合同效力的经济分析

合同效力的经济分析（精选12篇）

合同效力的经济分析 篇1

社会的发展与网络技术的进步, 催促着人们对便捷与高效的追求。拆封合同作为一种典型的网络环境下的格式合同, 其新颖的合同形式虽然使得软件生产商、网络服务提供商 ( Internet Service Provider, ISP) 能够快速获得更大的用户群体, 但这种拆封合同改变了传统的合同缔结程序, 并由此导致对其法律效力认定的困难。

一、拆封合同的定义

拆封合同 ( shrink - wrap contract ) , 又称拆封许可 ( shrink - wrap license) , 其出现与计算机软件、互联网技术的快速发展密不可分。由于计算机软件极易被复制, 互联网技术下这种复制的速度与可操作性也被极大地提高, 软件生产商与销售商在欣喜市场需求不断增加之余, 同样忧虑着如何在软件转移到用户之后, 仍然能够控制用户对软件的使用, 以避免不同用户间无偿复制软件所带来的巨大损失。由此, 拆封合同, 作为一种通过当事人之间的约定以维护自身权益的可行之路, 便应运而生。

拆封合同的使用流程基本有两种形式: 第一种, 软件销售商将合同的全部条款已经展示于商品外部, 用户自愿同意购买 (1) , 遂安装于自己的计算机; 第二种, 软件销售商将详细的合同条款与商品一起封装, 用户在购买时通过阅读销售商部分介绍, 决定购买。前者可以称为用户付款前可知悉合同全部条款的拆封合同, 后者则称为用户付款后才能知悉全部合同条款的拆封合同。这两种情形在安装过程中, 合同的全部条款都会显示于计算机显示屏, 只有点击“同意”才能完成安装。

通过比较这些定义和对拆封合同之程序的描述, 笔者认为: 首先, 购买实体软件或者在网上下载, 获得软件的方式并不影响拆封合同的性质。其次, 传统实体购买形式下用户将软件包装之“拆封”行为, 在虚拟的互联网环境下已经不存在。而最重要的是, 用户在付款时是否能够获知合同条款的全部内容, 成为这些定义的主要区分之处。

二、拆封合同法律效力的认定

( 一) 符合交易习惯

计算机软件不同于传统“物”的交易标的, 虽然出售的可能是一张光盘, 但是最具价值的光盘中所含的内容———知识信息, 而这种信息在互联网环境下又极易被无偿复制、传播。面对海量的用户, 假如软件销售商往往没有精力去就许可合同条款进行逐一磋商, 即使他们真的能够做到, 最终也会把交流的成本隐形地加给用户, 最终受损的还是用户的利益。何况, 传统的销售合同所需条款并不多, 也比较固定, 即使当事人订立的合同并不完善, 也有较为成熟的法律去推定、补充。但是软件交易中还需要控制对信息的传播控制, 技术的快速发展也使得默示补充难以应付交易的需要。

( 二) 存在符合公平原则的合意

互联网在数字技术的推动下, 使合同提供方能够更加隐蔽地损害相对人的合法权益, 而格式合同在网络环境中的弊端也被无形地放大。作为弱势一方的消费者几乎没有与商家进行协商的可能性, 他们只能被强制接受而不能通过协商的方式对格式条款提出异议。 (2) 但这是追求高效、便捷的格式合同本身存在的弊端, 并不是拆封合同的漏洞。缔约双方地位不平等, 并不会导致格式合同必然无效。 (3) 合同法第39 条、40 条、41 条已经原则性地从格式合同的订立、效力的认定和条款解释三方面规范格式合同的运用。拆封合同也是利益平衡的产物, 其内在的缺陷不应成为否定其合法存在的依据, 而应在具体运用上加以修补与规范。在公平原则之下, 如果用户最终自愿使用了该软件, 那么我们也不能否认其中的合意。当软件购买者在付款之前已经知晓该拆封合同的全部内容时, 这种情况无异于传统的合同订立程序: 商品在货架上标价陈列构成要约, 而购买者的付款则构成默示承诺。 (4) 而在购买者付款之后才能阅读合同的全部内容之时, 也就是“先付款, 后合同 ( cash now, terms later) ”的情形, 如果把付款行为推定为承诺, 显然此时合同双方并没有达成合意。但是从整个缔约过程来看, 如果在购买者付款之后, 于安装时出现了合同的全部条款内容, 并选击了屏幕上所提示的“同意”合同条款之行为认定为承诺。此时, 拆封合同的缔约程序和传统合同并无二致, 完全立足于传统理论与既定规范, 只不过是将某种特殊行为认定为承诺。

三、购买者承诺行为的效力认定

以往在认定拆封合同时, 没有区分购买者在付款时是否能够知晓合同的全部内容, 而是概以为全部的拆封合同均是在封面上列出部分条款。我们认为, 区分购买者在付款时是否能够知晓拆封合同的全部内容, 直接影响哪种行为才能认定为拆封合同之承诺。

( 一) 购买者付款前可知悉合同全部条款的拆封合同

软件销售商于商品包装, 或于店铺内 ( 无论实体店铺还是虚拟店铺) 已经向购买者明示合同的全部内容, 此时购买者已经有机会阅读整个合同, 虽然可能某些合同过于冗长, 购买者怠于通读, 但是我们不能因为“躺在权利上的沉睡者”, 就否定拆封合同存在的合理性。根据传统的“先合同, 后付款”, 购买者已经了解了所购商品, 并有充分的机会阅读完整的拆封合同, 所以其付款行为应该当然推定为承诺。

( 二) 购买者付款后才能知悉全部合同条款的拆封合同

由于合同条款冗长, 软件销售商往往在包装封面只标识部分主要合同条款, 有些详细的合同条款会与软件一起被封装, 但在安装过程中都会提示给用户。购买者在初步了解合同后, 付款购买软件, 在安装时审查合同的全部内容, 如果同意, 则进入下一步安装程序, 如果不同意, 便退出安装程序, 将软件退还销售者, 销售者返还价款。

1. 美国司法界的态度

美国是世界上软件业最发达的国家, 所以拆封合同最早也在美国产生并发展。纵观美国司法界对拆封合同成立与否的态度, 我们发现其经历了一个由否定到肯定的过程。

( 1) Vault Corp. V. Quaid Software, Ltd. (5) 这是美国第一起针对拆封合同的案件, 争议焦点在于拆封合同许可条款是否能够成为整个销售合同的组成部分。二审法院并未就此作出明确的判决, 只是认定该拆封许可条款成立, 即构成原合同条款的组成部分。

( 2) Step - Saver Data Systems, In c. V. Wyse Technology. (6) 案的争议焦点同上, 二审法院根据美国《统一商法典》 ( UCC) 的规定, 认为由于用户付款之时无法知晓合同上的条款, 所以不能把拆封许可条款认定为是双方达成的合意。

( 3) 而Arizona Retail Sys. V. The Software Link. (7) 案面对同样的焦点争议, 法院认为根据美国《统一商法典》第2 -209 条, 只有在购买方做出明确的意识表示是, 才能认定用户同意了拆封许可条款, 但拆封行为本身仅仅只是一种默示的意思表示。

( 4) Pro CD, Inc. V. Zeidenberg (8) 案, 法院认为付款并非认定合同至此订立的必然条件, 也不认为付款后合同就不可有附加条款, 只要在合同实际履行前得知这些附加条款, 而且如果用户不同意这些条款可以退还产品从而阻止合同生效, 那么, 只要用户作出“拆封”行为即构成承诺, 由此认定拆封许可条款成立。

总结美国法院的做法, 拆封合同之承诺如何认定无非有以下三种观点: 一是把印刷好的拆封许可条款看作是合同的要约, 拆封这一行为构成承诺。二是认为拆封许可条款是独立于原买卖合同的另一个新要约, 需另一方书面确认方可成为合同的组成部分。三是认为拆封许可条款是对己达成的软件买卖合同提出的一种修改建议。 (9)

2. 对我国的启示: 点击同意行为可以构成承诺

承诺能够生效是建立在一个有效要约的基础之上的。拆封合同特殊的缔约程序导致在要约的有效要件之上需要增加一个缔约初识阶段的审查机会 ( opportunity to review) 规则。美国《统一计算机信息交易法》 ( Uniform Computer Information Transactions Act, UCITA) 第113 ( c) 规定: 如果某一记录或条款只有在某人负有付款义务或开始履约之后才可审查, 则只有在该人如拒绝该记录或条款时有退还请求权的情况下, 才可认为该人有对该记录或条款进行审查的机会。所以我们认为, 拆封合同的要约在满足一般要件之外, 还必须向相对人提供退还请求权, 否则将视为要约欠缺有效要件而不能生效。

Pro CD, Inc. V. Zeidenberg案的初审法官认为购买者付款行为构成承诺。还有观点认为拆封行为即构成承诺。欧盟《关于远程销售合同中的消费者权益保护的指令》第5. 3条规定: 对于提供音频或视频记录或者计算机软件的合同, 消费者已经拆封的, 则不能够行使该条授予消费者的撤回权。但这两种观点仅注意到软件载体这种有形物的买卖, 而拆封合同最根本的是对软件的许可使用, 是出于对权利人的软件著作权保护而进行的许可使用限制, 并非单单是软件载体所有权的转移。合同成立的前提是存在合意, 如果行为不能体现合意, 那肯定不能被认定为承诺。购买者付款、拆封均不能构成承诺的最主要原因在于, 当事人作出该种行为时并不能够知晓合同的内容, 更无所谓对合同的内容达成合意, 没有意思表达一致的行为当然也就不能被认定为承诺。况且, 以网络下载方式购买软件时, 拆封行为已经不存在, 所以更不可能以拆封行为认定承诺。

拆封合同通过其特殊的缔约程序, 目的之一是使购买者只有在合同已经成立、生效的情况下, 才能继续安装、适用软件。如果承诺人在软件安装过程中不同意合同条款, 点击“不同意”, 那么将无法继续安装。而承诺人点击“同意”的行为能够继续安装软件, 构成以意思实现的方式作出承诺。意思实现的特征在于: 其一, 承诺无须通知; 其二, 受有严格限制, 要求是根据交易习惯或者根据要约人预先的声明; 其三, 合同自出现认定承诺意思的事实或行为时 ( 承诺意思实现时) 成立。 (10) 我国合同法第26 条第1 款规定: “承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的, 根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。也正是由于意思实现不需要通知相对人, 才能够合理解释承诺人点击“同意”而不必通知销售者的行为, 也构成了一个合同的现象。

四、拆封合同有效的限制性条件

合同是否成立是事实判断, 而合同是否有效是法律上的价值判断, 判断的基准便在于是否符合法律所认可的秩序。拆封合同作为一种特殊的格式合同, 其生效要求也需要严格的规制, 以平衡格式合同对消费者的天然不利。其具体的生效要件当然应遵循传统理论, 即当事人有相应的缔约能力和意思表示真实等, 而这里厘清的就是如何进一步规范相关法律、行政法规的强制性规定, 不损害国家或社会公共利益。

( 一) 应符合计算机信息交易的特别法规定

我国《合同法》第40 条提纲挈领式地规定了格式合同的效力认定问题, 但是这样的规定过于原则化, 不利于对拆封合同, 尤其是购买者付款后才能知悉全部合同条款的拆封合同的认定。所以我们建议在基本法之外的相关单行法内, 加入对拆封合同的规定。

比较前文提及的美国《统一计算机信息交易法》和欧盟《关于远程销售合同中的消费者权益保护的指令》, 我们发现拆封合同的特点在于: 1. 事前的披露。要求软件商及时、充分地披露消费者本应获知的详细交易信息, 并未消费者提供机会, 以能够合理审查合同。2. 事后补救措施。通过规定消费者的退换请求权, 以保证消费者有充分的选择权和公平交易权。1○1所以, 对于购买者付款后才能知悉全部合同条款的拆封合同, 首先要增加软件提供方事前提醒的义务, 以明显、明确、明晰为要求, 将拆封合同的提示条款展示在易于消费者知悉的地方, 以说明外部合同仅有部分条款, 完整的合同封装于软件内。其次, 给予消费者在一定期限内无条件的退换请求权。如何计算“一定期限”, 如何规定例外情形, 还需进一步考量。但消费者需要被明确告知其拥有退换请求权之权利。

( 二) 应符合其他法律法规的强制性规定

拆封合同问题综合了合同问题、知识产权和消费者权益保护问题, 所以符合合同法、版权法以及消费者权益保护法强制性规定条件下的拆封合同才是有效的。具体而言, 拆封合同必须遵守意思自治、诚实信用、公序良俗等民法、合同法的基本原则。同时也必须恪守有关格式合同的强制性规定, 提供格式条款的软件方免除其责任、加重排除用户主要权利的, 即使用户同意, 也不产生效力。再者, 由于拆封合同往往涉及的较多的著作权问题, 合同在规定时需要注意不能以排除合理使用的方式肆意挤压用户的权利, 也不能以“许可”之外观逃避发行权一次用尽原则。

五、结语

拆封合同的便捷为软件销售商节省了成本, 带来了巨大的经济利益。但这种获益往往是以牺牲用户的合法权益为代价的, 所以大多数用户当然不愿自己受到拆封合同的控制, 以消费者为代表的利益群体也倾向于否认拆封合同的效力。但拆封合同作为快速发展的网络社会的必然产物, 我们也不能否认它的出现的确为交易双方提供了极大的便利。所以我们在进一步研究拆封合同的法律效力的同时, 也需要善于利用它的优势, 以平衡技术发展对用户利益的忽视。

参考文献

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[4]李永军.合同法[M].北京:法律出版社, 2004.91.

[5]骆文怡.拆封合同的成立于生效问题研究[D].暨南大学, 2004.

[6]韩世远.合同法总论[M].北京:法律出版社, 2011:106.

[7]张渊, 朱晓燕.网络时代的新契约网络格式合同[J].当代法学, 2012 (12) .

[8]饶婷.网络服务使用协议法律效力分析[D].复旦大学, 2010.

合同效力的经济分析 篇2

公司在成立过程中可能会面临许多法律问题。在公司成立前，发起人有可能甚至有必要以“公司”的名义与第三方进行交易并签订合同，如认缴合同、买卖合同、劳务合同、租赁合同、借款合同等（公司成立前合同）。与此有关的法律问题是：如果公司后来没有成立或成立后不履行合同，公司成立前合同是否有效？谁应当对其所引起的债务负责？

一、法律分析

对于公司成立前发起人签订的合同效力于责任承担的问题，《公司法》未给出十分明确的规定，我们可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定

（三）》，来解决以上问题。该规定中有以下两条：

第二条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。

第三条发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

因此，我们可以得到以下结论：

首先，应认定合同有效。理由是：从发起人和公司角度说，商场如战场，必须抓住机遇，但公司设立需要一个过程。在这个过程中，发起人往往需要以公司的名义与第三方进行交易并签订合同，以落实各项准备工作。从第三方角度说，他们往往更愿意甚至只能同公司而不是发起人进行交易并签订合同。因此，为了促进公司发展，保护交易安全，应当认定依法签订的上述合同有效。

其次，由于签订合同时公司尚未成立，一般来说，发起人应当对其所引起的债务负责。但在一定条件下，公司也有可能对合同债务负责。具体分析如下：

1.发起人的责任。一般来说，如果公司后来没有成立，或者成立后不履行合同，除非当事人明确约定发起人不对公司成立前合同所引起的债务负责，发起人就应当对合同债务负责。在公司成立后，如果发起人、公司和第三方达成协议，公司取代发起人成为合同当事人，那么，发起人就不应当对合同债务负责。在这种情况下，合同当事人发生了变更。

2.公司的责任。一般来说，公司不应当对公司成立前合同所引起的债务负责。在公司成立后，如果公司采纳了上述合同，公司就应当与发起人对其所引起的债务负连带责任。自承诺之日起，公司成为合同当事人，当然应当履行义务。承诺可以是明确的，如董事会通过决议追认；也可以是隐含的，如公司在没有表示异议的情况下接受合同所带来的利益。

二、案例分析

2008年7月5日，原告朱某与被告刘某签订了一份《合作投资协议书》，约定被告刘某以现金1000万元投资，原告以专利权投资，作价1632万元，双方成立安徽加州有限责任公司，公司注册资本2632万元，原告占有公司62%的股份，被告占有公司38%的股份。因原告方尚未获得专利证书，双方协商一致变更原《合作投资协议书》为：新公司注册资本调整为800万元，全部由被告以现金方式出资，双方股权比例不变（即原告占62%、被告占38%），使用原告方提供的技术进行生产，待原告依法取得专利权后，再将专利权转让给公司。双方

还约定：由于被告不愿“显富”，由被告之妻作为显名股东持有被告在公司的全部股份（占38%），原告之妻作为显名股东持有原告在公司的的部分股份（占22%），原告本人持有公司40%的股份，新公司的股东变更为被告之妻、原告及原告之妻，被告需在缴付每期出资资金时，按照原告方所需缴付的出资数额，将现金打到原告及原告之妻的账户。新公司成立后，章程规定：公司注册资本800万元，被告之妻以现金方式出资304万元，持股比例38%，原告、原告之妻以现金方式出资496万元，持股比例分别为40%、22%。公司成立后，被告方共支付200万元作为三个股东的首期出资，后原告与被告因公司事务发生矛盾，被告不愿再向公司出资，原告依据《合作投资协议书》向法院提起公司设立协议纠纷诉讼，请求被告承担违约责任。

本案中，原被告双方签订的《合作投资协议书》与公司章程内容发生冲突，哪个应优先适用成为一个重要的辩论焦点。原告一方认为：《合作投资协议书》性质上属于公司发起人协议或设立协议，是双方真实意思的表示，而章程只是为了履行公司设立的程序而制订的一个模式化的文件，应优先适用《合作投资协议书》；被告一方认为：设立协议的效力因公司的成立而终止，被章程取而代之，公司章程相当于公司的“宪法”，具有极高的权威性，理所当然应优先适用。

对本案进行分析，能得出结论：《合作投资协议书》及变更是双方真实意思的表示，双方在公司设立过程中及公司成立后的行为也表明是在履行《合作投资协议书》，而非公司章程。因此，解决原、被告之间的争议，应优先适用《合作投资协议书》。原告有权请求法院依据双方变更之后的《合作投资协议书》之内容，要求被告承担违约责任。

三、防范措施

首先，公司发起人签订的合同必须科学合理。各个条款的规定要清楚详细。此外，在合同目的条款、陈述和保证条款中如明确约定双方当事人在订立合同时的预期，发生纠纷后处理起来就有了法律和事实依据。

合同效力的经济分析 篇3

2008年12月23日，涂某向A石子厂缴纳承包费50万元，A石子厂依约将石子厂交给涂某开采，并将石子厂的采矿权证、爆破证及公章、财务专用章、营业执照等相关证照及机器设备等资产交由涂某保管、使用。从2009年1月开始，涂某根据承包协议的约定，正式经营A石子厂，在采矿权许可的范围内自行开采，并自主经营、自主销售。2010年4月2日，A石子厂以与涂某的《承包协议书》违反法律、法规的禁止性规定，应属无效为由，请求法院判决涂某归还石子厂及所有设备和证件。

一审法院认为A石子厂与涂某之间的承包协议书属采矿权变相转让合同，违反了《矿产资源法》第四十二条“买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源的，没收违法所得，处以罚款”、《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”的规定，因此，认定A石子厂与涂某之间的承包协议无效，判决涂某归还石子厂及所有设备和证件，并就双方的财产争议作了处理。

涂某不服，提起上诉称，其与A石子厂签订的协议是双方真实意思表示，合法有效，双方是承包合同关系，一审法院认定协议无效错误，请求依法改判。二审法院经审理认为一审法院事实认定清楚，适用法律正确，判决予以维持。

二审法院判决以后，涂某以原审判决认定事实不清，本案的采矿权始终未转让，其与A石子厂签订的协议没有转让采矿权，实质是经营方式的变换为由，申请再审。再审法院认为本案的协议名为承包合同实为采矿权转让合同。根据《合同法》第四十四条、《矿产资源法》第六条、《探矿权采矿权转让管理办法》第十条的规定，采矿权转让合同属于依照法律、行政法规的规定经批准才能生效的合同，本案当事人没有提供采矿权转让经过批准的证据，因此，该协议无效，维持二审法院的判决。

本案争议的核心问题在于A石子厂与涂某签订的承包协议书是否合法有效。虽然一审、二审、再审判决都认定本案协议书无效，但各自法律依据及论证理由并不完全相同。一、二审判决认为本案的承包协议书属变相转让采矿权合同，违反法律、行政法规禁止性规定的绝对无效合同；再审法院虽然认为该协议属采矿权转让合同且无效，但其依据是该采矿权转让合同属于未经审批的未生效合同。也就是说，根据一、二审判决，本案的协议书无论何时都不会生效，自始无效；而根据再审判决，只要当事人依法办理相关的审批手续，即可生效，成为具有法律约束力的有效合同。笔者赞同一、二审判决的认定意见，其理由如下：

采矿权转让合同效力的认定

采矿权，指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得开采的矿产品的权利。取得采矿许可证的单位或者个人被称为采矿权人。根据《物权法》及《矿产资源法》的规定，一方面，采矿权具有物权意义上的财产属性，另一方面，国家对矿产资源开发利用严加管制，具有浓厚的公权色彩。因而，考察采矿权转让合同的效力，既应契合普通民事权利流转的法律原则及规范，又应满足政府监督管理、社会公共利益得以维护之需。根据《矿产资源法》、《探矿权采矿权转让管理办法》、《合同法》等相关法律法规的规定，笔者认为，判定一份采矿权转让合同的效力至少应从以下几个方面考虑：

第一，转让方是否具备法定的转让条件。根据我国《探矿权采矿权管理办法》第六条的规定，转让采矿权，应当具备下列条件：（一）矿山企业投入采矿生产满1年；（二）采矿权属无争议；（三）按照国家有关规定已经缴纳采矿权使用费、采矿权价款、矿产资源补偿费和资源税；（四）国务院地质矿产主管部门规定的其他条件。

第二，受让方是否具备相应的主体资格。《探矿权采矿权转让管理办法》第七条规定“探矿权或者采矿权转让的受让人，应当符合《矿产资源勘查区块登记管理办法》或者《矿产资源开采登记管理办法》规定的有关探矿权申请人或者采矿权申请人的条件。”《矿产资源开采登记管理办法》第五条规定“采矿权申请人申请办理采矿许可证时，应当向登记管理机关提交下列资料：（一）申请登记书和矿区范围图；（二）采矿权申请人资质条件的证明；（三）矿产资源开发利用方案；（四）依法设立矿山企业的批准文件；（五）开采矿产资源的环境影响评价报告；（六）国务院地质矿产主管部门规定提交的其他资料对与受让方的资格有具体规定”。

第三，是否属于法定的转让情形。根据《矿产资源法》第六条第（二）款的规定，采矿权转让的情形只限于已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿，除此之外，采矿权不得转让。《探矿权采矿权转让管理办法》第三条也作出相同的规定。

第四，是否办理相关的审批手续。《探矿权采矿权转让管理办法》第十条规定：“申请转让探矿权、采矿权的，审批管理机关应当自收到转让申请之日起40日内，作出准予转让或者不准转让的决定，并通知转让人和受让人。准予转让的，转让人和受让人应当自收到批准转让通知之日起60日内，到原发证机关办理变更登记手续；受让人按照国家规定缴纳有关费用后，领取勘查许可证或者采矿许可证，成为探矿权人或者采矿权人。批准转让的，转让合同自批准之日起生效。”本法第四条规定：“国务院地质矿产主管部门和省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门是探矿权、采矿权转让的审批管理机关。”依据上述法律规定，当事人双方签订采矿权转让合同之后，转让方应当向转让审批管理机关提出转让申请，在经法定评估机构评估得到确认之后，审批管理机关作出准予转让的决定时，采矿权转让合同方才生效。转让人和受让人持批准通知向原发证机关办理变更登记手续，受让人在缴纳规费后，领取新的许可证方成为新的权利人。

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认定一份采矿权转让合同的效力应从以上四个方面来综合考量，四项要素都具备。一般情况下采矿权转让合同合法有效，欠缺其中任何一项，都会造成不同的效力瑕疵。具体可区分为以下几种情形：

第一，如果转让方不具备法定的转让条件，受让方不具备受让资格，则该采矿权转让合同因当事人主体资格不符合法律规定而无效；

第二，如果转让方和受让方具备法定条件，但双方不存在《矿产资源法》第六条及《探矿权采矿权转让管理办法》第三条规定的转让情形，当事人的转让行为可认定为变相转让采矿权的行为，根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定转让合同自始无效。

第三，如果当事人双方既具备法定条件又存在法定的转让情形，但未依法办理审批手续的，根据《最高人民法院关于适用<合同法>的若干问题解释一》应认定为成立但未生效的合同，当事人在一审法庭辩论终结前补办审批手续的，应认定采矿权转让合同合法有效。

本案承包协议的效力分析

从上面的分析可见，我国法律法规对采矿权的转让设置了十分严格的前置条件和审批程序。相对于当事人的意思自治，国家公权力在采矿权流转中发挥着更为重要的作用，采矿权流转绝非易事。这就使得许多当事人为了转让或取得采矿权，采取以承包、租赁、合伙经营、股权转让合同等形式来代替采矿权转让合同，达到转让采矿权的目的。

本案当事人虽以承包协议的形式出现，但从其内容及履行情况来看，涂某占有、管理、使用石子厂的全部资产，独占采矿权，自主经营、自主销售，并独自承担生产经营的风险与责任，A石子厂除了能对承包人的生产过程进行安全检查外，不能再实施其他行政管理。A石子厂作为发包人在向承包人涂某收取一定的承包费用之后，将石子厂的生产经营权利交给承包人，自己只保有采矿权的虚名，采矿权的主体实质上已经发生转移。因此，A石子厂与涂某的协议书名为承包协议，实际上是采矿权的变相转让。换言之，是以采矿权承包合同之名，行采矿权转让之实。

依据《矿产资源法》第六条、《探矿权采矿权转让管理办法》第三条的规定，采矿权的转让只适用于特定的几种情形，即因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形。本案中，当事人双方并不存在上述几种法定的转让情形。所以，当事人之间签订的采矿权变相转让合同由于不符合法律规定的转让情形，也就无所谓是否办理审批手续。笔者认为，再审法院对本案的定性值得商榷。

再审判决认为该协议是由于没有履行登记程序而无效，究其原因，是未考虑到本案受让人的主体资格问题。依照《矿产资源开采登记管理办法》第七条列举的采矿权申请人应提交的证明文件来看，国家对采矿权人的要求非常严格。如要求申请人提交“依法设立矿山企业的批准文件”，这意味着，自然人实质上是不可能成为受让人主体的，即一般只有依法设立的勘查单位和矿山企业才有资格成为探矿权、采矿权的受让人主体。因此，本案是由于受让人不具备受让人资格而无效，而不是由于没有履行相关的审批手续而无效。

一、二审判决之所以能准确认定A石子厂与涂某的协议书性质并作出相应的判决，主要是抓住了本案所谓承包协议的真实内容，将其认定为采矿权变相转让合同，而采矿权转让合同对受让人有较为严格的资格限制。本案中的受让人为自然人个人，根本就不具有采矿权受让人的资格，这就违反了采矿权转让的强制性规定。因此，该协议是由于受让人不具备相应的主体资格而无效，至于其是否履行了相关的审批手续则在所不问。即使当事人否履行了相关的审批手续，仍然会由于主体不适格而导致无效。

（作者单位：中南大学法学院）

名为投资实为借贷合同效力分析 篇4

关键词：投资,联营,借贷,效力

商业地产在各地蓬勃发展, 为了规避相关法律法规, 商业地产通常以投资的名义而并非以借贷的名义吸收闲散资金, 随着国内信贷收紧, 美元强势复苏, 商业地产的资金链出现问题, 随之而来的纠纷也急剧增多。此类问题在全国普遍出现, 研究此类问题更具有现实和法律意义。

一、案情介绍

某商业地产开发之后, A公司成为该商业地产的所有人, A公司将该楼盘分割成各个小商铺 (并无分割后的产权证) , 各投资人 (部分为自然人) 出资取得商铺使用权收益, 整个商业地产由B公司统一运作、经营、管理, 投资人不参与管理经营, 各投资人、A公司与B公司三方签订《投资商铺协议》。投资人前两年不收取收益。第三年后A、B公司将以投资人出资的本金作为基数, 按8%的比例将收益支付给投资人, 以后每年比例递增1%, 直至第四十年。

协议签订一年后, 该商业地产经营不善, 投资人欲收回投资, 诉至法院。那么该合同是否有效?各投资人是否有权利收回投资?这是本文所要讨论的问题。

在回答以上问题前, 首先要明确的是, 这种投资是何种性质。

投资并非是一个准确的法律术语, 在分析案情时笔者认为应该采用对照法律关系特征来认定投资行为的法律性质, 准确认定其主要的、本质特征。

该商铺“投资”并非是真正意义上的投资。投资是各主体按照约定各自提供资金、实物等生产要素设立经济实体, 共同经营、共担风险、共享利益而形成的权利义务关系[1]。投资并非是一个严格意义上的法律概念, 投资的形式多种多样, 投资的本质特点是共同出资、共同经营、共享利益、共担风险。本案中, 三方虽在投资协议中共同出资, 但是各投资人不参与经营管理, 全部由B公司统一经营, 亦不承担经营风险, 只是按照协议的约定在固定时间收取固定利益, 并不承担商铺运营的风险, 此种商铺投资并非正常意义上的投资。

该商铺“投资”关系实际上是借贷关系。借贷是债权人向债务人出借资金, 债务人到期偿还本金及利息的法律关系。如何区别借贷和投资, 关键在于审查出资人的权利义务是否仅享受一定的利益而不承担风险以及有明确的到期还款等特征, 在借贷关系中, 出借人并不参与借款人的经营管理, 出借人也并不承担经营中的风险, 无论盈亏仍然按照约定按时取回本金及相应的利息, 出借人的最终目的是借款人还本或者还本之余取得一定的利益, 以上就是借贷最本质、最主要的特征。投资人出资后无论是否参与经营都必须在享有利益的同时承担风险, 这一特征是区别于以“保底性”为特征的借贷关系[2], 结合本案, 各投资人不参与管理、不承担风险, 只是投资人让渡了资金使用权, 第三年后以出资的本金作为基数8%支付给投资人, 而且每年递增1%, 该收益还具有保底性, 笔者认为该投资完全符合借贷的本质特征, 该投资实际上是借贷。

经过上述分析, 笔者认为本案的法律关系是名为投资, 实为借贷所形成的法律关系。

名为投资, 实为借贷应是名为联营, 实为借贷。名为投资实为借贷在相关的法律处理上没有明确的法律法规, 与之最为接近的是1990年最高院发布《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》 (以下简称《联营合同解答》) 。名为投资, 实为借贷是系规避法律规定, 以投资为名行借贷之实[3]。联营是是企业之间、企业与事业单位之间 (包括个体工商户、自然人) 联营, 是横向经济联合的一种形式, 联营和投资的本质都是各主体按照约定各自提供资金、实物等生产要素设立经济实体, 共同经营、共担风险、共享利益而形成权利义务关系, 投资和联营本质上是一致的。本案中, 在本案中投资亦是三方主体经济联合的形式, 各投资人让渡资金使用权, A公司以商铺作为投资, B公司以管理作为投资, 在形式上三方是以联营的形式共同出资, 此种投资亦是联营, 本案名为投资, 实为借贷应是名为联营, 实为借贷。

司法实务中, 有的认为1990年发布的的《联营解答》并没有被废止, 在司法解释没有明令废止的情况下, 仍应适用该解释, 名为投资, 实为借贷为有效行为。此种做法并无不妥, 但是没有顾及多年立法精神的演变。理顺立法的沿革并结合立法背景以及国家立法技术的不断提高才能判定此类合同的效力问题。

(一) 一九八六年发布的《中华人民共和国民法通则》 (以下简称《民法通则》) 对此类合同没有明确规定。只是规定了无效合同的情形, 当时的法律对私法的干预痕迹非常明显。

(二) 随后1990年最高院发布《联营合同解答》) 中的第四条规定:“名为联营, 实为借贷, 违反了有关金融法规, 应当确定合同无效”。本条规定是有其特定的立法背景。1990年前后, 市场经济刚刚开始建立, 金融服务尚未形成雏形, 国家在企业拆借方面控制甚多。1986年通过的《民法通则》第七条规定民事活动不得扰乱社会经济秩序, 并且特别在无效民事行为方面规定“违反国家指令性计划”亦属无效民事行为, 可见国家对私法的领域的强力干涉。“有关金融法规”亦属于社会经济秩序、国家指令性计划的应有之义, 另一方面, 当时法律上的立法技术不够高, 对公司具有借贷的权利能力尚未充分认识, 在以上种种背景之下, 司法实务否定了名为联营, 实为借贷的合同效力。

(三) 1996年9月最高院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》中规定:“企业借贷合同违反有关金融法规, 属无效合同。”再次重申企业间借贷属无效合同。这条批复对《联营解答》的再一次肯定, 违反金融法规指的是1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》, 其中第二十一条及第六十一条都否定了企业之间的借款行为。

(四) 破冰之举。1999年国家司法机关首次承认企业的借贷权利能力。1999年1月最高院《关于关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中规定:公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。首次对企业的借贷权利予以肯定, 对企业与自然人之间的借贷行为的合法性予以了限制性的肯定。在本案中A公司与各投资人 (自然人) 的关系是明为联营、实为借贷, 借贷在此适用该解释是为有效合同。

(五) 1999年3月全国人大通过了《中华人民共和国合同法》 (以下简称《合同法》) , 此时认定合同是否有效, 应当根据《合同法》的规定予以认定。《合同法》并没有否定名为联营实为借贷的合同效力问题。《合同法》规定了五种无效合同情形, (一) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同, 损害国家利益; (二) 恶意串通, 损害国家、集体或者第三人利益; (三) 以合法形式掩盖非法目的; (四) 损害社会公共利益; (五) 违反法律、行政法规的强制性规定。前四种情形以列举方式明确了四种无效合同, 名为投资实为借贷不属于前四种无效之情形, 第五种违反法律、行政法规的强制性规定属于无效的一种, 而2009年4月最高法院发布的《合同法司法解释二》第十四条规定:“强制性规定”, 是指效力性强制性规定。中国人民银行1996年发布的《贷款通则》中规定企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务, 并不是效力性强制性规定。首先中国人民银行制定的贷款通则并不是法律, 也不是行政法规, 最多是部门行政规章, 不能适用合同法无效合同的规定, 效力等级也远不如合同法, 合同法是上位法。而且该贷款通则的发布时间远在合同法之前, 更多的是考虑部门利益及更多的干涉私法自治, 按照新法优于旧法的原则也不应当适用。而最高院关于适用《合同法》若干问题的解释 (一) 第四条规定:“合同法实施以后, 人民法院确认合同无效, 应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据, 不得以地方性法规、行政规章为依据。”由此看来, 本案在法律适用上首先排除了《联营解答》的适用。认定借款合同是否有效应该依据合同法有关规定, 而并不是依据其他。由此, 可以看出《联营解答》关于合同效力应退出历史舞台。

(六) 进一步认定名为联营实为借贷合同的效力。2004年11月最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险, 只收取固定数额货币的, 应当认定为借款合同。此时最高院在立法技术及认知水平上有了极大的提高, 并在此种投资联营的方式中认定为有效的借款合同, 是对联营合同为有效合同最好的诠释。首先, 该解释中当事人的主体范围与《联营合同解答通知》中的主体范围基本一致, 包括企业、非法人组织、个体工商户及自然人等, 其次将名为投资联营认定为有效借贷。在司法实践中也多适用该司法解释, 例如一审是由江苏省高邮法院审理案号为 (2010) 第0382号、二审由扬州市中院审理案号为 (2011) 杨商终字第0146号、再审由扬州中院审理案号为 (2012) 杨商再终字第0004号案件[4]引用该司法解释条款, 在再审判例中, 法院并没有将合作投资地产的合同视为名为投资实为借贷而做无效认定, 而是将此种名为投资实为借贷的合同认定为有效合同, 一改一审和二审所做的错误判决, 那么实际上至此最高院对名为联营实为借贷为无效合同做了较大校正。

(七) 公司法对公司借贷的权利能力予以全面肯定。2006年1月生效的《公司法》的第一百四十九条规定:“董事、高级管理人员不得有下列行为:…… (三) 违反公司章程的规定, 未经股东会、股东大会或者董事会同意, 将公司资金借贷给他人……”从该规定可以看出, 公司是可以在不违反章程的情况下, 将公司资金借贷给他人。其中的“他人”, 公司法并没有做限制性的解释, 笔者认为应包括法人、其他组织及自然人。那么将公司资金借贷给其他公司、法人组织或自然人, 应认定为合法有效。

综上, 从立法的演变进程可以看出, 立法机关在逐步突破名为投资实为借贷为无效合同的限制, 并逐渐认定该行为是有效的法律行为。从法理层面分析, 借款行为是一种合同行为。企业间借款属于私法调整的范畴, 意思自治是市场经济的法律准则。只要企业之间款项来源合法, 不损害社会公共利益, 借款合同宜认定为有效合同。

在实际生活中, 企业间签订借款合同现象相当普遍, 原有的司法解释是在当时立法水平不高, 市场经济刚刚开始建立、为维护社会经济平稳发展而设立的, 与其后的《合同法》、《公司法》存在冲突, 应明令废止, 如今的司法理念、社会环境发生了巨大的变化, 随着立法技术及法治精神逐渐成熟, 名为联营实为借贷为无效合同的规定已完全不符合现代司法精神和实际的需要, 笔者认为企业间的借款合同在不扰乱社会经济秩序, 不损害社会公共利益的情况下, 可以认定为有效合同。

参考文献

[1]韦英洪.名为投资实为借贷民事行为效力的认定[J].法律园地, 2010 (8) :67.

[2]何庆.正确区分参建与联建、借贷、投资的法律关系[J].法律与仲裁, 2004 (10) :68.

[3]朱建斌, 张高峰.约定固定收益的合作开发房地产协议应认定为借贷[J].人民司法, 2013 (4) :86.

劳动合同效力纠纷案例分析 篇5

公司里的某部门经理用自己的名义和劳动者签署劳动合同，试用期3个月，劳动合同期限是1年，并且不给上社会保险，只给上一个商业保险，请问是否可以要求补缴社保?劳动关系怎么算?

律师解答

1、经理签的劳动合同与商业保险至少能证明你与单位存在事实劳动关系。

2、据事实劳动关系，你可以要求补交保险;

3、合同期限一年，试用期只能一个月。如试用期与转正后的工资有差异的，你可要求补足差额;

论预约合同的法律效力 篇6

一、预约合同法律效力的学说辨析

关于预约产生的法律效力，理论界争议很大，主要有以下两种观点。

（一）必须磋商说

“必须磋商说”认为，合同的当事人之间一经订立预约，则各方都承担了在以后的某个时间为了订立本约而诚信地进行谈判磋商的责任义务。但当事人各方也仅仅是负有谈判磋商的行为义务，而不针对是否最终签订本约的实质结果负责。即当事人只要实施了诚信谈判磋商的行为就认为是义务的履行完毕。

（二）必须缔约说

该学说是建立在“带有未决条款的预约”基础之上的，内容恰恰与“必须磋商说”相对立，持此观点的学者认为仅有谈判磋商的义务是远远不够的，必须使得本约合同最终达成才是完全的履行预约义务。否则预约将成为一纸空文，预约的形成将变得毫无意义，而且极易导致恶意缔结合同的行为发生。

（三）两种学说辨析

上述两种学说都有一定的道理，但也表现出一些片面性。订立预约的初衷是能够让当事人各方在变化复杂的市场经济中抓住固定的交易机会或者拥有一颗定心丸，对经济活动有个心理预期。但采用这两种不同的学说对当事人各方势必会产生不同的法律效果。

“必须磋商说”注重的就是预约合同订立的动态行为。而“必须缔约说”则更希望各方达成合意能最终成立，他们更注重结果的出现。如果采用“必须磋商说”，双方只要按照当初的预约要求进行诚实地、善意地谈判磋商即可，至于能否订立本合同不会产生违约责任问题。任何合同的成立都必须经历一个或长或短的过程，而这种过程能否带来最终的结果则很难确定。如果谈判中有一方或者双方其实无心促成本约的订立，那么他们之间的接触洽谈就是走形式、做无用功，从而浪费了宝贵的机会。在买方市场条件下，“必须磋商说”的利益倾向性在于买方，因为它将预约合同视为订立本约合同可有可无的过程；在卖方市场条件下，就会得出相反的结论。该学说只保护交易一方，有失偏颇。

如果采用“必须缔约说”，使得出现合意的达成、本约的订立结果出现才是预约义务的履行完毕，相对而言，这个观点或许与设立预约制度的初衷是最符合的。因为它对交易双方都是比较公平的，至少不会偏袒某一方利益。在这种必须缔结合同的效力影响下，交易机会是相对固定的，不会轻易失去，即使有任何一方不愿订立本约而试图恶意拖延时间假谈判，那么善意方也有获取救济弥补损失的途径。按照该观点的要求，在订立合同时，当事人应当在预约中就未来的本约的主要条款达成合意，并依据这些主要条款订立本约，否则需承担违反预约的责任。如此看来，“必须缔约说”似乎比“必须磋商说”更能使当事人之间的利益得以均衡，但这个观点也并非那么完满。首先，最大可能的发挥该学说的作用是与预约内容的详细程度成正比的，内容愈详细，顺利订立本约的可能性就愈大。如果预约条款既简单又模糊，甚至连本约的主要条款都没有标明，那合同各方还要进行磋商洽谈为的是达成本约。如果最终磋商没有见效，并且任何一方均无过错，则预约的存在仍然不能决定本约的订立。其次，尽管预约内容详尽明了，由于在订立预约后到签订本约前有一定的时间间隔，倘若在此期间出现了不可抗力、情事变更或原先商定好的一些条件等发生了变化，一方当事人仍然要求对方按照预约来签订本约，就会造成新的不公平。

综上所述，两种学说没有哪一个能完全解决好问题所在。笔者认为，预约合同的法律效力如何，关键要看其内容中对未来本约合同的主要条款是否进行了说明。如果涉及《合同法》第十二条提到的那些条款的内容，表明这种预约内容比较完备，具有实质性意义，为下一步签订本约提供了较为充足与便利的条件，可以按照“必须缔约说”来实践其法律效力，因为双方都已经对标的物达成共识并且相当知晓对方的情况，所以可以将中间的谈判磋商环节压缩至最少以节约时间成本；如果预约内容简简单单，没有就本约主要内容达成明确共识的，则应当采取“必须磋商说”的法律效力，因为双方在预约时仅仅是提出了希望进一步磋商的意思表示，只要接下来的程序是当事人之间再次就交易事项诚信地进行磋商洽谈就实现订立预约的目的了。如果这种情况下采取的是“必须缔约说”的法律效力，双方在客观上对事物尚未有所了解或准备，在主观上也没有十足的把握来订立本约，在不具备直接缔约的前提下就要求各方缔约本合同，是非常草率的也是极不合理的。

如果预约内容中出现了合同法第十二条中的一些实质要素（最基本的为标的与数量），就可以按照“必须缔约说”来约束双方，双方对具有实质意义的要素已达成共识，原则上就可以视为同意成立本约了。至于该条其他条款项目，可以在缔结本约时补充完整。

研究清楚于不同情形下的预约法律效力，能够最大程度的实现各方之间的利益均衡。没有写明本约主要条款要素的预约表明当事人在主客观上均无直接订立本约的可能性，“必须磋商说”为各方提供了宽松充分的洽谈机会，符合各方意愿，有助于交易的实现；包含本约主要条款要素的预约，使得本约依据这些条款而成立，同时充分运用合同法规定的补充协议方法，促成交易的顺利进行，最终实现固定交易机会的预约目的，双方达到共赢的理想状态。

合同效力的经济分析 篇7

现代社会,随着信息网络技术的蓬勃发展,越来越多的消费者开始利用互联网作为平台进行网上交易。[1]而在网络交易过程中,最常用的电子合同模式是点击合同,它是由网络服务提供商或网络内容提供商事先拟订好合同条款,网络用户只需点击“确认”或“我同意”按键合同即宣告成立。这种新型电子格式合同具有交易简便、成本低廉、效率快捷的优点,但同时,由于法律规范的缺失、合同效力的不确定使得消费者在网络交易中的利益得不到很好地保护,也给网络经济的健康有序发展带来了挑战。[2,3]网络点击合同(Click-point contract)的出现是信息时代经济发展的要求和网络世界垄断势力不断膨胀的结果。

二、点击合同效力分析

合同是民事法律行为的一种,只要具备民事行为能力的当事人双方在法律规范允许的范围内,达成一致的意思表示,其订立的合同即有法律效力。而在网络点击合同中,基于网络购物行为数字化、虚拟化、格式化、瞬息化的特征,使得网络点击合同的效力确定在传统合同生效要件的基础上还存在一些异化情况,对其进行深入分析可以帮助我们更好地维护网络消费者合法权益,实现网络交易公平。

1、当事人缔约能力的确定。

根据传统的合同法理论,当事人订立合同必须具有相应的行为能力,即无行为能力人和限制行为能力人是不具有缔约能力的。而在网络点击合同模式下,交易主体是不确定的,在这样的情况下,对于当事人缔约能力的确定就存在两个问题:如何认定这种“虚拟”主体的身份,以明确所有在线交易的主体在现实社会中真实存在并拥有相应的权利能力和行为能力?当当事人行为能力欠缺时的点击合同是否有效?关于电子交易中当事人身份认证,我国早已出现法人通过权威认证机构发放身份证明解决的方式,2004年颁布的《电子签名法》在法律层面上对当事人身份确认进行了进一步的规范,应当说我国对于电子交易中当事人身份认证制度正在逐步完善。而随着淘宝等电子商务网站的日益繁荣,网络交易流程发生了根本性变革,网络交易已不仅仅依靠当事人双方的意愿和能力就能完成,交易网站在其中的作用和影响力显得越来越重要,俨然已成网络交易实现的有力保障。在这样的情况下,笔者认为,可以确认电子商务网站作为第三方责任主体的地位,充分利用电子商务网站的技术和控制优势,通过网络实名制,对入网用户身份信息真实情况进行审查、登记、备案、监督,明确交易双方身份信息,保障交易的安全性和确定性。

无行为能力人或限制行为能力人订立的点击合同效力问题。[4]在网络的开放性和虚拟性环境下,在线交易的主体是不特定的多数人,要辨别对方是否有缔约能力几乎是不可能的,若要一一辨认,势必增加交易成本,降低交易效率,违背网络点击合同迅捷、低廉的特性,也打击在线交易主体的积极性,不利于电子交易的健康发展。因此,从促进网络交易快速发展和保证交易稳定性角度出发,应承认无民事行为能力人和限制行为能力人订立的点击合同有效,台湾的电信法就有此类规定,该法第9条规定:“无行为能力人或限制能力人使用电信之行为,对于电信事业,视为有行为能力人。”

2、当事人意思表示分析。

合同当事人的真实意思表示是合同有效要件的核心问题,虽然网络点击合同双方当事人是通过信息网络传递信息的,但信息交流的本质不变,合同的订立仍是双方在意思表示一致的情况下进行的,只是由于意思交流的特殊性和合同条款的格式化,需要对点击合同这种电子交流的方式进行法律规范。

有真实的意思表示存在,就有意思表示不真实的情况,电子错误就是点击合同中意思表示瑕疵的典型表现。电子错误有两种情况:一是电子信息系统或网络系统出现故障导致合同不能履行或延迟履行;二是网络用户点击鼠标或键盘时,非有意错误点击“同意”按钮造成错误。有学者将这两种情况称为意外事件型电子错误和人为型电子错误[5]对于意外事件型电子错误,理应由系统或网络服务的提供者承担责任,但这种错误相当于“不可抗力”,根据《合同法》117条,当事人可以免除部分或全部错误;人为型电子错误相当于“重大误解”,当事人可以撤销或变更。所以,这两种电子错误,根据《合同法》理论,都有更正的权利或机会。对此,美国的《统一计算机信息交易法》创设了一个法定电子错误的改正程序及其法律后果承担制度。

3、格式条款效力判定。

根据《合同法》第40条、52条、53条规定的格式条款无效的八种情形,可以直接被认定为无效条款。这是无疑义的,比较麻烦的是网络点击合同格式条款中那些比较模糊、隐蔽,难以确定效力但又包含有对在线消费者不利的不合理、不公平的条款,常见的有保留合同修改权的后续条款等。这些不合理条款,由于形式多样,表现隐蔽,内容模糊,法律难以一一列举,加之网络点击合同条款都是电子化的,且有些合同条款众多,专业性强,用户一般不会在电脑上认真阅读,对其效力就难以判断了。笔者认为,可以引用民法上的公平原则和诚实信用原则,法律进行概括性规定,由法官判定条款无效或可撤销。当然,依据“点击合同的二分法”,该条款的无效或可撤销并不影响点击合同的生效和其它条款的效力。

三、消费者权益保护的法律应对

1、设立网站实名制和撤销权制度等配套制度。

中华人民共和国国家工商行政管理总局于2010年5月31日通过的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第10条规定比较好的解决了网上经营者主体资格的认定问题,只是行政规章的法律位阶太低,可以在立法中予以确认。在网店实名制之外,还需对网上购物主体的认定和电子代理人制度进行完善,确立电子交易网站的“第三责任主体”地位,以充分正视格式条款应用于网上购物环境中时所面临的各种挑战,实现“使消费者在网络交易环境中获得与其它交易条件下同等、有效的保护”。

同时,针对给予当事人更正诸如电子错误的机会,以及赋予消费者在订立合同或收到交易确认书或商品后一定期限内是否撤销合同的选择权,可以借鉴美国的《统一计算机信息交易法》,设立消费者的撤销权或犹豫期制度,这是目前学界比较统一的观点,只是对于犹豫期的期限及责任承担学者观点不一致。所以,需要法律明确规定撤销权或犹豫期制度,明确犹豫期限及法律后果承担,以确保消费者的选择权和公平交易权能得以真正实现。

2、规制电子格式合同条款。

点击合同格式条款的规范,一般认为是要求网上经营者以合理的方式提请消费者注意,给予消费者审查合同条款的机会,保证交易的公平和消费者意思表示的真实。我国首次明确了以“合理和显著的方式提请消费者注意”,并全面规范了电子格式条款,是一条非常有意义的规定。只是一样的要提高该规定的立法层级,同时可以以司法解释或补充规定的方式对提请合理注意的方式进行明确。

参考文献

[1]网易科技专题报道http://tech.163.com/special/cnnic28/.

[2]刘颖,骆文怡.论点击合同[J].武汉大学学报(社科版),2003,56﹙3﹚:278.

[3]George H.Pike:Shrink-wrap,Click-wrap,Now Browse-wrap,Information Today,Mar2004,P15.

[4]林瑞珠.当前贸易电子化所面临之法律新课题——以两岸法律因应为例[J].万国法律,2002,﹙123﹚:127-128.

[5]高富平.电子商务法[M].北京:北京大学出版社,2008:153.

合同效力的经济分析 篇8

一、股权转让合同效力与股东优先购买权

一般来说,股权转让是通过股权转让协议形式实现。有限公司股权转让合同是一份标的为股权的合同,转让合同的效力也直接影响着股权转让的效力,股权转让合同成立和生效的条件也应当符合一般合同的成立生效要件。合同法规定:依法成立的合同,自成立时生效,法律、行政法规规定应办理批准、登记等手续的,依照其规定。根据现行法律法规之规定,股权转让合同原则上应自合同成立之时起生效,股权所有权变动应向有关机关登记。股东向公司外第三人转让股权是指股东将自己持有公司股份的全部或部分转让给非股东的行为,受让人因此将取得股东身份,出让人因此减少持有的股份,或者丧失股东身份。《中华人民共和国公司法》第71条第2款对股东的优先购买权作出了规定,公司法之所以要对有限责任公司的股权转让作出限制,是因为有限责任公司的建立是以股东间的信赖为基础,具有鲜明的人合色彩,[1]股东欲对外转让股权应书面通知其他股东,且以股东人数过半数同意才能有效。此外条文还做出两个推定同意。两个推定同意的规定为公司法也为有限责任公司股东提供了有效的股权退出机制,方便了投资行为,保护了股东投资的自由与退出公司的自由。

二、损害股东优先权的合同与善意取得制度的衔接

《物权法》第一百零六条对善意取得制度作了规定,严格限制了善意取得的条件。值得注意的是,该条特别说明“当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定”。这就可能产生一种情况:名义股东对股东外第三人转让股权,且受让人符合善意取得制度时,实际股东的权益和其他股东的优先购买权均受到损害。在此假设一个可能常发生的模型,假定某名义股东对股东外第三人转让股权,名义股东具有享有股权的外观,而实际上也处于无权处分的状态,名义股东在订立合同时违反向其他股东的通知程序,与第三人签订股权转让合同,第三人支付合理对价并完成股权登记等相关程序。该情形下,第三人获得受让的股权符合善意取得制度的要件。同时公司法司法解释三第二十六条规定名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。由此公司法司法解释的规定也视为将股权转让适用物权法的善意取得制度,在上述的假定情形里,在第三人可善意取得转让股权时,势必损害了其他股东的优先购买权。

三、一股数转情形下的善意取得制度应用

一股数转也可以分为横向的一股数转和纵向的一股数转。横向的一股数转是指原股权转让人分别于多人签订股权转让协议,由于股权转让人在客观上只能履行其中一分合同,对其他未取得股权的受让人而言必然陷入事实上或法律上履行不能的境地,从而招致对其他合同签订者的违约责任或缔约过错。[2]横向的一股数转的情形下,原股权转让人都处于有权处分的状态下,针对善意取得制度和股东优先购买权的共通性问题涉及不多,实务中可以类比于特殊动产一物数卖情形进行规制。

纵向的一股数转,系出让人未履行必要程序而私自对外转让股权,再其他股东主张形式抗辩权之前,受让人已将股权再次转让他人。同样地,我们根据实务中常见的股权转让纠纷问题,假定一个涉及股东优先购买权和善意取得制度的理论模式来对相关问题进行讨论,即原股东出让人甲,将股权转让给乙,然后乙又将该股权转让给第三人丙,两次的转让过程中受让人都是善意支付合理对价并都进行了股权的变更登记,同时在第一次的再让过程中其他股东主张了优先购买权。笔者认为,在该种冲突情况下,更应支持适用善意取得制度。

首先,当原出让人甲将股权转让给乙的过程中,其他股东行使优先购买权,根据《公司法》若干问题的规定(四)(征求意见稿)第二十七条被其他股东请求转让合同无效后,乙再转让给丙的股权就没有法律依据,属于无权处分,丙则通过善意取得制度原始取得受让的股权。具体来看,因股权变更登记与乙名下,而股权的转让变更登记实务中又没有要求其他股东出具相关的放弃优先购买权的证明,乙是具有完整的权利外观。但因在第一次的转让过程中,其他股东的优先购买权主张得到了肯定,对于乙而言其不是该股权的所有者,其出让行为构成了无权处分;只要丙是善意并支付了合理的对价,其就应该符合善意取得构成要件。同时也不能以“恶意串通损害第三然利益”为由而予以否定,此时虽然其他股东利益可能因此受到实质损害,但乙丙之间不存在恶意、通谋。

其次,从其他股东角度来看:《公司法》设有股东优先权的立法原意,旨在维护公司的健康运转和维持有限责任公司人合性的特征,处于商事利益的考量。但《公司法》第71条除了规定股东的优先购买权利以外,还赋予公司参与各方在公司章程中对于股权转让事宜另行约定的权利(第四款规定“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定”)可见该条不属于效力强制性规定,而是一个限制性条款。[3]所以当善意人与其他股东利益无法兼得保护的时候,在物权变动的情况下适用物权法的规定,即受让人丙便可善意取得股权。

再次,从维护公平交易角度来讲:首先受让人丙若要因善意取得制度而获得股权的限制和规定是十分严苛的,需要满足诸多法定条件。而受让人丙获得股权后,因人和性对其他股东的利益造成实质损害却是可能发生,而非必然。另外,其他股东基于《公司法》的规定,可以通过公司章程对多公司多项事务拥有先前约定控制管理权力,在有限公司人合性受到影响时,还可以通过增资稀释受让人股权、转股、退股、回购股份等形式予以救济。在此立法语意下,受让人和享有优先购买权的股东的权益都能得到保障。基于此其他股东的优先购买权也不能突破善意取得制度。

综上,股东有优先购买权是基于对有限责任公司人合性特点保护时针对股东对外转让股权而赋予其他股东的权益保障的制度,善意取得制度的立法原意在于维护交易安全,促进交易的公平效率,虽然两者的价值取向不一致,结合现有的相关制度,在涉及股东优先购买权和善意取得制度的冲突时,倾向于对交易公平安全的保护,即适用善意取得制度则更应合理科学。

摘要：在有限责任公司股东对外转让股权情形中,法律赋予了其他股东同等条件下优先购买的权利。这体现了有限责任公司的建立和运转均以股东间信赖为基础,具有鲜明的人合性色彩。在保护原有股东利益的同时,受让人亦可主张适用善意取得,从而维护交易公平安全和保障交易相对人交易结果预期的立法目的。该种股权转让的特殊情形下,原股东与受让方的法律适用则可能存在潜在冲突。本文针对一股数转情况下的股东优先购买权效力与善意取得制度适用之重叠进行探讨,梳理二者适用的法理基础。

关键词：股权转让,合同效力,一股数转,优先购买权,善意取得

参考文献

[1]周友苏.新公司法论[M].北京:法律出版社,2006:291.

[2]刘俊海.论有限责任公司股权转让合同的效力[J].法学家,2007(6).

浅谈合同的效力 篇9

合同生效, 是指合同当事人依据法律规定经协商一致, 取得合意, 双方订立的合同就发生法律效力。

《合同法》第四十四条规定, “依法成立的合同, 自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的, 依照其规定。”

二、合同成立与合同生效的关系

合同成立和合同生效二者相辅相成, 既有联系又有区别。合同成立是合同生效的前提和基础, 合同生效是合同成立的努力方向。合同成立和合同生效是两个相对独立的概念, 二者存在不同之处。两者之区别主要表现在以下四个方面:第一, 合同成立解决合同有无存在的问题, 而合同生效是解决合同效力的问题;第二, 合同生效的效力与合同成立的效力有所不同, 合同成立后, 就对双方当事人产生法律上的约束力, 那么当事人不得任意撤回自己的要约与承诺, 然而合同生效后, 当事人需要遵循合同内容的规定;否则, 应承担相应的违约责任;第三, 合同不成立的后果仅仅表现为当事人之间产生的民事赔偿责任, 一般为缔约过失责任。而合同无效的后果除了承担民事责任之外, 还可能应承担行政或刑事责任;第四, 合同不成立, 仅涉及合同当事人之间的合同问题, 只有形成合同时, 才会引起国家行政干预。而对于合同无效问题, 如果属于合同内容违法时, 即使当事人不作出合同无效的主张, 国家行政也会作出相应的干预。

三、合同的法律效力

合同效力指合同对当事人产生法律上的约束力。合同拥有法律效力是合同双方当事人订立合同的基本的客观追求。合同产生法律效力原则上遵循意思自治, 因此, 双方当事人可以相对自由地约定合同的内容。合同成立是合同生效的前提和基础, 合同生效则是合同成立直接追求。只有符合法定条件或约定条件的合同才具有法律效力, 不符合法定条件的合同, 则被认定为无效合同, 未具备约定条件的合同成为无效合同。因此, 合同的效力问题是合同法中的核心问题。

合同效力, 诸多学者对其拥有自己独特的见解, 达成共识的一点是其有狭义与广义的区分。合同效力的狭义一面, 是指合同内容上的束缚力。合同生效至合同失效的过程中, 它一直存在。合同效力的广义一面存在于合同成立至合同终止的过程, 其具有一般的、基本的法律约束力;狭义合同效力与广义合同效力相辅相成, 各自有自己的独特是一面, 前者规定细腻一点, 后者规定的更全面一些。一般来说, 合同法律上的约束力主要表现在一下几个方面: (1) 不得私自变更或解除合同。 (2) 当事人应按合同约定履行其相应的义务。 (3) 双方当事人应依法或依诚信实用原则履行一定的合同义务。如完成合同生效的过程, 不得恶意影响附条件合同的条件成就与否, 不得损害附期限合同的期限利益等。

四、格式合同的法律效力

格式合同一词与其他绝大多数法律概念一样并非中国本土的自生之物。世界各国立法中, 称谓不一, 理解各异。格式合同伴随着规模经济的兴起而产生, 当一个经营者要与无数个对象交易时, 为了降低成本, 提高效率, 赚取更多的营业利润, 经营者均将事先拟定的交易合同重复使用。随着我国社会主义市场经济的迅速发展, 格式合同以其自身的价值, 被广泛应用于社会经济的各个领域, 促进了社会市场经济的繁荣与健康发展, 但也给经济的发展带来了些许消极影响。

格式合同的效力审查, 除了审查格式合同条款有无违反民法的基本原则以及审查有无违反合同法等强行性规定之外, 还要认真进行以下审查:

(一) 格式合同首先应具备一般合同的所有效力要件

我国《合同法》第八条规定, “依法成立的合同, 对当事人具有法律约束力”。这一规定表明合同一旦被确认有效, 即产生上的约束力, 非经法定程序不得撤销、变更。当事人必须履行合同, 否则要承担违约责任。依据民法中民事行为效力的规定和《合同法》关于合同效力规定, 合同效力要件一般包括: (1) 缔约人应具有相应的民事行为能力; (2) 缔约人意思表示真实; (3) 不违反法律的强制性规定; (4) 不得损害第三方利益; (5) 合同必须具备法定的形式。这些是除涉及身份关系合同外, 一切合同均应该符合的生效要件;若审查发现格式合同有上述效力要件的欠缺, 则当然无效。

《合同法》第九条规定, 当事人订立合同, 应具有相应的民事权利能力和民事行为能力。限制行为能力人可以从事与其年龄、智力状况相应的民事活动。无民事行为能力人从事民事活动须由其监护人代理, 通常情况下, 他不能成为格式合同中的当事人, 除非无行为能力人订立的自己纯获利益的合同和与其智力、年龄相适应的合同, 如接受赠与的合同、购买文具的合同无须追认。

合同必须具备法定的形式, 合同具有口头与书面两种形式。格式合同作为现实中普遍使用的特殊类型的合同, 一般是要用明确的书面形式表述。格式合同多是由提供商品或劳务的一方提供的, 以便提高工作效率。

(二) 对缔约人意思表示的相关审查合同是关于平等主体间的民事权利义务的协议, 但通过合同这种形式的民事行为却不一定是表述了主体的真实意思, 意思表示由内心意志和外部行为两部分共同组成, 二者表达一致的表示意思时, 则意思表示就真实。纵观意思表示真实的一些规定, 合同无效的情形之一为“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同, 且损害国家利益”。以欺诈、胁迫等手段订立的合同属于可变更、可撤销的合同。意思表示要出于当事人的真实内心意思, 只有这样才可更好的维护合同当事人的合法权益, 维持稳定的社会主义市场经济秩序。

五、预约合同的法律效力

伴随着市场经济的迅速崛起与高速发展, 市场经济中的参与者相互间依赖程度逐步加深, 交易活动的日益频繁与复杂, 对法制的完善提出了更高的要求。市场交易的复杂化、交易方式多元化, 使一些简单的缔约方式无法满足交易主体的需求。预约, 作为规制当事人在缔约阶段权利义务的契约, 是弥补上述不足的重要手段。预约的作用主要表现为:第一, 保障顺利缔结本约;第二, 保障在缔约磋商阶段之付出不致因本约不成立而付诸东流。预约的债务人有订立本约的义务, 违反预约不订立本约的, 应承担违约责任, 但不能要求其依预定的本约的内容, 承担违反本约的责任。[1]

预约的目的是为了缔结本约, 其成立对双方当事人具有一定的法律拘束力, 并且可让合同订立的更加有序。此外, 合同预约与合同成立具有相对独立性。

六、合同的类型

所谓有效合同, 是指依照法律的规定成立并且在当事人之间产生法律约束力的合同。从目前现有的法律规定来看, 没有对合同有效作出统一规定, 但是从现有法律的一些规定中还是可以归纳出作为一个有效合同所应具有的共同特征。有效合同的一个重要作用就是塑造一个有秩序的社会, 遵循此规, 使种种交易减少必要的摩擦及矛盾。

无效合同, 是相对有效合同而言的, 它是指合同虽然成立, 但因其违反法律、行政法规或公公利益, 因此被确认无效。无效的合同, 指欠缺合同的有效要件, 确定不发生当事人预期法律后果的合同。合同依法成立, 便具有法律上的效力。依法成立的含义, 不仅包括合同订立过程中应符合法律规定, 而且包括已经成立的合同应当符合法律规定的生效要件。凡不符合法律规定的生效要件的合同, 不能产生合同法律效力, 故属于无效合同。相对于有效合同而言, 无效合同是指合同虽然成立, 但因其违反法律、行政法规、社会公共利益, 被确认为无效。可见, 无效合同是已经成立的合同, 但是欠缺生效要件并不具有法律约束力, 不受国家法律保护。无效合同自始无效, 合同一旦被确认无效, 就产生溯及既往的法律效力, 即自合同成立时不具有法律约束力, 也不能转化为有效合同。无论当事人是否已经履行, 或者已经履行完毕, 都无法改变合同无效的状态。无效合同是当然无效。由于无效合同是违反国家法律、行政法规和社会公共利益的合同, 因而它为法律上的当然无效, 无须当事人主张即产生无效的法律上的后果。依据全部还是部分不具有法律效力, 合同效力可分为全部无效合同或部分无效合同。

效力待定的合同, 是指合同虽然已经成立, 但因其不完全符合法律有关生效要件的规定, 因此其发生效力与否尚未确定, 一般须经有权人表示追认才能生效。效力待定合同, 是指合同虽然成立, 但因其本身存在的缺陷, 致使合同没有产生其法律上的约束力, 在一段合理期限内暂时无法确定合同的效力, 由相关权利人予以追认或撤销, 使合同生效或无效。合同没有产生其应该有的相应的合同效力, 却处于一种中间状态, 待相应条件的成就与否来看, 这就是效力待定合同。效力待定合同, 是当事人产生一种期待, 期待“合同成就与否”给自己带来的经济利润。合同当事人可以自由选择, 以更好的实现自我的价值所在。期待权既属于权利之一种, 自然应受法律保护。[2]合同效力待定存续的时间需要及早的解决, 只有这样才能促使市场交易的有序进行。我国法律对此已经作出相关规定, 当然一些不足之处需要进一步完善。

可撤销合同, 是指当事人在订立合同的过程中, 由于意思表示不真实, 或者是出于重大误解从而作出错误的意思表示, 依照法律的规定可予以撤销的合同。可撤销合同是一种相对有效的合同, 在有撤销权的一方行使撤销权之前, 合同对双方当事人都是有效的, 产生法律约束力, 它是一种相对无效的合同, 而又有别于绝对无效的无效合同。可撤销合同是由于当事人不是出于自己的真实内心意思表示, 主要有以下三个方面 (1) 由于重大误解订立的合同。 (2) 订立显失公平的合同。 (3) 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危而订立的合同。

七、合同产生法律效力的后果及价值

合同发生法律效力, 从而对双方当事人产生拘束力, 使双方遵守合同上的内容行事, 社会主义市场经济便会健康而有序的发展, 社会则会安定繁荣。古语云:“不以规矩, 不能成方圆。”法律上的双方当事人若认真对待自己的行为, 遵循法律的相关规定, 人们之间就会少了许多纠纷, 社会就会更加和谐。

参考文献

[1]魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社, 高等教育出版社, 2010:424.

隐名购房合同的效力认定 篇10

一、隐名购房合同的法律性质及其有效性

在隐名购房中,涉及双重法律关系:一为内部关系,即隐名人和出名人之间的隐名购房合同关系;二为外部关系,即隐名人或出名人将房屋出卖给第三人,形成其和第三人的买卖合同关系。

首先,应探讨隐名购房的内部法律关系,即隐名购房合同的法律性质及其效力。我国合同法并未将隐名购房合同作为典型合同予以规定,故其为非典型合同,即无名合同。隐名购房合同侧重于隐名人和出名人之间的信赖关系,隐名人将自己出资购房经他人允诺而登记于他人名下,其法律性质与委托合同相似,故可类推适用委托合同的相关规定。

应注意的是,隐名购房合同不是信托合同。在信托合同中,受托人不仅取得信托财产的所有权或其他权利,且其对信托财产有积极管理和处分的权利,而在隐名购房合同中,隐名人对财产仍有占有、使用、收益和处分的权利。此外,隐名购房合同也不是通谋虚伪表示。在通谋虚伪表示中,表意人没有作出意思表示的真意,相对人对此明知并达成合意,因此该意思表示在当事人之间无效。而在隐名购房合同中,隐名人确有将房屋登记于他人名下之法律拘束意思,出名人也在这个意义上为允诺,双方达成真实的意思表示,因此,隐名购房合同与通谋虚伪表示有别。

判断隐名购房合同是否有效,关键问题在于其是否违反法律禁止性规定。禁止性规定可为效力型禁止性规定和取缔型禁止性规定,两者区分标准在于是否违反了公共利益,前者因违反公共利益无效,后者与公共利益无涉,应为有效。对此,应根据当事人订立隐名购房合同的目的而区分判断:如果当事人订立隐名购房合同的目的在于购买政策性保障住房,则其因违反公共利益而无效;倘若目的在于规避限购政策或信贷政策,因其未违反公共利益,应为有效。

二、出名人是否有权处分登记其名下的房屋

司法实践中,出名人受利益驱使,将登记在自己名下的房屋出卖给第三人,此时法律效果如何。对此,存在三种不同观点:(一)有权处分说。该说认为,为强化不动产登记的公示力,形式上权利人处分该不动产,即使违背隐名登记合同之约定,仍属有权处分,无需再考虑受让人是善意还是恶意。另外,隐名人既然选择将自己购买房屋登记于其他人名义,故应承担房屋被无权处分的风险。(二)无权处分说。该说认为,登记名义人虽为形式上所有权,但真正所有权人仍属隐名人,故登记名人处分不动产,构成无权处分。买受人能否取得不动产所有权应视其是否知道隐名登记关系,如知情,则无善意取得适用之余地;反之,则适用善意取得,买受人取得不动产所有权。(三)折衷说。实际登记人出卖该不动产虽属有权处分,但在买受人恶意之情形,则按照无权处分处理。

对此,应采无权处分说为宜。

首先,当事人是否属于有权处分,应当依据其是否取得相应的处分权能,而与相对人善意或恶意无关,因此折衷说并不妥当。

其次,当事人签订隐名购房合同,一般都会约定隐名为真正的所有权人,出名人不得擅自转让该房屋,即禁止转让的约定,实际上剥夺了出名人的处分权能。即使当事人未作出此种约定,也应当通过契约的补充解释而加以判断,即以当事人在合同中所作的价值判断为出发点,基于诚信原则并斟酌交易习惯而假设当事人的意思。在隐名购房合同中,隐名人仅欲假借他人之名进行房屋登记,并无向出名人让渡处分权能的意思。因此,出名人虽形式上登记为所有权人,但隐名人才是真正的所有权人。

最后,根据有权处分说,即使受让人主观上为恶意,其仍可取得所有权,隐名人无权向受让人主张权利,仅得向出名人请求违约损害或根据不当得利请求获利之返还。隐名人虽借他人名义进行登记,但因此承担如此巨大风险,实则有悖比例原则。受让人明知出名人不是所有权人,仍为购买,其应当承担无权处分的相应后果。另外,采取无权处分说,也无碍于交易安全,因为善意的买受人可以通过善意取得取得所有权。

三、隐名人是否有权处分房屋

论公司瑕疵担保合同的效力 篇11

摘 要：公司法定代表人违反公司章程，代表公司对外承诺担保，违反了《公司法》第十六条之规定，属于公司瑕疵担保的情形。但因公司法定代表人具有代表公司的法律地位，公司的章程对外不具效力，公司章程交存登记机关工商局的公开行为不构成第三人应当查询的义务，也不构成第三人“知道或者应当知道”的证据。因此担保成立有效。

关键词：公司法；瑕疵担保；合同效力；公司章程

近年来，因公司股东或法定代表人以公司的名义为其他公司或个人的债务提供连带担保，签署承担连带担保责任协议而引发的争议和纠纷不断，引起了理论界实务界的关注。特别是公司股东或法定代表人违反公司章程为他人的债务承诺担保，或在担保承诺书的签名或加盖公章方面不够规范，此种瑕疵担保是否有效，更是引发了种种的争议。有一个案例为：

原告：甲公司；被告1：乙公司；被告2：丙公司。

原告起诉称：甲公司与乙公司于2010年签署《进出口代理合同》，甲接受乙委托进口一批生产设备，货款及各项费用总计人民币160万元。甲方完成合同义务后，乙方并未能及时履行付款义务。2011年10月10日，甲与乙签订了一份《备忘录》，确认截止签署《备忘录》当日共欠180万元（含利息），约定3个月内还清。2011年10月19日，原告与丙公司签订《承诺函》，丙公司对前述债务承担连带责任。但二被告届期仍未清偿债务。因此，原告请求法院判令乙公司对该债务承当清偿责任，丙公司对该债务承担连带清偿责任。

乙公司答辩承认双方存在债务，辩称近期公司无力归还欠债。

丙公司答辩称：丙不应承担连带责任，具体理由如下：①《承诺书》为复印件；②丙当时的法定代表人A是在该复印件（注：复印件内有丙印章）上签字；③《承诺书》复印件中所盖印章为丙公司之前名称的印章，丙公司名称已经于2011年5月变更，即2011年10月19日签订《承诺函》时，该印章实际已经作废；④《承诺书》载明“经我司盖章和法定代表人签字后，与《备忘录》有同等效力”，签章不完整；⑤丙公司章程明确限制法定代表人以公司名义对外提供担保；⑥甲公司自己未经审慎审查义务。

法院查明：《承诺书》确为法定代表人A在复印件上签字；A在2009年8月至2011年4月之间是乙公司的法定代表人；A在2011年5月至2012年6月间是丙公司法定代表人。

公司对外担保，系指公司以其信用或财产为第三人的债务提供担保，当第三人到期无法清偿债务时，由公司根据约定承担补充或连带担保责任，对第三人的债务进行清偿。本案中，丙公司对外担保是否有效，涉及实体和程序的多方面问题。仅从签章不完整一点来看，丙公司的对外担保属于瑕疵担保无疑。

本案中丙公司的对外担保是否成立？即丙公司否认担保成立所辩称的六条理由是否成立？我们认为：担保成立，丙公司应承担连带责任。理由如下：

首先，涉案《承诺书》作为担保合同，具备其成立的形式要件，丙公司所辩称的前四点理由不能成立。本案中，虽然原告甲公司提供的《承诺书》是复印件，但该复印件得到当时丙公司法定代表人A的签字确认。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三十二条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，丙公司出具的《承诺书》有效成立。此外，公司的行为能力及意思表示通过法定代表人以公司的名义所为的行为，是公司法人的法律行为，由此产生的权利义务对公司法人具有约束力，故根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第三十八条关于“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”以及民法通则第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，丙公司法定代表人A的行为在法律上即视为丙公司自身的行为，其在《承诺书》上签字的行为应当认定为丙公司对《承诺书》的确认。甲公司声称名称变更，但是仅仅是公司名称变更，两个名称所指向的为同一公司，丙公司之前的签章应当视为丙公司的签章。此外，丙公司关于其并非该《承诺书》的签章人、该《承诺书》在形式要件上不能成立以及法定代表人A在《承诺书》复印件上签字的行为无效的主张，即丙公司所辩称的前四点意见不能成立，法院不可以采信。

其次，本案中丙公司的公司章程對外不具效力，丙公司辩称的第5点理由“丙公司章程明确限制法定代表人以公司名义对外提供担保”亦不成立。虽然2005年修订的《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”（2013年《公司法》修订，该条完全保留）。但是，第一，该条款并未明确规定公司法定代表人或股东违反上述规定对外提供担保必然导致担保合同无效；第二，公司章程作为内部决议，对外不具效力，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定，即不属于强制性规范，而应是任意性规范。公司或公司法定代表人违反章程对外担保的行为对《公司法》第16条第1款的违反，也不过是对任意性规范的违反，其对公司对外担保行为的效力不产生影响。第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。正因为此，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释 （二）》第十四条关于“合同法第五十二条第 （五）项规定的‘强制性规定，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，2005年修订的公司法第十六条的规定并非效力性强制性的规定。在2005年修订的公司法没有明确规定公司违反2005年修订的公司法第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。此外，根据合同法第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案丙公司未能证明原告“知道或者应当知道其（丙公司法定代表人）超越权限”，具有恶意，则丙公司对外担保应认定有效，其担保责任不能免除。

其三，原告甲公司在本案涉及丙公司出具《承诺函》承担连带责任的事项中无过错，不存在丙公司辩称的第6点理由“甲公司自己未经审慎审查义务”的情形。因为本案丙公司对甲公司债权的担保是以其单方面出具《承诺函》而成立的，甲公司并无审查丙公司章程的义务。我们认为，有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它交存登记机关备查的公开行为不构成第三人应当查询的义务，也不构成第三人“知道或者应当知道”的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。因此，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。故如果丙公司未能举证证明甲公司“知道或应该知道”其公司章程的规定，存在恶意的情形下，应当认定甲公司为善意第三人，甲公司已经尽到合理的审查义务。

综上我认为，本案中丙公司出具的《承诺书》担保形式完备，内容不违反法律、法规有关效力性的强制性法律规定，应认定为构成合法有效的第三人保证，丙公司应承担连带保证责任。丙公司其法定代表人A签字确认对外提供担保，其行为虽然违反公司章程的规定，没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，违反《公司法》第十六条的规定，但因公司法第十六条不是强制性规范，因此不能认定担保无效。公司的章程对外不具效力，他人无审查的法律义务，并公司未能举证证明原告甲公司“知道或应该知道”其公司章程的规定，不能证明原告甲公司接受丙公司的担保承诺是恶意的，丙公司的担保承诺虽有瑕疵，但该承诺成立且生效，法院应该判决丙公司承担还款连带责任。

参考文献：

[1]陈冲，丁冬华.《公司对外担保效力问题研究——基于司法裁判的分析与反思》.《金融法苑》，2011年第二期.

[2]翁康英《公司瑕疵担保合同效力实证研究》《浙江大学硕士论文》，2014年.

[3]李竞丝.《公司担保效力问题研究——以振邦股份公司合同纠纷案为例》.刊于《法制与社会》2015（16），2015年6月30日.

[4]韦杨.《公司对外担保的效力研究》.硕士论文，华东政法大学2014年.

[5]宁金成.《公司违反章程规定对外担保的效力研究——以《公司法》第16条第1款的适用为分析背景》.刊于《郑州大学學报：哲学社会科学版》，2011（4）：41-44.

作者简介：

金艺铭（1996～ ）女，安徽黄山市祁门县人，嘉兴学院南湖学院法学专业N131班学生。

论“住宅商用”租赁合同的效力 篇12

一、“住宅商用”租赁合同效力纠纷的司法现状考察

“住宅商用”房屋租赁是近些年新兴起的一种房屋租赁方式,立法对此类租赁方式一直没有明确的规定,2007年颁布的《物权法》第七十七条对“住宅商用”进行了限制性规定,该条也成为法院处理“住宅商用”租赁合同纠纷的一个重要依据。由于《物权法》第七十七条只是规定“住宅商用”应满足的条件,并未直接涉及“住宅商用”租赁合同问题,在该条对“住宅商用”租赁合同效力的约束上,法官有不同的理解,这造成同案不同判的现象广泛存在。因此有必要考察“住宅商用”租赁合同纠纷的司法现状,并从理论上分析“住宅商用”租赁合同的效力。

(一)关于“住宅商用”租赁合同效力纠纷司法现状综述

由于房价的持续攀升,房屋租赁市场变得愈发繁荣,大量的房屋租赁合同纠纷也随之出现,笔者在北大法宝上进行了数据检索,以“房屋租赁合同纠纷”为关键词,将案件限定在经法院“判决”的案件,笔者收集了从2007年到2015年这九年的数据,具体见表1。

从表1可以看出,2007年房屋租赁合同纠纷仅135件,2008年增长到960件,之后每一年此类案件都持续增加,2014年呈井喷式的增长,判决的案件数达到27977件,2015年与2014年基本持平。从以上数据可以看出,目前房屋租赁合同纠纷数量相当大,每年接近3万件,而房屋租赁又直接关系到公民个人的生产生活,所以正确解决房屋租赁合同纠纷是稳定社会,促进经济发展的重要环节。

笔者意图在这些房屋租赁合同纠纷中进一步检索有关“住宅商用房屋租赁合同纠纷”案件,在检索类目里面,依次选择“合同纠纷—租赁合同纠纷—房屋租赁合同纠纷”,再细分的类目里没有“住宅商用租赁合同”一项,笔者又在中国法院裁判文书网和无讼案例里进行检索,均没有发现“住宅商用租赁合同”这一检索项,这也从一方面透漏出“住宅商用”租赁纠纷并没有引起司法实务界和理论界的关注,法院并没有对此类案件进行专门的命名和归类。因为司法实践中“住宅商用”租赁合同纠纷争议的一个关键点是《物权法》第七十七条,笔者在无讼案例上以“物权法第七十七条”为检索关键词,检索出218个相关案例,其中涉及到房屋租赁合同纠纷的有33个案例,约占案例总数的15%。笔者对这33个案例进行分析,在33个案例中,有21个案例是二审案件,12个案例是一审案件,除掉重复的案例,剩余12个有效的二审案例和10个有效的一审案例。笔者对这些案例进行了梳理,具体见表2。

通过对上述案例的梳理可以看出,不同法院在“住宅商用”租赁合同效力认定方面存在很大的分歧,具体可概述如下:

第一,“住宅商用”租赁合同的效力。在上表中的22个案例中,一审判决“住宅商用”租赁合同无效的有6个,其余都是认定合同是有效的。在12个二审案例中,有1个案例,一审法院判定合同无效,二审却认定合同有效,从以上数据可以看出,不同法院对“住宅商用”租赁合同是否有效存在很大分歧。

第二,“住宅商用”租赁合同无效的原因。在上述法院判决合同无效的案例中,其论证理由是“住宅商用”租赁合同违反了《物权法》第七十七条的规定,而《物权法》第七十七条属于《合同法》第五十二条规定的“强制性规定(2)”,故判定合同无效。而在判决合同有效的案例中,法官却认为《物权法》第七十七条不属于“强制性规定”,还有一些法官回避讨论“住宅商用”租赁合同的效力,直接依据双方的合意解除合同。法院判决理由的相互排斥以及论证的不充分不仅损害了当事人的利益,也削弱了法院判决的权威性。

第三,“住宅商用”租赁合同的解除。在上表认定“住宅商用”租赁合同有效的案例中,除了2个案例是判决继续履行合同外,其余案例都判决解除合同。在判决解除合同的案例中,除双方合意解除的情形外,法院的判决合同解除的理由是不同的,主要分为三种观点,一种观点认为,“住宅商用”租赁合同违反了《物权法》第七十七条的规定,依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条(3)的规定判决解除合同;另一种观点认为,租赁的房屋由于“住宅商用”被业主反对或不能办理营业执照,已不能实现合同目的,法院依据《合同法》第九十条第四项(4)判决解除合同;还有一种观点认为,租赁的房屋由于“住宅商用”已不能实现合同目的,应依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同>若干问题的解释(二)》第二十六条(5)判决解除合同。

(二)存在的问题分析

法官在“住宅商用”租赁合同纠纷判定上的不确定性,不仅削弱了司法公信力,更直接损害到公民的个人利益,还诱使一些恶意当事人借审判的不确定性来谋取不正当利益。究其原因,主要是立法的漏洞,即立法没有对“住宅商用”租赁条件进行专门的规定,只在《物权法》第七十七条对“住宅商用”进行了限定,但其规定比较含糊。同时,法律也没有明确规定《合同法》第五十二条规定的“强制性规定”的判定方法,这导致法官在认定《物权法》第七十七条是否属于《合同法》第五十二条规定的“强制性规定”上有不同的理解,从而在判决此类合同是否有效上存在很大分歧。另外,在判定“住宅商用”租赁合同解除问题上,对于相同的纠纷事由,法官有不同的判决解除理由,由于不同的判决理由是依据不同的法条做出的,而不同的法条对解除合同的条件要求是不同的,这使得“住宅商用”租赁合同在一些法院可能会被判决解除,而在其他法院却不被判处解除,这极大地损害了当事人的利益。

“住宅商用”租赁合同纠纷产生上述分歧的关键原因是实践中的“住宅商用”租赁合同纠纷几乎均违反了《物权法》第七十七条的规定。即使“住宅商用”租赁合同纠纷并不是“住宅商用”所导致的,如纠纷原因为不交租金、损害房屋等,法官在审理案件中却均能以该合同违反《物权法》第七十七条的规定来进行裁决,究其原因主要是《物权法》第七十七规定“住宅商用”要经过利害关系业主的同意,但现实生活中如何操作该规定是个很大的问题。虽然《建筑物区分所有权司法解释》对利害关系业主有界定,即本栋建筑物内的其他业主,以及本栋建筑物之外的主张其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响的利害关系业主。但是实际生活中仍然很难操作,如利害关系业主由谁去判断并征得同意、利害关系业主的判断是否包括住宅承租人、住宅商用是要经过全部利害关系人的同意还是经过大部分利害关系人的同意等,所以“征得利害关系业主的同意”在实际生活中几乎是做不到的,这也使得“住宅商用”租赁合同是不可能满足《物权法》第七十七条的规定的。

二、确认“住宅商用”租赁合同效力的分歧检视

“住宅商用”租赁合同是否有效在司法实务界存在很大的争议,主要有“有效说”和“无效说”两种观点,“无效说”认为,出租人和承租人未经利害关系人的同意,将住宅改为商用,违反了《物权法》第七十七条的规定,而该条属于《合同法》第五十二条规定的“强制性规定”,故该租赁合同无效。“有效说”认为,《物权法》第七十七条不属于《合同法》第五十二条规定的“强制性规定”,出租人和承租人是基于双方的真实意思订立的租赁合同,应属有效。因此有必要从立法方面和理论方面探究该类合同的效力。

(一)现有立法的适用分析

为判定《物权法》第七十七条是否属于《合同法》第五十二条的“强制性规定”,应明确《合同法》第五十二条“强制性规定”的具体涵义。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释二》,“强制性规定”是指“效力性强制性规定”,而对于“效力性强制性规定”具体指的内容,该解释并没有给出明确的界定。依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》,鼓励交易是合同法的首要精神,要慎重把握合同无效的情形,只有当合同绝对地损害国家利益或者社会利益时,人民法院才应当认定合同无效。从“住宅商用”的历史来看,“住宅商用”租赁合同并没有绝对地损害国家利益或社会公共利益,我国对“住宅商用”也一直没有采取完全禁止的态度。改革开放初期,国家鼓励和促进各类企业,尤其是中小企业的发展,对其企业的登记场所没有限制,由于住宅商用的租金优势,大量企业进驻住宅楼。住宅改作商用不仅促进了中小企业的发展,还给业主带来丰厚的经济效益。但随着人们对生活质量要求的提高,住宅商用所带来的环境污染、噪音污染、共用设施的破坏等问题也愈发的突显,但是住宅商用在我国已经成为一种很普遍的态势,禁止住宅商用的行为不仅不具有实际的可行性,也会影响到租赁市场的稳定。另外根据意见的规定,《物权法》第七十七条属于规定“市场准入”资格的强制性规定,根据《物权法》第七十七条的规定,“住宅商用”要经相关利害关系人的同意,这是对“住宅商用”市场准入的限制,对于此类强制性规范,在认定合同无效时要慎重把握。依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(6),《物权法》第七十七条应属于管理性强制性规范,它旨在管理和处罚违法规定的行为,《物权法》第七十七条明确规定若业主未经其他利害关系人的同意,出租给他人用作商业经营,利害关系人可通过主张排除妨害、财产损害赔偿等维护权。“住宅商用”租赁合同违反的是管理性强制规范,因此不能直接否认该合同的效力。

《关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用若干问题的解释》仅将房屋租赁合同无效的情形限定为三种情况:(1)违法建筑物租赁合同无效;(2)转租期限超过承租人剩余租赁期限的合同无效;(3)未经出租人同意的转租合同无效。另外,该解释在制定时坚持以下指导思想:(1)立足司法为和谐社会构建提供司法保障的政治职能,维护房屋租赁市场交易秩序,维护社会和谐稳定;(2)严循立法精神,切实增强《解释》的实践应用性;(3)适用宽严适当的原则确定合同效力,目的就是在尽量维持合同效力的基础上,促进社会资源的有效利用,保障房屋租赁市场的健康发展。另外,最高人民法院民一庭负责人就《解释》的相关话题答记者问时指出,在遵循法律规定精神的基础上,采用宽严适当的原则,确定合同效力,目的就是在尽量维持合同效力的基础上,促进社会资源的有效利用,保障房屋租赁市场的健康发展。从《解释》的内容及其指导思想可以看出,国家严格限制房屋租赁合同的无效情形,从严格的字面意义来看,“住宅商用”房屋租赁合同不属于解释规定的三种无效情形,且本着该解释尽量维持合同效力的精神,也不能扩张地将“住宅商用”房屋租赁合同解释为无效。

(二)关于“住宅商用”租赁合同效力的理论分歧分析

目前理论界关于“住宅商用”租赁合同的研究很少,因此对于“住宅商用”租赁合同效力的分析,可以借助学者对《合同法》第五十二条“强制性规定”的理论研究,来判断《物权法》第七十七条是否属于“强制性规定”。

有学者把强制性规范分为一般的强制性规范和禁止性的规范,对于违反一般性强制规范的,可以通过行政处罚或者解除合同关系来达到调节的目的,不一定要宣判合同无效。对于违反禁止性规范的,要进行进一步的分类以缩小无效合同的范围。另外,判断合同无效时,要以公共利益和公序良俗作为重要的参考标准,秉持着鼓励合同自由的标准,尽量缩小合同无效的范围。依照该种理论学说,在住宅商用租赁合同中,《物权法》第七十七条的目的是为了平衡业主利益和其他相邻关系人的利益,违反其规定订立的租赁合同并没有损害到公共利益,只是妨碍到了特定相邻业主的居住利益,不应认定合同无效,另外在“住宅商用”租赁合同纠纷中,法院可以通过判决解除租赁合同来达到调整双方当事人的冲突,无需使合同无效。

也有学者认为,在判断是否是强制规范时,在判定的宏观方法论上,我们可以采取合同与规范背后的利益相比较的方法,来确定合同自由和规范背后的利益哪个更值得保护。如果合同自由更值得保护,合同效力将优先得到维护。一般来说公法更侧重于保护国家和社会的利益,私法则侧重于保护个人的利益,但这个不能一概而论,要通过对规范的目的加以分析来探讨法规背后的利益。在“住宅商用”租赁合同中,《物权法》第七十七条法规背后保护的利益是相邻权人的居住利益,它是一种相对利益的保护,对该种利益的保护并不是一定要通过使合同无效才能实现,相邻业主可以通过其它手段来实现其权益的保护,因此相较于合同自由来说,合同自由更值得保护,因此该“住宅商用”租赁合同效力应优先得到保护。

还有学者认为,将《合同法》第五十二条中第五项转介条款中的强制性规范分为行为规范和权能规范。行为规范是禁止某种行为后果出现的法律规范,主要是针对合同得以继续履行将会损害公共利益与善良风俗的情况而制定的,违反行为规范的合同无效。权能规范又分为资格型全能规范、权限型权能规范和方式型权能规范。资格型权能规范是规定某种行为需要具备相应的资质或者资格才能进入市场,违反该规范一般不会对合同效力产生影响。权限型权能规范只是规定实施该种行为需要限定某种权限,并不禁止该行为的发生,违反权限型权能规范的,只有该行为是需要经过批准的情形下,才判定此类规范合同无效,其他情形下合同是有效的或可解除的。方式型权能规范是指实施某种行为需要遵循既定方式的规范,违反此类规范的合同一般不会被认定为无效。《物权法》第七十七条书规定实施住宅商用需要经过相关利害关系业主的同意,它属于权限型权能规范,并且该条并没有规定住宅商用要事前经过相关部门的批准,所以违反《物权法》第七十七条的规定订立的租赁合同不应被判定无效,而应根据具体情况认定合同有效或可解除。

综上,无论采用上述哪种关于“强制性规定”的学说,《物权法》第七十七条均不属于合同无效中的“强制性规定”,故法院在判决中认定“住宅商用”租赁合同违反《物权法》第七十七条规定,依据《物权法》第七十七条属强制性规定,从而判决合同无效的做法在学理上是没有理论依据的。

三、关于“住宅商用”租赁合同的解除效力问题

通过上文对“住宅商用”租赁合同效力的基础性检视,法官在实践中不应因租赁合同违反《物权法》第七十七条的规定而判定合同无效。对于此类“住宅商用”租赁合同纠纷,法官可以通过判决解除合同或继续履行来解决出租人和承租人的冲突,但由上文梳理的案例可以看出,法院在判决解除“住宅商用”租赁合同上有很大的分歧,因此有必要探讨“住宅商用”租赁合同的解除效力问题

(一)从《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条分析“住宅商用”合同的解除效力

在“住宅商用”租赁合同中,承租人由于房屋不能办理营业执照或者遭到业主反对,主张解除合同时,一些法官依据《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《房屋租赁合同解释》)第八条的规定“租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定,导致租赁房屋无法使用的,承租人请求解除合同,人民法院应予支持”,认为“住宅商用”租赁合同违反了《物权法》第七十七条的规定,而《物权法》第七十七条属于“强制性规定”,因此判决解除合同。在笔者看来,法院的此判决理由是不合理的,《房屋租赁合同解释》第八条中的“强制性规定”主要是指租赁房屋不符合《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国消防法》等法律、行政法规关于房屋使用条件的强制性规定,不包括《物权法》。另外若法官的此判决理由成立,则会使“住宅商用”租赁合同中的承租人享有随时的解除权,因为目前实践中的“住宅商用”租赁合同很难满足《物权法》第七十七条的规定。《物权法》第七十七规定“住宅商用”要经过利害关系业主的同意,但现实生活中如何操作该规定是个很大的问题,虽然《建筑物区分所有权司法解释》对利害关系业主有界定,但是实际生活中仍然很难操作,如利害关系业主由谁去判断并征得同意呢、利害关系业主的判断是否包括住宅承租人呢、住宅商用是要经过全部利害关系人的同意还是经过大部分利害关系人的同意等,所以“征得利害关系业主的同意”在实际生活中很难做到,这造成实践中的“住宅商用”租赁合同几乎都违反了《物权法》第七十七条的规定。在目前有关“住宅商用”法律制度不完善的情况下,若准许法官依据《房屋租赁合同解释》第八条规定解除合同,明显违反合同公平原则与平等原则。

(二)从《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同>若干问题的解释(二)》第二十六条分析“住宅商用”合同的解除效力

笔者看来,法官依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同>若干问题的解释(二)》第二十六条判决解除“住宅商用”合同是也不合理的。《合同法》解释二第二十六条规定的是“情势变更原则”,该条主要是为了应对金融危机,保障经济的快速平稳发展,对由于物价暴涨、通货膨胀等因素导致的合同履行不公进行救济。引用情势变更的条件之一是突发性,即情势变更须为当事人所不能预见的。在“住宅商用”租赁合同中,对于将住宅用作商用,出租人和承租人在订立合同时就明确的,而对于“住宅商用”的法律限制,2007年颁布的《物权法》第七十七条就已对它做出限制规定,所以合同履行中,“住宅商用”租赁房屋不能办理营业执照或遭到业主反对都属于合同双方当事人应当预料到的事实,其不满足突发性条件。且司法实践中一般可以认定为情势变更的情形有物价飞涨、合同标的物灭失、汇率大幅度变化、国家经济贸易政策的变化。租赁房屋不能办理营业执照或遭到业主反对,是正常的出现的纠纷情形,其显然不属于情势变更所指的情形。

(三)从《合同法》第九十四条分析“住宅商用”合同的解除效力

笔者认为,在“住宅商用”租赁合同中,由于租赁的房屋不能办理营业执照或者遭到相关业主的反对,使得承租人无法正常经营,承租人主张解除合同的,法官可依据《合同法》第九十四条第四项判决解除合同。《合同法》第九十四条第四项规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同”,这里“合同目的”是当事人通过订立合同的行为所想要得到的结果,这种结果通常表现为一种经济利益。当房屋不能办理营业执照或遭到相邻业主的反对时,承租人已不能从租赁用作商用的房屋中得到经济效益时,合同目的已不能实现。对于“迟延履行”不能实现合同目的,指迟延的时间对于债权的实现至关重要,超过了合同约定的期限会使合同目的落空,该规定显然不能作为解除“住宅商用”租赁合同的依据。对于“其他违约行为”致使不能实现合同目的的,依据合同法释义,“其他违约行为”主要指违反的义务对合同目的的实现十分重要,如一方不履行这种义务,将剥夺另一方当事人根据合同有权期待的利益,具体主要包括三种情形:完全不履行、履行质量与约定严重不符、部分履行合同。在“住宅商用”租赁合同中,出租人和承租人约定将住宅用作商用,基于承租人商业经营的目的,出租人除了交付房屋外,还应使交付的房屋符合商业用途的条件。而实践中出租人在未经相关利害关系人同意的条件下,就将住宅出租用作商用,从而导致租赁用作商用的房屋不能办理营业执照或遭到相邻业主的反对,因此出租人的行为属于部分履行合同,即出租人只履行了交付义务,未履行使租赁合同能有效实施的其他义务,其行为构成了违约。在承租人主张解除合同时,法官可依据“其他违约行为不能实现合同目的”为由判决解除合同。

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