效力模式（精选12篇）
效力模式 篇1
摘要：大学生职业指导也可以称为就业指导, 通过引导大学生结合自身特点和社会职业需要, 学会选择并确定有益于实现个人价值和个人理想的职业。从本质上说, 职业指导的最终目标就是要帮助大学生树立正确的三观, 从而提高大学生适应社会发展的能力。由此可见高校对大学生就业的就业指导实际承担着重要责任。在大学生中开展就业指导逐渐成为解决毕业生就业问题的有效措施, 也成为当前各高校学生工作的重点。
关键词：大学生,职业指导,就业指导
一、高校职业指导开展与实践的现状
目前高校的职业指导工作起步较晚, 没有形成成熟的职业指导理论及体系, 还处于探讨和发展阶段。指导内容比较简单单一, 指导对象多是毕业生, 已经不能适应当今社会的发展和需求。高校职业指导开展与实践过程中主要存在以下问题。
( 一) 对职业指导的认知有偏差。大部分高校认为职业指导仅仅是针对毕业生以就业为重点的就业指导, 只是简单地向其教授一部分求职技巧与就业政策, 把高就业率作为职业指导的发展方向。而忽略了对学生的职业理想、职业观、创业意识的教育, 完全忽视了职业指导在学生平时学习中的指导作用。
( 二) 职业指导的机构体系不健全。绝大部分高校没有设置专门的职业指导部门, 仅仅是招生就业处老师兼职对毕业生进行就业指导。职业指导是一个系统工程, 但高校没有完善的体系建设。
( 三) 职业指导专业师资缺乏。目前高校职业指导专业人员甚少, 专业知识水平较低, 多为学校的辅导员兼任, 这些辅导员不仅要参与职业指导工作, 还要兼任其他学生的事务性工作, 缺乏职业指导的专业知识, 并且由于没有相关专业背景, 对专业知识了解不够深入, 与用人单位的接触较少, 对用人单位的具体情况缺乏了解。因此, 在高校中无法保证高专业、高水平的职业指导工作。
二、基于提高学生职业规划与就业能力的高校双导师制协同培养人才模式
目前高校职业指导的现状已经迫使我们要积极研究探索新形势下大学生职业指导的途径和方法, 以适应当前经济的发展和满足大学生的就业需求。人社部《关于做好2015年全国高校毕业生就业创业工作的通知》要求各地把高校毕业生就业工作作为重中之重, 要求高校全员参与就业指导工作, 而与此同时逐年攀升的高校学生人数与紧缺的师资队伍形成的师生比例失调不可避免地造成学生与教师的交流机会少之甚少, 导致教学与育人两支队伍相割裂的培养模式, 学生的育人管理工作由专兼职辅导员和班主任专门负责, 一定程度上弱化了专业教师的育人职能。而与此同时, 由于很多辅导员的专业背景与所带学生不匹配, 辅导员在面临学生学习、职业规划、就业上出现的深层次问题时显得力不从心, 而高职院校培养高素质技能型人才的目标要求和社会主义市场经济的纵深发展对多层次复合型人才的需求, 都使得高等教育的思想观念与内容方法亟待变革。如何充分发挥专业教师的专业优势, 让更多的专业教师全面介入高职院校全体学生在校三年的生活学业过程, 让专业教师与辅导员共同形成合力, 及时发现学生在学习、职业规划与就业能力提升中出现的问题, 从而更有效地解决问题, 共同做好学生职业指导、专业培养等管理工作, 从而衍生出一种面向全体学生、促进学生学业全面发展的人才培养模式。
( 一) 国内外对双导师制的研究情况。国外对于导师制的研究文献较少, 仅有的是对于导师制在国外的起源研究及论述。大多数学者认为导师制是起源于英国的剑桥大学和牛津大学, 国内对于导师制和辅导员制的研究多是基于在本科生和研究生中的理论和实证研究上。而针对本科生导师制与辅导员制如何更好地协同发展的研究还相对比较薄弱, 对导师制和辅导员制的工作职责没有明确的划分, 对两者协同发展的评价体系也没有深入研究, 这样不可避免地会出现在工作中的缺位现象。
( 二) 专业导师制与辅导员制的辩证互补关系。专业导师和辅导员有着不同的职责范围, 但两者所从事的工作实际是共性和个性的关系, 是一个问题的两个方面, 最终达到普遍性和特殊性的统一。从角色定位来看, 他们都处于实施教育的角色, 职责要求是按照人才培养方案, 培养和塑造符合社会需求的合格大学生。从个性和特殊性看, 二者既有不同又相互补充。一是从教育主导者方面看, 专业导师均来自专业教师, 而专业教育的主导者是专业教师; 大学生思想政治教育的主导者是辅导员。二者在不同的区域范畴内共同作用于大学生的成长和成才。二是从各自所负的职责上看, 辅导员被要求肩负教育和管理的职责, 专业导师的主要职责是对学生专业学习的强化指导, 与此同时兼顾学生的育人管理, 二者职能互补、相得益彰。三是从教育侧重面上看, 辅导员侧重于大学生政治思想引导和全面素质培养, 专业导师更侧重于专业素养和思维能力的培养。四是从教育方式方法上看, 辅导员多采用活动、谈话等方式, 寓教于乐、寓教于活动之中, 通过管理的方式对学生实施教育。
( 三) 基于提高职业规划与就业能力的“双导师”制协同培养人才模式的建立。
1. 构建双导师制协同培养人才模式。高职院校学制三年, 学生需要经历从中学生向大学生、从大学生向准社会人的转变, 整个过程的3 个阶段构成了一种全新的人才培养模式。
( 1) 第一学年: 导学阶段 ( 引导学生如何去学习) 。学生入校后第一学年, 双导师从学生基本实际情况和学校目前资源状况出发协同合作, 共同提出合理的适用于学生的学习方案, 使学生对所学专业有个初步的了解, 为学生营造互动互学的学习氛围, 帮助学生形成个人学业生涯规划。以此措施来发现和拓展学生的潜能, 帮助学生形成专业思想的雏形, 激发学生学习的积极性, 为后期专业的学习打下良好的基础。
( 2) 第二学年; 导业阶段 ( 指导学生学业成长和职业规划) 。学生在校第二学年, 双导师协同合作, 帮助学生确立更全面牢固的专业思想, 让他们发自内心热爱自己的专业; 帮助学生正确认识职业, 全面掌握具备职业人的基本要求, 明确职业在人生中的地位以及职业与专业、就业的关系。促使学生认真学习专业知识, 同时强化职业意识, 创业意识, 指导学生做出个人职业生涯规划。
( 3) 第三学年: 导能阶段 ( 提升学生专业技能水平和就业能力, 指导学生做好就业准备) 。学生在校第三学年, 双导师在引导学生学习、指导学生就业准备的过程中, 按照专业技能培养方案, 培养提升学生实践技能能力, 获取职业资格证书, 使学生具备专业技术综合应用能力和实践创新能力。
2. 建立完善的专业导师聘任及考评机制。详细设定导师的聘用条件; 规范专业导师的选聘办法; 严格专业导师的考核与管理。
三、结语
大学生职业指导工作是一项系统工程, 在以市场机制为主导, “双向选择、自主择业”的就业模式下, 建立适合高校学生的职业就业指导模式, 对提升学生职业意识和就业竞争力帮助大学生适应新的形势, 顺利实现求职择业起着关键作用。重视优化学校职业指导工作的参与意识, 完善相关制度建设。着力将职业就业指导与教学改革、思想政治教育、社会实践、拓宽就业渠道等相结合, 把职业就业指导工作渗透到学生学习、生活的各方面。
效力模式 篇2
[内容提要]合同的效力，就是合同的法律约束力，是指合同由法律赋予的并受法律保护的法律效力，使合同具有法律效力是当事人订立合同的最基本，也是最重要的要求。合同法对合同的成立和合同生效规定了统一的要件，同时当事人也可以约定 合同生效的特殊要件，只有符合法定条件或约定条件的合同才具有法律效力，不符合法定条件的合同，被认定为无效合同，未具备约定条件的合同成为不生效的合同。
「关 键 词」合同效力、合同成立与生效、有效合同、无效合同、附条件合同和附期限合同
[正文]
一、合同效力的概念与分类合同的效力，就是合同的法律约束力，是指合同由法律赋予的并受法律保护的法律效力。合同的效力必须是因合同而生的，或者直接产生、或者间接产生，而不是与合同无关、完全由法律直接规定的。当事人各方通过订立合同的方式来进行交易，怎样才能使合同被法律认可和保护？因此，我们必须明确一个基本前提。《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。都具体规定了对依法成立的合同进行法律保护。”因此对合同效力的认定就成了国家对合同的认可、保护与干涉的具体内容之一。根据合同的效力状态，合同被划分为四类：有效合同、效力待定的合同、可撤销的合同和无效合同。合同从成立时起，即具有一般法律的约束力。合同是当事人之间关于设立，变更和终止民事权利义务关系的协议。无论民事权力还是民事义务，都是法律强制力保护之下人们为某种行为或不为某种行为的可能性或必然性。因而，以民事权利和民事义务为内容的合同当然应具有法律的约束力。否则合同就成了儿戏。合同权利义务的约束力指合同约定的权力义务对当事人的约束力，一般情况下，合同成立并具有一般约束力的同时，其约定的权利义务也就发生了。
二、合同的成立和生效《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。它主要包含了两个方面的意思，其一是合同应当“依法”，其二便是指出了合同生效的时间。所谓““依法成立””是指订立合同的当事人具有相应的民事权利能力和行为能力；当事人缔结合同的意思表示真实、一致，不存在欺诈、胁迫或误解；订立合同不违反法律或行政法规的强制性规定，并且不损害国家、社会公共利益和其他集体、个人利益。在一般情况下，如果是依法成立的合同，则其生效的时间就是合同成立的时间。该条款尽管规定了大多数合同成立与生效时间的同一性，但并不表示合同成立与生效是完全统一的，在当事人没有约定或者约定不明时也可适用。在现实中，很多合同都分为合同签订或成立的时间，而另定一个具体时间才让合同生效，也得到了法律的承认和认可。
三、有效合同所谓有效合同，是指依照法律的规定成立并在当事人之间产生法律约束力的合同。合同如果成立后生效，则会在合同当事人之间产生法律约束力。如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人可依照本条规定及合同的具体要求对方履行或承担违约责任。
四、无效合同：合同无效是相对于合同有效而言的，是指合同虽然已经成立但是没有具备合同生效的条件，因此被确定为无效。例如，买卖枪支毒品的合同，双方当事人对买卖的标的是完全赞同的，但内容违反国家法律，而使其无效。《合同法》第５２条确立了五种合同为无效合同。该条规定：““有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。””同时，《合同法》第５３条规定：合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身伤害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。这一条款属于合同法的强制性条款，就算是合同当事人在合同中约定了相应的内容，如果违反了《合同法》的这一规定，都应无效。
五、效力待定的合同所谓效力待定的合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合法律有关生效要件的规定，因此其发生效力与否尚未确定，一般须经有权人表示承认或追认才能生效。《合同法》第４７条、第４８条、第４９条做出了相关规定。从规定不难看出，造成合同效力待定的主要原因就在于主体及客体方面存在着问题。我简单地归结为三类：一是合同的主体不合格，其中分为无行为能力人的订立的合同和限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同；二是因无权代理而订立的合同，其中包括四种情形：
1、根本无权代理；
2、授权行为无效的代理；
3、超越代理权限范围进行的代理；
4、代理权消灭后的代理；三是无权处分行为。以上三种情形只有当法定代理人追认、本人追认或者有处分权人追认后方才生效，否则就不会发生法律效力。
六、附条件合同和附期限合同所谓附条件或附期限的合同，是指当事人对合同的生效约定一定的条件或期限，合同虽已签订成立，但并不立即发生效力，而待条件成就或期限到来时合同才生效。例如，在房屋租赁合同中约定，在合同成立的一个月内，将房屋租赁给承租人，这里的一个月，就是所负的期限。这里的合同效力实指当事人的约定的权利和义务约束力，在合同生效前这种权利和义务虽由合同约定，但却只是一种可能性（附条件的合同）或是将来发生的。
试论合同效力 篇3
1、合同无效说
持这种观点的学者认为无权处分行为的效力为无效。原因在于：根据《法国民法典》第1599条规定出卖他人之物的买卖合同为无效合同。我国《合同法》第132条第1款规定“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”以上可看出，无论法国，还是我国均在立法上明确规定无权处分行为是无效行为。在我国司法实践中也常采用无效说。本文作者认为无效说欠缺说服力。该说把法国民法典的立法精神生搬到我国民事立法中实属不妥。因为法国民法采用的物权变动模式是债权意思主义，即所有权的转移取决于当事人的意思自由，而我国民事立法采用债权主义变动模式，即发生物权变动是基于转让合同的，且动产以交付为准，不动产以登记为准。在债权形式主义物权变动形式之下，债权合同生效，一般不能导致物权变动法律效果的发生，物权变动是债权合同结合交付货登记行为的发生而产生的法律效果。与法国采用债权意思主义的债权合同发生效力时必然产生物权变动的法律效果大不相同。因此，把法国民法典的物权变动模式强加到我国民事立法例中，实属牵强。
所以，基于以上的理解，笔者认为我国对于无权处分合同不应采用无效说。
2、合同有效说
此学说是近年学者提出的，其最突出的地方是强化对交易相对人保护，符合现代民法对动的财产安全的保护。理由有：第一，认为无权处分人订立的合同完全有效，以被大多数国家在立法上予以承认。完全有效说是建立在物权行为理论之上的学说。其代表国家主要为德国。德国的无权处分采用狭义的概念即无权处分行为，其完全有效是指合同的效力。由于德国采用物权形式主义的物权变动模式，其合同的效力与处分行为的效力是分开的，合同的有效不代表处分行为有效，反之，处分行为的权利瑕疵也并不影响合同的效力。第二，此说有利于保护相对人利益，兼顾财产静的安全和动的安全。法律既保护静的安全，更保护动的安全(交易安全)。当这两种安全发生冲突时，法律更倾向于保护交易安全。合同作为交易的基本形式，保持合同的效力对于市场经济制度下交易安全至关重要。无处分权人与第三人订立合同归于有效，既保护第三人的利益，又维护了交易安全，增进社会效益。
3、合同效力待定说
“合同效力待定说”是目前学术界普遍采用的学说，但该学说也存在缺陷。表现在：一是，与善意取得制度的冲突。善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得动产时出于善意就可以取得该动产所有权。可见，善意取得与无权处分密不可分，但我国立法例却把二者对立起来。
三、新的效力待定理论
效力模式 篇4
高等教育质量监控是保障质量实现的重要手段。“监控就是核实所发生的每一件事是否符合所规定的计划、所发布的指示以及所确定的原则。其目的就是要指出计划实施过程中的缺点和错误, 以便加以纠正和防止重犯。监控在每件事、每个人、每个行动上都起作用”, [1]这一定义明确监控的本质就是核实 (检测) 事件与预定计划的符合程度, 目的在于指出、纠正、防止错误。有学者认为“监控”太强硬, 建议用“监管”, 其实两者是同一个英文单词control。“管”如果不“控”, 就等于不根据问题进行目标与行为的矫正, “管”就到不了位。
对高等教育这个复杂巨系统质量的监控, 本身也是一个多层次多因素的复杂系统, 其中起主导作用、决定整个监控系统运行及效力的重要因素, 是实施监控的主体。在通常的观念里, 高等教育质量监控的主体有两个, 一个是政府主管部门, 例如由国务院出台的高等教育法、教育规划、教育部组织实施的高校本科教学评估等;另一个就是大学的管理者, 包括学校领导和教务处的管理人员, 他们代表学校实施监控职责, 此外还有履行督查评价任务的教学指导委员会的专家们。
但同时, 还有两个不可忽视的监控主体:社会与自我。随着高校规模扩大, 就业问题突出, 社会包括用人单位、家长和舆论等对高等教育质量的关注越来越强烈, 社会监控的作用日益突显。但是, 就高等教育的核心质量是人才培养质量 (即学生发展质量) 来讲, 学生对自己发展的自我监控, 才是最根本有效的监控。然而, 自我监控相较于政府监控、社会监控、学校监控一直是最受忽视的。综上可见, 高等教育监控主体共有政府、高校、社会与自我四大类, 每大类下又由若干小类构成 (表1-1) 。
因为各种监控主体对高等教育质量的看法、目标定位、价值取向、主体职责等不同, 监控重点与方向也会不同。社会监控更重结果, 学校监控重视过程, 政府监控更看重国家经济文化发展需求的人才, 自我监控则更看重自己个性目标的实现。
本研究主要由问卷调查设计、结果分析、结论与思考、总体监控模式与自我监控模式建构等几部分构成, 探讨四大监控主体在高等教育质量监控, 包括质量保障因素监控中的监控效力如何, 学校监控中的管理者、教师、学生三类二级监控主体对学生发展质量监控的取向如何, 以及如何通过监控模式尤其是大学生自我监控模式的动态运行提高监控效力等几个问题。
二、不同主体监控力度调查设计
(一) 调查目的
从基本概念和基本问题出发, 通过问卷调查数据分析, 对高等教育质量监控的不同主体的监控效力现状进行比较, 发现长处与问题, 为监控理论与模式建构等提供依据。
(二) 调查方法
在华中理工大学与西南大学项目组联合编制的调查问卷基础上, 本研究抽取有关项目, 再添加一些项目重组编制成《高等教育质量监控调查问卷》, 包括学校、政府、社会、自我监控等四个维度共计20个项目, 问卷除基本信息外, 各题目均按“5分、4分、3分、2分、1分”连续等级计分。经分析, 问卷有良好信度 (同质性信度0.873, 分半信度0.799) 和效度 (内容效度和结构效度) 。
(三) 调查对象
在东部、中部、西部三个地区抽取“985”高校、“211”高校、地方本科、高职高专等共计100所高校, 对其中的管理人员、教师、学生三类人员进行抽样调查。共计发放问卷21910份, 回收有效问卷17991份, 其中管理人员卷2999份、教师卷5000份、学生卷9992份 (表2-1) 。
三、调查结果分析
(一) 四大监控主体的监控力度比较
对不同类型大学和不同区域大学的政府、社会、学校、自我监控进行比较, 结果如下。
1. 不同类型大学监控主体力度
第一, 政府监控和社会监控上, “985”高校、“211”高校、地方本科、高职高专等各类高校没有显著差异。
第二, 学校监控上, “985”高校极显著高于“211”高校 (0.1043***) 、地方本科 (0.1542***) 和高职高专 (0.1128***) ;“211”高校显著高于高职高专 (0.0856***) ;地方本科显著低于高职高专 (-0.0413***) 。这表明, 学校监控力度由高到低依次是:“985”高校、“211”高校、高职高专、地方本科。
第三, 自我监控上, “985”高校显著高于“211”高校 (0.1473***) 、地方本科 (0.0926***) 和高职高专 (0.1829***) ;“211”高校显著高于高职高专 (0.0356***) , 但显著低于地方本科 (-0.0546***) ;地方本科显著高于高职高专 (0.0903***) 。这表明, 自我监控力度由高到低依次是:“985”高校、地方本科、“211”高校、高职高专 (表3-1) 。
说明:*表示p<0.05, **表示p<0.01, ***表示p<0.001。 (以下同)
2. 不同区域大学监控主体力度
东、中、西部高校的学校监控、政府监控、社会监控, 没有显著差异;自我监控上, 东、中部高校没有显著差异, 但都显著高于西部高校 (3.956***;3.367***) 。这表明, 大力加强自我监控是西部高校要赶超东部和中部高校的一大努力方向 (表3-2) 。
总之, “985”高校的政府、社会、学校、自我四大监控的力度都显著高于“211”高校、地方本科、高职高专;学校监控上, 地方本科显著低于高职高专;自我监控上, “211”高校显著低于地方本科, 西部高校显著低于东部高校和中部高校等。
(二) 学校监控:内部三主体对学生发展评价比较
学校监控是外部监控中最贴近学生发展前沿的监控, 管理者、教师和学生是实现学校监控的三类主体, 学生主体对于自身发展的监测评价和调整就是自我监控。从这个意义上来说, 自我监控其实包含于学校监控, 是人才培养质量也即学生发展质量和所有大学质量的核心内涵。学生发展评价就是对学生发展即人才培养质量的判定 (核定) , 对人才培养质量的验证、肯定或批评, 是完整质量监控过程必不可少的环节。
调查数据分析结果显示:
第一, 对扩大招生后大学生发展质量的总评, 管理者显著高于教师 (0.072**) , 学生显著低于教师 (-0.041*) 。这表明, 学生对自己发展质量的总评价显著低于管理者和教师。
第二, 在专业理论 (0.076***;0.047**) 、实践能力 (0.109***;0.058**) 、思想道德 (0.119***;0.081***) 和社会适应能力 (0.081***;0.051**) 等四方面, 管理者和教师的评价都显著高于学生自己的评价。
第三, 在自主学习能力 (-0.054;-0.097***) 、逻辑思维能力 (-0.003;-0.0041*) 、创新能力 (-0.011;-0.051**) 、团结协作精神 (-0.007;-0.047*) 等四方面, 学生自己的评价与管理者没有显著差异, 但却显著高于教师评价。
第四, 关于学生职业发展, 教师评价高于管理者和学生自己的评价, 但差异不显著 (0.049;0.021) ;而管理者评价显著高于学生自己的评价 (0.070**) (表3-3) 。
总之, 学校内部不同评价主体对学生发展质量的评价有显著不同, 发展质量总评、思想道德、专业理论、实践能力、适应社会等, 管理者和教师显著或极显著高于学生自己的评价 (p<0.001) , 而自主学习、逻辑思维、创新能力、团结协作四项, 学生自己的评价显著高于管理者和教师;在职业发展上, 管理者评价显著高于学生自己, 这可能是因为管理者主要看就业绝对数, 大学生主要看就业质量, 如是否合乎所学专业、有否发展前途等造成的差异。
(三) 质量保障因素监控比较
对质量保障因素的监控, 就是对影响质量实现条件的监控, 是广义质量监控。对不同类型和不同地区大学质量保障因素监控力度的分析如下。
1. 不同类型高校保障监控比较
研究显示, 第一, 在政策监控、办学监控、舆论监控、用人单位监控等四项上, 各类大学没有显著差异。
第二, 在生源监控、教学监控上, “985”高校显著高于“211”高校、地方本科、高职高专 (0.0673*;0.0584*;0.0593*) , 而后三者之间没有显著差异。这表明, “985”高校对生源质量的看重显著高于其他类高校。
第三, 教学监控上, “985”高校显著高于“211”高校、地方本科、高职高专 (0.0825**;0.1442***;0.1640***) , “211”高校显著高于地方本科、高职高专 (0.0616*;0.0815**) , 地方本科低于高职高专, 但没有显著区别 (-0.0198) 。这表明, 教学监控的力度由高到低为:“985”高校、“211”高校、高职高专、地方本科。
第四, 毕业监控上, “985”高校显著高于其他三类高校 (0.1631***;0.2399***;0.0926*) , “211”高校显著高于地方本科 (0.0768**) , “211”高校和地方本科显著低于高职高专 (-0.0704*;-0.1472***) , 这表明, 毕业监控力度由高到低为:“985”高校、高职高专、“211”高校、地方本科。
第五, 自我评价 (0.1684***;0.0986***;0.2012***) 和自我反思 (0.1234***;0.0902**;0.1641***) , “985”高校极显著高于其他三类院校, “211”高校低于地方本科但差异不显著 (-0.0698;-0.0331) 、地方本科显著高于高职高专 (0.1026***;0.0739*) 。这表明, 自我评价和自我反思力度由低到高为:“985”高校、地方本科、“211”高校、高职高专 (表3-4) 。
2. 不同区域高校保障监控比较
研究发现, 东部、中部、西部高校在教学监控、政策监控、办学监控、舆论监控、用人单位监控等五方面, 没有显著差异。生源监控上, 东部高校显著高于西部高校 (2.974**) ;毕业监控 (2.720**;3.861***) 、自我评价 (3.664***;3.279**) 和自我反思 (3.517***;2.772**) 上, 东部高校和中部高校都显著高于西部高校。这表明, 生源监控、毕业监控、自我评价、自我反思等四个方面, 西部高校都显著低于东部高校和西部高校 (表3-5) 。
由上可知, 第一, 无论何类大学、在何区域, 政策、办学、舆论、用人单位等四项监控没有显著差异, 说明这四项监控对所有类型大学和区域的大学的调控力几乎相当。第二, 生源、毕业、教学、自评、自我反思五项, “985”高校的监控力度都显著高于“211”高校、地方本科和高职高专院校。第三, 教学监控和毕业监控上, 地方本科都显著低于高职高专。第四, 生源监控、毕业监控、自我评价、自我反思等四项上, 西部高校都显著低于东部高校和中部高校。
四、结论与思考
通过调查结果分析, 得出如下结论, 同时也引发了一系列问题与思考。
(一) 不同类型高校的四大监控力度
“985”高校的政府、社会、学校、自我四大主体监控力度都显著高于“211”高校、地方本科、高职高专, 这似乎是理所当然, 合乎逻辑的;学校监控上, 地方本科显著低于高职高专;自我监控上, “211”高校显著低于地方本科, 西部高校显著低于东部高校和中部高校, 这些需要进一步考察原因, 进行调整。
(二) 不同区域高校的四大监控力度
东、中、西部不同地区大学的政府监控、社会监控、学校监控三方面没有显著差异, 但是西部高校的自我监控显著低于东部和中部。要提高西部高校教育质量, 特别强化自我监控是一种思路。
(三) 学校内部不同监控主体对学生发展质量的评价
发展质量总评、思想道德、专业理论、实践能力、适应社会等, 管理者和教师显著或极显著高于学生自己的评价;而自主学习、逻辑思维、创新能力、团结协作四项, 学生自己的评价显著高于管理者和教师;在职业发展上, 管理者评价显著高于学生自己。可能是角色不同取向不同, 对发展质量的看法就不同。例如对职业发展, 管理者关心就业的绝对数, 大学生看重就业的实质内涵。应当充分整合各方看法, 客观科学编制质量标准。在若干矛盾的项目中, 应该更多参考学生自己的评价。
(四) 关于保障因素监控
四类大学和三类区域的政策监控、办学监控、舆论监控、用人单位监控等没有显著差异;对生源、毕业、教学、自评、自我反思五项的监控, “985”高校都显著高于“211”高校、地方本科和高职高专;教学监控、毕业监控, 地方本科显著低于高职高专;生源监控、毕业监控、自我评价、自我反思等四项, 西部高校都显著低于东部和中部高校。地方本科和西部高校在若干保障因素方面的监控力度, 还需要特别加强。
(五) 自我监控以及自我评价与自我反思
自我监控是学生主体内在的调控力, 自我评价与自我反思则属于学生自我监控中的监控手法或方法保障。在自我监控方面, 高职高专显著低于其他三类高校, 西部高校显著低于其他两类地区, 这与自我评价和自我反思, 高职高专和西部高校都显著低于其他区域和其他类高校的结论一脉相承。自我监控不力, 首先就是自我反思与自我评价不力, 因此相较管理者和教师而言, 学生对自身发展质量的评价也许更有价值, 学生自己评价显著不高的项目, 可以看成是调整、控制、改进的重点。
五、策略:建构大学生自我监控模式
提高各级监控主体的监控效力, 是提升质量的一大保障与关键。仅从一级监控层面看, 四大监控主体的主要职能不同, 监控内容与方式也不同, 彼此形成相互独立又彼此联系的动态模式;其中政府、社会、学校等这些外在监控, 又都直接作用并反作用于自我监控 (图5-1) 。
自我监控 (self-control) 是其中具有最大主动性和监控效力的, 也是内在的拥有巨大可能性与发展空间的监控方式。在管理学里又称为自我管理, “就是指个体对自己本身, 对自己的目标、思想、心理和行为等等表现进行的管理, 自己把自己组织起来, 自己管理自己, 自己约束自己, 自己激励自己”。[2]在心理学上除等同自我管理外, 同一英文单词还译为自我控制, 指“个体对自己的生理和心理活动、思想观念和行为的调节和控制”, [3]是个体对自身的心理与行为的主动掌握, 主动调整自己的动机与行动, 以达到所预定的目标的自我实现过程。这是一种管理方式, 更是一种自我发展能力和优秀人格特质, 是自我意识构成与发展水平的重要指标。有这种自我监控能力的人几乎不需要其他客观监控就可以有质量地发展。
调查发现, 东、中部较先进地区的大学和“985”高校等一流大学的自我监控力度显著高于西部地区和其他类型的大学, 这一定程度上也说明了自我监控的独特效力。但很遗憾, 自我监控的功能并没有得到很好发挥, 例如大学生个体通常并不清楚自己所学专业的培养目标, 不清楚整个课程门类及结构, 也不关心国家教育教育方针和政策法规, 甚至不知道有这些政策和规定存在。毕业找工作的时候才知道社会和用人单位有这些需求;触犯规则受到惩罚的时候才知道这些规定的存在。此时调整自己已为时过晚。当前大学生最缺乏的就是这种自觉和能力, 自我发展目标不明、方法不对、自我监控意识和能力欠缺, 所以有各种显性和隐性逃课、网络成瘾乃至学业失范、学术失范等现象的频频出现。因此, 建立大学生自我监控系统和运行模式 (图5-2) , 让每位大学生从入学开始就接受自我监控教育和方法训练, 有助通过自我监控为提升人才培养质量给力。
启迪学生乃至所有身在系统中的人, 包括领导、管理者、教师等, 能够从自己的身份职责出发, 整合国家教育目标、社会需求、学校目标、个体兴趣特点等, 来对自己的身心和行为实施自我监测、自我控制、自我调整, 这是高等教育质量监控的最高境界。
参考文献
[1] (法) 亨利.法约尔.工业管理与一般管理[M].北京:中国社会科学出版社, 1999:10.
[2]刘儒德.自我管理[M].北京:北京师范大学出版社, 2010.
和解合同的效力 篇5
谭振波河北政法职业学院讲师
关键词: 和解合同 确定效力 效力障碍 构成要件
内容提要:和解合同是当事人约定互相让步，以终止争执或排除法律关系不明确之状态的合同。和解合同的构成要件有三：第一须有争执或法律关系不明确之状态的存在；第二须有终止争执或排除法律关系不明确状态的意思；第三须有相互让步。和解合同具有确认的效力与和解合同对当事人和第三人的效力以及效力障碍等问题，和解合同撤销的情形有，诸如和解与欺诈、胁迫、显失公平和错误制度。
一、和解合同的构成要件
和解合同是当事人约定互相让步，以终止争执或排除法律关系不明确之状态的合同。当事人要成立合法有效的和解，须符合民法关于合同的有效要件，同时基于和解合同的特殊性，又要符合和解的构成要件。
﹙一﹚当事人相互让步
1.和解合同当事人
和解合同是当事人为终止其间的争议而达成的协议，因而和解合同的当事人表面上似乎应该是争议的当事人，对于和解的当事人补充几点说明。
第一，这里的当事人范围很广，不仅包括自然人或法人，本国人或外国人，也包括限制行为能力人或无行为能力人。第二，当事人不应仅限于争议的当事人。在一般的民事争议中，如合同纠纷、侵权纠纷中，若争议的双方均属于完全民事行为能力人，在一般情形下，争议的当事人就是和解合同的当事人。然而，如果争议一方或双方是限制民事行为能力人或无民事行为能力的人，那么和解合同的当事人就不是争议的当事人。一般情况下，和解合同的当事人就成为争议当事人的监护人或利害关系人。
2.让步的含义
和解合同上的“让步”，是指当事人为相对人的利益，而抛弃自己的利益或承认负担损失而言[1]。法国最高法院则认为，当事人为和解，“不论相互让步的相对程度如何，均构成第2044条意义上的和解”。同时又指出：“但是，当一方当事人放弃其权利，而与此相对应的条件微不足道，甚至基本上不存在任何对应条件时，则不属于和解。”[2]笔者认为，法国最高法院的见解较为可取，因为如果一方当事人的条件微不足道，另一方当事人的让步实际上是单方面的，此时不应是这里所说的“让步”。注意的是，对是否构成“让步”，应从当事人主观认知上加以判断，即当事人只要主观上认为存在让步，则构成和解合同上的“让步”，客观上是否存在让步，在所不问。
3.互相让步
和解以相互让步为要件，因此，仅因一方让步而终止争执或排除法律关系不明确状态的合同，根据情况可能为债务承认、债务免除、债务内容变更、权利抛弃或赠与等合同，不属于和解[3]。但是，如果当事人所作出的承认、免除、变更、抛弃或赠与的意思表示，目的也是在于终止争执，那么，这种处分行为则被包含于和解合同中，当然可以适用和解合同的相关规定[3]。
﹙二﹚和解合同的客体
1.法律关系为和解合同的客体
和解合同的客体为法律关系。凡法律关系，无论其种类，都可以成为和解的客体，因此，无论是债权关系、物权关系、准物权关系、知识产权关系、亲属关系、继承关系，乃至公法法律关系以及刑法上的法律关系，都可成为和解的客体。但是必须注意的是，和解的内容只有在法律所允许的私法自治的范畴之内，才能为有效的和解，也称之为和解的可能性[1]。对于作为其客体的法律关系，作以下两点说明。
第一，和解合同客体的广泛性
如前所述，和解合同的客体是有争执或不明确的法律关系，即只要是在私法自治范围内，一切法律关系都可以成为和解的客体，甚至包括刑法关系。
第二，法院判决确定的法律关系能否成为和解的客体
这涉及到和解与判决的既判力的关系。所谓既判力是指确定的终局裁判具有的约束力，这种约束力是否影响到和解的适用范围呢？笔者认为，判决的既判力是纯粹的诉讼法上的效力，而诉讼法性质上属于公法，它是法院、诉讼当事人及其他诉讼参与人进行民事诉讼所必须遵循的法律，是诉讼法律关系主体行使诉讼权利、履行诉讼义务的法律依据。因此诉讼法上既判力的真正根据是国家的审判权，其真正的依据是讼争不应该无休止地拖下去，其主要效果是禁止将法院已经判决的争执再次向法院提起，其本质为程序性的。判决的既判力不能解决当事人对实体民事权利义务关系的争议，因此，已由法院判决确定的法律关系，当事人就判决的解释或执行上的困难，可以进行和解[1]。只是当和解为无效或被撤销时，当事人不得就该争执再行向法院起诉。
2.和解合同客体的范围
﹙1﹚存在有争执的法律关系
所谓“争执”是指就法律关系的成立、内容或范围，当事人有相反的主张[4]。我国《合同法》规定当事人可以通过和解解决合同争议，就文义而言，和解限于已经发生的争议，但因为分则没有和解这一类有名合同，因此从法律适用看，只能适用合同法总则以及类推适用相关有名合同的规定。所以，在对争议的解释上，也应采目的性扩张解释，即包括发生争议的可能。因此对于争执其判断的标准，应以当事人的主观认识为限。简言之，这里所谓“争执”完全取决于当事人的主观判断。同理，如果当事人与律师之间形成代理关系，则当事人认为不明确但律师认为并无疑问时，由于代理制度中代理人可以独立进行意思表示，因此须以代理人的认识为准。
﹙2﹚存在不明确的法律关系
和解包括终止已经发生的争议和预防可能发生的争议。对于已经发生的争议适用和解自然没有异议，至于预防可能发生的争议，应当如何解释，值得进一步讨论。通说认为，当事人就权利有疑问时属于可能发生争议的情况，这种情况可以和解。至于法律关系不明确但并没有产生争执的，例如，债务人未来可能没有支付能力而导致的请求权将来实现的不确定，是否适用和解，各国民法有不同的规定。
这里法律关系是否不明确，同样取决于当事人的主观判断，只要当事人主观上认为不明确即可，甚至仅有一方当事人认为不明确的也是如此。至于客观上是否明确，在所不问。因此，尽管在客观上法律关系不明确，但是当事人双方主观上已经明确的，不是我们这里所说的法律关系不明确。法律关系不明确并不等于当事人有争执，比如，附条件或附期限的请求权，我国台湾地区民法在解释上也将请求权的实现不确定纳入法律关系不明确的情形[3]。我国民事诉讼法上的执行和解，通常是由于被执行人方面存在支付困难或其他有碍执行兑现的情事，申请执行人权利之实现与否不确定，当事人就此为和解，也多属于请求权实现不确定的情形。本文认为法律关系不明确等同于请求权实现的不确定性。
﹙3﹚争执或者不明确的样态
当事人对于作为和解客体的法律关系，只要存在争执或法律关系不明确的状态，原则上即可成立和解合同，至于该争执或法律关系不明确的状态存在于该法律关系的全部或一部，在所不问。因此，就法律关系的存在、内容或其衍生的个别请求权，甚至给付方式、抗辩权之有无等等，均得成立和解[3]。
﹙三﹚和解合同本质要件——终止争执或排除法律关系不明确之状态的意思
和解合同最本质的要件是双方当事人有终止争执或排除法律关系不明确之状态的意思表示。和解合同是当事人约定互相让步，以终止争执或排除法律关系不明确的状态的合同。其目的是令诉讼程序不再具有意义。如果一个合同目的仅仅是防止起诉，它就不属于和解合同。比如，双方在存在争执或有发生争执可能的情况下，双方协议相互让步的目的仅仅在于不行使诉权，而对于争执本身究竟如何解决没有约定，则该协议不属于和解。当事人可就部分争点进行和解，而就其他争点仍为诉讼[1]。由于和解的目的是不以诉讼为解决纠纷的方式，因此当事人达成和解合同以后，并不影响另一方进行表面的诉讼﹙并不是每个和解合同都以一方当事人放弃诉权为让步的条件﹚，表面诉讼的目的在于当事人取得确定和解所采取的约定条款的判决。
二、和解合同对法律关系的确定效力
﹙一﹚和解合同效力学说
1.学说之争
和解能够使当事人抛弃争议的权利而享有和解合同所重新确立的权利义务，因而在和解的效力上存有多种学说，如创设说、确认说、兼有说等，下文将一一论述。
﹙1﹚创设说
所谓创设的效力乃因和解合同创设新的法律关系，使消灭权利及取得权利，至于以前的法律关系如何，概置不问，纵有新的证据证明所确定的法律关系与以前的法律关系不一致时，和解亦不失其效力。至于从属于原法律关系的保证或物的担保，除非保证人或物的担保人亦同意和解者外，概归消灭[4]。
﹙2﹚认定说
此说认为和解合同仅确认以前的法律关系，使仍存续，并非创设新的法律关系，因此如发现新的证据足以证明以前的法律关系与和解所确定的不符，和解无效，则从属于原法律关系的保证或物的担保亦不因和解而消灭。
﹙3﹚确认说
该说为部分学者所认同。此说认为，争议的双方当事人通过订立和解合同来明确双方的权利义务，从而解决争议。但此权利义务的重新分配是基于争议时的权利义务而言的，和解合同只是对双方的权利义务加以确认而已。从一定意义上讲，这是双方的权利义务的二次分配。﹙笔者认为是补偿分配﹚。《法国民法典》即采此观点。
﹙4﹚兼有说
该说认为和解合同既有创设又有确认的效力。此说为多数学者所认同。《日本民法典》第 696
条规定：“当事人一方，依和解被确认的权利，或相对人被认为无权利之后，即使其人原来无此权利，或相对人有此权利的确认被发现，该权利也因和解而转移于其人或消灭。”[5]日本大部分学者认为“转移于其人”的情形是和解合同的确认效力，“消灭”的情形则体现了和解合同的创设效力。
2.学者间的观点
史尚宽先生对和解合同的效力区分得更为详细，他认为“关于当事人间之债权，就债权之绝对存否或范围有争执，经和解确定之债权，与真实的法律关系不相符者，就不相符部分发生创设之效力”[1]。从其观点可以看出，在上述情况下，与真实的法律关系相符的，具有确认的效力。而对于物权或其他权利，史尚宽先生认为就需要视具体情况具体分析，到底是创设还是确认的效力。例如：甲乙就一自行车的所有权归属发生争执，后二人订立和解合同，约定自行车归甲所有。史尚宽先生的观点在于，若该自行车确实为甲所有，则该和解为确认效力，若该自行车不为甲所有，则该和解仅具有创设效力。也有学者主张就普通之情形而言，法律关系虽经和解，但与和解之结果同时并存。故若该法律关系本附有保证或担保者，此项保证或担保，尚不因和解之成立而消灭。然若因和解契约之订立，致原有法律关系，有所变更„„则原有之保证或担保，即不复存在[1]。
﹙二﹚和解合同的确定效
1.笔者观点
所谓和解合同的确定效，通说认为是指和解合同一旦有效成立，双方当事人即应受到合同的约束，即使一方因此受到不利益，也属于让步的当然结果，不得反悔，更不能再就和解前的法律关系主张权利[4]。至于和解成立后，当事人不得以原有法律关系主张权利，通说以和解合同的创设效为其基础，以和解合同能对法律关系发生实体上变动的方式说明和解的确定效，称之为“实体法律关系变动说”[6]。
笔者认为，和解合同确定效的基础无法从实体法观点理解，而应从和解为诉讼外法律秩序所允许的私法形成过程的角度考察。和解是诉讼外确定私权的机制，其目的并不在确定真实的法律关系，而在于终止争执或除去法律关系不明确的状态。和解前的法律关系既有待和解具体形成而确定，则和解不可能变更原有法律关系，也不可能创设新的债务取代原有债务。有争执的法律关系既已由当事人自行以合同确认，且由实体法赋予其法律规范效力，则除非有否认其法律拘束力的事由发生，否则无论从和解合同的目的，抑或从国家法律秩序的观点，当事人已不得再依诉讼程序主张权利[6]。因此，笔者以为和解合同的确定效，是指和解合同一旦成立，当事人即不得就合同已确定的事项提出和解之前同样的主张，如果当事人在诉讼上主张和解合同的确定效，法院应以和解所确定的法律关系作为裁判基础。也就是说在和解合同纠纷案件的审理中，法院不得作出与和解内容相反的认定。
2.确定效的消极面和积极面
所谓和解合同确定效的消极面是指和解合同所具有消极的排除和解前法律关系主张的效力。和解合同成立后，当事人之所以不得再依原有法律关系主张权利，并非是因为当事人因和解而相互负有不得主张原有法律关系的义务，而是基于和解合同确定效的消极面。否则，合同生效后当事人在诉讼中主张和解前的法律关系，即仅仅为违约行为，而违约行为所违反的义务是否存在，内容如何等等要经法院审查才能确定，这样一来，不但和解合同解决纠纷的目的不能实现，和解本身反而成了纷争之源[6]。同时基于和解合同，当事人不仅不得主张和解之前的法律关系，更得积极地依据和解合同的内容主张权利[6]。
所谓和解合同确定效的积极面，是指基于和解合同，当事人不仅不得主张和解之前的法律关系，更得积极地依据和解合同的内容主张权利。对于和解合同确定效的积极面，我们分情况进行阐述。
﹙1﹚对债权债务关系的和解。对债权债务关系的和解分两种情形，第一种情形是债的关系内容的变更，而并未创设新的债权债务。如案例：王五向赵六借款50000 元，并分数次清偿，双方就清偿余额发生争执，赵六主张仍有 20000元未还，而王五则主张只有 10000 元未还，其后双方达成和解，双方约定将借款余额定为 15000元。此案王五和赵六关于借款余额的和解合同仅仅在于确定双方之间的债的关系的内容，赵六向王五主张的权利是经和解所具体形成的债权请求权，而非和解所生的权利。当然，在诉讼中，基于和解合同的确定效，一方当事人仅须证明和解合同的成立及其内容，而无庸就借款行为的成立要件举证。第二种情况是和解创设了新的债权债务。在这种情况下，和解为债的发生原因，当事人只能根据和解合同主张其履行，依据原有法律关系无法获得胜诉。
﹙2﹚对物权和其他权利归属的和解。比如，甲乙就处于双方共有土地上的房屋所有权发生争执，和解约定房屋归甲，由甲向乙支付10000元人民币，甲获得房屋所有权，同时允许乙免费租赁一年。在这种情况下，史尚宽史先生将情形分为两类：一若该房屋确为甲所有，则该和解为确认效力；二若该房屋不为甲所有，则该和解仅具有创设效力。如前所述，本文采用确定效。在第一种情况下，房屋所有权归属的意思表示被包含在和解合同中，只是只有经过登记或交付才能发生物权
变动的效果。在第二种情形下，该和解为包含处分行为意思表示的债权合同。如案例四中，和解约定房屋所有权归甲，则乙不仅基于和解合同确定效的消极面不得对甲提出与和解内容相反的主张，甲还因和解合同确定效的积极面取得请求乙交付该动产的权利。在这种情况下，甲的权利乃是基于和解合同取得的债权。如甲诉请乙履行给付义务，只需证明该和解合同的成立及其内容即可。
三、和解合同对第三人的效力
和解合同作为债权合同，原则上其效力仅及于和解当事人之间，并不涉及第三人。作为例外情形，分述如下。﹙一﹚对保证人及物权担保人的效力
我们从担保法第 52 条和第 74条的规定可以看出，抵押权和质权与债权同时存在，如果和解合同包含债务免除等处分行为的意思表示，则从属于该债务的担保人的责任也相应的免除。同样，根据担保法解释第30条规定，和解合同对原债务的数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经担保人同意的，如果减轻债务人的债务的，担保人仍对变更后的债务承担担保责任，如果加重债务人的责任，担保人对加重的部分不承担。如和解合同包含债权转让的意思表示，从属于该债权的担保继续在原来的担保范围内有效；如和解合同包含债务承担的意思表示﹙经该债务的债权人同意﹚，未经担保人书面同意的，担保人不再承担担保责任。在以上诸种情形下，担保人承担担保责任的，如基于和解合同，债务人取得抗辩权的，担保人也可以主张该抗辩。
﹙二﹚对其他连带债务人和连带债权人的效力
1.对其他连带债务人的效力
债权人与连带债务人中的一人成立和解合同，而有免除其债务的意思表示，该免除债务的意思表示的效力也及于其他连带债务人，但对其他连带债务人债务免除的范围，则须视该债务免除的意思有无消灭全体连带债务人债务的意思表示而定。如果该债务免除的意思表示有消灭全体连带债务人债务的意思的，则其他连带债务人对债权人的债务也同样免除；如果没有消灭全体连带债务人债务的意思，即使和解合同对连带债务人中一人为全部免除，也仅就该连带债务人应承担的部分为限，免除其他连带债务人对债权人的债务。同时，如果债权人基于和解合同仅免除连带债务人中一人的一部分债务；免除的债务高于该连带债务人应分担部分的，其他连带债务人也仅于该连带债务人应分担部分的限度内免除；免除的债务等于或低于该连带债务人应分担部分的，则其他连带债务人对债权人的债务自然仅在免除的限度内被免除[7]。与此相反，如债权人与连带债务人中的一人成立和解，该连带债务人基于和解而为债务承认或负担新债务，效力不及于其他连带债务人。因为基于合同相对性原则，合同的效力原则上不及于合同当事人之外的第三人[8]。
2.对其他连带债权人的效力
如连带债权人中的一人与债务人成立和解合同而有免除其债务的意思表示，其他连带债权人对债务人的债权在该连带债权人所应享受部分的限度内消灭[7]。如连带债权人与债务人成立和解，而使债务人承认某一新债务或负担新债务，对其他连带债权人而言，该合同可视为为第三人利益的合同，对其他连带债权人发生效力[9]。
四、和解合同的效力障碍
对于和解合同的效力障碍，分为合同的无效、合同的解除和合同的撤销三种情况。对于前两种效力障碍本文不作探讨，本文重点讨论和解合同的撤销，下面分述之。
﹙一﹚因欺诈、胁迫订立的合同
欺诈是指故意向对方提供虚假情况或者在说明义务时，故意隐瞒事实而违反说明义务。德国学者拉伦茨指出：欺诈是指通过夸耀虚假事实，或者隐瞒真实事实，故意或有意引起或维护某种错误，以达到影响被欺诈者决策的目的[10]。我国最高法院的司法解释对欺诈的规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”
我国最高法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干意见》第 69
条规定：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损失或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害或要挟，迫使对方作出违背真实意思表示的，可以认定为胁迫行为。”这一解释对《合同法》关于胁迫同样适用。因欺诈、胁迫订立的和解合同，在没有损害国家利益的情况下，被欺诈方或被胁迫方可以撤销。
﹙二﹚因显失公平订立的合同
我国学者对显失公平的定义多根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干意见》第 72
条规定：“一方当事人利用优势或者对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”法国民法规定显失公平为一条客观标准而作为撤销合同的理由，即不论当事人订立合同时是否有特殊的处境，只要价格太不公道，就可以撤销合同；而以德国为代表的国家，则把显失公平与一方当事人在订立合同时的为难处境、急迫、轻率、无经验联系在一起，只有具有这些情节，合同本身又显失公平时，才可适用显失公平原则而撤销合同[11]。笔者认为，法国法的客观标准与合同自由和合同法的基本制度是不相容的。因此，法国法的观点不可取。
这里需要注意的是，有学者认为，乘人之危只有在出现了显失公平的结果时，才给予救济，且胁迫也可能包含乘人之危的情形，所以乘人之危的情形可以在胁迫和显失公平制度中得到妥善解决[9]，以达到与民法总则在体系上的一致。我国台湾地区民法将暴利行为﹙显失公平﹚为由主张撤销[3]。《绿色民法典》关于显失公平的规定采主观标准与客观标准相结合的立法例，我国关于显失公平的立法和学说继受的是德国法，即采主观标准与客观标准相结合的立法例。因此笔者认为，为贯彻合同自由原则，在立法设计上，对于显失公平的和解合同，应赋予受损害一方撤销合同的权利。
﹙三﹚因意思表示错误订立的合同
有学者认为，传统民法严格区分“错误”与“误解”两个概念。错误是指表意人非故意的表示与意思不一致，误解是指相对人对意思表示内容了解的错误[12]。但从大陆法系的各国立法来看，却均用“错误”而不用“误解”﹙如《德国民法典》、《法国民法典》、《日本民法典》﹚，我国《民法通则》和《合同法》用“误解”而不用“错误”。
德国学理认为，错误是指意思表示的客观含义未能反映存于其后的关系到意思表示内容和后果的主观意图的情形[13]。德国法上的错误可分为两类：一是表达的错误，即内心意思形成时并无瑕疵问题，只是因表达行为而发生错误；二是对内容的错误，即在内心意思形成过程中因对事物认识的不正确而导致所形成的意思发生瑕疵。法国民法典所说的错误，并不包括德国民法上所说的“表达上的错误”，而仅仅是意思形成过程中的错误。
从我国 1986年《民法通则》开始，我国立法和学理均采用“误解”这一概念，我国《合同法》没有改变而沿用之。若仅仅从表面上理解，显然应作如《法国民法典》的规定同样的解释。但我国学理一致认为，我国法上的误解，同德国法上的错误是在同一意义上适用的。我国著名学者梁慧星先生认为：“所谓误解，应解释为不仅包括表意人无过失的意思与表示不符，也包括相对人对意思表示内容了解上的错误。”[12]董安生先生认为：“有重大误解的行为在传统民法中被称为‘无意识非真意表示’的一种，它又称为错误、法律行为错误等。”[14]故对我国法上规定的误解应作如同德国民法规定的“错误”同样的解释。
在民法上因错误而订立的合同被认定为可撤销合同，然而和解合同与其它有名合同相比有其特殊性，其不同点主要表现在：第一，和解合同的目的并不在于确认原有法律关系的真相，而在于终止争执或排除不明确的法律关系的状态。第二，和解合同是以当事人相互让步，终止争执的合同，通过和解所确认的法律关系可能与真实的法律关系不相符合，这是当事人选择和解的正常风险。如果允许当事人滥用“错误”事由主张撤销合同，那么和解合同订立的目的就不能实现了，而和解合同又会成为纠纷之源，这样以来就违背了和解立法者的本意，因此原则上和解合同不得以“错误”而主张撤销。然而，如果全面地禁止以“错误”撤销合同，有时显然与真实情况不符，不利于维护合同当事人的权利。同时，合同是当事人私法自治的产物，为了贯彻合同自由原则，更好地维护合同当事人的利益，在某些情况下，当事人可以“错误”主张撤销合同。因错误订立的可撤销合同的情形如下。
第一，和解所依据的法律文件，事后发现是伪造或变造的，而和解当事人如果知道文件是伪造或变造就不会和解的。如果具备这一条件，不知情的当事人可以撤销和解合同。相反，提出伪造或变造文件或知道其是伪造或变造的当事人一方，则不得行使撤销权。如果一方当事人是被欺诈，则可以按第一款因欺诈的情形撤销。另外，如果当事人双方在成立和解合同时均不知道所依据的文件是伪造或变造的，则双方都可以撤销。更确切地说，如果没有伪造或变造的文件，当事人就不会就其所衍生的法律关系发生争执或发生不明确的状态，从而也没有成立和解合同的余地。也就是说，该伪造或变造的文件所确定的事实，是双方当事人间成立和解合同的前提或基础。
这里需要注意的是，作为和解的前提或基础的事实与作为和解标的的法律关系应加以区别，如果对于和解标的的法律关系，和解所确定的内容与真实情形不同，并不影响和解合同的效力，而由和解合同当事人承担其不同的风险。与之不同的是，作为和解前提或基础的事实，虽然当事人之间并没有争执，但是，如果当事人之间所确定的基础事实与真实情况不同的，就可能影响和解合同的效力。如果是其他和解当事人对其基础事实有所误解的情形，则需视其是一方当事人的误解，还是双方当事人的误解而作不同规定。如果是一方当事人的误解，该误解的当事人一方可以撤销和解合同，当然构成欺诈的，可按欺诈的情形撤销该和解合同；如果是双方当事人的误解，可以遵循诚信原则类推适用，双方当事人都可以撤销和解合同。
第二，和解的事件已经法院确定判决，而当事人双方或一方于和解时并不知情。
在这种情况下，不知情的当事人内心意思在排除法律关系不明确的状态而成立合解合同，但其客观的效果却成为对已经判决确定的法律关系的内容进行变更，属于表示内容错误的问题，在这种情况下，应赋予不知情的当事人撤销合同的权利。第三，对于他方当事人的资格或重要争点有错误，该资格须在交易上被认为重要的，才可作为撤销的原因。
所谓当事人资格的错误，是指和解当事人并非是争执法律关系的当事人，因误信而与之成立和解。例如，甲误认为自己对乙负有债务，因而与乙就债务数额发生争执，其后双方就债务数额成立和解，在该和解合同中，甲对于乙的资格即存在错误，可以主张撤销合同。又如，甲驾车不慎冲撞停于乙旁的汽车，甲误以为乙为车主，故与乙成立和解，赔偿乙2000元，嗣后丙找到甲要求赔偿，甲方知乙是某店的服务人员，甲这时即可以当事人资格错误撤销和解。和解是以终止争执或防止
争执的发生而成立，其成立自应针对重要争点而为之，重要争点有无错误，应以和解前原争执是否有重大误解来判断。例如，被害人甲与加害人乙就甲所受伤害的人身损害赔偿成立和解合同，合同认为甲伤情为一时的伤害，经治疗即可痊愈，事后甲却终身残疾。该和解合同为对于重要争点有错误的合同，当事人有权请求撤销。
第四，计算错误。和解中发生的计算错误，当事人有权请求更正。
结语
社会有纠纷和矛盾，就要有解决社会纠纷和矛盾的手段和方式，社会纠纷和矛盾的多元性，决定了社会纠纷和矛盾解决手段和方法的多元化的替代性解决纠纷机制，它是整个社会体系的“平衡器”。和解作为诉讼外纠纷解决方式具有替代诉讼的意义。因此，和解合同的立法与研究对于规范和完善诉讼外民事纠纷的解决机制无疑具有重要意义。我国是一个诉讼外调解异常发达的国家。目前我国民法没有将和解合同作为有名合同加以规定，学界对和解合同的讨论也非常少，但在我国，无法解决和解在法律适用上的问题，这样必然出现法律漏洞。通过探讨和解合同的构成要件和效力，期望能对我国和解合同的立法和研究做出一些贡献。
注释:
预告登记的效力 篇6
2000年开始我国房价一路飙升，如今一线城市的房价已经是大多数年轻人及普通家庭的无法承受之痛。房地产也在众人推高之下，经过了很长一段繁荣发展的时期，但是近年来，由于经济下行的压力，虽然房价依然处于高位，但是许多房地产企业却因为资金链断裂而破产，房地产老板自杀、跑路，“繁华小区”骤成烂尾楼已不是新闻。中国的家庭为了在城市拥有一套房子，往往是汇集整个家庭的财力和几十年的努力，在支付了高额的购房款后，却因为房地产企业破产，而无法获得房子的产权，这就造成许多购房者上访、堵门，给政府造成巨大压力的同时，亦给社会带来不稳定因素。在房地产企业破产时如何保护购房者利益就成了亟待解决的问题。
制度反思
预告登记是指签订购房协议后，为了保障将来的物权实现，而向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记制度本身是为了保全将来发生不动产物权变为目的的债权请求权而作的登记。预告登记这一制度设立之初，主要是为了避免房地产公司“一房二卖”。房价如果持续高走，房地产公司很有可能会在与购房者签订协议后，为了获得更多的利益，而宁愿支付违约金，而再出售，而预告登记制度的存在，就可以避免这种情况的发生，从而保障购房者利益。
由于预告登记制度，理论上对于权利人的权利定性更偏向于债权而非物权，这个定性笔者认为就预告登记制度本质而言，没有问题。但是实践中，已经出现很多购房人支付了高额的购房款，因为产权办理的时间非常漫长，而且等待具备办理产权的时间也很长，而只能暂时先办理预告登记，但是就是这个时候，房地产公司破产，而我国《破产法》、《物权法》均没有规定在破产程序中预告登记的效力，那么按照预告登记的本质是债权的属性，购房人无法在破产程序中获得其所购房产，这就非常的不公平，严重损害了购房人利益。笔者认为，预告登记制度无论其本质属性是什么，无论该制度设立之初是为了解决什么问题，在实践应用中，在权衡各方权益后我们应该为了公平，为了保护弱势的一方，而应该对该制度进行调整，以适应需要和解决问题。
域外制度合理借鉴
在企业破产中为了保护购房者利益而延续预告登记的物权效力，在其他国家中是存在立法例的，为了完善我国的相关制度，研究借鉴他国的法律是非常有必要的。
德国对于预告登记制度的规定比较完善，在《德国民法典》、《德国破产法》中，规定了房地产公司破产后，购房人有权因预告登记向破产管理人请求履行该请求权。
日本立法规定了“假登记”，所谓的“假登记”在内涵上和预告登记是一致的，日本赋予假登记有排除假扣押、假处分的效力，在破产程序中，购房者依旧可以办理产权登记。在破产公司债权人和购房者之间，日本立法和判例也是站在购房者的一边，在破产程序中依旧选择保护购房者的权益。
无论各国法学理论界对于预告登记的权利人权利的本质属性如何看，立法中实践中日本和德国都是选择保护购房人的利益，这就证明在这个问题上，大家认为房地产破产公司债权人和购房人的利益相比，购房人处于弱势，而且许多时候未办理产权登记不是购房人能控制的，毕竟在各国达到办理产权的条件都需要经过一段的时间，预告登记本身就是为了在能够办理产权之前而为了保护购房人的权益的制度，将预告登记的物权效力延续到破产程序中，笔者认为是理所当然的，而且我们找不到其他时候预告登记有物权效力，而破产程序中就不具备物权效力的合理理由。
具体制度协调融合落实
在破产程序中，笔者认为，首先，应该确保预告登记权利人有权继续进行产权登记，办理了预告登记的房产笔者认为不应该列为破产财产的范围内，应该最大限度的保障购房人的权益。然后，如果破产程序中其他债权人和破产公司达成和解，除非预告登记权利人同意，否则，对其无约束力。破产程序中的和解，不能包括预告登记的房产，这也是出于确保预告登记权利人能够顺利继续办理产权登记的考虑。其次，在破产重整程序中，笔者认为也应该保障购房人的利益，确保预告登记权利人有权继续办理产权登记，而不应该设置任何的阻碍。最后，在破产撤销权上，笔者认为应该预告登记能够对破产撤销权进行阻却。
给予预告登记权利人在破产程序中畅通无阻的办理继续请求办理产权登记的效力是非常必要，而且非常重要的。否则，就会造成利益保护失衡，严重损害预告登记权利人的权益。
效力模式 篇7
一、效力待定行为在被追认前效力不确定之不合理性
首先, 如果效力待定行为在被追认前效力不确定, 不符合法律应具有明确性的原则。法律必须明确, 才具有可预见性, 并指导人们的行为。如果在被追认之前, 效力待定行为的效力法律不予明确, 行为人和相对人就无从预见自己行为的后果, 而不得不将这种悬而未知的状态持续到特定人追认或拒绝追认之时。
其次, 效力待定行为在追认前效力不确定, 不符合司法审判实践。在司法审判中, 法院对于合同效力所做出的裁决, 或者认定为无效, 或者认定为有效, 不存在认定为“效力不确定”的情形。因此, 效力待定行为在追认前效力不确定, 对于司法审判没有意义。
最后, 效力待定的行为在被追认前效力不确定, 与其他效力类型的行为不一致。毫无疑问, 有效行为属于确定有效, 无效行为属于确定无效;即使是可撤销的行为, 其在被撤销之前, 也是确定有效的, 被撤销之后, 则是确定、自始无效。因此效力待定的行为在追认之前, 效力究竟如何, 必须明确。
二、效力待定行为在被追认之前应为无效
(一) “有效”与“生效”
在研究效力待定行为被追认效力之前, 首先应区分有效与生效这两组概念。
法律行为有效与否, 是法律行为成立之时就能确定的事实;但是否生效尚不确定。法律行为的有效, 以法律行为的成立为前提。根据《民法通则》, 任何法律行为皆须具备以下有效要件:1.行为人具有相应行为能力;2.当事人的意思表示真实;3.不违反法律或社会公共利益;4.法律行为的内容必须确定和可能。笔者认为, 只要具备上述4个要件, 法律行为就为有效。但是不少学者认为, 在特殊情况下, 法律行为除需具备一般有效要件外, 还需具备“特别有效要件”, 才能产生法律效力。[2]但笔者认为, 所谓“特别有效要件”, 实际是指“生效要件”。如有些法律行为附条件或附期限, 在它们成立且具备有效要件后, 即为“有效”, 但只有当条件成就、期间届至, 才“生效”。有效的法律行为, 即使还“未生效”, 也一定具有法律约束力。
凡具备上述4要件的法律行为即为“有效”, 而欠缺上述要件的法律行为, 其效力就有瑕疵, 根据欠缺有效要件的程度不同, 行为分为无效、相对无效 (即可撤销) 、可补救的无效 (或称未决的无效) 。
(二) 国内外学者对效力待定行为追认前效力的看法
德国有学者认为效力待定的行为在追认前是无效的, 如德国学者拉伦茨。尽管将其命名为“效力未定的行为”, 似乎强调的是在特定行为 (追认) 前效力不确定, 但拉伦茨在进行具体界定之时, 却特别强调“效力未定的行为尽管暂时无效, 因为它在法律行为本身之外还欠缺某种生效要件, 但是, 如果补充了必需的要件, 就可以成为有效的。”[3]可见, 拉伦茨认为此类行为在追认之前属于无效的法律行为, 只是该无效有可能转化为有效。
拉伦茨的弟子梅迪库斯教授, 对效力未定的法律行为这种欠缺有效要件的行为, 采用另一种表述, 命名为“未决的无效”, 这种命名既指出了此类行为是无效的, 又揭示了其效力存在变化的可能性, 也排除了“效力未定法律行为”外延还包括的从有效到无效可能的法律行为, 从而准确地揭示此类行为在追认之前属于无效这一特点。[4]
学者史尚宽将效力未定的行为表述为“不确定无效的法律行为”, 并认为“法不确定的无效, 谓法律行为当前不发生适合意思表示的内容之效力, 与确定的无效法律行为相同。”[5]可见史尚宽明确地指出了在特定行为之前此类法律行为是处于无效之状态。但也有不同观点, 如王泽鉴用效力未定的法律行为称呼此类法律行为, 并认为“法律行为应经他人事先同意而未得其允许者, 其效力未定, 处于浮动不确定的状态, 是为效力未定的法律行为。”[6]
我国主流观点认为效力待定的行为, 在追认前效力是不确定的。但应注意的是, “效力待定的法律行为”这一概念并非我国民法学界自创, 而是一个舶来品, 始于德国民法。[7]但是引进这一概念后其内涵却与德国民法下的内涵产生了差异。
(三) 效力待定的行为在被追认前无效
效力待定的行为, 我国《民法通则》没有规定, 《合同法》做了规定, 主要分为三类:1.限制行为能力人实施的依法不能独立实施的合同行为;2.无权代理人以被代理人名义实施的民事行为;3.无权处分人处分他人财产的行为。可见效力待定的行为欠缺的有效要件多为主体资格。
在被追认前, 因欠缺法律行为的有效要件, 效力待定行为的效力应为无效。民事法律行为的效力, 如按二元划分, 可分为有效行为和效力有瑕疵的行为。我国对于效力有瑕疵的行为划分为无效行为、可撤销行为和效力待定行为。这三类行为均缺乏有效要件, 只是程度不同, 当欠缺的有效要件损害国家、社会公共利益、第三人利益时, 国家就有干预的必要, 明确规定这类行为无效, 而且是自始无效、当然无效、确定无效, 无挽回和补救的可能;当欠缺的有效要件只涉及当事人双方利益时, 国家赋予当事人意思自治的权利, 可选择撤销或不撤销, 使之无效或继续有效, 因此可撤销行为又被学者称为相对无效;效力待定的行为, 法律出于对限制行为能力人、被代理人、被无权处分财产所有人和善意第三人的保护, 规定只有经过特定人追认, 行为才为有效;在追认前, 将行为认定为无效, 符合法律保护上述人的目的。
此外, 效力待定的行为在被追认前认定为无效而不是效力不确定, 符合法律应确定的原则, 符合司法实践的需要, 也与“效力待定行为”创设之初的内涵相符。
三、效力待定行为在被追认前后的变化
(一) 追认行为使效力待定行为由无效转变为有效
经过法律规定的特定人的追认, 使原行为欠缺的有效要件得到补救, 从而具备有效要件, 这一点无论是法律规定还是学者观点都十分明确, 无需赘述。
(二) 追认前后是一个行为的变化
有学者认为效力待定的行为, 在追认前后是两个行为, 追认前的行为确定无效, 追认后的行为确定有效。前后两个行为的行为主体变了, 意思表示没变。但笔者认为, 效力待定的行为, 在追认前后只有一个行为, 该行为的有效要件得到补救, 因而效力发生了变化。
首先, 追认前后, 行为主体是同一个主体。以民事合同为例: (1) 限制行为能力人订立的合同, 不论追认与否、追认前后, 合同的当事方是该限制行为能力人, 而非其法定代理人。法定代理人只是作为限制行为能力人的“辅助人”, 辅助其实施原本依法不能独立实施的行为。 (2) 无权代理人以被代理人名义订立的合同, 不论被代理人追认与否, 合同当事人是被代理人。被代理人拒绝追认或追认之前, 被代理人作为当事人的该合同是无效的, 因而对被代理人不产生效力;如果被代理人追认, 被代理人作为当事人合同由无效转化成为有效, 对被代理人产生效力。 (3) 同样, 无权处分他人财产、与他人订立合同的行为, 在权利人追认之前或者拒绝追认, 以财产的真正所有人———权利人作为合同主体的行为是无效的;如果权利人追认, 则以权利人作为合同主体的行为由无效转变为有效。当然, 如果以无权代理人或无权处分人为合同主体, 无权代理和无权处分行为在被追认前或被拒绝追认时, 则是有效的, 合同对无权代理人或无权处分人产生约束力。
其次, 追认前后, 行为的客体、内容没有变化;变化的只是行为的有效要件从缺乏到齐备:行为主体原不具有相应行为能力或权利能力, 但因追认权人的追认行为, 而具有了相应行为能力或权利能力;或意思表示并非由行为主体真实做出的, 但因追认, 而补全了行为主体意思表示真实这一要件。因此, 被追认前后的行为, 是一个行为, 而非两个行为。
四、结论
效力待定民事行为, 在被追认前的效力应为“未决的无效”, 即可补救的无效。如果经过特定人的追认, 补全了行为的有效要件, 该行为转化为有效行为。在追认前后, 效力待定民事行为是一个行为, 只是效力发生了变化。
参考文献
[1]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社, 2007.200;王利明.民法[M].北京:中国人民大学出版社, 2008.144.
[2]彭万林.民法学[M].北京:中国政法大学出版社, 2007.109.
[3]卡尔·拉伦茨.德国民法通论[M].王晓晔, 等译.北京:法律出版社, 2003.668.
[4]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东, 译.北京:法律出版社, 2001.71.
[5]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.602.
[6]王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社, 2001.498.
“效力”与“效劳”辨析 篇8
首先, 两者在语法上有一定差别。“效力”后面可直接加宾语, 例如:
(1) 年过30的从学娣, 是国家女篮的优秀后卫和远投手, 曾两度效力国家队, 代表中国参加了300多场比赛。
(2) 使学生树立服务国家, 效力社会的责任感, 是这个学校的又一个传统。
而“效劳”一般都不会出现直接加宾语的格式。
“效力”可用于“在……效力”格式, 例如:
(1) 曾在苏联国家队效力的热那亚, 25岁, 身高1.81米, 司职拖后中卫。
(2) 在罗马队效力的阿根廷球星卡尼吉亚因服用可卡因被停赛13个月。
而在翻阅了大量语料后, 我没有发现“效劳”用于“在……效劳”的格式。
“效力”与“效劳”两者均可用于“效力于……”、“效劳于……”格式, 例如:
(1) 这些人效力于社区工作。
(2) 有人说, 政府花如此大力量培养的MBA, 现在却无法效劳于国企。
两者都可用于“为……效力”、“为……效劳”格式, 但后者数量远远高于前者, 因为效劳一词要突出表现的是所服务的对象或目的, “为……效劳”是“效劳”的常见格式, 例如:
(1) 我们愿意为你效力。
(2) 我们为你效劳了40年。
归纳起来, 两者的特点是:效力后可直接加宾语, 也可用于“在……效力”, “效力于……”, “为……效力”等格式;而效劳最常见的是用于“为……效劳”格式, 也可用于“效劳于……”格式。
其次, 两者在语境选择上不同, “效劳”可用于为国家、集体、个人等服务, 例如:
(1) 为公司效劳了40年。
(2) 为总经理效劳。
(3) 为国效劳。
而效力也可用于为国家、集体、个人服务, 例如:
(1) 我们在为企业效力的过程中, 科技人员也实现了自身的价值。
(2) 我们愿意为你效力。
但效力常用于体育竞技中, 例如:
(1) 该队中6名主力队员都在欧洲俱乐部队效力。
(2) 他先在荷兰PSV队效力, 3次成为荷兰全国联赛最佳射手。
再次, 在一些固定句式中“效力”与“效劳”不能混淆。如:有什么事可以为你效劳吗?很乐意 (为你) 效劳。效犬马之劳。在这里“效劳”一般不能用“效力”替换。从词源上讲, “效劳”一词产生远远早于“效力”, 所以在一些沿用下来的固定句式中, 或在较典雅的句式中一般用“效劳”。
物权效力的限制 篇9
关键词：物权效力的限制,买卖不破租赁,善意取得制度,所有权的限制,债权的物权化
所谓物权的效力是指法律赋予物权的强制作用力和保障力。它反映着法律保障物权人能够对标的物进行支配并排除他人干涉的程度和范围。物权的效力问题在全部物权法上占据极其重要的地位。由于物权独特的性质和权能, 法律赋予物权不同于其他权利 (特别是债权) 的法律上的效果或作用力。权利人享有的权利之所以能够被称为物权, 就是因为它能发挥出不同于其他权利的效果或作用力。目前学术界通说是采“四效力说”, 即包括物权的排他效力、优先效力、追及效力及物上请求权, 但是物权的效力并非绝对的, 而是存在着例外和限制。
一、物权效力限制的表现
物权之所以具有不同于其他权利的效力, 是因为它独特的性质和物权体系中其他制度的配套, 使其既保证了物权权能的充分发挥, 又维护了社会秩序的稳定和交易的安全。而恰恰是由于物权的特性和物权体系建构的需要, 法律不得不对物权的效力作出必要的限制。
(一) “买卖不破租赁”对物权优先效力的冲击
当物权与债权同时并存, 物权具有优先于债权的效力, 这主要表现在两个方面:在同一标的物上, 既有物权、又有债权时, 则物权优先于债权的效力;在债权人依破产程序或强制执行程序行使其债权时, 作为债务人财产的物上存在他人的物权时, 该物权一般优于债权人的债权。但是物权优先于债权也存在着法定例外, 最为典型的便是租赁权物权化的“买卖不破租赁”。我国《合同法》第229条设有保护承租人的特别规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的, 不影响租赁合同的效力”。这一规定使租赁权具有了对抗第三人的特性, 后发生的物权不能优先于先设立的租赁权。但是, 依据有关规定及法理原则, 所谓买卖不破租赁或物权不破租赁, 是有条件限制的:第一, 租赁合同已成立并生效;第二, 租赁物已交付承租人;第三, 租赁物所有权变动是在租赁期间发生的;第四, 租赁物已经转让第三人。由此可见, 债权具有优先于物权的效力, 仅限于法定情形, 且需要受到一定的条件限制。
这种具有物权性质的租赁权打破了传统的“物权优先于债权”理论。有人说这并非是债权的优先, 而是由租赁合同设定的一种物权即承租人对租赁物的使用权, 当然具有物权的效力, 然而我国《物权法》坚持物权法定原则, 《物权法》第5条明确规定“物权的种类和内容, 由法律规定”, 而法律并未规定这种物权, 所以不能改变租赁合同的债权性质。
(二) 善意取得制度对物权追及效力的否认
所谓善意取得是指原物由占有人转让给善意第三人 (即不知占有人为非法转让而取得原物的第三人) 时, 善意第三人一般可取得原物的所有权, 所有权人不得请求善意第三人返还原物。我国《物权法》第106条对此作了专门的规定。但是根据所有权的追及效力特性, 第三人侵害所有权人的所有权时, 所有权人有权追及至物之所在行使其所有权, 然而善意取得制度阻断了这种物权的追及效力, 所有权人不但无法行使自己的权利, 其所有权也为消灭, 只能请求物权处分人损害赔偿。
善意取得制度使物权的追及效力受到限制, 这就是说, 物权的追及力应当是相对的而不是绝对的。善意取得制度的设计, 法律依据乃系法律为了保护交易的安全以及交易秩序的稳定。如前所述, 物权效力要想发挥作用须以物权的公示公信为依托, 而无权处分人占有动产或取得不动产登记使真正的所有权人失去了其物权的公示公信力, 善意第三人无从了解权利的真正归属者, 在自由的交易中将尊重所有权绝对化、并以此作为施加于第三人的义务是非常不合理的, 相对于所有权人, 善意第三人的利益更应受到保护, 因为其较第三人更容易控制风险的发生, 而且缺乏公示性的物权不发生物权的效力也有其合理的依据, 法律为了维护交易安全限制了物权突破相对关系而对抗第三人的效力。
(三) 所有权的限制对物上请求权的影响
所有权限制是要求所有权人在一定程度上容忍对其权利的妨碍, 即加强了所有权人的社会义务。所有权的限制包括公法上的限制和私法上的限制, 公法上的限制是基于对社会公共利益的考虑, 例如征收、征用;私法上的限制主要是权利不得滥用原则、诚实信用原则, 而更多的是规定在相邻关系中。
法律要求不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则正确处理相邻关系, 这就要求所有权人容忍相邻权利人在其物上享有的一些适当合理的权利, 而这些权利恰恰妨碍了所有权人独立完全地行使自己的权利, 按照物上请求权之效力, 其本可以请求除去妨碍, 恢复物权的圆满状态, 可法律限制了所有权, 限制了物上请求权的行使, 例如《物权法》第88条规定“不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的, 该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。”由此可见, 权利人不但要提供便利, 而且要容忍相邻人的合理利用, 而不得请求相邻人除去在其物上建造的设施, 物上请求权受到限制。
(四) 债权的物权化
物权和债权的区分支撑了传统民法物权体系的建立, 然而债权与物权的区分理论上受到了挑战, 两者的区分逐渐模糊, 债权向物权渗透, 物权向债权渗透, 出现了物权债权化, 债权物权化。通过一定的公示程序, 债权可以转化为物权, 如日本民法上, 经过登记的债权便可对抗第三人, 因而具有物权的效力。
根据债权的内容, 债权人仅得请求相对人履行义务、以实现自己的债权, 其效力所及仅限于特定的债务人。然而法律通过登记制度让债权具有外在表象性, 使第三人知晓从而强加于其不得侵害债权的义务, 否则即构成恶意侵权, 这样通过公示的债权便具有了可识别性, 法律也就赋予其一些物权的效力, 例如:《物权法》第20条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议, 为保障将来实现物权, 按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。”但并非债权可以等同于物权, 债权人仍然无法达到对标的物的直接支配, 而只得依靠债务人的行为为媒介来实现自己的债权, 法律赋予债权物权效力仅针对部分关系重大利益的债权 (例如租赁权针对于人的基本住房需求) , 并非所有的债权都能获得物权的效力, 这样反而不利于合同的自由性, 有违私法的意思自治精神。
债权的物权化使债权和物权的区分模糊化, 债权具有了物权的性质, 发挥了物权的效力, 这在一定程度上减弱了物权独特的效力。
上述四个方面仅是物权效力受到限制的某些表现, 法律还基于政策、社会公益的考虑将优先效力赋予其他一些债权, 在现代的物权法制度中物权效力的限制愈来愈明显地表现出来。
二、物权效力限制的原因分析
(一) 物权价值观念的转变
罗马法以来的大陆法系物权制度, 除了财产归属关系外, 也有财产利用的内容, 他物权和占有客观上反映了财产利用的某些要求。但是, 财产利用关系始终没有成为独立的调整对象, 他物权和占有一直蜷缩在伟大的所有权“巨人”的脚边。但是现代以来, 财产利用关系逐渐得到重视, 从只盯着使用权能到收益权能取得核心地位, 无不反映出权利人对财产效率充分发挥的青睐, 人们认识到财产利用是社会和个人拥有财产的最终价值体现, 拥有财产并不是根本目的, 更重要的是要让自己手中的财产升值。
在现今越来越强调物的利用关系的现实需要下, 为了打破时常出现的归属关系对物的利用的障碍, 提高物的利用效率, 有必要限制某些僵化的归属关系, 减弱物权的排他性。以租赁房屋为例, 房主将房屋租给承租人占有使用, 让承租人更好地利用自己的财产, 法律之所以规定“买卖不破租赁”, 最为根本的是保护财产的利用关系, 防止财产归属变更对利用关系产生不利影响。另外, 善意取得制度按照所有权绝对原则, 原物必须归属于原所有权人, 而根据财产的现实利用让其归属于善意第三人也有利于物尽其能。由此可见, 从注重物的归属到关心物的利用是导致物权效力受限制的一个重要原因。
(二) 物权法律本位的社会化
所谓物权法律本位的社会化就是物权法的基本精神从传统的强调物权为排他的不受干涉、不受限制、完全由所有权人支配的权利, 转变为强调物权人行使权利时负有一定义务, 即受到社会公益的限制、并由国家法律进行干预的注重社会利用的权利。自由资本主义时期, 所有权绝对原则、意思自治原则、过错责任原则是私法的三大基本原则, 物权被认为是完全归物权人享有、由物权人意志支配、是绝对自由、不受任何干涉的。随着社会的发展, 绝对自由的弊端越来越严重地显现, 不利于社会秩序的维护和交易安全的保障;再者, 物权的行使虽然使物权人利益得到充分保障, 而社会利益未能实现最大化。因此, 法律开始逐渐重视对社会利益的保护, 要求物权人在行使自己排他的权利时承担社会义务, 不得损害社会公益和第三人的利益, 这样就使物权法逐渐从注重“个人法益”转向注重“社会法益”, 从“以所有权为中心”转向“以利用为中心”, 物权被打上了深深的社会烙印。
由个人本位向社会本位的转化, 最主要的表现就是所有权受到限制, 所有权人的社会责任加重, 所有权人行使权利时不再像以前那样可以不顾他人和社会的利益, 而是必须隶属于社会需要, 受到各种原则和制度的制约, 物权效力也因此受到限制。
(三) 基于国家政策的考虑和交易安全的维护
物权法调整的社会关系不仅涉及当事人之间, 而且要关注第三人利益的保护, 因此, 物权法的基本精神在注重物的归属的同时也应保障交易安全, 既要保证物权人能够真正取得物权并能够享有其物权, 又要保证物权设定、转移、变更和消灭的过程中, 第三人的正当利益不受损害。
法律的功能在于实现社会的公平正义, 维护社会公共秩序, 基于国家政策的考虑和社会发展现实的需要, 法律往往作出特殊的规定以限制物权的效力, 例如《合同法》第286条规定“发包人未按照约定支付价款的, 承包人可以催告发包人在合理期间内支付价款, 发包人逾期不支付的, 除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外, 承包人可以与发包人协议将该工程折价, 也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”学术界对这种优先受偿权的性质一直存在争议, 有人认为是一种优先权, 有人认为是一种法定抵押权, 但无论如何这是法律针对恶意拖欠工程款问题所作出的对策, 以更好地保护处于弱势地位的承包人, 保障建筑业的良性发展。然而最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》 (法释2002第16号) 中指出:“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后, 承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”这又从保护消费者利益出发作出了新的价值判断, 由此可见, 基于国家政策的考虑, 法律可能会对物权的效力作出特别的规定。
三、结语
随着社会的发展, 对第三人利益的保护日益重视, 所有权人的社会责任日益加重, 物权价值观念发生了由归属到利用的转变, 物权法律本位也逐渐由个人本位向社会本位转化。现代物权法创立了一个崭新的理论体系, 物权的效力也因此受到了一定的限制。但这并不意味着物权效力的削弱, 恰恰相反, 物权作为一项重要权利, 其独特的效力依然存在并不断完善、健康发展。
参考文献
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效力模式 篇10
对于何为“法律规避”, 我国国际私法理论界观点相对统一。其中, 最具代表性的定义出自新中国第一部统编教材———韩德培先生主编的《国际私法》中, 他认为“法律规避 (evasion of law) , 又称僭窃法律 (fraude a laloi) 或欺诈设立连接点 (fraudulent reation of points f lonfact) , 是指涉外民事法律关系中的当事人为利用某一冲突规范, 故意制造某种连接点, 以避开本应使用的法律, 从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为”1。目前我国国际私法的众多教材和理论都是效仿此定义, 但自上世纪末就有学者提出质疑2, 后被越来越多的学者觉察和矫正, “制造连接点”的说法并不准确, 实施法律规避行为的当事人并不能够制造冲突规范中的连接点 (能够制造连接点的只有一国立法机关及其授权机构) , 当事人实施的行为只是改变了冲突规范连接点所本应对应的事实因素。因而, 笔者更倾向于认同“法律规避”的定义为“涉外民商事关系的当事人故意改变构成冲突规范连接点的事实因素, 以避开本应适用的强制性法律规范, 从而使另一种对其有利的法律得以适用的行为”3。
二、简述国际私法理论界中法律规避的要件的构成
关于法律规避的要件, 学界观点并不一致, 存在三要件说、四要件说、五要件说等, 笔者在此不作详述, 但笔者更倾向于三要件说4——— (一) 主观要求, 当事人在主观上具有逃避某种法律的目的; (二) 客观行为要求, 具体行为是改变构成冲突规范连接点的法律事实, 且此种行为已达即遂; (三) 对象要求, 被规避的法律应当是强行法或者禁止性规范。
三、国际私法理论界中法律规避行为的效力学说之争
自1878年法国最高法院审理鲍富莱蒙案创设禁止法律规避制度开始, 法律规避行为的效力问题就作为禁止法律规避制度的核心受到广泛之讨论。对当事人规避法律的行为是否有效以及其法律后果的认定, 将影响一个国家的法律适用制度, 对涉外民商事法律关系的建立、发展、变更和消灭均具有指引作用。在国际私法理论界, 对于法律规避行为是否有效这一问题, 归纳起来, 主要有以下四类较为典型和有代表性的观点。
(一) 法律规避行为绝对无效
无论被规避的法律是内国法还是外国法, 一切规避法律的行为均属无效。这一理论的主张的理论基础是“欺诈使一切归于无效”这一法谚的体现, 即在发生法律规避的情况下, 应当排除当事人希望适用的法律, 主张这一原则的大多为大陆法系国家5, 例如《阿根廷民法典》第1209条规定, “在阿根廷缔结的规避外国法的契约是无效的。”第1209条又规定“在国外缔结的规避阿根廷法律的契约是无意义的, 尽管这个契约依缔结地法是有效的”。这种否定一切法律规避行为的制度设计虽然带有维护一国主权的国家色彩, 但很好地保持了法律适用的稳定性与一致性。
随着国际私法理论的进步, 这种处于道德高地的绝对无效主义越来越多地受到了各方理论的质疑与挑战, 其逻辑破绽主要有三:1.法律规避行为本质上并非是违法的欺诈行为, 而是“当事人主观能动选择法律的行为”, 若当事人的每个行为都不为行为地法所禁止, 则这一系列行为的叠加组合也是符合法律规定的, 因而应当有效;2.主张法律规避行为无效的论证体系忽略各行为环节的合法性, “转而攻击法律规避行为人的主观动机”, “忽略形式逻辑的一贯性”6, 欧洲的批评者认为, 这是“对人的内心意识的侵入”7, 且当事人行为时的主观意图难以确定与证明, 贸然推定存在曲解当事人意思的可能, 使当事人对合法行为的结果期望落空, 影响交易安全;3.片面强调法律关系的稳定性, 以国际民商事交往主体利益的牺牲为代价, 换取适用法律的稳定性, 结果却可能适得其反, 使涉外法律关系中存在更多的不确定因素。
(二) 除与法院地国强行法和公共秩序相抵触之外, 法律规避行为有效
除违反法院地国强制规定和公共秩序之外, 当事人改变连接点对应事实因素的行为应当发生当事人预期的效力, 这种观点主要基于涉外民商事合同领域法律适用的“意思自治”原则, 且“意思自治”原则正逐渐突破合同领域, 进入侵权、继承、婚姻家庭等领域8, 体现了当事人参与涉外活动时具有的自主性, 增强了法院适用法律的灵活性。采纳此种观点的主要为英美法系的国家, 以英国为例, 英国对意思自治的限制最少———善意、合法、不违背英国的公共政策学院, 因而也对法律规避有着较宽容的态度9, “英格兰法院过去没有形成与法律冲突有关的法律规避理论”10。
不以规避法律为由拒绝适用当事人期望适用的法律, 尽管保证了交易行为的稳定性, 满足了当事人的利益需要, 使得国际交易活动环境相对宽松自由, 但适用外国法会增大法院地国审理涉外案件的法官查明、适用外国法的难度, 加重其工作负担。此外, 规避内国法的行为必然会给法律规避行为人带来一定的利益, 这可能会造成对法院地国利益的损害, 增加法院地国的社会运行成本, 在某种程度上还会影响本国法律的权威和尊严。
(三) 除与法院地国强行法和公共秩序相抵触之外, 法律规避行为部份有效, 即规避内国法无效, 规避外国法有效或者视外国法规定是否合理正当确定规避是否有效
法律规避行为是否会必然不产生当事人预期的效果, 取决于被规避法律是否为内国法, 对规避内国法的行为持完全否定的态度, 而规避外国法的行为有效或者视外国法规定是否合理正当而定。目前, 绝大多数国家的立法都明确否定当事人规避内国法律的效力, 但对规避外国法律的效力不作规定○11, 我国也对规避外国法的问题采取了回避态度, 未作出明确规定。
此种法律规避制度既解决了无效主义的正当性问题, 增加了法院适用法律的灵活性, 又避免了有效主义可能出现的规避内国法而对本国利益造成的侵犯, 相比之下, 更为优越, 但其实施也存在一定的难度:1.在查明外国法的基础上, 对外国法进行内容上的评价、判断其是否合理正当的制度设计, 对法院的要求过高, 极大地增加了审理涉外案件法院的工作负担;2.“正当合理”的标准不够细致明确、含糊不清, 难以把握;3.用法院地法的观念对外国法进行价值判断, 既不符合现代国际法上的国家主权原则, 又容易造成国际误会, 不利于两国之间形成和睦融洽的外交关系。
纵观以上三类规避制度, 在现今的国际环境和立法潮流之下, 笔者更倾向于第三种制度类型。首先, 虽然一国在对规避行为的态度上应高度谨慎, 但我国已存在强行法规则和公序保留制度, 强制性规则可基于实体法的内容和规则直接适用, 公序保留制度已为维护我国的根本利益立起一道屏障, 这两种规则几乎可以排除损害我国国家利益、扰乱我国社会秩序的情形产生。其次, 经济全球化的趋势使得国际贸易环境日益自由宽松, 过于僵硬而单一的法律规避制度会限制经济贸易活动的流动性, 影响一国在贸易竞争活动中的表现。最后, 当事人意思自治原则和最密切联系原则的应用趋于广泛, 冲突规范中的关于连接点的规定也更加灵活多样, 当事人选择解决纠纷的法律时享有一定程度的自由, 法官也可以依据最密切联系原则根据个案灵活选择法律, 随之当事人规避法律的必要性会越来越弱, 法律规避行为也会逐渐减少○12, 因而已无必要采取过于严格的法律规避制度。
四、我国禁止法律规避制度现状与适用
我国法律规避制度首次出现于1998年最高人民法院颁发的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见 (试行) 》中, 其第194条规定:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为, 不发生适用外国法律的效力。”
随后, 2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或者商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条规定, “当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为, 不发生适用外国法律的效力, 该合同争议应当适用中华人民共和国法律”, 将其效力延伸并细化至合同领域。
在2012年12月28日公布的《最高人民法院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释 (一) 》的第11条中, 进一步作出了规定:“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点, 规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的, 人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力”, 将法律规避的主体限定为一方当事人, 尊重了双方合意选择的结果, 并再次肯定了在我国规避内国法的行为无效的法律规避制度。
根据许庆坤副教授在国家社会科学基金项目 (项目号12BFX138) 和教育部人文社会科学研究规划基金项目 (项目号11YJA820091) 的研究成果, 在“北大法宝”和“北大法意”数据库中的检索发现, 自1998年法律规避制度问世至今, 共收集到了21个适用此制度的法院判决, “均为内地当事人向位于香港的金融机构提供外汇担保或向其外汇借款”, 当事人约定适用香港法的行为, “触犯了内地对于外汇担保或借款须经国家批准和登记的强制性规定”。许副教授指出, 我国对外汇担保或贷款审批制度属于强行法, 本应直接适用, 与法律规避制度无关。由此可见, 在我国涉外案件的审理中, 较少适用法律规避制度, 即使适用, 也值得商榷。
注释
11 韩德培主编.国际私法[M].武汉:武汉大学出版社, 1983:79.
22 孟宪伟.法律规避的两个问题[J].法学杂志, 1999 (5) :5.
33 刘想树主编.国际私法[M].北京:法律出版社, 2011:76.
44 李双元.国际私法 (冲突法篇) [M].武汉:武汉大学出版社, 2001:288-299.
55 [美]马丁·沃尔夫.国际私法[M].李浩培, 杨宗舜译.北京:法律出版社, 1988:219.
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1111郭德香.论法律规避的效力[J].焦作师范高等专科学校学报, 2003 (3) :57.
论合同效力的限制 篇11
强制性规范的概说
一般认为强制性规范是指强制人们为或不为一定行为的规范。强制性的行为规范包括强制规范与禁止规范。强制性规范只是法律规范之一种，因此，必须在法律规范分类的语境中理解它的含义。强制性规范就是指当事人不得以其意志排除适用的法律规范，禁止规范和强制规范当然属于强制性规范。任意性规范则是指得由当事人的意志排除适用的法律规范，它的典型形态就是那种当事人如果不排除即予直接适用的规范。
强制性规范具有以下特征：一，在适用上，强制性规范的适用具有绝对性、无条件性，排除当事人意思自治因素的介入。二，在内容上，强制性规范具有单一肯定或单一否定性。三，在利益上，强制性规范一般体现的是公共利益，以实现其公共政策的目的。但并不是所有强制性规范都是为了维护公共利益，也有的是为了维护特定当事人的利益。
强制性规范对合同效力的限制
强制性规范对合同效力限制的具体形态合同违反强制性规范有多样化，所以欲探求它们各自的效力，必须根据强制性规范的目的和功能，具体分析其作用于每一样态类型的法律后果。《民法通则》第55条对民事法律行为的要件规定包括主体行为能力、意思表示、行为内容三方面，法律的强制性规范对合同法律行为效力的限制可据此分析。
１、主体之强制。在自然人的行为能力上，各国均规定无行为能力人和限制行为能力人所为行为的一般法律效果和例外。在法律对合同主体资格有特别规定的情况下，合同效力问题颇值得研究。
（1）特别资格要求。此种情况常见于行政管理法中，对某类民事活动有特别的资格要求，而该资格是强制性的，如《中华人民共和国建筑法》第26条规定属强制性规范，如果没有建筑活动资质承揽工程后，建筑质量不合格，损害了社会公共利益，那么合同自然无效。我国司法实践的做法是宣告该合同无效，承揽人只能得到评估出来的成本价。然而工程质量合格的情况下，建筑法的立法目的已经达到，而且也没有必要拆掉所完成的建筑。这样，对承揽人来说实际上是合同义务和合结果有效，合同权利无效，导致矛盾与不公平，故对此类案件判决有效较为合理。通常，法律对行为人资格作出特殊限制，是出于维护国家利益或社会公共利益的需要，因此一般应认定为无效。但如果订立时不具备但订立后取得相应资格的，或者达到与具备相应资格同等要求的，可以认定为有效。这属于合同无效，但可以补正的类型。这种见解已得到相关司法解释的确认。
（2）职业限制。如《中华人民共和国律师法》第12条、第13条规定，一般来说，如法律仅对一方提出要求，而不是对双方当事人进行强制时，该强制性规定并不影响合同的效力。
2、意思表示真实的要求
现代民法为了更好的保护当事人的利益，在订立合同过程中要求双方的意思表示必须真实，这样才能在公平公正的前提下，促进交易的正常进行。根据《民法通则》第58条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的行为是绝对无效的。在此情况下法律根本不考虑受害一方的真实意愿，而一律将此认定为无效，这样就给了加害方可乘之机，其往往可依此终结自己不愿继续履行的合同，实际上是在更大程度上损害了受害人的利益，立法的目的更是无从实现。1999年合同法，将这类意思表示不真实的合同归为可变更、可撤销合同的类型，而将合同效力的选择权交于受害一方手中，从而更好的保护了当事人的利益。同时，为了防止公职人员怠于行使此项权利而损害国家利益，将一方以欺诈胁迫的手段订立的并损害国家利益的合同规定为无效合同。合同法减少了法律对合同效力的限制，在促进私法自治和合同自由方面取得了巨大的历史性进步。
3、内容上的强制
《民法通则》和《合同法》均规定以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。比如甲男与乙女订立非法同居协议，甲乙约定乙终生为甲奴隶。该合同即使是处于双方的真实意思表示但也因内容违法而不能生效。因此，如果法律禁止人们从事其种行为，那么就不能通过法律行为为人们设定从事该行为的义务。
我国合同效力限制制度存在的问题
我国继承了大陆法国家的做法，在民法中对于违反强制性规范的法律行为的效力作出了明确规定：《民法通则》第58条第1款第五项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。《合同法》第52条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。正在起草的《中华人民共和国民法典（草案）》第67条第五项中规定，违反法律强制性规定或社会公共利益的民事行为无效。从上述规定中我们可以看出，我国法上关于法律行为违反强制性规范的效力的规定，没有像德国民法第134条或我国台湾民法第71条那样，留有“但书”的规定。这为合同行为被一律判决为无效的武断做法埋下了隐患。
完善我国合同效力限制的建议
生产力的发展呼唤契约自由和私法自治，市场经济和商品经济客观上需要个人经济活动的自由。历史告诉我们，凡是民商事活动比较自由的，社会经济发展一般就比较好，而限制私人经济活动则会引起经济的衰退。从人的解放和个体自由的角度看，国家也不应对私事过多的干预。但从另一方面，自由从来都是相对的，必然有一个度的问题。个人是自私的，个人利益的最大化往往侵害公共利益，客观上需要国家干预。其次，民事活动也可能损害特定的当事人或第三人的利益，国家也有义务为其提供法律保护。总体上说，法律出于对公共利益和特定私利益的保护，就有了制定强制规范的必要。除此之外，则应最大限度保证契约自由和私法自治。从我国纵向之立法与司法实践比较，法律强制对私法自治之干预大为减弱。但横向比较看，我国现行立法与司法对私权行为之控制仍过于严厉，在实践中也产生不少问题。对我国无效合同制度之走向，法律强制规范对合同效力的影响有必要在各个方面进一步完善。如果某强制性规范明确规定合同违反的法律后果，那么按条文规定进行认定和处理就能比较准确、妥当。如果某强制性规范条款中没有明确规定合同违反的法律后果，但在另外条款或另外法律或司法解释中有明文规定，适用方法及适用的效果与同条有明确规定的情况一样。最难以解决的是最后一类，即法律对合同违反强制性规范的法律后果没有规定。这一方面导致审判人员无所适从，甚至任意处置，另一方面也导致当事人对合同违法预期效果无从把握，因此鉴于中国目前行政权滥用、法官素质普遍不高的现状，对违反强制性规定的法律后果，除非不适宜或因条件限制之外，应当作出明确规定，如不成立还是不生效，可撤销还是可解除，有效还是无效，效力待定还是无效能够补正，等等。特别是对无效合同，应当坚持“无效法定”原则，只有法律明确规定违反强制性规范的合同无效时，才能认定为无效。否则，一概不无效。此即所谓“法不设责即豁免”。
虽然最高人民法院没有直接对违反强制性规范的合同效力作出专门的司法解释，但透过《合同法解释（一）》中第4条规定，可以看出其尽量使已依法成立的合同归于有效主张的立场。这一点也可从最高人民法院公布的典型案例中查明。最高人民法院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中对于商品房买卖合同效力的认定，采取了不轻易确认无效的观点。合同违反强制性规范并非只有无效的一种法律结果，相反，法院应当从鼓励交易的宗旨出发，在不触及国家利益、社会公共利益的情况下，尽量使之有效。
总体看来,若法律已经对某类具体合同的效力问题进行斟酌,并直接规定无效的,应判令无效。对违反法律的其他强制性规定行为,应着重分析对公共利益和特定相对人和第三人的损害程度决定该行为是否有效。总体的趋势应当是尽量作出有效认定,以提高民事活动效率,维护私法自治。由于民事活动及其对公共利益和私人利益影响的复杂性,立法要提供一个一劳永逸的效力评判标准几乎是不可能的。但在确定无效合同的大体标准时,应但书留下余地以供法官具体问题具体分析。私法自治与国家强制的关系在不断发展变化之中,我国合同法对排除国家对民事活动的过多干预,推进主体自由和经济发展作出了巨大的历史贡献,但是我国合同法通过合同无效制度建立起的一套苛刻的禁止性规定以及这些禁止性规定的适用范围尚存在疑问,私法自治之路似乎还有一段历程。
（作者单位：西南大学法学院）
论公证文书的效力 篇12
1证据效力
所谓证据效力, 是指在法律上具有证据的效力, 即能够直接证明公证所确认的法律行为是真实和合法的事实, 一切法律行为是真实和合法的事实, 一切法律行为和有法律意义的文件、事实, 经过公证证明, 确认它的真实性和合法性, 便赋予了它在法律上的证据效力。
《中华人民共和国公证法》第三十六条规定:经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书, 应当作为认定事实的根据, 但有相反证据足以推翻该项公证的除外。
《中华人民共和国民事拆讼法》第六十七条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为, 法律事实和文书, 人民法院应当作为认定事实在的根据。但是, 有相反证据足以推翻公证证明的除外。”
最高人民法院一九九二年七月十四日公布的《关于适用民事拆讼法若干问题的意见》第七十五条规定:“己为有效的公证书所证明的事实, 当事人无需举证”。最高人民法院一九九八年七月十一日施行的《关于经济审判方式改革问题的若干规定》第二十七条规定:“经过公证、登记的书证, 其证明力一般高于其他书证, 视听资料和证人证言。”
由此可见, 公证文书是一种可以作为人民法院在审判活动中直接采用的证据, 在没有相反的证据足以推翻公证证明时, 人民法院可以直接采证。因公证文书是公证处根据当事人的申请依法证明法律行为、法律事实和文书的真实性、合法性的证明文书。公证处在公证过程中, 严格按照法定程序, 依据国家有关法律、法规, 对被证明的事项经过认真考量, 在确认其真实、合法后才制作成的, 所以公证文书的证据效力要比一般国家机关、社会团体组织或个人所出具的证据效力强, 公证文书的证据效力是应为立法所认定的。《中华人民共和国继承法》第二十条规定:“自书、代书、录音、口头遗嘱不得撤销、变更公证遗嘱。”进一步体现了这一精神。
2赋予强制执行效力
所谓赋予强制执行的效力, 是指对于对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书, 在该文书上证明有强制执行的效力。
《中华人民共和国公证法》第三十七条规定:“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书, 债权人不履行或者履行不适当的, 债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”《中华人民共和国民事拆讼法》第二百一十八条规定:“公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书, 一方当事人不履行的, 对方当事人可以向有管墨守成规权的基层人民法院申请执行, 受申请的人民法院应当执行。公证的债权文书确有错误的, 人民法院裁定不予执行, 并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”
由此可见, 赋予债权文书具有强制执行的效力, 是国家赋予公证处的一项特殊的职能, 它和人民法院为追索财物所有利于迅速解决债务矛盾, 保护债权人的合法权益, 维护法律的严肃性, 而且可以避免因拆讼等带来时间上、人力上、物力上的浪费与损耗。但办理此类公证文书其适用条件具有一定的局限性, 应具备以下条件。
2.1债权文书必须经过公证证明
经过公证的债权文书, 真实性、合法性有可靠的保障。未经公证的债权文书要直接赋予强制执行的效力, 就要首先审查该文书的是否真实、合法, 工作难度大, 而且复杂, 严重影响了强制执行公证效力的实现, 造成了工作上的被动, 引起了不良的反响, 只有经过公证的债权文书才能被赋予强执行的效力, 可以使公证的债权文书优于未经公证的债权文书, 所以债权文书必须经过公证证明, 以确保其真实、合法、优先性。
2.2债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容
公证处赋予强制执行效力的债权文书, 要以给付一定货币、物品或有价证券为内容, 这样可以确定给付的货币、物品或有价证券的名称、数量、规格、种类等。公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围: (1) 借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同; (2) 赊欠货物的债权文书; (3) 各种借据、欠单; (4) 还款 (物) 协议; (5) 以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔 (补) 偿金为内容的协议; (6) 符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。
2.3债权文书中要载明债务人不履行义务或不完全履行义务时, 债务人愿意接受依法强制执行的承诺
债权文书中载明应受强制执行的承诺, 表明债权人与债务人双方对他们之间的债权、债务无任何异议。还表明债务人自愿放弃拆讼权, 如债务人未放弃诉讼权, 他可以通过诉讼来解决债务问题, 造成诉讼与强制执行之间的冲突。为避免这种情况, 保护债权人、债务人的合法权益, 债权文书中载明债务人不履行义务时, 应受强制执行的承诺的意思表示十分必要。
3法律要件效力
所谓法律要件效力, 是指国家法律、法规的规定或者当事人的约定或者国际惯例规定, 对特定的法律行为或者法律文书, 必须经过公证证明, 才能发生法律效力, 即把公证作为某些重大法律行为的成立要件, 所以又称“法律行为成立要件效力。”
《中华人民共和国公证法》第三十八条规定:“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的, 依照其规定”。
如《机动车登记规定》 (2008年修订) 第十四条:“机动车所有人为两人以上, 需要将登记的所有人姓名变更为其他所有人姓名的, 应当提交机动车登记证书、行驶证、变更前和变更后机动车所有人的身份证明和共同所有的公证证明……”。《外商投资合伙企业登记管理制度》第十九条:“外商投资合伙企业申请变更登记, 应当向原企业登记机关担交下列文件: (1) 执行事务合伙人或者委派代表签署的变更登记申请书; (2) 全体普通合伙人答团的变更决定书或者合伙协议约定的人员签署的变更决定书; (3) 本规定规定的其他相关文件。法律、行政法规或者国务院规定的变更事项须经批准的, 还应当提交有关批准文件。变更执行事务合伙人、合伙企业类型、合伙人姓名或者名称、承担责任方式、认缴或者实际缴付的出资数额、缴付期限、出资方式和评估方式等登记事项的, 有关申请文书的签名应当经过中国法定公证机构的公证。”由此可见, 国家颁布法律、法律规定某些法律行为或文书必须经过公证证明, 才能生效, 公证是某些法律行为成立的形式。