

[3]蒋怡.谈商标淡化的认定[J].人民司法，1999 （10）

驰名商标与反淡化保护 篇3

根据2001年修正的《中华人民共和国商标法》与2009年4月23日公布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》 (以下简称《解释》) , 驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标, 其中“相关公众”是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。所以在司法实务中, 认定一个商标是否为驰名商标的要件为相关公众熟知加上较高声誉。根据解释第五条, 当事人主张商标驰名的, 应当根据案件具体情况, 提供下列证据, 证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时, 其商标已属驰名:第一, 使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等;第二, 该商标的持续使用时间;第三, 该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围。第四, 该商标曾被作为驰名商标受保护的记录;第五, 该商标享有的市场声誉;第六, 证明该商标已属驰名的其他事实。我国驰名商标保护的国际法渊源源于巴黎公约第六条与TIRPS协议第十六条的相关规定。①对于驰名商标 (well known mark) 认定的意义, 第一是突破了商标权的相对性, 第二是承认未注册商标的在先权利。这主要是解决在我国存在的抢注他人未注册商标, 尤其是抢注他人具有较强显著性的, 具有较高知名度, 或者已经长时间使用的商标。我国长期实行注册商标制度, 且偏向于强制注册制度。在行政法律法规上把商标的注册形式看的过重。所以对于驰名商标的反淡化保护, 之前我们做的非常不够。日本著名商标法学者小野昌延指出, 商标法所保护的是商标与商品之间的功能关系。②商标本身单独并不具有价值, 加上了商品或者服务后, 才会显示出其巨大的商业价值。未注册商标只要达到了某种程度的驰名, 就表明已经获得了某种程度的商誉和声誉, 就具备了财产权的性质。法律就要保护这种合法的权利。商标保护的关键, 就在于防止侵权者通过使用他人的商标而将自己的商品伪装成他人的产品, 欺骗公众从而侵占商标人的商誉。③

二、商标反淡化

商标淡化就是弱化驰名商标的影响力, 其本质是一种不正当竞争手段。美国的商标淡化之父Frank Schechter认为商标更重要的功能是“产生并且保留”其消费者, 而不是“指明商品来源”。④商标淡化最核心的恶劣影响就是利用原有的知名商标的影响力, 即使不在其注册的同一种商品上, 消费者也会以为这种商品与原有品牌间有所联系, 有利自己, 削弱别人。美国制定《1995年美国联邦反淡化法》 (The Federal Trademark Dilution Act of 1995) , 先后于1999年和2006年修正, 使该法日臻完善。我们可以美国联邦商标反淡化法的发展为线索, 分析美国商标淡化的判例和法律规制, 以期为完善我国相关立法提供参考和借鉴。在1989年美国商标标志性的LEXIS案件中, 原告是著名法律数据库LEXIS的服务提供商—MEAD数据中心公司, 而被告是推出一款名叫LEXUS豪华车的日本汽车大公司—丰田。⑤纽约州的反淡化法的规定如下:“在商标注册或者未注册的案例中, 或者在反不正当竞争的案例中, 即便不存在当事人之间的竞争或者商品或者服务出处的混淆, 对于商业声誉的损害的可能或者对于商标或者企业名称的显著性的淡化的可能都可以成为颁布禁令的理由。”Sweet法官在总结了纽约州的司法案例后认为判定弱化的可能性可以考虑如下的因素:第一, 商标的近似形;第二, 商标被使用的商品的相似形;第三, 顾客的熟练程度;第四, 被告不劳而获的意图;第五, 在先商标的知名程度;第六, 在后商标的知名程度。最后法官认为依据调查, 虽然LEXIS在律师与会计师群体中有知名程度, 但对于大多数消费者来说是不知道的, LEXIS在汽车行业中并没有很大的影响和强度, 因而不存在淡化。而律师和会计师的职业水平也不会将LEXUS两者无法区别开, 所以不存在淡化。而Sweet法官的六大总结成为日后商标反淡化的重要依据。2005年, 原告“路易威登-马利蒂”诉被告深圳市深祥达进出口有限公司的商标侵权纠纷案中, 原告“路易威登-马利蒂”, 是一个在法国登记注册的法人, 在中国其是“LV及图形”注册商标专用权人。深圳中院审理此案, 法庭认定被告出口的手袋、钱包产品图案标记与原告“LV及图形”商标标识近似。并且, “这种近似对不同的消费者可能产生不同的影响, 对于不了解原告品牌的消费者, 可能被被告的与原告商标标识相近似的图案标记所吸引从而产生购买欲望;对于那些对原告品牌一知半解的消费者, 会因二者近似而混淆、误认;了解原告品牌的消费者, 因为原、被告产品图案标记的近似, 看见被告产品而联想到原告的产品, 会因被告产品用料随便、做工粗糙、价格低廉而降低对原告品牌的认同。被告在相同商品上使用与原告商标近似的图案标记, 造成与原告的商品相混淆, 使购买者误认为是原告的商品, 毫无疑问是一种商标侵权行为。”⑥我们看见除了混淆之外, 法院还认为, 被告的行为有使得原告这一世界知名品牌有潜在商誉受损的问题, 被告的模仿会造成“路易威登-马利蒂”这一品牌在消费者中的认同感下降, 这就是明显的淡化行为。

注释

1孔祥俊.我国现行商标法律制度若干问题的探讨[J].知识产权, 2010.1.

2李明德.中日商标保护比较研究[J].环球法律评论, 2007 (5) .

3邓宏光.商标混淆理论的扩张[J].电子知识产权, 2007.10.

4李小武<商标反淡化研究>.

5同上.

美国商标反淡化理论的新发展 篇4

显著性是商标理论中的重要概念，商标标识区分商品或服务来源的能力即商标的显著性，该能力的高低决定着显著性的强弱。随着商标在商业活动中不断的宣传和使用，商标的知名度逐渐提高，商标标识与其标识的商品或服务的联系越发紧密，他人未经许可在相同或类似商品、服务上使用相同或近似商标导致混淆的可能性亦逐步提高。当商标的知名度达到某“临界点”以后，他人未经许可在不相类似的商品、服务上使用相同或近似商标亦会导致相关公众联想到该商标，此时相关公众虽然通常不会对商品、服务来源产生混淆，但如果任其存在，将削弱该商标与其标识的商品、服务的紧密联系，减弱相关公众选择该商标所标识商品、服务的倾向，进而损害商标权人的合法权益。前述“临界点”即为普通商标成为驰名商标的“转折点”，前述对普通商标的损害所适用的即商标理论中的“混淆理论”，对驰名商标的损害所适用的即为商标理论中的“淡化理论”。换句话说，容易导致来源的混淆是对普通商标造成的损害，而容易削弱商标与其标识的商品之间的紧密联系是对驰名商标造成的损害。

美国哈佛大学的弗兰克（F r a nk）教授早在1927年在《商标保护的原理基础》（The Rational Basis of Trademark Protection）论文中就提出了商标淡化理论，之后美国各州纷纷对商标淡化予以规定。1995年，美国国会通过了《联邦商标淡化法案》（F T DA），该法案将“淡化”定义为“降低驰名商标区分和分辨商品或服务来源的能力”。该法案并未对淡化中的商标近似程度做出规定，该问题也成为法官自由裁量的范围。“相同或实质相同”标准最早

出现在联邦第九巡回上诉法院对2002年的P la y b o y诉

W e lles案的判决中。在该案中，原告花花公子公司将 “Playmate of the Year”注册为商标，被告Welles小姐在网站上使用了其英文缩写“P M OY”。上诉法院在给地区法院指导意见时指出：“由于 ‘Pla y m a t e o f t h eY e a r’与‘P M OY’之间并不相同或实质相同，所以使用‘P M OY’的行为并不构成淡化。” 2003年，联邦最高法院在 Moseley诉 V SecretCatalogue案中严格限定了商标淡化需要以 “实际淡化 ”为前提，而不能仅仅存在 “淡化之虞 ”。这一广受争议的判决在2006年美国国会制定的《商标淡化修订法案》（T D RA）中得到了修正，T DRA将联邦最高法院在前案中确定的 “实际淡化 ”标准修正为 “淡化之虞 ”标准，并且明确定义了“模糊”（B l u r r in g）和“污损”（Tarnishment）两种淡化类型。

L e vi's公司是赫赫有名的牛仔裤品牌的公司，自19世纪80年代开始它就生产和销售牛仔裤，其牛仔裤的后裤袋上缝有一个连接在一起的双弧形设计，称为“A r c u a te”设计，L e vi's公司也早对该设计注册了商标。带有“A r c u a te”设计的牛仔裤在过去的30年里占据了L e v i's公司超过95%的收入，大约500亿美元。在2006年，A b e r c r o m b ie公司开始在其生产的牛仔裤后裤袋上使用缝线的弧形设计，称为“R u e h l”设计，其也是由两个弧形组成，中间由一个“d ipsy doodle”曲线（类似于表小无限的数学符号）连接，该弧形设计的位置相对于“A r c u a t e”设计在后裤袋上较低。在2007年，L e v i's公司在美国加州北部地区法院提起诉讼，其中包括了商标淡化的诉求。地区法院一审认为，“A r c u a te”设计与“Ruehl”设计没有“相同或实质相同”（“i dentical or nearlyidentical”），因此 Abercrombie的行为并不构成商标的淡化。于是，L e vi's公司上诉至联邦第九巡回上诉法院，上诉法院2011年2月8日作出判决，否定了“相同或实质相同”标准，并明确相似程度仅仅是判断商标淡化的因素之一，该案因此发回地区法院重审。二审法院在判决中还指出：国会只是希望商标的相似性是判定淡化的因素之一，而不是将某种程度的相似性作为判定淡化的必要前提。

二审法院的上述意见实际上扩大了法官在判定商标淡化时的自由裁量范围，更加关注个案的不同情况。然而，笔者仍然认为商标标识的近似程度对商标淡化的判定具有重要影响。如果商标标识之间存在较大差异，产生联想进而降低标识能力的可能性相对较低。我国最高人民法院在有关驰名商标的司法解释中已经引入了商标淡化的概念，人民法院在司法实践中也适用了这一原则，正确审理了一批恶意抢注驰名商标的案件，例如 “伊利”卫生洁具商标行政案，“吉百利”化肥商标行政案便涉及驰名商标污损的问题； “宝马 ”打火机商标行政案， “李宁”消毒剂商标行政案，“两面针”帽、袜商标行政案等涉及驰名商标弱化的问题。笔者认为每个案件的情况千差万别，立法以及在先判例适宜规定出几项标准供法官在实际案件中参考适用，例如T D RA对于商标淡化中的弱化列举性规定了几项因素很值得我国法官借鉴，即“在判断商标或商业名称是否可能导致弱化，法院可以考虑以下相关因素：1、商标或商业名称与驰名商标的相似程度；2、驰名商标所具有的固有显著性或获得显著性程度；3、驰名商标的权利人实质性地对商标独占使用的程度；4、驰名商标的认可程度；5、商标或商业名称使用人是否主观上想要将其与驰名商标建立联系；6、任何商标或商业名称与驰名商标之间存在的实际联系。”

商标淡化理论研究 篇5

随着经济社会发展, 特别是各国市场经济体系的建立和完善, 品牌的价值日益凸显, 而影响品牌的核心要素之一就是商标权。当下, 越来越多的借用他人知名商标来推广自己, 进行广告和促进销售的案例越来越多, 也就是“搭便车”现象日益严重, 所以有必要对这种搭便车行为进行研究。尤其是我国知识产权体系并不完善;对于商标淡化相关立法也不完善。所以, 商标淡化理论是我们当下在市场经济语境下必须面对的问题。

二、当下的研究

(一) 商标淡化的概念和内涵

对商标淡化的核心要件, 大部分学者认识比较一致, 已经完全将淡化从混淆中分离出来, 认为淡化是一种独立的知识产权侵权类型。但在程度上有所不同, 郑成思教授、魏森博士对商标淡化的理解比较狭义, 其定义中已经将其侵权要素抽象出来;而李明德教授、冯晓青教授则主要参考了美国相关术语的表述来定义。陈向军老师的概念将淡化限定到了弱化, 则有失偏颇。

美国《联邦商标反淡化法》[1]将其定义为:淡化是指减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为, 不论驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系, 也不论是否存在混淆、误解或欺骗的可能。

中国政法大学冯晓青教授在其文转引郑成思先生的对淡化的定义[2], 认为驰名商标淡化一般是在不同种类的商品上使用驰名商标所有人的驰名商标, 从而减损、削弱驰名商标显著性、识别性和对消费者吸引力的行为。

中国社科院李明德教授对商标淡化的定义是[3]:淡化是指对于他人驰名商标的商业性使用, 降低该驰名商标指示和区别有关商品或服务的能力。并且他强调商标淡化的构成要基于两个要素, 一是原告的商标必须具有足够的显著性, 值得他人去淡化, 二是原告必须说明淡化的可能性。

(二) 商标淡化的起源和发展

1. 主张理论发端于美国

李明德教授认为[4]淡化作为一种不正当竞争行为, 直到20世纪才进入理论界和实务界的视线, 1927年美国学者谢尔特发表“商标保护的理论基础”一文提出了“商标淡化的思想”, 并产生了深远影响, 40年代末美国一些州开始陆续制定商标淡化的专门法律。到20世纪90年代, 联邦一级的反商标淡化法制定完成。

中央党校杜颖副教授认为[5]商标淡化理论诞生的根本原因在于商标功能在现代社会的发展变化, 斯凯特 (即李明德教授所说谢尔特) 也是基于对商标功能的新理解而提出了商标淡化理论, 但并不否认大部分对于谢尔特作为商标淡化理论创始人的地位。

2. 主张理论发端于大陆法系

但西南政法秦洁博士认为[6]商标淡化理论其肇始于大陆法系, 成就与美国。她认为淡化作为一种学术概念, 其最早出现在德国, 由Josef Kohler提出。但由德国移民的谢克特取得的成就最高。谢克特发表了《商标保护的理论基础》论文在当时无疑产生了轰动性效应, 从而商标淡化得以进入法律专业人士的视野。虽然谢克特在其文中没有明确提到“淡化”, 但是他所倡导的不同于传统商标保护的观念, 实际上为理论界和实务界打开了商标淡化理论之门。

魏森博士总结[7]英美法系的淡化制度, 他认为通常情况下, 判例法和制定法一般是互相补、互相促进的, 很多时候, 判例法的完善能够对制定法的出台起到很好的先导性作用。但具体到淡化问题, 情况完全相反。判例法不仅没有起到推动促进作用, 反而成为制定法制定实施的重要障碍。淡化发源于欧洲, 最早用淡化理论判决案件的也是欧洲, 但其以后的发展, 却远不如欧洲发达和成熟。

综上所述, 无论起源来自美国还是大陆法系, 学界的共识是淡化理论无论在理论上, 还是在实务上, 最新的观点、案例、文献的数量等、美国都远远走在了其他国家之前, 是淡化理论最发达的国度。笔者认为, 我国作为第三方国家, 对于淡化理论起源的认定, 既无第一手的资料可供研究, 其结果也不会对我国该学科学术地位有任何影响, 更没有任何现实意义, 所以这个问题, 了解几种主要观点即可, 不必深究。

(三) 反淡化保护资格之显著性认定

有关反淡化保护的资格, 学界通常认为核心有两个要素, 一是商标的显著性, 二是知名度。但对此, 无论法律法规还是学界, 都有很大的争议。冯晓青教授为代表, 主张对商标的反淡化保护不仅仅考虑“驰名”, 还有有一些其他因素, 他主张认定上, 知名度和美誉度并重。秦洁博士强调“奢侈品牌”, 从内在上还是考虑美誉度。但也有学者认为从制度的源头上, 淡化保护并不要求美誉度, 只考虑知名度即可。李明德教授则主张应当首先准确翻译, 在汉语上厘清“驰名”的内涵。具体而言, 冯晓青教授认为[8]关于驰名商标的认定上, 上下级法律之间有差异, 应当规范。他认为驰名商标不光应当具有全国知名度, 而且应当是“享有较高声誉”。理由如下, 第一, 驰名商标的内在要求不仅仅是知名, 更包含了“美誉”, 知名度和美誉度二者缺一不可。如果只是限定为“为相关公众广为知晓”, 就将使部分美誉度不够的商标获得驰名商标待遇。第二, 对一般的商标而言, 主要考虑在同类或相似类上实施商标保护。驰名商标则实行特殊的保护, 即可以在夸大到不同类商品上的保护。第三, 国际公约没有关于“较高声誉”条件的规定, 并不妨碍我国法律确认这一条件, 施加这一要件并不与国际公约相矛盾。第四, 从驰名商标实践的角度来说, 近些年来我国对驰名商标认定有过滥之嫌, 严格限制驰名商标的条件具有很强的现实意义。

综上所述, 所谓的驰名, 首先要在司法上明确概念。因为在“驰名”认定上, 我国存在行政和司法解释“双轨制”的问题, 具体来说就是行政部门的界定和司法界的界定不一致[9]。另一方面, 驰名的具体两个要素, 主要是“知名度”和“美誉度”, 通过许多文献可以发现, 大多数学者对驰名商标的含义理解为全国性的, 具有较大的美誉度的知名商标。并主张只有驰名商标才具有被淡化的意义, 根据美国相关制度可以发现, 在知名度的认定上, 对于淡化先是由各州陆续立法, 由普通法对此保护, 联邦一级的法律到九十年代中期才制定完成, 并于2006年修订;联邦有关淡化的法律并不排斥各州立法, 说明美国对于驰名的认定, 并非机械地认为只有全国性的驰名商标才具有被淡化的资格。况且各国面积、发展程度不同, 一些小国面积甚至不如我国一省大, 其全国的知名度甚至不如我国一省驰名;另一方面, 由我国的辽阔的国土面积、南北差异巨大, 比如南方人非常喜爱的某品牌的食品, 在其主要销售区域已经具有相当的商标显著性, 但因为南北的文化差异、气候地貌、饮食习惯的不同, 北方人对该食物完全没有兴趣而使其在北方并没有显著性, 从而不具有概念上的全国知名性, 而导致无法受到“淡化原理”的保护。这很显然会窄化保护范围。上海交大祝建军虽然认为[10]美誉度不是驰名商标的必备要素, 但在驰名商标的认定上, 美誉度还是具有相当的借鉴参考意义。另外, 2013年修订的《商标法》有关驰名商标的第13条, 第14条同样没有提到驰名商标的申请需要美誉度。所以笔者认为, 对于驰名的界定, 应该从多角度进行分析, 特别是在全球联系日益紧密的语境下, 对于驰名的认定更应该值得商榷。

(四) 商标淡化行为的认定

1. 基于行为构成要素

李明德教授认为[11]美国语境下, 根据相关判例法和制定法, 驰名商标的淡化有两种方式, 一种是弱化 (blurring) , 一种是丑化 (tarnishment) 。弱化指对于他人驰名商标的使用, 削弱或淡化了该驰名商标与特定商品或服务之间的强有力关联, 弱化是最典型的淡化。丑化是指将他人的商标用于质量低劣的商品或服务上, 或用于非法的或不道德的活动中。根据《兰哈姆法》相关规定, 认定淡化的一个重要要素是关联, 即使用商标和驰名商标之间的关联, 如果不存在关联, 不会有淡化的问题。就弱化而言, 这种关联破坏了驰名商标的显著性;就丑化而言, 这种关联损害了驰名商标的声誉。就“关联”问题上, 杜颖副教授和李明德教授的论述有相似的地方, 杜颖副教授认为如果消费者根本不把标记与著名或驰名商标联系在一起, 则淡化就根本无从发生。因此, 不论是混淆, 还是淡化, 消费者一定是将某标志与两个来源联系在一起即使是在淡化的情况下, 在消费者的意识中, 两个来源还是有联系的, 只不过这种联系不是混淆, 而是一种意识中的联想。

另外, 有的学者虽然在其论述中提到了弱化、丑化行为, 但在具体的分类中, 并没有单独将丑化行为作为淡化类型之一, 这是值得商榷的;另一方面, 对于退化、或者说是通用名称化是否属于淡化, 学者有不同意见。

在商标通用名称化上, 主要不同意见有兰州大学刘斌斌教授[12], 他将商标侵权分为三种类型。第一种类型:第三人将与注册商标同一或者类似的商标使用于与指定商品、服务同一或者类似的商品或者服务, 使商品或者服务的来源发生混淆;第二种类型:第三人将与注册商标同一或者类似的商标使用于非同一或者类似的商品或者服务, 虽然没有使商品或者服务的来源发生混同, 却使商标的来源出处识别力发生了稀释化;第三种类型:因第三人将注册商标作为普通 (通用) 名称使用, 使商标的来源出处识别力弱化消失几乎为零。也就是说, 刘斌斌教授将淡化和通用名称化列为同一研究层次, 而不是淡化的表现之一。

所以, 商标通用名称化是否属于淡化, 要分不同的情况认定, 而非一刀切。首先通用名称化的显著特点是长期性, 一个商标成为通用名称, 需要很长的时间, 非一朝一夕完成, 但商标普通侵权和商标淡化行为, 很短的时间久可以认定。其次, 商标成为通用名称, 有很多原因, 一种是下位概念成为上位概念, 比如“JEEP”本来是越野车的一个商标, 后来成了整个越野车的代称, “可乐”成为焦糖碳酸饮料的代称, 以及许多药品等。这类商标本质上不能算是淡化, 因为这类商标, 要么是因为自身过于强大的品牌优势或是垄断地位, 使其商标成为了该类商品的代称, 这种情况下, 无法确定侵权人, 也无法下禁止令, 也就是说无法对被通用化的商标进行救济。要么因为侵权人借用被侵权人的商标、商号来促进其自己的品牌销售, 而被侵权人的懈怠、失误等, 同行业竞争者大量使用, 被侵权人没有及时阻止、救济, 随着时间推移慢慢变成了该类商品的通用名称。这种情况下, 因为侵权行为属于同类商品, 更不存在“淡化”的可能性。第二类是随着工业、科技进步, 注册商标成为了某个新生事物的通用名称而丧失其显著性, 比如“PDA”本来是注册商标, 随着掌上电脑兴起, 成为了掌上电脑的缩写;“UPS”本来是注册商标, 随着电脑的普及, 其意义逐渐被公众理解为备用电源。第三类是某一特定时期, 大量进口某一品牌的产品, 而由于语言差异、翻译等种种原因, 被进口地的消费者在日常的生产生活中, 逐渐将某个附着与商品的特定商标作为了该类产品的通用化名称使用。这在制造业不发达的地区非常明显, 比如我国改革开放初期的药品, 大量进口的农业机械等。今后随着我国向不发达地区出口, 这种现在预计会更加凸出。

综上所述, 商标淡化有以下几个显著特征, 第一是有明确的侵权主体, 这也是对“淡化”救济的前提;第二是被淡化商标必须是具有强烈显著性;第三, 侵权人有使用他人驰名商标的行为;第四, 这种使用必须是商业性的使用, 而非“商标的合理使用”等;第五, 这种基于不同类型的使用, 不会对商品或服务的来源产生混淆, 不存在转移销售, 影响到被侵权商标的实际利润。

2. 基于商标注册与否

是否只有注册商标才有资格受到反淡化保护, 许多发达国家规定与我国并不一致, 比如美国和日本对是商标是否注册并没有明文规定。但国内知名学者基本都赞同只有注册商标才能受到反淡化保护。

李明德教授直接援引法条, 冯晓青教授则更偏向学理进行论述。李明德教授认为[13], 根据《TRIPS协定》, 只有已经获准注册的商标才可以获得驰名商标的跨类保护或者反淡化保护。至于未注册的驰名商标是否能够获得反淡化保护, 则由成员国自行决定。在美国和日本, 驰名商标的反淡化保护, 是否注册并非必要前提, 并在其立法中有明文规定。但我国《商标法》仅仅针对已经注册的驰名商标提供了反淡化保护。冯晓青教授主张[14]如果未注册驰名商标也享受注册驰名商标的跨类保护待遇, 那么它不但超越了一般的注册商标保护, 而且达到了与注册的驰名商标一样的“特殊保护”, 这将动摇我国商标制度的根基———以注册原则为主, 在事实上损害其他市场经济主体的利益。笔者也赞同只有注册商标才能受到反淡化保护, 一来非注册商标在当今信息高度发达的情况下, 已经很难成为真正意义上的驰名商标;二来从立法目的来说, 我们应该鼓励商标注册, 这是基本原则;三来反淡化保护本质上来说是一种特殊保护, 如果同样适用于非注册商标, 显然对注册商标不公。

三、进一步的研究

(一) 对于“驰名商标”的认识

这个问题上, 各个学者认识不同, 从商标作为国内法, 美国的立法者考虑是全国性知名的商标有被淡化的可能, 但随着国际贸易的不断发展, 特别是各种自贸区的兴起, 比如一国的驰名商标是否存在进口到另一国, 而被另一国淡化的情形, 被进口国如何认定进口产品商标的问题, 值得我们研究。

(二) 淡化是否属于直接侵权行为

从商标侵权的本源出发, 对商标侵权有两个方式, 一是典型的侵权, 即侵权人的侵权行为造成了消费者对商品或服务来源的混淆。二是对被侵权者的商誉造成负面影响。但淡化行为, 一来并没有在同类商品上进行侵权, 自然也就不会影响被侵权人的销售、利润、潜在利润, 不会对被侵权人造成直接损失。二来许多淡化行为并没有对被侵权人的商誉造成负面影响, 比如在婴儿用品里使用“奔驰”商标, 进行合法、正常的商业活动, 不会对奔驰汽车的商誉造成影响。这时候, 很难判定对奔驰汽车侵权。而李明德教授在其专著中将淡化编入《反不正当竞争法》中, 而非《商标法》中, 笔者认为这从侧面说明淡化并非直接的商标侵权, 否则可以直接编入商标法, 而更接近于一种反不正当竞争行为。

(三) 美国法律如何借鉴与移植

论商标淡化及企业的应对策略 篇6

1.1 商标淡化是一种比较特殊的商标侵权行为

传统的商标侵权行为主要有以下几种:

(1) 未经商标所有人许可, 在同一种商品或者类似的商品上使用与其注册商标相同或近似的商标行为;

(2) 销售明知是假冒他人注册商标商品的行为;

(3) 伪造、擅自制造他人驰名商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标的行为;

(4) 经销明知或者应知是侵犯他人驰名商标专用权商品的行为;

(5) 故意为侵犯驰名商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为。

1.2 商标淡化是一种不正当竞争行为

商标淡化是在市场竞争中产生的 , 最初是一些经营者为了利用驰名商标的品牌效应采取的“搭便车”行为。由于 驰名商标的品牌具有较高的知名度和信誉, 是优质品质的标志, 在市场中起着重要的标识和引导作用, 会给企业带来巨大的经济效益, 但是驰名商标的创立也需要企业长期的积累和培育, 付出巨大的成本。而一些经营者不愿付出成本, 急功近利, 利用他人驰名商标的品牌效应以图混水摸鱼。淡化行为人正是利用驰名商标的信誉优势, 市场竞争力优势与消费心理优势, 误导、诱骗广大消费者轻易做出购买选择, 从中牟利。淡化行为人用这种手段省去其在市场运作中应投入的大量资本并节省了大量时间, 使同行其他竞争者处于劣势地位。这严重违反了诚实信用的商业道德, 破坏了正当的竞争秩序, 因此是一种不正当竞争行为。

2 商标淡化的构成要件

2.1 要有实施商标淡化的行为

商标淡化行为从目前来看主要有以下几种:

(1) 弱化, 所谓商标弱化是指本来只与特定商品或服务联系的商标由于被用在其他商品或服务上, 从而降低了该商标的绝对显著性, 模糊了该商标与商品或服务间的唯一联系。

弱化方式主要有三种 :

①是他人将驰名商标使用在不相同, 不类似的商品或服务上, 让人们无法将其与原来特定商品或服务联系在一起, 而可能同时联想起几种不同的商品或服务。长此以往, 势必会削弱商标对原来特定商品或服务的标识作用。

②在广告中利用他人的驰名商标宣传自己的商品, 又是一种驰名商标淡化行为。在许多法制比较健全的国家, 对比较广告和摄影广告都有法律规范。在广告中不恰当的联系驰名商标的作法, 容易让消费者把二者联系起来比较, 使其降低了驰名商标的显著性。例如:一种酒心糖的广告称其为:“五粮液酒心糖”或“茅台酒心糖”等等, 对这种类似的行为在《商标法》及其他有关法律也找不到明确的禁止规定, 但为反淡化行为所规范, 是一种对驰名商标的弱化行为。

③实践中还有一种弱化形式, 就是将与驰名商标相似的商标用在不相同或相似的商品或服务上, 它不仅造成对原有商标显著性的侵害, 同时也使该驰名商标的识别性受损。

(2) 丑化。所谓商标丑化, 是指商标受到污损, 贬低或者其他相对负面的影响, 使得该商标及其指代产品的良好商誉或正面形象被冲淡的现象。其表现方式有三种:

①将他人驰名商标用于非法或不道德的商品或服务上。例如:将他人的驰名商标用于色情用品上。

②将他人的驰名商标用于质量低劣或价格低廉的商品或服务上。如, 在Steinway sons V.Robert Demars& Friends一案中, 被告将原告使用在钢琴上的驰名商标:“Steinway”用于啤酒罐开启把手。法院审理认为, “被告将Steinway商标同其商业活动及其商品联系使用的行为, 如果不加以制止, 原告高质量的钢琴产品势必会同被告廉价批量的产品相联系, 同销售被告产品的小店, 超级市场相联系, 而这种联系必然会损害原告只生产和资助高品位, 高质量的产品的声誉和形象。”

③将他人驰名商标用于普通商品或服务上, 但会产生负面的或令人不快的联想 。将他人驰名商标用于普通商品或服务上, 即使这种普通商品或服务在同行业范围内属于高质量的, 甚至比驰名商标所标识的商品或服务具有更高的质量水准, 更高的档次。但是, 这种使用如果使人对驰名商标产生负面的或令人不快的联想也会造成丑化。例如:将“统一”方便面的“统一”商标用在一种杀虫剂上。

商标丑化实质上是对商标所标识的商品或服务的信誉和形象的侵害, 从而对商品或服务造成负面影响 。

(3) 退化。退化是指将驰名商标作为商品的通用名称使用。因“退化”造成的淡化无疑是淡化中最严重的一种。退化一旦发生, 商标将彻底丧失识别性, 不再是具有区别功能, 有可能导致被商标局撤销的风险。退化的最主要的表现形式是:将他人的驰名商标作为商品或服务的通用名称使用。

2.2 淡化的对象应当是注册的驰名商标

淡化行为的一个主要目的是“搭便车”, 利用驰名商标的信誉推销自己的产品, 而普通商标并不具备这一利用价值。认定淡化行为以驰名商标为限, 既能有效的保护商标权人的权利, 也没有过分的限制他人选用标识的自由, 是正确解决权利冲突的平衡点。我国《商标法》中反淡化保护只是针对已经注册的驰名商标。《商标法》第13条明确规定, 对于已注册的驰名商标权利人可以禁止他人在不相同或不相类似商品上申请注册或使用与其相同或相似的商标。

对于未注册的驰名商标, 为什么不给予反淡化保护呢?我认为其中是有道理的。我国法律本身就注重对注册商标的保护, 忽视对未注册商标的保护。不妨设想一下, 在我国的企业商标意识淡漠, 70%的企业没有注册商标。在市场经济环境下, 竞争是自由的, 竞争的结果自然是快鱼吃慢鱼, 思想意识落后, 行为迟缓, 其商机当然要被别人抢占, 其商标很容易被人“抢注”。

2.3 构成商标淡化不要求行为人主观上有过错, 但应要求必须以商业上的使用或赢利为目的

过错包括故意和过失。在认定商标淡化中要让权利人证明侵权人有过错是非常困难的, 也是不经济的。事实上淡化行为者的心理动机大多数并不是要淡化驰名商标与特定商品的联系, 而是要借驰名商标的“光”, 推销自己的商品或服务, 其本质上并无淡化的恶意, 这种情况下要证明侵权人有过错几乎是不可能的。我国过去商标法的实践也证明以过错为要件不利于打击商标侵权。为了有效打击侵权行为, 可以实行过错推定, 因为商标的使用者在设计和使用商标之前, 只要到商标管理部门或商标的核准部门查询一下, 或查阅相关的商标登记文件就可以避免与他人的商标雷同或类似。若没有做到这一点完全可以推定行为人是有过错的。实行过错推定可以更好地保护权利人的合法权益。虽然不要求行为人主观上有过错, 但应要求行为人必须是以商业上的使用或赢利为目的。这是因为商标淡化是一种“搭便车”行为, 侵权人的目的就是要利用驰名商标在公众心中的良好信誉树立自己的产品形象, 引起消费者的误认, 借以推销商品或服务以从中牟利。所以, 商业上使用或赢利的目的性是构成商标淡化的必要条件。

2.4 不以造成实际损害为要件, 只要造成或可能造成淡化的危险就可以认定侵权成立

首先, 应当明确商标淡化的后果主要不在于因侵权人的侵权淡化给权利人造成多大损失或其通过侵权获得了多少非法利益, 这种行为的危害主要在于割裂, 模糊了驰名商标的特定商品的联系, 淡化了人们对这种特定联系的认识, 从而削弱了驰名商标的显著性和可识别性。只要有这种危险就认为已经造成了危害后果。

其次, 商标淡化的危害不像直接的假冒等一般商标侵权行为那么明显和现实, 淡化行为往往是逐渐进行的, 很多情况下看起来也是“合法”的, 没有特别明显的社会危害性, 其造成的损害也是不一被立即察觉, 给被侵权企业造成的损害也不能立刻显现出来, 往往是多年积累造成的, 而且它不同于一般商标侵权行为, 它的危害后果大多数情况下无法量化, 有无法确定是由某一具体的侵权者的侵权行为造成的。危害后果的渐进性、潜在性、非现实性、模糊性、积累性决定了商标淡化的构成要件。如果以造成实际损害为标准, 则会造成事实上无法追究侵权人的法律责任, 这无疑会放纵侵权, 所以构成商标淡化不能以造成实际损害为要件, 只要未经许可使用就构成侵权。

3 完善立法与企业应对反淡化策略

3.1 完善立法, 为反淡化提供法律依据

第一、应当扩大反淡化保护的范围。

第二、通过立法规定商标淡化的具体表现形式, 认定条件, 举证责任和法律责任 (前文已述) 。

第三、专门立法。我国制定一部商标反淡化法来加强对驰名商标的特殊保护已成为当务之急。

3.2 企业应对反淡化的策略

(1) 企业一定要使用注册商标 。

首先, 对于一个企业来说, 你使用了注册商标, 就减少了被别人“抢注”的风险, 保护了自己对商标的所有权。

其次, 对于驰名商标给予反淡化保护, 必须要求其为注册的驰名商标, 若未注册, 即便是驰名商标, 也不会给予反淡化保护。

最后, 企业使用注册商标, 千万不要使用任意商标。例如“长城”被注册为酒的商标, 也被用作计算机的商标, 还被用在润滑油上。在我国的驰名商标榜上有三座“长城”, 加上其他类别, 我国共有几百个“长城”, 这类商标即使成为驰名商标, 其价值也大受影响, 也为其他企业淡化其商标提供了可乘之机。我要强调的是企业使用注册商标, 一定要使用臆造商标。 (臆造商标就是由现实中不存在的词组成的商标, 如柯达 (KODAK) , 索尼 (SONY) , 耐克 (NIKE) ) 这类的商标具有绝对的显著性, 容易给消费者留下深刻的印象。这样也为反淡化保护提供了方便。

(2) 进行防御性商标注册。

虽然世贸组织的TRIPS协会出台后, 对驰名商标已有法定的扩大保护, 但为了更好的保护驰名商标, 注册联合商标和防御商标仍有必要, 实践中也起到很好的作用。

(3) 企业应当将其商标和商号统一。

即企业应当采取商标和商号一体主义。这样便于消费者将某一商标的商品与生产该商品的厂商直接联系起来, 有利于提高商标及企业的知名度, 也可以在一定程度上防范别有用心的人来钻法律的空子, 将他人驰名商标用作自己的厂商名称来误导消费者, 导致驰名商标被淡化。

(4) 企业应当充分重视知识产权的海关保护。

海关知识产权保护功不可没。近年来, 中国海关在对知识产权保护力度不断增强的同时, 建立知识产权海关保护执法机制, 建立了从货运到行李邮递渠道, 从报关, 审单到查验环节的全方面知识产权监控体系, 将使侵权产品无法进出口。对于拥有驰名商标的企业来说, 应当尽快向海口总署办理知识备案手续, 这对于打击侵权产品的进出口, 防止商标淡化具有举足轻重的作用。

(5) 积极组建企业自己的知识产权维护队伍。

对于一个注册的驰名商标而言, 无论是一般的假冒或商标侵权行为, 还是商标淡化, 都有可能处处可见。如果没有一个专业的团队, 如果不积极地去主张权利, 任其侵权行为发生, 那么驰名商标迟早会变的因为不具显著性, 可能被撤销, 那么企业苦苦积累起来的商标价值, 就会归于灭失。

(6) 企业应当争取驰名商标。

对于已注册的著名商标, 因为不够驰名, 很难得到反淡化保护。因此, 企业在维护自己的商标权时, 可以在商标争议或商标诉讼中, 申请商标主管机关或人民法院, 认定自己的商标为驰名商标, 从而实现最大范围的保护强度。

(7) 企业应当积极主张权利。

知识产权诉讼案件是媒体比较感兴趣而争取报道的焦点, 这无形中给公司声誉做了免费的宣传, 同时又可能得到了一笔价值不菲的赔偿金, 何乐而不为呢?

参考文献

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[2]何敏主.企业知识产权保护与管理实务[M].北京:法律出版社, 2002.

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[5]孟凡麟.驰名商标淡化与反淡化保护[J].西北民族大学学报, 2004, (1) .

驰名商标淡化 篇7

关键词：网络推广,竞价排名,商标淡化,法律规制

一、搜索引擎所采取的网络推广方式

（一）百度的网络推广：从竞价排名到凤巢系统

自今年12月1日开始，百度竞价排名系统(百度称之为经典版)将彻底停止，由百度凤巢系统(百度称之为专业版)接管原有客户。竞价排名是一种按点击付费的网络营销推广方式——广告主首先免费注册一定数量的关键词，当用户搜索这些关键词时，广告主的推广内容就会优先出现在用户的搜索结果中(将竞价排名与自然搜索结果混淆，不加区分，并且竞价排名结果一律排在自然搜索结果之前)。叫价最高者(每点击一次的价格)排在最前列，第二价格者其次，依次类推，而百度按照点击次数收费。8年来，竞价排名把百度推上了商业成功的巅峰，远远抛开了谷歌等竞争对手，至今仍是其主要收入来源。然而，在公众的眼中，竞价排名即使称不上臭名昭著，也绝不是一个光彩的名词。中国最重要的媒体中央电视台在2008年11月的15、16日，在《新闻30分》连续两天报道百度的竞价排名黑幕，百度竞价排名被指过多地人工干涉搜索结果，引发垃圾信息，涉及恶意屏蔽，被指为“勒索营销”，并引发了公众对其信息公平性与商业道德的质疑。

2009年4月20日，百度正式推出凤巢系统搜索推广专业版，此后便一直并行运作竞价排名与凤巢两个系统。处于试行阶段的“凤巢”，功能更加强大，但最核心的部分还是在通过关键词来竞价，改变的是将自然搜索结果与竞价广告区别开来了。

（二）谷歌的网络推广:Google adwords关键词广告

谷歌的网络推广叫做Google adwords关键词广告，也是通过关键词竞价的方式来做广告位置排名，与百度区别之处在于，它将关键词搜索到的自然结果与广告竞价结果区别了开来，与百度现在推出的“凤巢系统”在此点上是一致的。

社会对搜索引擎所采取的网络推广方式看法并不一致，有从传播角度来看的，有从社会学的角度来看的，本文拟从网络推广方式对商标淡化方面来谈谈作者的看法。

二、关于商标淡化

商标淡化指未经权利人许可，将与驰名商标相同或相似的文字、图形及其组合在其他不相同或不相似的商品或服务上使用，从而减少、削弱该驰名商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。淡化具体有三种表现形式：弱化、丑化、退化，其实质是，表面上无关的使用，实际上会破坏商标同初始商品或服务的自动联系，以及同广告创造的有利形象的联系，并最终损害商标的销售力。

三、网络推广方式对商标构成淡化

应该说网络推广方式对商标构成淡化表现为弱化及退化两种形式。2009年11月13日晚上19:44我们在百度网上输入广西奥奇丽股份有限公司的文字商标“田七”，在两列搜索结果中左边的第一条显示的是“云南三七商城，优质三七推荐”，并且标明的此为推广链接，也就是通过竞价的方式得来的结果，点击后显示的是云南三七药材商城的网址;在右边列显示的是三个广告链接，分别为“三七脂肝丸，北京百德康药，三七脂肝丸功能主治:健脾化浊，去痰软坚.用于高血脂，高脂血症属”;“三七脂肝丸，全国总代直销4，三七脂肝丸用于脂肪肝，高脂血症属肝郁脾虚症者，全国总代理招商;“华与华是田七牙膏全案策划，《拍照大声喊田七—田七牙膏案例》荣获“07年度中国杰出营销奖”。谷歌网上输入“田七”，有两列搜索结果显示，左边是正常搜索结果，右边则为赞助商链接，标题为“佳洁士牙膏·健康达人大挑战”，点击后显示的是宝洁公司的产品佳洁士牙膏举行的一个宣传活动网页，此两个网络推广方式的结果都离我们要找的有着“田七”商标的牙膏产品信息相去甚远。同样用此种方式将“立白”输入百度后，显示第一条也是一个推广链接;“立白”在谷歌网站上还没有推广客户出现。

上述现象出现后会不会对现有商标产生淡化效果呢?淡化不同于对商标的侵权，是一种不同于传统侵权方式的商标侵害行为，认这定淡化的标准应当是，即使没有混淆，商标的活力仍可能因他人的使用而受损，这才是淡化的本质所在。混淆导致直接的损害，淡化则是一种感染，如果任其发展，最后必然会破坏商标的广告价值。的确如此，如果推广结果的信息反复的出现在人们的视野之内，则人们很可能会忘记了所谓如“立白”、“田七”之类的字眼后面还有相关的产品及相关的厂商的存在。我们从广告客户所选定的关键词的方法、范围来进行分析对商标淡化的存在。

（一）驰名商标能成为广告客户选择目标

在网络推广方式中，广告客户是可以选择多个关键词进行竞价的，所以只要资金充足，这些广告客户肯定会尽量多的，将在社会上可以由人们立即想到的关键词收入袋中，反正是按点击付费的。所以，在现实社会中作为驰名商标的字眼肯定是广告客户的选择目标，有时可能出于与产品的关联度考虑，不是首选，但只要与广告客户的投放内容有关，广告客户会选择这些驰名文字商标。一旦选定，通过网民的长期搜索行为，就会导致网民对以往产品的驰名商标印象有所改观，最后，可能会出现不认可产品与商标的相关性。

（二）广告客户从事的行业多种多样

商标淡化突破了传统的商标混淆理论，且将着眼点放在驰名商标所蕴含的商业价值不被他人所侵蚀和分享的层面上。于是，禁止他人在非相同商品上使用驰名商标成为了反淡化的重要组成部分。广告客户选定驰名商标完全不必考虑自己所从事的行业与驰名商标所代表的行业是否一致，有些广告客户为快速提高知名度，就会选择那些社会知名度非常高的文字商标，因为商标越是显著或独特，给公众的印象就越深，人们就更容易想到此类字眼，在搜索时，搜索用户可能会用这类字眼来代替自己一时无法想到的最想适用的字眼，而结果却有可能导致用户进入广告推广客户。美国商标协会的《州商标示范法》第12条制定的，该条规定：“对可能造成的商业损害或者对于一个注册商标、或依照普通法而有效的标记、商号的显著性造成的淡化行为，无论当事人之间是否存在竞争关系、商品来源是否存在混淆的可能，均有权提出禁令救济”。

四、对商标构成淡化的关键点

将他人的文字商标设置为关键词，并不用在与原商标所有人相同的产品或服务上，只是一种导引，在被链接的网站中不再出现关键词，在目前从法律上还找不到制止的根据，只有将商标淡化引入进网络世界，不仅止于传统的社会生活，在网络世界里判定这种导引也是对商标的一种淡化模式，那我们就可以借淡化来保护商标，从而为禁止他人将驰名商标或著名商标作为关键词进行搜索提供依据。当然，我们并不是为了禁止这种行为而强行将之纳入商标的淡化行列，而是因为在网络世界里，这种搜索导引的确可以导致商标淡化的效果。

（一）存在商标活力受损的事实

将他人的驰名商标作为关键词进行搜索导引进入另外的产品或服务界面，久而久之，就会让人忘记了关键词作为驰名商标所代表的商品与服务，2009年7月16日，中国互联网络信息中心 (CNNIC) 在北京发布了《第24次中国互联网络发展状况统计报告》，其报告中写明截至2009年6月30日，我国网民规模已达到3.38亿，这样一个庞大的人群如果发生的认知改变，那驰名商标所蕴含的商业价值将会大打折扣，其商标与商品及商品的营销模式可能都会因此而退出人们的脑海，那商标的活力受损的事实将不容置疑。

（二）搜索行为导致了受损情形的发生

网民通过关键词进行搜索，没有找到自己要进入的界面，相反进入的一个新的陌生的界面，那他就会对自己所使用的关键词产生怀疑，并且会判断这个进入的新的界面会不会有自己需要的内容或信息存在，如果有，那他就会记住这个关键词是可以带自己进入所需要的内容的，如果没有，那他将会彻底否定掉这个关键词。不论是以上哪种情形，对关键词原来所代表的驰名商标都是一种损害。

（三）使用他人的驰名商标作关键词进行搜索的行为

使用他人的驰名商标作关键词进行搜索的行为不论其是否是违法行为，都不会影响认定这种行为是否构成对驰名商标的淡化，正如侵犯他人的知识产权一样，不论所采取的行为是否违法，只要存在着侵权行为即可。

（四）搜索行为与受损结果之间有直接的因果联系

使用他人的驰名商标作为关键词进行搜索却并不进入驰名商标所代表的商品或服务，在这样一个简单的操作模式里，不存在其他的理由，只有搜索行为，那我们直接认定搜索行为与受损结果之间有直接的因果联系就不会存在困难。

五、结语

关于商标的淡化如果不出现网络这种新的生活方式，也可能就此尘埃落定，大家对判定商标淡化的理论可能就不会再出现过大的争议，网络的出现，改变了人们的生活方式，商标的使用方式也又多了一个途径，如果从事用他人的关键词进行搜索行为，将会导致商标活力受损的情形发生，会构成网络环境中的商标淡化。

参考文献

[1]竞价排名积弊备受拷问脱胎换骨还是改头换面.http://www.chinanews.com.cn/it/news/2009/11-10/1956860.shtml.2009-11-20.