公司对外担保的效力

公司对外担保的效力（精选8篇）

公司对外担保的效力 篇1

一、违反担保情形及效力分析

如果公司对外担保之时相应机关遵循公司章程作出具体规定,作为公司对外担保的最理想状态,那么担保合同当然有效。

(一)公司章程规定缺位的情形

《公司法》第16条表明,公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议。但当对外担保的决议机关未被具体规定时,决议主体究竟是何,则争议颇多。

有观点认为,在这一情况下,仍应由股东(大)会做出决议。因为我国“股东会中心主义”之框架下更为重要的事项往往是由股东(大)会决策,而公司对外担保很大程度上会影响公司、股东的利益,属于重要事项。

但也有部分学者认为,对于符合公司“营利性”要求的担保条款,董事会可以决定;若非如此,作出决议的机关则理应是公司股东大会。

《公司法》2005年修订后,公司对外担保的决策机关可为股东会亦可为董事会,逐渐认可和扩大了公司章程的自治性,显示着公司对外担保方面“股东会中心主义”的松动,董事会权限也获得了更大的认可。事实上,董事会的积极性被“股东会中心主义”治理模式严重挫败,自主创新越来越难实现。因此,在公司章程记载缺位时应具体问题具体分析,适当放宽董事会的对外担保权限,其决策机关不能一概地认为只能是股东(大)会。

董事会是对外代表公司、对内掌管公司事务的经营决策机构,更具营利性。营利性的原则要求担保活动在公司的经营范围之内,或者被担保人和本公司之间具有紧密关联的业务往来关系,存在经济利益。只有公司能举证证明债权人具有知晓担保超出公司经营范围,亦知晓公司与债务人不存在紧密关联的业务利益的恶意,担保合同才无效。在公司章程缺位而又未以股东会决议或董事会决议的任何形式作出决策时,对外担保合同效力待定,再根据对外担保事项是否符合“营利性”,按以上规则,经过股东会或董事会追认后,担保合同有效。

(二)决策机关担保违反公司章程实体规定

1.章程禁止公司对外担保。《公司法》赋予了公司对外担保的能力,权利的行使或放弃由公司自行决定,故并不存在违背公司法强行性规定一说。公司既然通过章程规定禁止对外作出担保,便可视为对该权利的放弃,担保合同当然无效。然因债权人对公司章程具有形式审查义务,若债权人未履行该义务,也只需应承担因自身过错导致合同无效的后果。

2.对外担保决议数额违反章程规定。根据《公司法》第16条,毋庸置疑,公司有权进行对外担保。故将超出章程规定限额订立的担保合同视为整体无效,则有违《公司法》允许公司对外担保的精神。其次,《合同法》第56条表明,合同部分无效,不影响其他部分的效力的,其他部分仍然有效。暂且不论超出公司章程规定限额的部分有效与否,而未超出限额部分符合公司章程和《公司法》的规定,不具备无效的原因,在公司章程限额内的担保理所应当仍然有效。

那么担保合同中超出章程规定限额部分的有效性该如何呢?

学者兰少一认为在这种情况下担保合同的效力视决议机关而定,股东会决议与董事会决议产生不同的效果,因为公司章程被《公司法》赋予了对对外担保事项的数额限制权。如果董事会超越职权,从而使担保决议数额超出规定,担保合同在限额内的部分仍应当认定为有效,在此之外,应视第三人的主观状态而效力待定。公司决议内容违反公司章程规定时,股东可提起撤销之诉,追究参与决议的董事对公司的赔偿责任;反之,应当保护善意第三人;但若第三人明知董事会超越职权或具有重大过失而不知,那么担保合同是无效合同;如果第三人非因重大过失不知董事会超越职权,则担保合同有效,公司应承担担保责任。但若决议以有效的股东会决议之形式作出,即使决议数额超过了公司章程的明文规定,该有效股东会决议可视为对公司章程的变更,超出部分的合同应认定为有效。

笔者赞同前半部分观点,但对于后半部分“有效股东会决议可以视为对公司章程的变更”的观点则不敢苟同。《公司法》第103条为强制性规定,明确规定了公司章程修改必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过,而上述公司对外担保的决议则并未表明是“出席会议股东所持有的表决权经过半数通过”还是“三分之二以上通过”,若同为三分之二的情形下是否视为对公司章程的修改仍有待商榷,更不用说当对于公司对外担保的决议之通过仅为过半数的情况了。

笔者认为,担保决议数额超出公司章程规定,限额之内担保合同是有效的,限额外之部分应视第三人的主观状态而效力待定。如果担保权人明知或应知公司章程对具体数额的的规定,则超越权限范围为无效;但如果公司章程规定并不为担保权人所知,则一律认定合同无效有失妥当。此时,若公司章程未曾对外界公开,担保权人无从得到担保人的披露,也不存在可推定担保权人知道公司规定的情形,例如,其与公司股东、高管之间不存在特殊关联等,即可证明担保权人为善意,构成表见代理,此时的担保行为应为有效,从而充分保护担保权人的信赖利益。

(三)违反程序规定对外担保——作出担保决议之机关不适格

1.股东(大)会为公司章程规定的决策机关时,实际却由董事会作出决策。此时,应当对善意第三人予以保护,视第三人的主观状态,合同效力待定。首先,如果第三人明知或因重大过失不知董事会超越职权的,则担保合同无效;如果第三人有理由相信董事会在对外担保事项上有决定权,且第三人并不是因重大过失而不知董事会超越职权,则担保合同有效,公司应承担担保责任。

2.董事会为公司章程规定的决策机关时,实际却由股东(大)会作出决策。当董事会为章程规定的决策机关时,股东(大)会作出的决议是否有效存在很多争议。目前,主流观点和实践领域都一致认为股东(大)会作为公司最高权力机关享有修改章程之权力,因其拥有比董事会更高的决策权,也具有更加苛刻的表决程序,其就担保作出决议的行为实际上隐含了变更公司章程的合意,所作出的对外担保决议不影响公司对外担保合同的效力。

实则该观点经不起推敲。首先,对外担保事项上股东会决议表决程序与修改章程之表决程序的通过率上是否一致我们无从得知。其次,《公司法》第103条规定“股东会会议召开必须在会议通知上列明决议事项,未通知事项不能表决”,这样的股份有限公司股东会会议召开程序证明该推定在股份有限公司制度下更是不能成立。是故,每个股东都应该明确自己的具体职责,并恰如其分地实施这些职责。因此,笔者认为该情况下,决议不可能有效。

二、公司对外担保制度之完善

公司对外担保的有权决策机构并不是公司章程的必要记载项,其具有对外担保决策权的权力机构究竟是董事会、股东(大)会,未具体表明,或在实践中产生诸多困惑。故赋予公司自治权以约定担保机构的同时,在司法实践中更应该对公司对外担保做出普遍适用的一般性规定。另外,公司内部机构或管理者如果怠于在债务人出现重大财务危机并可能严重影响公司利益时采取补救措施,将直接导致公司担保责任的承担。因此,公司对外担保过程中的不安抗辩权应当在主合同履行期间得以明确,若公司有确切证据证明担保权人存在丧失或可能丧失主合同债务履行能力之情形时,公司有权要求该主合同债权人中止履行主合同,如果债权人恶意不中止履行主合同,则应当免除公司对在此之后发生的债务的担保责任。此外,应有相应的问责机制对责任机构或责任人怠于采取措施进行补救的行为进行惩罚,从而避免再次出现此类现象。

参考文献

[1]兰少一.有限公司合同对外担保的合同效力分析[J].法学研究.2013.(12):113

[2]陈龙.论商事主体——公司对外担保制度法律问题探析[J].科学导报.2014.(6):90

[3]焦巍.公司对外担保的决策机关章程记载缺位问题研究[J].潍坊学院学报.2013.13.(1):86-87

[4]罗亚海.公司对外担保若干问题研究[J].社科纵横.2013.6:48-52

公司对外担保的效力 篇2

公司章程的对外效力

作者：李珍珠

来源：《法制博览》2012年第06期

公司法中公司担保的效力 篇3

【一则案例】

一天，甲急匆匆地来找我们，原来是甲在商业活动中得知一项利润很大的项目，甲很想得到这个项目，于是积极地与对方商谈，最后拿下了这个项目。但是必须在短期之内交付500万元的定金和价值5000万元的财产担保，由于甲短时间内很难找到担保，因此，就找了他的好朋友乙帮忙，而乙是一家资金雄厚公司的总经理，乙得知情况之后，得知此项目前景很好，就很愿意帮忙，但是由于时间太短无法立即召开董事会或者股东会，就自己擅自决定以公司财产为甲提供担保。后乙公司其他董事及股东得知情况后坚决反对并主张担保无效。

【法律分析】

《公司法》第16条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过限额的规定。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

本条规定由公司章程确定对外担保的决议机关，当实际决议的机关与章程不一致时，担保合同的法律效力如何？而公司章程的公开行为本身不构成第三人知道的证据，第三人对公司章程不负有审查义务。进而需要区分公司内部行为和外部行为的法律效力，不能简单以担保决议违反章程为由主张对外签订的担保合同无效，两者之间无效力牵连。当章程对担保没有规定时，中国采行“股东会中心主义”，应当运用“营利性”原则将董事会的决议权限限定在公司正常经营活动的范围之内。董事、经理擅自对外担保构成无权代理，未经公司追认对公司不产生效力，应当自行承担对第三人造成的损失。

修订前的《公司法》规定，公司不能为公司股东或者其他个人债务提供担保。新《公司法》则明确规定可以。担保是调整平等主体的自然人、法人之间的权利义务关系的民事法律规范。公司作为企业法人，从主体角度而言，是合乎担保要求的。新《公司法》允许公司自由提供担保是合理的，但同时设定了一系列的要求，公司对股东或者实际控制人提供担保的，应履行比一般担保更为严格的决议程序。这些限制是否会影响公司对外所签合同的效力？有观点认为，新《公司法》的这一规定主要是对公司法定代表人的权利限制。公司法定代表人未经过董事会或者股东会、股东大会决议就对外签订担保合同，属于无权代理，在此情形下，应认定公司对外所签担保合同无效。

在此情形下，担保合同是否有效还要视公司是否追认而定：

一、公司为股东和实际控制人以外的其他人提供担保的情况

根据新《公司法》的规定，公司为股东和实际控制人以外的其他人提供担保，是依照公司章程规定处理的，即允许公司自由处分或自由提供担保。

1.公司章程有规定的情况

公司担保可以认为属于公司经营管理方面的内容，一般而言，公司章程会规定担保计划需要经过董事会、股东会或者股东大会决议通过才得以实施。若公司没有经过董事会、股东会或者股东大会决议，就对外签订了担保合同，或者担保的总额超过了公司章程规定的限额，此合同的效力就存在问题。

这种情况下对公司担保进行限制的，从形式上看是公司法关于章程和公司担保的规定，但是从实质上看，是公司的章程对公司对外担保进行了限制。公司是为了实现约定的盈利目的而以法律行为设立的私法上的人的联合体，公司章程是这一联合体中股东即人的意志的体现，是约定而成的，是民法中意思自治的反映。在这种情况下，如果认定担保合同无效，必定影响到主合同的债权人以及债务人的利益，则实质上是将这一公司中的人的意志强加于主合同的债权人以及债务人，让公司章程制定者之间的约定对第三人如主合同的债权人等产生约束力，而合同产生的债权是相对权，不应该对第三人产生约束力，债权人没有过错，对担保的合理期待是应当受到保护的。因此在这种情况下，公司对外签订的担保合同应当认定为有效。

2.公司章程没有规定的情况

如果公司章程没有对公司担保的问题作出必须经过董事會、股东会或者股东大会决议的规定，则可以运用相关代理的规定。如果公司法人没有经过董事会、股东会或者股东大会决议通过就代理公司对外提供担保，可以认定担保合同效力待定：事后经过董事会、股东会或者股东大会决议通过，可以追认合同为有效；如果事后没能通过决议，也可以认定为对外担保合同无效。

但是存在这样一个问题：同样是没有通过决议，在公司章程有规定的情形下，不经过决议对外担保合同仍然有效，在公司章程没有规定的情况下，可能出现合同无效的情形，二者存在矛盾。因此，在事后公司不追认或否决的情况下简单地认定对外担保合同无效是难以自圆其说的。事实上，在上述合同效力待定的情况下，即使事后没有通过决议，也可以参照合同法第四十九条的规定，用表见代理来认定代理行为有效，继而肯定担保合同的效力。如果对债权人苛加审查法定代表人担保代理权的义务，不但难以操作，更可能大大增加市场经济活动的交易成本，不利于经济活动的开展，违背了商法鼓励交易、保障交易便捷的原则。

因此，在公司为股东和实际控制人以外的其他人提供担保的情况下，都应认定担保合同有效。

二、公司为股东或者实际控制人提供担保的情况

如果没有经过股东会或者股东大会决议，公司就为公司股东或者实际控制人提供了担保，则违反了公司法的强制性规定，依据合同法第五十二条第五项，应认定此担保合同无效。

与第一种情况不同，这种情况下，公司股东与实际控制人与公司有着密切的联系，包括经济上的联系和法律上的联系，甚至在很大程度上，股东和实际控制人对公司的经营管理和决策有着一定的影响力，很有可能利用公司担保来谋取私利。为了规范公司的组织行为，保护公司、其他股东以及债权人的合法利益，维护经济秩序，因此要对这种担保设置更高的门槛。《公司法》将公司为公司股东或者实际控制人提供担保的情况单独予以规范，正是出于这样的考虑。所以，上述案例中乙对甲的担保需要具体分析，主要是看乙公司章程是如何规定的。

（本文作者为上海恒隆律师事务所律师）

公司违反章程对外担保效力管窥 篇4

一、民法规范的效力及其类型

在民法规范的类型方面, 国内外法学界有着多种多样的见解, 通常是通过对民法规范的划分来判断法律规范性质对公司对外担保效力的影响。

(一) 国外学者对民法规范的效力及分类认定

拉伦茨这位德国学者把民法规范划分成两类, 即任意性规定与强制性规定。在强制性规范效力方面, 因涉及到维护交易公平、社会需求的满足、第三人信赖的保护以及交易的稳定等, 所以, 在违反后通常会使得法律行为无效, 与此同时, 在德国的《一般交易条件法》当中, 提出了“半强制性规范”, 该项规定在一定程度上使得任意性规范与强制性规范之间的对立关系得以缓和, 要求在一般交易条件中不能将某些任意法规范的适用排除, 或者能够在满足某些条件的情况下、某种程度上, 才可以排除其适用;在任意性规范方面, 在具体情形下当事人可以变更或者排除, 也就是任意性规范的违反并非会造成法律行为无效。

(二) 国内学者对民法规范效力及其类型的认定

我国研究学者王轶把划分法律规范为授权第三人的法律规范、倡导性规范、任意性规范、混合型规范以及强制性规范。其中, 任意性规范的效力与德国拉伦茨观点一致, 而混合性规范与“半强制性规范”一致。授权第三人的法律规范不可以直接当成法官援引裁判的依据, 而只有第三人的特定主张, 才能够确切的得出法律行为的效力, 因而效力待定;倡导性规范是诱导或者提倡当事人采用特定的某种行为模式的一类法律规范, 当事人并非会由于违反其而遭到法律的制裁, 自己对法律行为风险加以承担便可。

在强制性规范上, 与拉伦茨教授的划分相比, 王轶教授的划分更加的细致。王轶教授区分强制性规范为禁止性规范和强制性规范。禁止性规范明确要求当事人要对特定行为模式加以采取, 违反后并非一定无效;禁止性规范明确民治当事人对特定行为模式加以采取, 主要涉及到管理性禁止性规范与效力性禁止性规范。其中, 管理性禁止性规范所禁止的仅仅是特定方式或者特定地点或者特定时间或者特定人从事某类法律行为, 其目的是对特定管理秩序予以直接维护, 违反后并非是必然无效;而效力性禁止性规范则明确禁止某种特定类型的法律行为, 其目的是直接维护公共利益和国家利益, 违反后就会失去效力。所以, 世界各个国家对此均存在着较大的争议, 王轶教授的观点是根据“比例原则”, 尽可能不让其转变成无效法律行为, 然而却能够防范履行行为的出现。

二、公司违反章程对外担保效力

与1993年出台的《公司法》相比可知, 2005年颁布落实的《公司法》在规定公司对外担保问题上有着相对较大的改变, 将公司对外担保的限制放宽。在《公司法》中, 已经准许公司为实际控制人、本公司股东或者他人提供担保, 这可以说是《公司法》的最新突破。与此同时, 最新颁布的《公司法》第十六条第一款明确指出, 公司在提供担保给他人时, 按照公司章程的相关规定, 由股东会、股东大会或者董事会决议, 该项规定赋予了公司按照公司章程提供对外担保的规制权能。但是, 在实际的执行中往往会遇到此类状况, 因法律条文规定公司对外担保需要严格遵照公司章程的相关规定, 即便是公司章程有着具体的要求对公司的对外担保, 但是却没有切实的予以遵守, 在对外担保时, 法人违反公司章程对外担保。这时, 公司是否应该承担担保责任, 公司对外担保的效力如何, 需要我们进一步研究。

我国法律就法人违反章程提供对外担保的行为, 曾经一直认为是毫无效力的。《民法通则》中规定, 企业法人应当在登记核准的经营范围以内进行管理经营。1993年的《公司法》规定, 公司应在具体登记的经营范围以内从事各项经营活动, 在现实中应用这些法律存在着极大的不便, 非常容易受到人们的反感和抵触。在此类情况下, 1999年出台《合同法》以后, 其不仅没有作出相应的修正对法人的越权行为, 并且提出如果违反强制性规定诸如违反行政法规、法律等, 那么合同则是无效的。根据此项规定, 曾经长期在实践中认为, 但凡是在机关等级核准的经营范围以外的活动, 均应当被确定为无效的行为。但是, 正是因为此类对公司章程经营范围的限制与市场经济发展的要求明显不符, 最高人民法院于1999年在《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》中指出, 当事人如果在经营范围以外签订合同, 则人民法院不会有此而认为合同无效。该项规定重新界定了公司违反章程对外担保效力, 并且在司法时间的过程, 该项规定也成为判断公司越权行为的重要依据。

通过研究及分析其他国家的公司违反章程对外担保效力可知, 即便是在实施市场经济的今天, 各个地区及国家的公司法均非常尊重公司的意思自治, 而且经常性的将功制定章程的自主权赋予公司, 然而, 为了有效的维护交易的安全及稳定, 为了保护善意第三人 (也就是尽到应尽义务却不知事实真相的人) 的切身利益, 公司违反章程对外担保的行为被地区和国家通常认为是无效的。个别地区虽然持否定的态度对公司违反章程对外担保, 但是大部分的地区与国家均纷纷认同此类越权公司对外担保的效力, 而且有些国家不存在任何直接限制在公司违反章程对外担保上。

2005年我国颁布《公司法》以后, 由此可明确的看出法律对公司对外担保确实已经转变了态度, 认可了公司对外担保能力。举例而言, 已经准许公司提供担保给他人, 甚至允许提供担保给实际控制人和本公司的股东, 这是法律条文关于公司对外担保的新突破。但是新的《公司法》中的第十六条所规定的语义较为模糊, 没有充分的肯定公司对外担保的权利。所以, 我国应当虚心的借鉴国外的一些成功经验, 并且与我国的实际情况相结合, 借助于有关的司法解释予以明确。比如可以作出这样的规定, 在一般条件下, 应当承认公司在章程规定经营范围以外的对外担保, 其所签订的合同是不具备效力的。公司章程中如果并没有明确的规定公司是否能够提供对外担保, 这便表明对公司的此类能力持肯定态度。不可否认的是, 公司章程如果明文禁止公司提供对外担保, 并且在第三者知情的状况下, 那么则认为公司并非具有提供对外担保的能力。

公司违反章程对外担保不仅是富有现实意义的一个实务问题, 并且还是非常棘手的一个理论难点。我国2005年颁布的《公司法》虽然规定了公司对外担保, 然而在立法用词上有待明确, 其中所涉及到的公司担保问题尚且有着许多需要进一步划分和界定的地方。在实践过程中, 公司对外担保的情形逐渐增多, 因而越来越难以把握公司违反章程对外担保问题。由于公司对外担保的情形是不尽相同的, 因而对外担保的效力也必然会有不同程度的差别。对于实践的出现的不恰当担保情况, 不过是由于担保人内部决策问题而造成外部对外担保合同效力的模糊, 这样对市场经济交易秩序的稳定与安全是非常不利的, 需要予以有效的规制。就公司的担保行为而言, 我国法律提供了指导为行为主体, 但是为了防止法律适用及法律理解中的争议, 我们要持续的完善公司对外担保方面的法律法规, 明晰公司对外担保中的双方法律关系, 并且保护交易信赖与维护私法自治, 以便于平衡公司对外担保中的利益。

三、结语

总而言之, 公司违反章程对外担保问题可谓是屡见不鲜, 我国的法律法规也相继对公司违反章程对外担保行为作出了规定, 但是其中仍然存在着诸多有待完善之处, 需要我们继续探究。

参考文献

[1]王尧.论公司违反章程对外担保的效力[J].商品与质量:学术观察, 2012 (12) .

[2]崔建远, 刘玲伶.论公司对外担保的法律效力[J].西南政法大学学报, 2008 (4) .

[3]刘玲伶.章程对公司对外担保的效力影响[J].天津市政法管理干部学院学报, 2008 (2) .

公司对外担保管理制度 篇5

第1章总则

第1条：为进一步规范公司的对外担保行为，维护投资者和公司利益，防范公司对外担保风险，确保公司资产安全，根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国担保法》及公司章程的有关规定，制定本制度。

第2条：本制度适用于公司的对外担保业务。本制度所称对外担保是指公司以第三人身份为他人或其他单位提供的《中华人民共和国担保法》中所规定的保证、抵押、质押或定金等。公司对控股子公司提供的担保属于对外担保的范围。

第3条：提供担保的注意事项

1、未经批准，不得提供外汇担保。

2、不得为境外投资者提供担保。

3、不得为非独立核算的公司和分支机构提供担保。

4、原则上不得对非业务往来公司、单位提供担保。

5、为所控股、参股的公司提供担保时，要按投资比例对债务提供担保。

第4条：公司作为担保人提供对外担保，应当与债权人、被担保人订立书面合同，约定公司、债权人、被担保人各方的权利和义务。

第2章担保合同的审查与订立

第5条：经公司董事会或股东大会审议通过，方可订立担保合同。在公司董事会或股东大会做出担保决定前，与担保相关的部门和责任人不得在主合同中以担保人的身份签字或盖章。

第6条：任何担保均应订立书面合同。担保合同必须符合《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》等有关法律法规，且合同事项明确。

第7条：任何人不得越权签订担保合同，也不得签订超过董事会或股东大会授权数额的担保合同。

第8条：担保合同订立时，必须经公司法律事务部门对担保合同有关内容进行审查。

第9条：担保合同中下列条款应当明确。

1、被担保的主债权的种类、金额。

2、债务人履行债务的期限。

3、担保的方式。

4、担保的范围。

5、担保的期限。

6、双方认为需要约定的事项。

第10条：法律规定必须办理抵押、质押登记的，必须到有关登记机关办理抵押物登记。公司资产管理部门协助财务部门办理登记手续。

第11条：担保合同签订后，财务部门应及时上报董事会秘书。

第3章担保风险监控

第12条：对外担保合同订立后，公司财务部应指定人员负责保存管理，逐笔登记，并注意相应担保时效期限。公司所担保债务到期前，财务部应积极督促被担保人在约定时间内履行还款义务。同时请财务部、法律部对抵押、质押的相关资产随时监控。

第13条：财务部应当关注被担保方的生产经营、资产负债变化、对外担保和其他负债、分立、合并、法定代表人的.变更、对外商业信誉的变化以及主合同的变更情况，要求被担保人按时提供必要的会计报表及相关材料，特别是到期归还情况等。

第14条：公司财务部应于还款到期前30日就被担保人的还款情况(含利息)发函告知，催促按时还款。对可能出现的风险进行预研、分析，并根据实际情况及时报告总经理。公司有关部门应及时将其掌握的情况告知财务部。

第15条：财务部应根据上述情况，采取有效措施，对有可能出现的风险，提出相应处理办法，经公司总经理办公会审定后上报公司董事会。

第16条：当发现被担保人债务到期前15日，仍未履行还款义务，或被担保人面临破产清算、债权人主张担保人履行担保义务等情况时，财务部应及时上报董事会。

第17条：确认被担保人不能履约，担保债权人对公司主张债权时，公司应立即启动反担保追偿的法律程序，同时报告董事会，并予以公告。

第18条：公司作为一般保证人时，在主合同纠纷未经审判或仲裁，并在债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，未经法院裁决，不得对债务人先行承担保证责任。

第19条：债权人放弃或怠于主张物的担保时，未经法院裁决不得擅自决定履行全部担保责任。

第20条：人民法院受理被担保人破产案件后，被担保人未申报债权的，财务部应当提请公司参加破产财产分配，预先行使追偿权。

第21条：对外担保合同中担保人为两人以上的且与债权人约定按份额承担担保责任的，应当拒绝承担超出公司份额外的担保责任。

第22条：公司为债务人履行担保义务后，应当采取有效措施向债务人追偿，并将追偿情况及时披露。

第23条：被担保债务到期后需延期并需继续由公司提供担保的，应当视为新的对外担保，必须按照本规定程序履行担保申请审核批准程序。

第4章责任追究

第24条：公司董事、经理及其他管理人员未按本办法规定程序擅自越权签订对外担保合同，对公司造成损害的，应当追究相关人员责任。

第25条：担保人无需承担的责任，相关人员未经公司董事会同意擅自承担的，给予行政处分并承担赔偿责任。

第26条：公司董事会有权视公司的损失、风险的大小、情节的轻重决定给予相关人员相应的处分。

第27条：在公司对外担保过程中，相关人员的行为构成刑事犯罪的，由公司移送司法机关依法追究刑事责任。

第5章附则

第28条：本制度自公司董事会审议并上报股东大会批准后实施，由董事会负责解释。

公司对外担保的效力 篇6

由于目前市场经济发展的脚步越来越快, 因此上市公司对资金的需求也会越来越高。而要想获得更多的市场信任度与资金, 就必须通过担保的模式来完成。我国原本对公司是持有谨慎态度的, 不过在《公司法》颁布之后, 相关部门意识到了公司担保对于市场的重要性, 开始支持公司对外提供担保。[1]公司对外担保存在着一定的风险, 此种风险一旦出现必将导致公司承担责任, 使公司资产减少、公司声誉降低, 或给公司带来其他消极影响。虽然《公司法》放宽了公司对外担保的限制, 但是公司对外担保仍应当遵循一定的程序, 以保护相关权利人的利益。[2]

在我国的规定中, 公司对外担保指的就是公司对公司以外的个人或者集体需要借贷资金时所提供的担保, 其中也包含了企业为内部控股人员的担保以及非公司运作人员的担保。这种担保模式分为了财产担保与保证担保。[3]当企业所担保的对象与担保人之间形成法律关系之后, 担保人就需要对担保对象拥有一定的责任, 假使担保对象无力偿还债务, 债务就会自动转移到担保人身上。因此, 公司在对外担保的时候一定要慎之又慎, 避免出现不良担保, 对公司自身利益造成损害。[4]全资子公司指的是内部资源与资产全部都由母公司进行掌控的下属公司。在我国的《公司法》上并没有明确的条例禁止全资子公司对母公司进行担保。所以从法律的角度来看, 全资子公司对母公司的担保是符合法律规定的。不过这种担保还是需要由母公司当中的决策人员商议之后才能进行。在商议中, 全资子公司不能代表自身立场参加。在《证监会、国资委关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》里还对担保子公司的类型进行了划分, 其中明令禁止了上市子公司对母公司的担保。

二、全资子公司对母公司担保效力合法性分析

(一) 公司对外担保的司法立场

1. 由我国最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中对债务担保做了详细的规定:假如公司的担保项目是与《中华人民共和国公司法》第六十条相违背的, 则此担保不具备法律效应。而公司的债务人与相应的担保人就需要为此次的担保承担一部分的责任。

2.《合同法》第五十二条 (五) 中也有相应的界定:担保内容与合同法上的强制规定相违背时, 此担保没有法律效应。所谓的强制规定在我国的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释 (二) 》第十四条上有明确的规定, 指的是执行力高的相关条例。

(二) 全资子公司对母公司担保效力合法性分析

A上市企业旗下有全资子公司B。A上市企业需要从C银行当中借贷8000万来使公司资金短缺得到补充。A公司就以其全资子公司B的所有厂房与仪器作为抵押财产, 为自身提供担保。C银行的工作人员在经过考察之后认为, B公司属于A公司独自设立的全资子公司, 是国家掌握实际运作能力的公司。因此参考了《公司法》当中的第六十七条:企业在为自身的子公司或者母公司提供担保的时候, 有必要通过股东大会决议来进行。而国有企业不设立股东大会, 因此国有企业资产的实际运作者是国家设立的相应职能部门。[5]因此A公司向C银行借贷8000万元资金是属于合法具有法律效应的, 只要国家掌控国家企业资产的部门对其行为认可之后, B公司就能将自身土地以及仪器抵押出去, 为A公司获得8000万元的担保金。

将上述内容当中的B公司的合法性进行研究。依照我国颁布的《公司法》当中的第六十五条规定:国家享有的全部资源的企业指的是全权由国家募集资金, 由国家执权机构或者地方部门进行监督管理的责任企业。一般来说, 这种国家享有全部资源的企业要满足以下三个要素:首先, 必须要国家进行资金投入, 这是与其他个人或者集体公司区别最大的一个方面, 也和已经不再施行的旧《公司法》当中所赋予的国有公司的含义不尽相同。其次, 国有公司当中不设立股东大会, 因此也就没有相应的股东。这也是国有公司与国有股份参加公司的实际区别之一。第三, 国有公司的实际资产控制人与责任人是国家所制定的相应责任机构。综上所述, 国有独资公司自己出资建设的下属全资子公司, 其形式还是属于国有公司, 不过却不是国有的独资公司, 而是有实际责任人员的有限公司。在上文的案件当中, B公司是A公司的全资子公司, 那么B公司就有且只有一个股东A公司。即使国家机构能够通过对A公司的调控使B公司的实际经济情况受到影响, 不过从法律的角度来看, B公司是不属于国有独资公司的。

从《公司法》中我们能够了解到:非国家独资公司向其他的公司与企业进行担保的时候, 需要经过公司自身确立的相关规定, 通过董事会或者是股东大会对其进行表决。而公司必须对公司所需要进行担保资金的数量与资源进行严格的限定, 在实际担保通过之后, 担保的资源数量不能超过之前限定的数量。公司对自身内部股东或者债权人进行担保的时候, 也有必要通过股东大会对其进行表决。而受到担保的人员则不能参加到表决当中去。此表决流程在表决人员半数同意或者半数异议时结束。

第一款法律规定了母公司或者其他公司在为公司内部以外的人员或者集体提供担保的时候有必要按照相应的流程与规章制度来对担保资源进行限定, 第二款规定公司为本公司利害关系人提供担保必须提交公司最高权力机构进行决议, 第三款进一步规定了相关程序, 受到担保的股东或者个人不能通过任何方式参加到决议当中来。从以上的相关决议能够得出, 一个完善的法律流程对于公司的实际运行有十分重要的作用。

公司章程也可以根据公司的实际情况为对外担保设定具体的数额而予以限制, 公司、公司的内部机构及高级管理人员需要遵守上述章程规定。当公司为利害关系人提供担保时, 公司并非依据公司章程记载而是必须直接遵守法律规定, 由公司最高权力机构对担保事项进行决议, 且相关股东不能参加表决。全资子公司的实际掌控者有且只有一个, 因此全资子公司能够为母公司提供相应的担保, 就是一人有限公司为自身内部股东提供的担保。[6]从《公司法》的十六条当中能够得出相应的分析:

1. 只有一位股东的公司不能够通过《公司法》对其母公司进行担保。在《公司法》第一章当中的第五十八条规定:一人有限公司所建立的机构与组织, 能够使用此条规定对其进行约束。而在这章当中没有进行规定的, 则应该用本章第一节与第二节当中的规定。也能够使用第一章第六十二节当中的规定:只有一位股东的公司不需要构建股东大会, 而在公司实际控制人做出相应的运作的时候, 就需要使用具有法律效应的书面担保, 并且把责任人的签名放在公司名之后。从这几条规定中能够得出, 目前的法律对于母公司与全资子公司之间的规定已经十分的成熟, 已经能够应对目前市场上绝大部分的公司类型。

2.《公司法》中的第十六条明确对公司担保人员进行了规定, 防止了掌控实际权利的股东滥用职权私自担保, 造成公司或者国家利益的重大损失, 使公司当中的其他股东利益得到了保证。也让我国现行的担保法规得到了完善的施行, 维护了法律的权威。不过, 只有一位责任人员的企业就不会有这类似的问题存在, 因为没有其他的股东, 其所做出的任何决定都只能由自身进行承担。所以, 只有一位股东的公司能够自由做出的决定, 是否对其他的公司进行担保。[7]

3.《公司法》当中并没有对只有一位实际掌控人员的公司做出限定, 而《公司法》相应的附属条例当中也没有对其进行严苛的规范控制。依据私法当中的“不能对个人的自由财产进行禁止”的相应理念, 政府对这类似的公司进行管控时, 应该遵循控股人自身的需求以及市场对其的需求, 降低成本。在不违反我国其他基本法的前提之下, 只有以为控股人员的公司能够为其自身股东进行担保。

从以上内容能够知道, 只有一位实际股东的公司能够对其自身管理人员进行担保, 不过其担保必须通过相应的流程。也就是前文《公司法》当中提到的:使用书面保障的模式, 再将自身股东的签名放在公司保证之后。而母公司也能够被其全资子公司担保。

三、相关建议

由于目前的法律规定与理论基础并没有对只有一位股东的公司能否对其自身进行担保进行相关的规定, 因此对于这个问题业界当中还有很大的争论, 这就造成了需要担保的企业不能得到相应的担保的危险。所以, 在核实单位需要通过担保来获得大量资金之后, 应该按照以下几个方面对其进行完善:

(一) 公司内部应当完善章程规定

企业当中需要有健全的规章制度, 详细来说就是根据公司自身需要的资金权限对其规章制度进行制定, 在股东或者公司决策者需要进行担保的时候, 通过签订具有法律效应的担保承诺将担保人与被担保人的利益联系起来, 使公司的真实运作情况能够得到良好的体现。

(二) 降低担保风险的措施

为了不让公司控制人员使用不正当的方法在担保后将子公司当中所有的资源转移出去, 就需要通过连带责任的模式将其进行约束。

参考文献

[1]王文思.公司越权对外担保的合同效力研究[D].内蒙古大学, 2012.

[2]吴剑.公司对外担保法律问题探究[D].安徽大学, 2009.

[3]赵振士.&lt;公司法&gt;第十六条作为强制性规范的效力研究[J].天府新论, 2011 (4) :83.

[4]刘姝雅.公司强制解散制度相关法律问题研究[D].北京工商大学, 2011.

[5]赵雨昕.我国上市公司关联担保的法律规制与完善[D].云南财经大学, 2011.

[6]玄志翰, 杨继武.我国公司法人格否认制度的完善[J].中外企业家, 2011 (16) :27.

略论我国公司对外担保制度的完善 篇7

现实生活中, 企业之间往往通过提供担保、互相担保等方式向银行申请贷款或续展到期贷款, 已达到企业融资及顺利运营的目的。从结果层面来看, 公司对外提供担保的确能够使得公司摆脱资金紧张的窘境, 或能够从中获得可以期待的利益, 为企业今后的发展与壮大起到了促进的作用。但是, 一旦公司对外担保忽视了法律规定的程序及章程的规定的相关事宜, 将会导致公司违规对外担保的产生, 侵犯了公司自身、中小股东及公司债权人的合法权益, 导致公司资产出现巨大亏损。其原因是公司在对外担保的过程中出现违法行为, 且导致一定不良后果, 公司要承担赔偿责任, 还须承担公司股东内部的纠纷风险, 使得公司运行陷入僵局。

无偿性、不确定性是公司对外担保的两大特点, 特别是公司法中对外担保制度还不是很完善的情况下, 当公司的对外担保的决定作出后, 就会面临一定程度的商业风险, 公司股东及债权人利益受到侵害。因此, 如何完善我国公司对外担保制度, 笔者试从制度方面提出几点建议。

一、对公司对外担保决议机构进行分权, 加强公司内部权力制约与监督

根据我国公司法规定, 股东会、董事会和监事会是负责公司经营管理的三个重要机构。股东会是公司全体股东意志的集合, 是公司最高权力机关。已如上述, 股东会作出有关对外担保的决议, 在公司的相关规定中, 董事会需要作出相关的公司章程, 也可以看作公司对外担保条款可以由股东会进行修改。即在对债权人的利益没有损害, 而且股东全体都同意的前提下, 股东大会、股东会对公司对外担保的决议便可做出。董事会作为公司运作的执行机构, 决策的效率比股东会要高。且董事会成员由全体股东推选, 权力较为集中。这一点来看, 董事会较之股东会存在效率上的优势。因此, 把公司对外担保决议权力授权于董事会, 符合公司治理结构上三权分立的要求。监事会作为公司监督机构, 对于公司日常经营及决策行为赋有监督的职责, 可以对公司股东会、董事会对外担保决议进行监督。我国公司法虽规定了公司内部各个机构的权利与义务, 但其规定较为简洁, 缺乏有效制约机制, 在实际中难以实施。现实中, 普通有限责任公司虽均有股东会、董事会及监事会, 但大部分公司内部均由个别大股东大权独揽, 三个机构之间难以有效形成制约, 不利于公司长远发展。因此, 进一步明确规定公司股东会、董事会和监事会的职责及追责原则, 构架公司三权分立的分权体系, 对于公司正确作出对外担保决议大有裨益。

二、明确公司对外担保可行使的不安抗辩权, 并规定问责制度

公司对外担保本身具有无偿性及不确定性的特点, 对于公司、股东及债权人而言, 将面临较高的法律风险。尤其是在债务人出现重大财务危机, 可能严重影响公司利益时, 公司内部机构或管理者怠于采取措施进行补救, 将会直接导致公司承担担保责任。因此, 在主合同履行期间应当明确公司对外担保可行使的不安抗辩权, 如果公司有确切证明所担保的主债务人存在丧失或可能丧失履行债务能力的情形时, 则公司有权要求债权人中止履行主合同, 如果债权人没有中止履行主合同, 则属于恶意, 应当免除公司对在此之后发生的债务的担保责任。对于怠于采取措施进行补救的责任机构或责任人, 应当由问责制度对其行为进行惩罚, 以避免此类现象的产生。

三、进一步完善公司关联股东、实际控制人的表决回避制度

公司法第16条第2款、第3款规定了公司关联股东、实际控制人的表决回避制度, 可以使股东或董事在相关表决事项与公司利益存在冲突时, 无法行使表决权, 以避免操纵表决结果损害公司的利益。已如上述, 由于立法技术及条件限制等原因, 公司法对全资子公司为母公司担保这一情况没有明确的规定, 且违反关联股东、实际控制人的表决回避制度的责任追究制度仍有待完善。因此, 从制度的完善方面考虑, 应当强化关联股东、实际控制人的表决回避制度, 进一步明确实施细则, 增加表决回避制度的可操作性。

四、强化公司之间关联担保的监管

由于公司法对于公司设立的要求较为宽松, 相同股东设立多个公司, 并提供关联担保的情况较为常见。虽然这一方面符合公司融资需求, 另一方面对于债权人、股东及公司自身而言也增加的法律风险。为使公司对外担保符合公司自治基本原则, 保障债权人、股东及公司自身利益, 立法应当对利用公司关联对外担保行为进行必要的规制。笔者认为, 应当进一步明确有权决定公司对外担保的机构;加强独立董事制度的监管责任, 并赋予独立董事在公司担保决议之前对其担保决议事项的必要审查权;贯彻实施关联担保的表决权排除制度, 并建立规范的股东会或董事会表决模式;对于关联企业的资信状况要进行严格的审查等。

五、从境外立法例中借鉴经验

我国公司对外担保制度尚处于摸着石头过河的阶段, 而从境外的立法经验中分析, 有很多值得借鉴之处。已如上述, 关于公司对外担保的有效性判断不同的国家 (地区) 具有不同的参考标准。例如, 在美国, 英国和法国的法律体系中, 公司对外担保行为只要对公司存在直接利益, 那么该担保就合法, 具有法律效力。此外, 在中国台湾地区和国外部分国家法律赋予公司的重要特性是:追求利益设立的法人。因此, 公司对外担保行为应当符合公司这一重要特征。以公司对外进行担保行为是否会给公司带来利益为认定标准限制公司对外担保行为, 从根本上杜绝违规担保行为的产生。这种利益既包括直接利益, 也包括间接利益的获取, 从我国公司对外担保制度设置的角度来看, 应当制定一套认定标准, 以甄别公司对外担保是否成立并生效。

笔者认为, 公司对外担保权利应当得到肯定并受到法律保护, 但应制定更为完善的程序来规制公司违规对外担保的出现。就公司法规定的公司对外担保制度现状来看, 应当进一步完善公司对外担保制度, 严格公司对外担保程序, 明确公司违规对外担保的效力为, 并细化相关责任追究体制。就公司对外担保行为自身而言, 应当加强监管力度, 包括公司内部自治机构以及公司外部债权人乃至第三人的监督与审核, 从内外两个方面出发, 杜绝公司违规担保的出现。笔者相信, 随着我国公司对外担保制度进一步的完善, 不仅确保公司资产的安全与稳定, 保障了股东及债权人的合法权益, 亦能为社会主义市场经济的长远发展保驾护航。

参考文献

[1]叶林.公司法研究.中国人民大学出版社.2008年第一版

[2]梁慧星.民法总论.法律出版社.2011年第四版

[3]赵旭东.公司法.中国政法大学出版社.2007年第一版

上市公司对外担保问题分析 篇8

1986年我国颁布的《民法通则》第89条将担保法明确规定为属于主合同;以法律条文的形式来明确规定担保法的性质, 在我国属首次。回顾历史, 在1990年到1994年间上市公司对外担保行为及互保现象还较为少见。

2005年11月14日证监会、银监会联合修订发布的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》规定对上市公司、对外担保的审议机构、对外担保的禁止性规定及信息披露事项等进行了详细的要求, 并对前述两个规范性文件与该通知规定不一致的, 明确要求按照该通知执行。该规范性文件的发布, 对遏制违规担保行为有一定的促进作用, 但对公司对外担保行为的限制, 严重制约了公司的自主经营行为, 妨碍了公司的发展。

2005年新修订的《公司法》规定公司为他人提供担保, 按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对担保总额及单项担保的数额有限额规定的, 不得超过规定的限额。

我国现行的《证券法》并没有明确的条文对上市公司担保予以具体规定。

二、上市公司对外担保存在的问题

(一) 上市公司对外担保种类繁多。上市公司除了为本公司以外的其他企业贷款提供担保, 还为公司的大股东、子公司和同属大股东控制的其他子公司或关联企业提供担保, 而且上市公司为子公司、大股东和参股公司提供的担保占上市公司对外担保的绝大部分。据对外担保沪深两市的调查统计来看就达到了3, 497件, 更为严重的是某些对外担保是与公司没有任何业务往来的。所以, 就我国目前上市公司对外担保的种类来看, 我国上市公司涉及担保的种类是让人难以理解的。

(二) 上市公司对外担保现象普遍。从担保范围来看, 有很大比例的上市公司存在对外担保现象。截至2006年5月, 证券市场上共有1, 376家上市公司, 其中发生担保事件的就有908家, 所占比重为65.99%。这个数字由2000年的5.579%上升到2001年的40.14%, 再上升到2004年的50.53%, 最后在2006年5月达到了65.99%, 这说明现在证券市场上担保发生的越来越频繁, 担保范围也有增大的趋势。

(三) 上市公司违规担保范围广、数额大。上市公司违规担保范围广主要表现在上市公司涉及担保的种类繁多。从担保的业务种类分析, 涉及流动资金贷款担保、信用担保、企业债券发行担保等;从担保的形式分析, 上市公司采用较多的有抵押担保, 即上市公司作为债务人或第三人依法可以抵押的财产作为债券的担保。但是, 我国目前违规担保现象较为严重, 而且金额巨大。从沪深两市交易所发出的定期报告审核函中得到证明:2004年9月29日上证所共向上市公司发出了131份定期报告审核意见函中有180家沪市上市公司存在违规担保情况, 涉及的总金额达279.98亿元, 违规担保的金额占上市公司担保总额的26.72%;如此之多的担保成为上市公司的财务“隐性杀手”。

(四) 上市公司为大股东提供担保的现象非常严重。当前发生的许多案例与事实证明, 许多上市公司运用偷梁换柱的手段来达到为股东进行担保的目的, 且绝大多数是为大股东提供担保。2005年上市公司对外担保已经有1, 185件, 涉及金额约有560亿元。1, 185件中有770件是为大股东提供的担保, 占所有担保事件的比重高达65%左右。变相担保也是上市公司为大股东提供担保的一种手段。例如, 宏图高科 (600122) 为ST纵横 (600862) 的大股东江苏技术进出口公司提供担保, ST纵横又为宏图高科提供反担保, 这就是上市公司经常采用的连环担保手段以换取为大股东提供担保。我国证券市场的许多案例说明上市公司已经成为名副其实的大股东的“担保机”。

(五) 上市公司互为担保的现象非常明显。“近年来, 上市公司互保频繁, 形成了典型的担保链和担保圈。”互相担保的方式在我国的上市公司对外担保的一些案例中较为普遍。这种现象形成了纵横交错的“担保圈”链条, 经常“圈中有链, 链中有圈”, 使“担保圈”越来越大, “担保链”越拉越长。“在上市公司担保圈中, 最为著名的有‘深圳圈’、‘上海圈’等。”

(六) 上市公司的担保信息不健全。上市公司由于担心自身企业受到影响等原因, 在对外担保事项的公开披露中, 对一些重大的担保因素没有进行客观的披露, 实行消极的态度。譬如, 许多公司对外担保的方式没有透明化;没有具体说明是物质的担保还是人的担保形式;是一般保证还是连带责任担保, 到因为对外担保而被要求承担连带责任时才对公司的担保行为进行披露。担保信息的不对称将给投资人造成较大的损失, 给证券市场形成一定的冲突, 也给证券市场埋下无穷的隐患。

三、上市公司违规担保原因分析

(一) 上市公司治理结构不健全, 担保制度严重缺失。中国上市公司普遍存在的治理机制不健全、内部控制制度弱化、严重的内部人控制现象, 使得公司内部的个别实权人物独揽担保的实权。譬如, 有的公司董事长和总经理一人说了算, 他们为了个人的利益, 不经过任何程序对外提供巨额担保, 给公司将会造成巨大的经济损失, 严重的还将会使上司公司面临倒闭的后果。从目前我国的担保法律体系来看, 有关担保责任的法律法规还不够健全, 对于恶意担保和滥用职权非法担保或恶意隐瞒相关信息给上市公司造成巨大损失的, 当事人或当权人几乎不承担民事责任和刑事责任。

(二) 违规成本远远小于违规收益, 处罚力度较小。上市公司对外提供违规担保获得的报酬是远大于违规收益的。按《通知》规定, 上市公司及董事、监事、经理等高级管理人员违反规定, 中国证监会将责令整改, 依法予以处理, 并自发现存在违规行为起12个月内不予受理其再融资申请。这个规定让上市公司有机可乘, 处罚只停留在12个月内不能再融资, 力度还远远不够, 难以达到彻底治理违规担保目的, 违规担保收益远大于违规成本。否则, 难以遏制上市公司的违规担保。

(三) 银行业自身结构不完善, 缺乏必要的监督与管理。银行在上市公司对外担保中的作用也是不可忽视的。“在某种程度上, 银行在恶意担保中的责任应该更大, 它是结果发生的前提。”上市公司对外提供担保, 银行一般不会去管担保人与债务人之间是否存在关联关系, 甚至都不调查上市公司是否具有担保的能力。银行这种视而不见的做法, 不但使上市公司违规担保现象更加的泛滥, 而且也会因担保而承担带来的苦果。

四、完善上市公司对外担保监管的建议

(一) 加强上市公司财务管理。“在我国经济转轨时期和特殊资本市场环境下, 担保问题由来已久, 并具有不同的阶段特征。”因为企业对外担保的经济行为不是常常发生的, 所以企业对内部制度的一些规章制度涉及此方面的极少。很多企业认为对外担保只是提供企业一个章而已, 也不发生实际支付。因此, 加强上市公司对外担保的财务管理, 对保证会计核算的真实性、最大限度保证公司经营的稳定性、维护会计纪律、促使公司对外担保工作合法有效地进行等具有重大深远的影响。

1、完善公司内部治理结构。上市公司要完善内部治理结构, 也就是要完善公司的管理控制制度。“管理控制制度就是公司在制定计划和决策控制过程中去帮助和调整公司的一种手段。”上市公司要杜绝随意过度对外提供担保, 坚决杜绝上市公司被大股东所操纵。所以, 必须提高上市公司董事会的素质, 建立一套科学完善的规章制度和管理制度, 严格地按照《通知》的有关规定, 即上市公司没有经股东大会批准不得对外提供担保, 要杜绝越权对外担保的现象, 明确董事会对外担保的权限。

2、优化股权结构。为了避免公司的控股股东为了自身的利益而损害上市公司的利益, 通过优化股权来对控股股权的限制, 可发挥独立董事的作用, 实行流通股东投票表决制度等有效地制衡市场, 维护上市公司自身的权利。

3、上市公司要在公司内部建立完善的内控和决策审批程序。上市公司要严格按照我国有关法律的规定, 按照程序来进行对外担保, 保证决策的透明度和信息传递的及时性。政府主管部门应充分发挥其职能, 对上市公司对外担保信息披露的及时性、全面性, 每一笔担保后公司的累计对外担保余额是多少, 累计担保额有没有超出规定的量化指标, 上市公司信息披露具体的负责人, 信息披露审核部门负责人, 各相关人员违反信息披露的责任做出明确具体的规定, 对违反对外担保信息披露的责任人做出严肃处理。

(二) 完善有关法律法规

1、应该规定上市公司的担保期限约定不宜过长。例如, 有的公司对外担保的时间竟达到15年的时间, 谁能知道企业15年后发展成什么样, 而且时间越长法律保护也就越困难。所以, 对外担保时间不能太长, 我们的法律应该规定上市公司对外担保期限, 如《合同法》规定:一般的诉讼时效为两年, 上市公司对外提供担保可以与这一规定保持一致。

2、加强对在保项目的监督与管理。如果上市公司对在保项目不了解就对外提供担保, 这样会对公司的财务资金带来极大的风险, 若对担保项目不了解容易让被担保方有机可乘。所以, 上市公司对外提供了担保, 就可以随时介入受保企业的治理, 向受保单位派驻财务总监等来随时对在保项目实行监督与管理, 这样有助于了解本公司承担的潜在风险。

3、加强信息披露。要规范上市公司对外担保行为, 就要加强信息披露, 增强市场约束。要明确披露所提供的具体担保方式, 是物的担保还是质的担保, 是一般责任还是连带责任。披露应遵循实质重于形式的原则。上市公司对外的日常经营活动中, 如果发生重大事件, 当今世界和一些地区立法的要求是:立刻对社会公众披露。如果上市公司故意隐瞒担保信息, 将追究有关责任人的民事和刑事责任。

4、正确发挥银行在担保中的积极作用。上市公司对外担保也会涉及到银行, 《通知》规定:“各银行金融机构必须严格依据我国有关的法律法规, 加强对上市公司担保贷款申请的审查, 切实防范相关的信贷, 并及时将贷款、担保信息登录征信系统。”所以, 对公司的财务、资信、经营、负债等一系列状况, 银行有责任、有义务对这些情况进行必要的调查, 因为银行作为提供贷款的商业机构, 也要防范上市公司对外担保风险的产生。

摘要：上市公司担保是建立在信用基础之上的正常经济行为, 如应用得当, 既能促进信用交易主体之间的资金融通, 又能促使债权人、债务人和担保方实现多赢。由于社会信用体系的缺失、银行信贷制度的缺陷以及不合理的股权机构和薄弱的公司管理机制等因素的共同作用, 导致了违规担保、转嫁担保、恶意担保现象层出不穷, 成为证券市场发展的阻力。本文就上市公司担保存在的主要问题进行分析, 并提出对策建议。

关键词：上市公司,对外担保,公司监管

参考文献

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