效力分析（共12篇）
效力分析 篇1
一、违反担保情形及效力分析
如果公司对外担保之时相应机关遵循公司章程作出具体规定,作为公司对外担保的最理想状态,那么担保合同当然有效。
(一)公司章程规定缺位的情形
《公司法》第16条表明,公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议。但当对外担保的决议机关未被具体规定时,决议主体究竟是何,则争议颇多。
有观点认为,在这一情况下,仍应由股东(大)会做出决议。因为我国“股东会中心主义”之框架下更为重要的事项往往是由股东(大)会决策,而公司对外担保很大程度上会影响公司、股东的利益,属于重要事项。
但也有部分学者认为,对于符合公司“营利性”要求的担保条款,董事会可以决定;若非如此,作出决议的机关则理应是公司股东大会。
《公司法》2005年修订后,公司对外担保的决策机关可为股东会亦可为董事会,逐渐认可和扩大了公司章程的自治性,显示着公司对外担保方面“股东会中心主义”的松动,董事会权限也获得了更大的认可。事实上,董事会的积极性被“股东会中心主义”治理模式严重挫败,自主创新越来越难实现。因此,在公司章程记载缺位时应具体问题具体分析,适当放宽董事会的对外担保权限,其决策机关不能一概地认为只能是股东(大)会。
董事会是对外代表公司、对内掌管公司事务的经营决策机构,更具营利性。营利性的原则要求担保活动在公司的经营范围之内,或者被担保人和本公司之间具有紧密关联的业务往来关系,存在经济利益。只有公司能举证证明债权人具有知晓担保超出公司经营范围,亦知晓公司与债务人不存在紧密关联的业务利益的恶意,担保合同才无效。在公司章程缺位而又未以股东会决议或董事会决议的任何形式作出决策时,对外担保合同效力待定,再根据对外担保事项是否符合“营利性”,按以上规则,经过股东会或董事会追认后,担保合同有效。
(二)决策机关担保违反公司章程实体规定
1.章程禁止公司对外担保。《公司法》赋予了公司对外担保的能力,权利的行使或放弃由公司自行决定,故并不存在违背公司法强行性规定一说。公司既然通过章程规定禁止对外作出担保,便可视为对该权利的放弃,担保合同当然无效。然因债权人对公司章程具有形式审查义务,若债权人未履行该义务,也只需应承担因自身过错导致合同无效的后果。
2.对外担保决议数额违反章程规定。根据《公司法》第16条,毋庸置疑,公司有权进行对外担保。故将超出章程规定限额订立的担保合同视为整体无效,则有违《公司法》允许公司对外担保的精神。其次,《合同法》第56条表明,合同部分无效,不影响其他部分的效力的,其他部分仍然有效。暂且不论超出公司章程规定限额的部分有效与否,而未超出限额部分符合公司章程和《公司法》的规定,不具备无效的原因,在公司章程限额内的担保理所应当仍然有效。
那么担保合同中超出章程规定限额部分的有效性该如何呢?
学者兰少一认为在这种情况下担保合同的效力视决议机关而定,股东会决议与董事会决议产生不同的效果,因为公司章程被《公司法》赋予了对对外担保事项的数额限制权。如果董事会超越职权,从而使担保决议数额超出规定,担保合同在限额内的部分仍应当认定为有效,在此之外,应视第三人的主观状态而效力待定。公司决议内容违反公司章程规定时,股东可提起撤销之诉,追究参与决议的董事对公司的赔偿责任;反之,应当保护善意第三人;但若第三人明知董事会超越职权或具有重大过失而不知,那么担保合同是无效合同;如果第三人非因重大过失不知董事会超越职权,则担保合同有效,公司应承担担保责任。但若决议以有效的股东会决议之形式作出,即使决议数额超过了公司章程的明文规定,该有效股东会决议可视为对公司章程的变更,超出部分的合同应认定为有效。
笔者赞同前半部分观点,但对于后半部分“有效股东会决议可以视为对公司章程的变更”的观点则不敢苟同。《公司法》第103条为强制性规定,明确规定了公司章程修改必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过,而上述公司对外担保的决议则并未表明是“出席会议股东所持有的表决权经过半数通过”还是“三分之二以上通过”,若同为三分之二的情形下是否视为对公司章程的修改仍有待商榷,更不用说当对于公司对外担保的决议之通过仅为过半数的情况了。
笔者认为,担保决议数额超出公司章程规定,限额之内担保合同是有效的,限额外之部分应视第三人的主观状态而效力待定。如果担保权人明知或应知公司章程对具体数额的的规定,则超越权限范围为无效;但如果公司章程规定并不为担保权人所知,则一律认定合同无效有失妥当。此时,若公司章程未曾对外界公开,担保权人无从得到担保人的披露,也不存在可推定担保权人知道公司规定的情形,例如,其与公司股东、高管之间不存在特殊关联等,即可证明担保权人为善意,构成表见代理,此时的担保行为应为有效,从而充分保护担保权人的信赖利益。
(三)违反程序规定对外担保——作出担保决议之机关不适格
1.股东(大)会为公司章程规定的决策机关时,实际却由董事会作出决策。此时,应当对善意第三人予以保护,视第三人的主观状态,合同效力待定。首先,如果第三人明知或因重大过失不知董事会超越职权的,则担保合同无效;如果第三人有理由相信董事会在对外担保事项上有决定权,且第三人并不是因重大过失而不知董事会超越职权,则担保合同有效,公司应承担担保责任。
2.董事会为公司章程规定的决策机关时,实际却由股东(大)会作出决策。当董事会为章程规定的决策机关时,股东(大)会作出的决议是否有效存在很多争议。目前,主流观点和实践领域都一致认为股东(大)会作为公司最高权力机关享有修改章程之权力,因其拥有比董事会更高的决策权,也具有更加苛刻的表决程序,其就担保作出决议的行为实际上隐含了变更公司章程的合意,所作出的对外担保决议不影响公司对外担保合同的效力。
实则该观点经不起推敲。首先,对外担保事项上股东会决议表决程序与修改章程之表决程序的通过率上是否一致我们无从得知。其次,《公司法》第103条规定“股东会会议召开必须在会议通知上列明决议事项,未通知事项不能表决”,这样的股份有限公司股东会会议召开程序证明该推定在股份有限公司制度下更是不能成立。是故,每个股东都应该明确自己的具体职责,并恰如其分地实施这些职责。因此,笔者认为该情况下,决议不可能有效。
二、公司对外担保制度之完善
公司对外担保的有权决策机构并不是公司章程的必要记载项,其具有对外担保决策权的权力机构究竟是董事会、股东(大)会,未具体表明,或在实践中产生诸多困惑。故赋予公司自治权以约定担保机构的同时,在司法实践中更应该对公司对外担保做出普遍适用的一般性规定。另外,公司内部机构或管理者如果怠于在债务人出现重大财务危机并可能严重影响公司利益时采取补救措施,将直接导致公司担保责任的承担。因此,公司对外担保过程中的不安抗辩权应当在主合同履行期间得以明确,若公司有确切证据证明担保权人存在丧失或可能丧失主合同债务履行能力之情形时,公司有权要求该主合同债权人中止履行主合同,如果债权人恶意不中止履行主合同,则应当免除公司对在此之后发生的债务的担保责任。此外,应有相应的问责机制对责任机构或责任人怠于采取措施进行补救的行为进行惩罚,从而避免再次出现此类现象。
参考文献
[1]兰少一.有限公司合同对外担保的合同效力分析[J].法学研究.2013.(12):113
[2]陈龙.论商事主体——公司对外担保制度法律问题探析[J].科学导报.2014.(6):90
[3]焦巍.公司对外担保的决策机关章程记载缺位问题研究[J].潍坊学院学报.2013.13.(1):86-87
[4]罗亚海.公司对外担保若干问题研究[J].社科纵横.2013.6:48-52
效力分析 篇2
“薪资确认单”的效力分析
宋晓锋
用人单位为了避免风险，往往定期就薪资发放情况与员工进行确认，但很多情况下用人单位制作的薪资确认单与实际支付情况不符，员工如果不签确认单，可能面临不被重用甚至被辞退的风险，出于无奈，只能对工资发放情况进行确认。那么在用人单位发出的薪资确认函与实际支付不符时员工在确认函上的效力如何?员工该如何维护自身合法权益呢?本文结合案例就薪资确认单的效力进行分析，并对员工合法维权提供一些建议。
申诉人：李某
被申诉人：北京A公司
一、案情
李某系农业户口，于5月到北京A公司工作，工资通过银行划拨或现金形式支付，每月领取额数额不等。1月1日双方签订了终止期限至的劳动合同。自202月起，李某向A公司确认当月及之前的所有工资、福利已经支付完毕;并于当年5月起确认此前所有工资、加班费及福利已经支付完毕。但实际上公司并未为李某缴纳保险，未依法支付加班费。年12月16日，李某填写了《A公司离职人员审批表》其本人写明的离职原因是因为公司分流，12月18日，A公司在该表中填写意见：同意离职，双方解除劳动关系。
11月27日，李某提起仲裁，要求1.A公司支付经济补偿金22500元;2.支付加班费及25%的经济补偿金共计50103原;3支付养老保险、失业保险经济补偿6195元。
A公司辩称：1、李某离职时其基于自身的发展前景提出的离职，是李某主动离职的意思表示，不属于应当给付经济补偿金的范畴。2、李某自2008年2月至2008年12月26日止，均向我公司当月及以前所有的工资、福利已经支付完毕。205月至2008年4月的社会保险当然涵盖在内，我公司当然不应当承担该笔补偿责任。
审理情况：
仲裁经审理认为，对于李某主张的解除劳动合同经济补偿金的请求，李某填写《A公司离职人员审批表后》，A公司总经理予以同意，表明A公司认可李某的`离职原因为公司分流，固A公司应当根据《劳动合同法第四十条、第四十六条、第四十七条的规定，按李某的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，已满六个月不满一年的按一年计算;工资标准以双方劳动合同解除前十二月的平均工资为基数，李某主张的支付经济补偿金符合法律规定应于支持。
对于李某主张的加班工资和拖欠加班工资的经济补偿金，因李某自2008年2月至2008年12月26日，李某已明确所有工资、加班薪金支付完毕，李某虽提出确认函是被迫签字的，但未提供证据，故本院不予采信。A公司提供的工资单中亦显示每月A公司均以补贴、加班补助等名目向李某支付300-400元不等的报酬，李某再次要求加班费用没有事实和法律依据，本院不予支持。
对于李某主张的未交养老、失业保险经济补偿的请求，A公司及李某均确认A公司自2008年4月开始为李某缴纳了社会保险，A公司未提供证据证据2008年4月之前的社会保险补偿已经支付给李某。根据《农民合同只职工参加北京养老、失业保险暂行办法》第十二条、《北京市农民工养老保险暂行规定》第十三条、第十五条规定，李某主张的交养老、失业保险经济补偿的请求，予以支持。
203月25日，仲裁委作出如下裁决：
(一)A公司于本裁决生效之日起七日内，给付李某解除劳动合同的经济补偿金21034元
(二)A公司于本判决生效之日起七日内，给予李某年5月至2008年4月未缴纳养老和失业保险的经济补偿金6195元。
(三)驳回李某的其他仲裁请求。
三、评析意见
(一)A公司是否应该向李某支付经济补偿金?
《劳动合同法》第四十六条规定了，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。本案中，李某离职系因A公司分流造成的，李某并无过错，根据规定，A公司应当向李某支付经济补偿金。
(二)李某确认A公司已经支付养老、失业补偿后还能否要求A公司支付养老和失业保险的经济补偿金?
为员工缴纳社会保险是用人单位应尽的义务，李某系农民工，经李某同意，用人单位可用现金予以补偿。本案中，李某虽然在确认函上签字，但A公司未提供证据证据2008年4月之前的社会保险补偿已经支付给李某，并且从李某的工资单上也可以看出，在2008年4月之前，A公司未支付给李某关于保险的任何补偿。因此A公司应当向李某支付养老和失业保险的经济补偿金。
(三)薪资确认单的效力分析
薪资确认单是劳动者在每月领取工资时签字确认的，()记载劳动者每月工资具体数额及构成等内容得文书。在实务中主要体现为工资单、工资表等。
薪资确认单是用人单位和劳动者之间在具体劳动报酬方面的重要文书，是证明用人单位与劳动者每月工资具体数额的重要法律文件，具有重要的法律意义：(1)它能证明用人单位每月向劳动者发放工资的数额;(2)体现劳动者的工作和绩效情况;(3)证明员工每月应缴纳的社会保险付费缴费基数及数额;(4)能证明用人单位发放公司的实际，从而说明单位有无拖欠工资的情况;(5)计算经济补偿金的依据;(6)证明劳动者的每月的纳税情况。
四、风险提示
如果用人单位按照员工工资的实际收入、保险费用的实际缴纳情况制作薪资确认单，员工核实后可以签字确认。
效力分析 篇3
关键词：共同财产；单方处分；无权处分；善意取得
一、问题之提出
最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释（三）》（以下简称《解释三》）第11条第1款①对单方处分夫妻共同房屋的效力问题上作出了基本规定。该条规定对单方处分行为的定性为“未经另一方同意”的行为。如要认定这种单方处分行为具有外部效力则需满足以下几个条件：①第三人善意；②支付合理对价；③办理产权登记手续。缺乏上述任何一个条件，则单方处分行为不具备外部效力，另一方则可以以无权处分为由追回该房屋。尽管这一司法解释立足于当前婚姻家庭关系中的现存问题，试图达到在家庭稳定与维护物权变动有效性、交易安全性之间努力寻求平衡的目的之外，该条解释在具体适用上也与其他法律法规司法解释之间存在着密切关系。例如《解释一》第17条②之规定显然与《解释三》在该问题的处理上标准上存在巨大差异。根据《解释一》第17条，夫妻共同财产根据其对生活关系的必要性可以划分为两类：日常生活需要的财产与非日常生活需要的财产。笔者认为，这一划分标准过于主观化，在司法实践中对是否属于日常生活财产的认定也存在一定难度。并且这一标准的界定也直接关涉到夫妻共同财产单方处分行为的效力，即对日常生活需要的共同财产的单方处分行为系有权处分行为，具备外部效力；而对非日常生活需要的共同财产的处分行为系无权处分行为，如要使之具备外部效力，则第三人“有理由相信”其为“共同意思表示”，这显然是借鉴了《民法通则》中的表见代理制度。而《解释三》第11条的适用范围则仅限定于房屋，且并且采用了较之前者更为严苛的标准，尤其是在第三人善意取得的问题上。当实践中发生争议时，如何处理两条规定与合同法、物权法之间的关系往往存在着不同的观点。在准确理解和适用《解释一》第17条与《解释三》第11条的问题上，学界往往提供了两个可供参考的选择：一是按照《解释三》第11条规定，在单方处分夫妻共有房屋纠纷中，排除《解释一》第17条第2项的继续适用，其理论依据新法优于旧法的位阶排序；二是区分两者适用前提，具体划定不同的适用环境。③针对上述两种不同的选择，笔者认为无论是适用《解释一》第17条还是适用《解释三》第11条，关键的问题在于如何理解房屋善意取得中的无权处分，只有厘清单方处分行为的效力问题，才能准确适用《解释一》和《解释三》的相关规定。
二、单方处分共同房屋行为之效力分析
2007年《物权法》对善意取得制度作出了明确规定，根据《物权法》第106条规定的善意取得要件主要有三：①受让人受让该不动产或者动产时是善意的；②以合理的价格转让；③转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。④该条规定有条件地缓和因法律未作此规定所带来的交易安全保护问题，平衡了交易安全与家庭稳定两方面的关系。尤其在不动产方面，笔者私以为善意取得中受让人取得动产时的善意结合《解释一》第17条规定的“有理由相信”标准时应当是指第三人有理由相信出让人在出让不动产时，在权利外观上是合法的不动产所有权人，亦即第三人在受让不动产时从权利登记簿上可以明确知悉出让人是否为该不动产的合法权利人。然而众所周知的是，无权处分恰恰是出现在处分人本身并非权利登记人或者虽为权利登记人但并非实际所有权人的情形中。
因第三人善意取得的前提是无权处分，具体到夫妻共同财产处理中可能涉及到的无权处分情形主要有三种：①单方处分登记在双方名下房屋的行为；②一方处分登记在对方名下房屋的行为；③处分登记在自己名下而实际为双（对）方所有的房屋的行为。
在前两种情况下，处分权人的权利外观本就具有瑕疵，受让该不动产的第三人与处分权人之间订立的房屋買卖协议的效力处于待定状态。判断无权处分的关键在于处分人是否具有单独或独立的处分权。结合我国《婚姻法》规定的夫妻共同财产具体到不动产而言，夫妻对于其夫妻关系存续期间取得的不动产属于共同财产，属于《物权法》上的共同共有。且《物权法》第97条⑤也规定了对共有不动产的处分必须经全体共有人同意。那么登记在双方名下的房屋单方处分行为显然属于无权处分。因不动产转让以登记为生效要件，当权利登记簿上载明的所有权人不只处分人一人或者处分人并非权利登记簿载明的所有权人时，第三人明知而接受的行为显然不构成善意，此时真实的权利人则完全可以主张处分行为的无效。但当处分人持有对方委托授权等法律形式完备的手续的情况下，究竟是由主张处分无效的权利人举证证明处分人的权利存在瑕疵，第三人并非善意，还是由第三人证明其因法律形式完备而有理由的相信行为构成善意？这也是早期司法实践中争执不下的问题之一。
对第三种情形的认定，则应当从权利外观的完备性来考量处分人处分行为的效力，笔者认为在这种情况下，应当认定为有权处分，第三人根据《合同法》以及《物权法》合法取得该受让的不动产而非依据善意取得制度。
三、单方处分共同房屋行为之法律适用
由前述分析，笔者认为对于单方处分夫妻共有房屋的上述前两种情形，应当受到《解释一》第17条的调整，第三人只要有证据证明其“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”，即使没有完成转移登记，其权利取得的请求仍可得到支持，仍可主张处分人协助其办理产权变更登记手续。如若将该两种情形纳入到《解释三》第11条范畴进行处理，那么将无疑会扩大无权处分的范围，因善意取得适用条件的更为严苛而导致无权处分的滥用将有违司法解释之本意，致使本来可以通过其他民法制度获得救济的受让人因不符合《物权法》善意取得构成要件而使其权利无法得到保护并非《解释三》出台的初衷。⑥
笔者认为，《解释三》第11条的设立的重点并非在于防范第三人善意取得夫妻单方处分的共有房屋，而是在于防范实际权利人主张无权处分的抗辩，其价值取向更加倾向于维护交易的稳定性与安全性。这一点从《解释三》第11条的否定性措辞以及该条第2款可以看出，根据该款规定“夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。”也就是说，第三人是否办理产权变更登记并不妨碍其根据“相信系夫妻共同意思表示”的理由而主张其权利，当第三人依据《解释三》第11条第1款规定已经办理登记手续时，其可享有对实际权利人进行善意取得抗辩的权利。
四、结语
婚姻关系的和睦、家庭关系的和谐对社会安定具有重要影响作用。而对夫妻共有房屋的单方处分行为却不能因以维护婚姻家庭的宗旨而全盘认定单方处分行为的无效，应当在交易关系与家庭关系的价值冲突上作出平衡。因此对单方处分夫妻共有房屋行为的效力认定上，应当视具体情况具体分析。尽管现有司法解释为司法实践提供了适用依据，但如从根本上厘清该问题，仍需法律作出全面的可操作性的规定，而非从立法之本意及司法解释之目的进行价值甄别和取舍。
注释：
①根据《解释三》第11条第1款规定：一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。②根据《解释一》第17条规定：婚姻法第十七条关于：夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权“的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定；（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”
③计红：《夫妻擅自处分共同房产行为的法律效力研究》[J]，载《河南省政法管理干部学院学报》，2009年第5期。
④河南省高级人民法院研究室编：《民事办案手册》（第一辑民商审判综合部分），2011年10月第1版。
⑤《物权法》第97条规定：处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三份之二以上的安分共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。
效力分析 篇4
FRAND是英文Fair reasonable andnon-discriminatory terms的缩写,中文意思是:公平、合理和不带歧视性许可条款,也被称为FRAND声明。它是由SSOs(standard-setting organizations,国际标准组织)制定的标准组织公共政策的重要组成部分,该条款要求参加制定标准的成员,如果其专利被标准采纳,则专利权人应当做出承诺,将根据FRAND条件,将标准中的专利许可给标准的实施者,并按照FRAND的条件收取标准实施者的使用费。一般认为,这条原则最初是由欧洲通信标准组织对其参与标准制定的成员将专利放入标准后的一个制约性原则,制定这条原则的基础在笔者看来,是基于目前的技术标准已经无法完全避开专利“私权”,寻找到完全处于公共领域的技术内容,但为了防止标准内容中采纳的专利权人的过分垄断,必须要对专利权人作出这样的限制,以防止标准组织成员凭借标准的权威,利用标准向标准的实施者收取暴利或不公平的专利许可付费用,以限制公平合理的竞争,限制消费者的选择权。
目前,这条原则不仅已经成为一般国家标准的重要的公共政策的内容,也在几乎所有的标准制定中被推广,包括对于一些推荐性标准、事实标准的制定,也有人认为应该对参与这些标准制定的成员做出FRAND的约束,以保证标准的实施者可以公平的支付费用。当然,目前该条款被认为主要针对标准中必要专利权的限制。
关于FRAND条款效力的不同观点
所谓FRAND的效力问题实际上是指专利权人在参加标准制定中披露自己的专利并作出FRAND承诺后,哪些人、哪些行为要受到FRAND声明约束的问题。尽管FRAND条款出现已经多年,但是标准组织本身也并没有对其应当产生的法律效力做出明确的规定(事实上也有人认为无需做出这样的规定),就目前的法律规定看,也没有任何一个国家的法律明确规定了FRAND条款的效力,因而在实践中,在国内外的判决中都对该条款有些不同的理解。虽然这些不同的理解似乎并没有实际影响到标准的实施,也没有实际影响到专利权的保护,但探讨这些不同的理解对完善立法和完善法律的实施还是有积极意义的。
归纳而言,目前对FRAND效力的理解有以下几种代表性的观点。
第一种观点认为,FRAND条款或声明的签署,意味着专利权人做出了承诺,即从标准生效后,专利权人实际向非特定的标准实施者发放了一个许可,放弃了自己对于进入标准的专利的行使禁止权的权利。按照这个观点,一旦专利权人同意将自己的专利放进制定的标准中并签署了FRAND声明,即表明任何标准的实施者都可以直接实施标准,而并不需要获得专利权人的许可也不会构成专利侵权。即使专利权人发现了标准实施者非经许可实施标准进而必然实施自己专利的行为后,在任何情况下不能禁止他人实施自己专利的行为,只能要求标准实施者支付专利使用费。根据这种观点,FRAND条款限制的主体仅仅是必要专利的专利权人,限制的行为是不公平的收取专利许可费和行使专利的禁止权。
第二种观点认为,FRAND条款或声明应当理解为使专利权人提出的要约,也就是说,专利权人一旦签署了FRAND条款,则应该被认为其主动发出了一个要约,一旦任何标准实施者都可以做出承诺,则便意味着专利许可关系的建立。如果这样理解的话,则标准的实施者实施标准的行为也可能被认为其接受了专利权人的要约,双方的许可关系的便已经成立,专利权人只能根据FRAND的条件收取许可费用,但无权要求已经实施标准的当事人停止实施专利。
第三种观点认为,FRAND条款或声明从其性质上看,最多是一种附条件的要约邀请,专利权人签署了FRAND条款,并不表明标准的实施者就当然获得了实施标准中必要专利的权利,仅仅表明的是专利权人愿意以FRAND的条件与提出要约的一方当事人进行洽商,但洽商最终达成要合意,才能视为专利许可关系的成立。根据这种观点,专利权人在专利许可关系的建立中占据了绝对主导地位,只是其要根据FRAND的条件与要求实施标准的当事人进行洽谈,如果洽谈没有成功,则许可关系不能成立,洽谈的对方也就不可以实施标准。
第四种观点认为,专利权人在参加标准制定时签署的FRAND条款或声明,是其对标准组织作出的一种承诺,而不是向非特定的标准实施者作出的许可承诺,专利权人签署了FRAND条款并不意味专利许可关系的成立,但却意味着专利权人有按照RF AND条件与标准的实施者签订许可协议的义务。也就是说,如果标准的实施者提出的许可费用标准是有合理依据的,专利权人则应当与其签订许可协议而不可以拒绝之。根据这个观点,签订许可合同的发起者应当主要是标准的实施者,包括提出要约,要约中包含公平合理的使用费的标准,而一旦专利权人没有依据否定费用标准的合理性,则应当与标准的实施者签署专利许可协议。相比第三种观点,第四种观点虽然赞同要约方应当主要是标准的实施者,但专利权人受到的制约要多一些,即没有依据否定合理的标准的,就应当签署协议,否则专利权人不可行使专利权中的禁止权。
令人值得关注的是中国专利法第四次修改中的相关内容对此进行的规定。根据专利法修改草案第八十二条规定,参与国家标准制定的专利权人在标准制定过程中不披露其拥有的标准必要专利的,视为其许可该标准的实施者使用其专利技术。许可使用费由双方协商;双方不能达成协议的,由地方人民政府专利行政部门裁决。当事人对裁决不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。笔者认为,修改草案中此内容包含的意义可以理解为:如果专利权人在制定标准过程中,将自己的专利技术放进了标准但隐瞒了这种进入标准的事实,则丧失了专利权中的禁止权,即不能禁止任何标准实施者在实施标准中涉及到的实施专利的行为;并且在此种情况下,专利权人与标准实施者的专利许可关系被认为是当然成立的,专利权人只能仅就许可费用的支付与标准的实施者进行协商,协商不成则由政府或法院裁决,但在此期间,标准的实施者有权不停止实施标准中的必要专利。中国专利法的这一修改动向表明的是:法律对进入标准的必要专利的限制在强化,专利权人披露和签署FRAND条款的义务已经成为其主张专利权的必要前提。但该修改的条款明确规定在参加国家标准制定中披露了自己的专利并签署了FRAND条款的专利权人与没有披露的专利权人是否受到同样的限制?即专利权人是否还有权对非经许可的实施者主张自己的标准必要专利权?该修改条款实际上虽然从反面规定了对没有披露和签署FRAND条款的专利权人的限制,但并没有从正面明确披露专利并签署FRAND条款的行为对专利权人的制约。
FRAND条款或声明的效力及表现
根据以上对FRAND条款效力不同观点的总结可见,这些观点都有对不同利益保护的侧重点。例如根据“要约论”的观点,将标准必要专利许可协议成立的主动权完全交给了标准的实施者,只要标准的实施者一旦表示接受专利权人的“要约”,许可关系便可成立;而标准必要专利权人则处于被动的状态。而“承诺论”更是将FRAND本身看成是许可协议的内容,将该声明直接变成了一个明示的非特定的许可。而“要约邀请论”则将签署标准必要专利的主动权完全交给了专利权人,标准的实施者将会处于被动地位,而因为专利实施许可关系的谈判则可能是漫长和复杂的,如果FRAND不能对必要专利权人产生必要的并不同于一般专利权人的限制,该条款显然就没有必要制定并成为标准组织公共政策的重要内容。
笔者比较赞同以第四种观点为基础来理解FRAND条款或声明的效力,即标准必要专利权人签署的FRAND条款应当理解为是对标准组织的规制承诺,以此作为加入标准的前提;同时也是对可能的标准实施者的一种宣示,表明其有根据FRAND条件与实施者签订专利许可合同的义务。并且FRAND条款或声明对标准的实施者也会产生一定的效力。笔者认为可以从以下几方面看FRAND条款对各方的制约。
第一,标准的实施者可以依据FRAND主动向专利权人发出要求获得实施专利许可的意思表示甚至包括有支付部分使用费的行为,必要专利权人不得对这种意思和行动予以拒绝,应当与其协商,但有权提出新的要约。新的要约主要是针对许可费的标准提出。在已经建立规范的标准专利披露的基础上,可以明确标准的实施者应当首先和主动向专利权人提出要约并以此作为其侵权抗辩的理由;同样需要明确的是,标准必要专利与一般专利的重大区别是前者要放弃单独的垄断权,将个别的许可义务意思,变成具有普适性的许可意思,将FRAND条款变成公平签约的义务。因此,专利权人不能拒绝任何标准实施者的获得专利许可的意思表示和行动,而是要积极参加许可合同的洽谈。参加洽谈并不意味专利权人必须接受标准实施者的全部条件,但是专利权人不能简单说不,而是要提出具体的合理依据和专利使用费的标准,促进洽谈的进展而不是停滞。
第二,专利权人在首次发现标准的实施者非经许可实施必要专利时,应当告知标准实施者的行为构成侵权并要求其与自己洽谈专利许可协议,但不能在首次发现标准实施者的实施行为后立即发起禁令。笔者认为这也是标准必要专利与也一般专利在权利主张上的必要区别。在尚未完全建立标准必要专利披露制度前或标准实施者主观疏忽的情况下,必要专利权人首次发现了标准实施者的非经许可的行为时,不应立即行使禁止权,而应当主动发出要约,与标准的实施者进行专利许可的洽谈,这是签署了FRAND条款的专利权人应尽的义务,但非经许可的标准实施者拒绝的除外。如果专利权人在首次发现并提出洽谈专利许可的义务被拒绝后,专利权人即不再受首次发现侵权对自己行使专利禁止权的制约。
第三,在标准必要专利许可的洽谈中,专利权人负有提供公平、合理非歧视使用费标准依据的义务。在专利权人完成该义务后,标准的实施者依然拒绝的,则实施方负有举证义务。专利许可费用的计算标准通常是比较复杂的,计算方式也比较多元化,据我们所知的就有根据技术贡献计算,根据对销售额的贡献计算,根据对吸引消费者吸引贡献计算等,即涉及技术问题,又涉及法律问题。专利权人是标准制定的参与者,其熟悉标准的整体要求,了解自己的专利在标准中处于的位置和重要性,由专利权人来提出合理依据是比较公平的。如果专利权人不能提供合理的依据,不承担合理依据的举证义务,又如何证明自己已经履行了根据FRAND条件签订专利许可合同的义务呢?同时,被许可方当然有权对专利权人提出的使用费标准提出异议,但同样应该对自己的质疑承担“举证”的义务,并应提供相应的合理标准,否则专利权人提出的标准就应当被视为是符合FRAND条件的。
第四,如果专利权人向非经许可的标准实施者提出了侵权诉讼,但法院在审理中,被诉侵权方表示愿意支付合理的费用,专利权人就不应要求法院颁布禁令,而是应当与标准实施者就专利许可问题进行谈判。即使法院已经做出了禁令或临时禁令,只要标准的实施者在诉讼终结前的任何阶段提出愿意以FR AND的条件支付专利使用费,则禁令就不应生效,处于此境地下谈判的双方除了按照前述就使用费标准提出合理依据外,专利权人作为原告有权在谈判不能达成合意时,直接请求法院就使用费的标准作出判决。
第五,在专利权人拒绝就标准必要专利与标准的实施者进行专利许可的洽谈或拒绝提供专利使用费符合FR AND条件的依据时,标准的实施者有权向标准实施地的法院提出诉讼,确认专利权人违反了依据FRAND条件与被许可方签订专利协议的义务,由人民法院就专利权人是否违反了FRAND义务的事实做出认定,法院亦可以就专利使用费的标准做出判定。在这样的诉讼中,专利权人依然要就提出的使用费的标准的公平合理性承担“举证的义务”。由广东省深圳中级人民法院和广东省高级人民法院就中国华为公司诉美国IDC公司标准必要专利使用费诉讼案件作出的两审判决中,对专利权拒绝与标准实施者谈判并拒绝提供符合FRAND条件的使用费标准承担举证义务的情况作出了的判定,该案件的判决对作为依据FRAND承诺对标准必要专利权人作出制约提供了一个有益的示例。
总结
效力分析 篇5
婚姻家庭关系从来就是社会各种复杂关系的最集中折射。社会经济的发展，社会观念的转变，最终都会集中反映到婚姻家庭关系中，使得家庭婚姻关系呈现出不同于以往的表现形式。在家庭婚姻关系中，夫妻忠诚协议就是在新的形势下，令理论界和实务界颇感困惑的现象之一，很值得探讨。
一、婚姻忠诚协议的概念与法律关系
（一）、忠诚协议的概念。忠诚协议，是指夫妻之间约定违反忠实义务的一方给付对方若干财产的协议。忠诚协议在实践中的称谓有多种，有称“忠诚承诺书”的，有称“忠诚保证书”的等等，不一而足。违反夫妻忠诚义务的内容，具体应该指夫妻一方与第三方发生性关系，给遵守忠诚义务的一方物质上主要是精神上造成了损害，因而需要违约方给予守约方一定数额的损害赔偿。“给付对方若干财产”的约定五花八门，如有的当事人约定，一方违反忠实义务，应将婚姻关系存续期间所得财产的全部或者部分给予对方；还有的当事人，约定了违约方给付守约方一定数量的金钱；还有在协议中约定违反忠诚义务的一方净身出户。这里所指的忠诚协议，仅指一方因违反忠诚义务而承诺给予对方一定数量的财产的协议，不包括在协议中约定违约方禁止离婚、离婚后放弃探望权、抚养权及其他限制人身自由或侵害第三者合法权益的情形。
（二）、忠诚协议所涉法律关系。不少人将夫妻忠诚协议仅仅当作一种身份关系的协议，据此有人说忠诚协议是用合同的形式来约定身份关系，而身份关系并不适用合同法的调整。因为《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”据此认为，凡涉身份关系有关的权利义务关系的，应该适用婚姻、收养、监护等有关的法律规定。另有一种独特的观点认为：夫妻忠诚协议实际上包含了身份关系和财产关系双重法律关系，第一个法律关系以不作为的身份行为为标的（客体），第二个法律关系以财产给付为标的（客体），且第二个法律关系是以延缓条件为财产给付的法律关系。所谓附延缓条件的财产给付是指只有当一方违反忠诚义务约定时，另一方才有权要求违约方支付违约金或损害赔偿金，而当双方都信守约定时，一方对另一方要求给付财产的请求行为不成立，因此夫妻忠诚协议是身份法律关系与违约财产给付关系的混合。①
笔者认为，这种将夫妻忠诚协议认定为身份法律关系与违约给付法律关系的混合观点较为新颖且具有一定的说服力，但是仍然欠缺准确性，因它不能解释即使当事人没有签订婚姻忠诚协议，当一方不履行夫妻相互忠实义务时给另一方所造成的精神损害即构成的侵权损害法律关系问题。而当一方严重违反夫妻忠实义务，达到重婚或与他人以夫妻名义同居的严重程度时，另一方是可以《婚姻法》第四十六条为理由提起侵权之诉的。因此在忠诚协议中，实际上涉及到三重法律关系：即身份法律关系、违约给付法律关系以及侵权损害赔偿法律关系，夫妻忠诚协议是以上三重法律关系的结合。
二、婚姻忠诚协议的法律效力
（1）、忠诚协议身份法律关系的效力。合同法并不调整人的身份关系，婚姻、收养、监护等涉及身份关系的应由婚姻家庭法或民法通则的相关规定来调整。忠诚协议所涉身份关系内容是夫妻双方必须忠于对方的身体，不得与对方之外的第三人发生性关系，即在性道德方面相互忠诚。在这个法律关系中，夫妻互为法律关系的主体，客体是只与对方身体发生关系的性行为本身，法律关系的内容则是互相忠于对方的身体，只与对方发生性关系的性道德。因此，夫妻就双方的身体性行为设定义务本身并不违法，恰恰符合《婚姻法》第4条规定。
第4条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”忠诚协议就双方的身份关系进行规定，并没有限制人 1的人身自由，也没有损害任何一方的人格尊严，限制的只是人的性贪欲，因为无论是西方还是东方，无论是道德层面还是法律层面，婚外情（婚外性行为）都不是一项能够展现于台面的权利，对婚外性行为进行限制符合人类自身的主体利益。
（2）、忠诚协议违约给付法律关系的效力。探讨忠诚协议的法律效力问题，回避不了在忠诚协议中能否约定赔偿金的问题。反对忠诚协议具有法律效力的人认为，忠诚协议中的违约金也好，损害赔偿金也好，实际上都是人的精神损害赔偿金，而精神损害赔偿金只能由法律规定，不能够自己约定。但是如果用契约的对价理论分析，这一问题就会迎刃而解。在一项契约中，只要双方都付出了对价，该契约就成立，否则就不是一项契约；而忠诚协议对双方而言都是付出了对价的，因而忠诚协议是具有法律效力的契约。
按照英美判例法系的契约对价理论，一项契约之所以为契约，是因为契约双方都付出了对价，且对价还须具有法律上执行性。早期利益为中心的对价理论认为：“一方取得的权利、利益、利润或者受益，或是另一方承受的负担、损害、损失或责任。” 有的学者干脆将对价解释为当事人间为换取对方的诺言而付出的代价。尽管英美判例法系契约理论在实践的发展中不断遭到挑战，但契约的对价理论并无过时，挑战只是丰富与发展了该理论，让对价理论不断地焕发新的生命活力。目前对价理论一般认为，构成对价具有以下几个条件：一是对价必须合法，如对价不能够限制人身自由，不能够有损人的尊严等，对价的作出不是在对方威胁、利诱的情况下做出的；二是对价必须源于受允诺人或者代理人；三是对价不是受允诺人对允诺人先前就已经存在的义务；四是对价无需充分或对等才有效，只需要具有真实价值；五是对价必须是法院可强制执行的；六是对价须是待履行，过去的对价不能构成有效的对价。从以上叙述中，笔者认为对价理论能够很好地解释忠诚协议中的违约给付行为的有效性。就违反承诺方来说，其所付出的对价是因自己与第三人发生性关系而对守诺一方的财产给付；对守诺方来说，其遵守不与第三人发生性关系的消极行为（不作为）而承受的义务、负担等是对违反承诺方所作出的对价。在实践中，忠诚协议往往约定了违反方高昂的违约金或者损害赔偿金，根据对价无需充分或对等才有效，只需要具有真实价值理论，只要协议不是在一方胁迫、利诱等违背另一方真实意思表示的情况下作出的，该协议就应该是有效的，至于约定的数额过分高于违约方的实际支付能力或实际收入问题，法院在查明实际情况后可以根据公平原则予以适当的减少，但绝对不能认定整个协议无效。综上所述：从对价理论的角度来考察，忠诚协议中关于违约金或损害赔偿金的约定完全符合对价理论，且并不违反我国现行的任何法律，忠诚协议应该有效。
对于一方违反承诺给另一方造成损失的问题，许多人只指出这种损失只是精神损失，这不准确，它应该包括了守诺方的物质损失。违反承诺的一方在外与第三人搞婚外情与在外嫖娼一样，绝不是免费的，他或她很可能在与第三人发生性关系时有利益输送，天下没有免费的午餐，对这种物质损失进行约定合理合法。至于精神损失这种法定赔偿项目应该由法律或者法院来规定具体数额而不是当事人自己约定问题，对价理论已经给予了否定的回答。抛开对价理论，只从我国法律规定与民法理论方面来分析，笔者认为，由于精神损失的不可计算性，其数额确实难以确定，所以，一直以来，对于精神损失，我们多年来就认为精神损失不能金钱化，精神是无价的，它不能够物质化从而量化计算，因此反对精神损害赔偿的金钱化。不少人认为精神损害只适用于赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等方式。但残酷的现实一步步击碎了一些坚决反对精神损害赔偿的学者，终于在2001年，最高人民法院出台了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，该解释对精神损害赔偿作出了规定，明确了精神损失是可以用财产赔偿形式来补偿的，各地区高级人民法院根据当地的社会经济发展水平在审判实践中具体确定了精神损害赔偿金的数额为3000---100000元之间。如果我们能够容忍少数人坐下来决定多数人的命运，少数人通过协商做出的规定让大多数人遵守的行为，那为什么就不能让当事人双方自己作出约定呢？夫妻忠诚协议中所约定的赔偿金或违约
金，其本质的确主要是违反忠实义务的一方向无过错方支付的侵权损害赔偿金。笔者认为，侵权损害赔偿应当遵循损害填补原则只是法官在确定侵权损害赔偿数额时应遵循的规则，而该规则对当事入并无强制力。根据民法中的当事人意思自治原则，只要未违反法律的禁止性规定，约定是可以大于法定的，这也是契约的精髓所在。
至于侵权损害赔偿法律关系，严格说来，忠诚协议中本身并不包含它，只有在一方违反忠诚承诺而给另一方造成物质与精神损失时才能够形成侵权损害赔偿法律关系。不用说，夫妻双方无论哪一方违反忠诚承诺，侵权法律关系都成立，关键在于守诺方能否以侵权损害赔偿作为诉由主张另一方的侵权损害赔偿责任。
三、婚姻忠诚协议的判例
笔者已经在上面对忠诚协议的概念进行了厘定，即只有在协议中约定了一方违反夫妻忠诚承诺，另一方须支付违约金或损害赔偿金条款的才是真正的忠诚协议。但是，实践中忠诚协议内容往往五花八门，合法与违法往往交融期间。除了在协议中约定违约金或损害赔偿金外，当事人往往还约定了限制人身权、限制另一方对子女的探望权或抚养权、赔偿青春损失费等内容。
（一）、在忠诚协议中约定违约金或损害赔偿金。上面已经分析，这才是真正法律意义上的夫妻忠诚协议。
案例：2009年3月份，通过征婚，离过婚的赵雪与同样离异的贾平相识，后两人登记结婚，双方签订一份“忠贞协议书”。协议约定“夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女有道德观和责任感。若一方在婚姻关系存续期间由于道德品质问题，出现婚外情，要赔偿对方名誉损失和精神损失费20万元”。2010年3月，赵雪发现贾平和他单位的一个女孩存在不正当关系，在劝说无效的情况下，赵雪提出了离婚。贾平将一纸诉状递交到法院，诉求法院准予两人离婚。赵雪对离婚之事不持异议，但她反诉贾平，要求其支付20万元违约金。但贾平认为，妻子向他索要“忠贞协议书”违约金没有法律依据，请求法院依法驳回。审理：新疆奎屯垦区人民法院审理认为，忠实义务是夫妻婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否，很大程度上有赖于此。夫妻应当忠实于对方，如一方有重婚、有与他人同居的情形之一而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。最终，法院认定，双方签订的“忠贞协议书”有效，支持赵雪要求贾平支付20万元违约金的诉求。
笔者意见：法院以《婚姻法》第四十六条“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的；
（二）有配偶者与他人同居的；„„”为依据，判决男方贾平支付赵雪20万元违约金是法律适用错误。因为贾平违反夫妻忠诚协议的行为并不属于重婚或有配偶者与他人同居的的任何一种情形。《婚姻法》第四十六条
（一）、（二）项的损害赔偿属于夫妻一方严重违反忠诚义务给对方造成精神损害从而需要侵权损害赔偿的规定，在本案不符合此项规定的情况下，法院支持女方的诉求依据应该是男方不忠行为违反忠诚协议，而不是《婚姻法》第四十六条规定的侵权损害赔偿。另外，赵雪反诉贾平，要求贾平赔偿20万元违约金的诉由也是依据二人签订的忠诚协议而不是依据《婚姻法》第四十六条。
（二）、在忠诚协议中约定违反承诺方赔偿另一方青春损失费。实践中，有的忠诚协议在约定违约金（赔偿金）的同时又约定了赔偿青春损失费，也有只在协议中约定青春损失费的。案例：王勇、赵玲于2001 年1 月1 日签订协议书一份，协议约定：夫妻之间应相互尊重，相互帮助，爱护对方，彼此忠诚对待。如一方道德品质出现问题，向对方提出离婚，必须赔偿对方精神损失费和青春损失费共计人民币30万元。后二人因感情不和分居，分居期间，赵玲发现王勇与一女子有婚外情，并提供了照片和录音资料等证据予以证实。
2005年，王勇提起诉讼，要求与赵玲离婚。河南新郑市人民法院于2005年4月21日作出(2005)新民初字第490号民事判决：不准原告王勇与被告赵玲离婚。2005年12月20日，原告王勇再次提起离婚诉讼，赵玲提起反诉，要求王勇赔偿精神损失费15万元。后王勇提
出撤诉申请，新郑市人民法院准予王勇撤诉，并以双方婚姻关系未解除，在双方婚姻关系存续期间，赵玲提起损害赔偿请求，依法应当驳回赵玲的反诉为由，裁定准许王勇撤诉并驳回赵玲反诉请求。后王勇又再次提起离婚诉讼，赵玲又提起反诉，在反诉中赵铃提出了王勇依约支付违反忠诚协议的精神损失费与青春损失费共计30万元的请求。
审理：此案了经过一审，不服一审判决上诉又发回重申程序。河南省新郑市人民法院经审理认为，忠诚协议系双方婚姻关系存续期间为了实现相互尊重，相互帮助，爱护对方，彼此忠诚对待的目的才签订的，该协议书系双方真实意思的表示，且不违反法律规定，应当认定有效。双方分居期间王勇与其他女人产生婚外情，导致夫妻感情破裂，使赵玲遭受精神伤害，王勇违反协议约定，亦违反夫妻应当互相忠实的法律规定，应当按照协议的约定对无过错方赵玲予以赔偿。但赵玲主张青春损失费不符合法律规定，本院不予支持。结合本案的实际情况以及王勇收入状况和本地的生活水平，精神损失酌情认定15万元。综上所述，依照民事诉讼法第六十四条第一款，婚姻法第四条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第11 条之规定，判决：王勇应当赔偿赵玲精神损失15万元，于本判决生效后10日内结清。宣判后。双方当事人均未提起上诉，一审判决已发生法律效力。
笔者意见：该判决较好把握了忠诚协议的法律本质内涵。依据忠诚协议约定支持了该协议的部分内容，对于协议中约定的青春损失费没有支持，因该约定违背社会公序良俗，约定无效。但更重要的是，约定青春损失费违背了自然法则，自然法则是人类最高法则。人生易老，韶光易逝，生老病死是生命的基本规律，青春的流逝、生命的衰老并不会因婚姻状态等外在环境的变化而延缓或停滞，青春流逝、生命衰老与损失之间并无必然因果关系；青春流逝是人类必须面对的、不可逆转的生命规律，没有必要、也无法弥补和挽回，故青春的流逝并非法律意义上的损失，无须用金钱进行赔偿。
（三）在忠诚协议中约定违反承诺一方需支付另一方空床费。
案例：从2003年7月以来，丈夫熊小华开始时不时地不回家。一天晚上，丈夫又一次夜不归宿，夫妻俩再次发生不愉快。丈夫开玩笑地说要支付“空床费”给妻子刘敏，于是两人商量后协议约定：丈夫如果在凌晨零时至清晨7时夜不归宿，按照每小时100元的标准支付“空床费”给妻子。2003年7月3日，丈夫熊小华因夜不归宿给妻子打了第一张欠条，半个月后丈夫支付了第一次“空床费”700元。后来，熊小华开始打欠条，刘敏手中至今还握着五张“空床费”欠条，共有4000多元。再后来，丈夫不回家的时候更多了，既不给“空床费”，又不打欠条。
2004年3月份，刘敏以丈夫有外遇为由向重庆市九龙坡区法院起诉，请求离婚的同时，还请求兑现承诺支付“空床费”4000多元以及5万元精神损害赔偿金。
审理：一审法院认为“空床费”属于精神损害赔偿范畴，应予以支持。法院判决两人离婚，由熊小华赔偿刘敏4000元精神抚慰金。刘敏认为“空床费”和精神损害赔偿是两码事，她上诉到重庆市一中院。重庆市一中院作出终审判决，称4000元“空床费”应予以支持。笔者意见：一二审关于“空床费”的判决值得商榷。关键不在于“空床费”是否为精神损失范围，而在于空床的原因。如果空床的原因不是因为男方在外与第三者发生性关系夜不归宿，而是因为其他原因，则该条款就涉嫌限制人身自由，应属无效。在忠诚协议中，不与第三者发生性关系是义务，而空床不是义务，任何一方有权决定自己是否与配偶同床，否则就侵犯和限制了人身自由。
（四）、在忠诚协议中约定违反承诺一方禁止离婚。离婚自由是一项法定的权利。我国婚姻法总则中即规定了婚姻自由原则。但实践中夫妻常常期望婚姻能长久稳定，在当前离婚率较高的社会背景下，于是有人就试图通过婚姻忠诚协议对离婚自由作出限制。
案例：1984年4月，20岁的李秀碧与藤忠诚喜结连理。两人婚后通过辛勤劳动终于发
家致富，1992年生有一儿一女，夫妻俩盖起了三层小楼，从茅屋搬进了楼房。但丈夫逐渐对妻子看不顺眼。2000年，李秀碧发现丈夫与同城女子刘梦娜有染，且藤忠诚还买了一套商品房给刘梦娜。
为了挽回丈夫的心，李秀碧毅然与丈夫和刘梦娜三人签署了一份协议。协议约定：“李秀碧自愿将藤忠诚和刘梦娜非法同居时所居住的金堂县淮口镇的那套商品房赠送给刘梦娜；刘梦娜与藤忠诚断绝非法同居关系，藤忠诚应与李秀碧白头偕老、不离不弃。如刘与藤两人再有往来，李秀碧有权收回所赠房屋。” 然协议的签署并未能阻止丈夫与情妇非法同居。2002年9月10日李秀碧起诉刘梦娜到金堂县人民法院，要求收回所赠房屋。
审理：法院认为，李、藤、刘三方签署的协议有违公序良俗，是无效的。因此经审理后，法庭判决被告刘梦娜必须返还原告李秀碧房屋。
笔者意见：该协议中虽未出现“忠诚”字样，但是其内容与夫妻忠诚协议并无二致，都是要求对方忠于自己，忠于家庭，不与第三者发生性关系，并约定了财产关系内容。但该协议约定一方不准离婚则违反了婚姻自由原则，应属无效款。
效力分析 篇6
2008年12月23日，涂某向A石子厂缴纳承包费50万元，A石子厂依约将石子厂交给涂某开采，并将石子厂的采矿权证、爆破证及公章、财务专用章、营业执照等相关证照及机器设备等资产交由涂某保管、使用。从2009年1月开始，涂某根据承包协议的约定，正式经营A石子厂，在采矿权许可的范围内自行开采，并自主经营、自主销售。2010年4月2日，A石子厂以与涂某的《承包协议书》违反法律、法规的禁止性规定，应属无效为由，请求法院判决涂某归还石子厂及所有设备和证件。
一审法院认为A石子厂与涂某之间的承包协议书属采矿权变相转让合同，违反了《矿产资源法》第四十二条“买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源的，没收违法所得，处以罚款”、《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”的规定，因此，认定A石子厂与涂某之间的承包协议无效，判决涂某归还石子厂及所有设备和证件，并就双方的财产争议作了处理。
涂某不服，提起上诉称，其与A石子厂签订的协议是双方真实意思表示，合法有效，双方是承包合同关系，一审法院认定协议无效错误，请求依法改判。二审法院经审理认为一审法院事实认定清楚，适用法律正确，判决予以维持。
二审法院判决以后，涂某以原审判决认定事实不清，本案的采矿权始终未转让，其与A石子厂签订的协议没有转让采矿权，实质是经营方式的变换为由，申请再审。再审法院认为本案的协议名为承包合同实为采矿权转让合同。根据《合同法》第四十四条、《矿产资源法》第六条、《探矿权采矿权转让管理办法》第十条的规定，采矿权转让合同属于依照法律、行政法规的规定经批准才能生效的合同，本案当事人没有提供采矿权转让经过批准的证据，因此，该协议无效，维持二审法院的判决。
本案争议的核心问题在于A石子厂与涂某签订的承包协议书是否合法有效。虽然一审、二审、再审判决都认定本案协议书无效，但各自法律依据及论证理由并不完全相同。一、二审判决认为本案的承包协议书属变相转让采矿权合同，违反法律、行政法规禁止性规定的绝对无效合同；再审法院虽然认为该协议属采矿权转让合同且无效，但其依据是该采矿权转让合同属于未经审批的未生效合同。也就是说，根据一、二审判决，本案的协议书无论何时都不会生效，自始无效；而根据再审判决，只要当事人依法办理相关的审批手续，即可生效，成为具有法律约束力的有效合同。笔者赞同一、二审判决的认定意见，其理由如下：
采矿权转让合同效力的认定
采矿权，指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得开采的矿产品的权利。取得采矿许可证的单位或者个人被称为采矿权人。根据《物权法》及《矿产资源法》的规定，一方面，采矿权具有物权意义上的财产属性，另一方面，国家对矿产资源开发利用严加管制，具有浓厚的公权色彩。因而，考察采矿权转让合同的效力，既应契合普通民事权利流转的法律原则及规范，又应满足政府监督管理、社会公共利益得以维护之需。根据《矿产资源法》、《探矿权采矿权转让管理办法》、《合同法》等相关法律法规的规定，笔者认为，判定一份采矿权转让合同的效力至少应从以下几个方面考虑：
第一，转让方是否具备法定的转让条件。根据我国《探矿权采矿权管理办法》第六条的规定，转让采矿权，应当具备下列条件：（一）矿山企业投入采矿生产满1年；（二）采矿权属无争议；（三）按照国家有关规定已经缴纳采矿权使用费、采矿权价款、矿产资源补偿费和资源税；（四）国务院地质矿产主管部门规定的其他条件。
第二，受让方是否具备相应的主体资格。《探矿权采矿权转让管理办法》第七条规定“探矿权或者采矿权转让的受让人，应当符合《矿产资源勘查区块登记管理办法》或者《矿产资源开采登记管理办法》规定的有关探矿权申请人或者采矿权申请人的条件。”《矿产资源开采登记管理办法》第五条规定“采矿权申请人申请办理采矿许可证时，应当向登记管理机关提交下列资料：（一）申请登记书和矿区范围图；（二）采矿权申请人资质条件的证明；（三）矿产资源开发利用方案；（四）依法设立矿山企业的批准文件；（五）开采矿产资源的环境影响评价报告；（六）国务院地质矿产主管部门规定提交的其他资料对与受让方的资格有具体规定”。
第三，是否属于法定的转让情形。根据《矿产资源法》第六条第（二）款的规定，采矿权转让的情形只限于已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿，除此之外，采矿权不得转让。《探矿权采矿权转让管理办法》第三条也作出相同的规定。
第四，是否办理相关的审批手续。《探矿权采矿权转让管理办法》第十条规定：“申请转让探矿权、采矿权的，审批管理机关应当自收到转让申请之日起40日内，作出准予转让或者不准转让的决定，并通知转让人和受让人。准予转让的，转让人和受让人应当自收到批准转让通知之日起60日内，到原发证机关办理变更登记手续；受让人按照国家规定缴纳有关费用后，领取勘查许可证或者采矿许可证，成为探矿权人或者采矿权人。批准转让的，转让合同自批准之日起生效。”本法第四条规定：“国务院地质矿产主管部门和省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门是探矿权、采矿权转让的审批管理机关。”依据上述法律规定，当事人双方签订采矿权转让合同之后，转让方应当向转让审批管理机关提出转让申请，在经法定评估机构评估得到确认之后，审批管理机关作出准予转让的决定时，采矿权转让合同方才生效。转让人和受让人持批准通知向原发证机关办理变更登记手续，受让人在缴纳规费后，领取新的许可证方成为新的权利人。
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认定一份采矿权转让合同的效力应从以上四个方面来综合考量，四项要素都具备。一般情况下采矿权转让合同合法有效，欠缺其中任何一项，都会造成不同的效力瑕疵。具体可区分为以下几种情形：
第一，如果转让方不具备法定的转让条件，受让方不具备受让资格，则该采矿权转让合同因当事人主体资格不符合法律规定而无效；
第二，如果转让方和受让方具备法定条件，但双方不存在《矿产资源法》第六条及《探矿权采矿权转让管理办法》第三条规定的转让情形，当事人的转让行为可认定为变相转让采矿权的行为，根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定转让合同自始无效。
第三，如果当事人双方既具备法定条件又存在法定的转让情形，但未依法办理审批手续的，根据《最高人民法院关于适用<合同法>的若干问题解释一》应认定为成立但未生效的合同，当事人在一审法庭辩论终结前补办审批手续的，应认定采矿权转让合同合法有效。
本案承包协议的效力分析
从上面的分析可见，我国法律法规对采矿权的转让设置了十分严格的前置条件和审批程序。相对于当事人的意思自治，国家公权力在采矿权流转中发挥着更为重要的作用，采矿权流转绝非易事。这就使得许多当事人为了转让或取得采矿权，采取以承包、租赁、合伙经营、股权转让合同等形式来代替采矿权转让合同，达到转让采矿权的目的。
本案当事人虽以承包协议的形式出现，但从其内容及履行情况来看，涂某占有、管理、使用石子厂的全部资产，独占采矿权，自主经营、自主销售，并独自承担生产经营的风险与责任，A石子厂除了能对承包人的生产过程进行安全检查外，不能再实施其他行政管理。A石子厂作为发包人在向承包人涂某收取一定的承包费用之后，将石子厂的生产经营权利交给承包人，自己只保有采矿权的虚名，采矿权的主体实质上已经发生转移。因此，A石子厂与涂某的协议书名为承包协议，实际上是采矿权的变相转让。换言之，是以采矿权承包合同之名，行采矿权转让之实。
依据《矿产资源法》第六条、《探矿权采矿权转让管理办法》第三条的规定，采矿权的转让只适用于特定的几种情形，即因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形。本案中，当事人双方并不存在上述几种法定的转让情形。所以，当事人之间签订的采矿权变相转让合同由于不符合法律规定的转让情形，也就无所谓是否办理审批手续。笔者认为，再审法院对本案的定性值得商榷。
再审判决认为该协议是由于没有履行登记程序而无效，究其原因，是未考虑到本案受让人的主体资格问题。依照《矿产资源开采登记管理办法》第七条列举的采矿权申请人应提交的证明文件来看，国家对采矿权人的要求非常严格。如要求申请人提交“依法设立矿山企业的批准文件”，这意味着，自然人实质上是不可能成为受让人主体的，即一般只有依法设立的勘查单位和矿山企业才有资格成为探矿权、采矿权的受让人主体。因此，本案是由于受让人不具备受让人资格而无效，而不是由于没有履行相关的审批手续而无效。
一、二审判决之所以能准确认定A石子厂与涂某的协议书性质并作出相应的判决，主要是抓住了本案所谓承包协议的真实内容，将其认定为采矿权变相转让合同，而采矿权转让合同对受让人有较为严格的资格限制。本案中的受让人为自然人个人，根本就不具有采矿权受让人的资格，这就违反了采矿权转让的强制性规定。因此，该协议是由于受让人不具备相应的主体资格而无效，至于其是否履行了相关的审批手续则在所不问。即使当事人否履行了相关的审批手续，仍然会由于主体不适格而导致无效。
（作者单位：中南大学法学院）
租约并入提单后仲裁条款效力分析 篇7
提单和租船合同均是海上运输中极为重要的合同。提单中的承运人为了使其根据提单对货物享有的权利和承担的义务与租船合同相一致,常常采用租约并入提单的条款。但是,租约和提单毕竟是两种不同的合同,二者的当事人和内容均有所不同,当租约并入提单后,是否意味着所有的租船条款都将约束提单持有人?例如,租船合同中的当事人通常会在合同中约定仲裁条款,而此类仲裁条款能否约束非租船合同当事人的提单持有人就是一个极具争议的问题。对于这一问题,在理论上有哪些不同的看法?世界各国对待这一问题的态度如何?我国的立法和司法实践中对这一问题又是如何规定的?本文拟就该问题进行分析,并给出答案。
二、并入提单仲裁条款的定义和分类
所谓提单并入条款,就是承运人在提单上载明将租约并入提单,其目的是使租约可以约束承租人以外的提单持有人,以免其对出租人和提单持有人承担不同的义务和责任[1]。通过并入条款,船东一方面可以避免在提单中承担比租约更重的责任,另一方面也可避免提单中逐字逐句地重写租船合同。金康合同(GENCON)和康金提单94(CONGENBIL94)都规定了此类并入条款。按照并入条款的措辞,并入条款通常分为一般并入条款和特殊并入条款两种。一般并入条款是指没有特别说明将租约仲裁条款并入提单,而是使用概括地表述为将租约并入提单之中;特殊并入条款则是表明要将仲裁条款并入提单中。
三、仲裁条款是否有效并入的理论分析
对于这一问题,学者们颇有争议,历来分为否定说和肯定说两种。
(一)否定说
主要理由有:第一,当事人自愿是仲裁的基础,租约仲裁条款是出租人和承租人订立的,提单持有人作为第三方是被动接受提单的,没有表达意思的机会,在提单流转到其手中之前,甚至不知仲裁条款的存在,由提单中的仲裁条款不能强加于第三人[2]。第二,由于提单是格式条款,在解释格式合同存在分歧时,应根据对不利于提供格式条款当事人的原则,认定该仲裁条款不能约束提单持有人[3]。
(二)肯定说
主要理由包括:第一,作为运输合同凭证的提单,它的条款理所当然应视为运输合同的一部分,提单的转让意味着运输合同主体的变更。第二,受让人之所以是并入提单的仲裁条款的当事人,是因为根据海商法的法理,提单条款约束提单持有人和承运人。提单当事人必须受全部提单条款的约束,不能避重就轻,选择利于自己的条款[4]。
四、世界各国司法实践中的态度
对于并入条款的效力,主要的航运大国,美国和英国都已承认了其有效性,例如根据美国判例,提单上一个概括笼统的并入措辞即可有效地并入租约中的仲裁条款,即只要并入条款说明把租约并入就可以认为租约中的所有条款,包括仲裁条款能够并入提单。美国法院认定:“不管是一般并入条款还是特殊条款都可以认定为有效。”[5]相比之下,英国对提单中并入条款的效力却比较谨慎[6]。根据英国的判例法,若想将仲裁条款有效地并入提单,必须在并入条款中明确规定所并入的内容包括仲裁条款,否则不能并入,但不管如何严格规定,英国法院还是确立了租约并入提单后仲裁条款依然可以有效的原则[7]。
同时,从有关国际航运的国际条约立法来看,调整提单关系的1924 年《海牙规则》、1968 年《海牙·维斯比规则》和1978 年《汉堡规则》都认为提单上的条款在善意第三方提单持有人与提单签发人之间具有“合同条款的最佳证据,在背书人手中则成为唯一的证据”。因此,国际航运界普遍对提单中的仲裁条款效力持肯定态度[8]。
五、我国的立法及司法现状
目前,我国的《海商法》和《仲裁法》均没有法律对提单仲裁条款的效力予以明确规定。但是通过观察各级法院审理的案件,不难发现,我国否定租约并入提单后仲裁条款的效力,即以提单持有人无法通过背书转让的方式知晓租约合同中为由,否定仲裁条款对提单持有人的效力。例如,最高院在[2011]民四他字第47 号复函中表示,韩国高丽海运株式会签发的是电放提单,并注明不可转让,虽然托运人将该提单样稿发给收货人用以提取货物,但是作为收货人的兴鹏有限公司无法通过正常的提单流转获知提单背面条款,亦无法获知提单背面条款中约定的法律适用以及仲裁条款。仅以电放提单正面注明“包括但不限于仲裁条款”的字样证明收货人知晓提单中有约定韩国仲裁的条款不充分。就现有证据看,收货人与承运人之间并未就涉案纠纷进行仲裁达成一致。故法院享有管辖权[9]。
因此,当事人若想让并入的仲裁条款生效,则必须在提单中按照我国《仲裁法》中有关仲裁协议的规定,明确写明请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会。同时,提单持有人必须明示接受仲裁条款,这样的仲裁条款才有可能被认定为是有效。除此之外,不管是一般并入条款还是已经明确约定了仲裁条款的特殊并入条款,都将被认定为无效[10]。与世界上的潮流相比,这一做法显得有些保守。
笔者认为,作为志在建设航运强国和仲裁中心的中国来说,如此严格的限制仲裁并入条款显然阻碍了我国在这一领域的发展,也不利于树立我国的大国形象。在越来越多的国家承认提单仲裁条款效力的情况下,我国现行立法司法实践也应适应这一形势的需要,若过分强调提单持有人“明示接受”这一要件,无异于要求在提单签发人与持有人之间的新的仲裁条款的达成,并未真正赋予原提单仲裁条款的法律效力。同时,作为《纽约公约》的缔约国,这也该公约支持仲裁的宗旨不符。笔者建议,我国可以参照英国的做法,将载明仲裁条款并入的特殊并入条款认定为有效,从而不断开放我国的仲裁环境,进而提升我国在国际航运和仲裁领域内的竞争力,以早日实现建设航运强国和仲裁中心的目标。
参考文献
[1]刘晓红.论提单中仲裁条款的效力[J].政治与法律,2004,(3):57.
[2]钱程.论租约仲裁条款并入的条件及法律效力[J].商事仲裁,2009,(1):7.
[3]赵红.浅析提单仲裁条款效力的有关问题[G]//万鄂湘.涉外商事海事审判指导(第9辑).北京:人民法院出版社,2004:182.
[4]黄伟青.并入提单的仲裁条款若干法律问题探讨[J].中国海商法年刊,2000,(11):63.
[5][美]G.吉尔摩,C.L.布莱克.海商法(上)[M].杨召南,毛俊纯,王君粹,译.北京:中国大百科全书出版社,2000:288.
[6]杨良宜.提单及其付运单证[M].北京:中国政法大学出版社,2001:325.
[7]Thomas&Co.,Ltd.V.Portsea Steamship Company,Ltd.,1912.
[8]刘晓红.论提单中仲裁条款的效力[J].政治与法律,2004,(3):59.
[9]最高人民法院.[2011]民四他字第47号复函,[2012]民四他字第56号复函[G]//万鄂湘.涉外商事海事审判指导(第25辑).北京:人民法院出版社,2013:144.
效力分析 篇8
锈蚀条款最早是源于1970年Tokio Marine案中的提单条款, 因美国联邦第九巡回法院判决认可了该条款的效力, 支持被告RETLA公司的主张, 故以RETLA公司的名称命名该条款, 亦称锈蚀条款。
承运人有权将货物实际状况记入提单中, 这是法律规定承运人的一项基本义务。[1]法律如此规定也是为有效避免收货人或提单持有人依据提单描述与货物实际接收状况不符而索赔。而在锈蚀条款下, 承运人没有按照收到货物的实际情况批注提单, 却想要避免提单描述不符的法律责任, 由此就产生了关于锈蚀条款的争议。
一、锈蚀条款的法律效力
(一) 美国法院认定的锈蚀条款的效力
1.1970年Tokio Marine案
1970年, 美国联邦第九巡回法院在审理Tokio Marine一案中, 首次确认了锈蚀条款的效力, 认为锈蚀条款是承运人在签发提单时与托运人达成的关于“货物表面状况良好”这一批注的限制性解释条款, 对于货物运输过程中货物发生的任何程度的锈损, 承运人均不负赔偿责任。
法官认为根据商业自由及意思自治原则, 当事人合意达成锈蚀条款是被法律所允许的。而提单作为一个整体, 在对提单条款的理解发生争议时, 应当综合提单所有条款对争议条款进行解释。所以“表面状况良好”的术语应当受到锈蚀条款的限制, 承运人批注“表面状况良好”并不意味货物不存在可见的瑕疵和缺陷。
另外, 锈蚀条款已在提单的显眼位置用显著大写字体予以标注, 并赋予托运人要求签发替代性提单的权利, 完全符合美国1936年《海上货物运输法》1103条第三款“承运人应托运人的要求签发提单”的规定。故法官认为“货物表面状况良好”的批注在锈蚀条款的限定下, 并不意味着承运人对货物是否有锈蚀或湿损做出了确定性的陈述。不论货物锈蚀程度为何, 都应该被排除在“货物表面状况良好”的条款规定之外。作为有经验的钢铁货品进口商, 收货人在接受提单时即接受了上述所有条款, 对钢铁货品的锈蚀应有合理预计, 对于收货人未能理智信赖这样的限制性陈述导致其遭受的货损后果, 收货人不能依赖“货物表面状况良好”的批注, 在货物发生锈蚀或水渍的情况下, 要求承运人赔偿。[2]
2.1994年G.F.COMPANY v.PAN OCEAN SHIPPING CO.&PAN QUEEN案
该案的一审法院是美国加州中心地区法院, 承办法官认为提单中的锈蚀条款为无效。理由是:如果认定锈蚀条款有效, 将会开启锈蚀条款在国际海上货物运输中滥用的先河。[3]国际货物买卖中, 特别是在信用证条件下, 托运人取得货款凭借的是承运人开具的清洁提单。实践中, 包含锈蚀条款的提单被银行界认为是清洁提单。托运人在托运缺陷产品时可通过锈蚀条款要求承运人开具清洁提单, 从而取得货款。但这种情况下, 承运人又可主张货物符合装船前的状况, 其并未管货不当, 因此不应承担赔偿责任。如此, 货物损坏的责任完全由不知情的无辜收货人承担, 明显有违公平原则。
其后本案上诉到美国联邦第九巡回法院, 上诉法院认为Tokio Marine案关于钢铁条款的判决完全适用于本案木材条款的争议, 因此推翻地区法院判决, 认可了锈蚀条款的效力。
(二) 英国法院的最新判例———“Saga Explorer轮”案
2012年11月7日, 英国皇家高等法院王座分庭审理了“Saga Explorer轮”案, 判决认定锈蚀条款有效, 但对锈蚀条款应进行严格解释:只有在钢材表面出现的局部锈迹是正常氧化的结果时, 才能免除承运人在提单上进行批注的义务;一旦锈迹达到影响钢材的质量和正常使用的程度, 承运人即不能援引锈蚀条款进行抗辩。
承办法官驳斥了Tokio Marine一案认为货物所有程度的锈损或湿损都可适用锈蚀条款这一观点, 认为锈蚀条款应该被予以严格的解释。原因在于:一, 如果锈蚀条款适用所有程度的锈损或湿损, 那么“货物表面状况良好”这样的陈述将变得毫无效力;二, 美国联邦第九巡回上诉法院认为该条款具有效力的重要原因在于该条款赋予了托运人在任意时刻要求承运人换发如实批注提单的权利, 但实践中托运人不会行使该项权利, 因为如实批注货物状况的非清洁提单将导致托运人收不到信用证下的货款。所以对锈蚀条款的正确理解是:该条款是装船货物表面状况良好的法律说明, 不是对“货物表面状况良好”这个批注的否认, 它对“货物表面状况良好”作了限制性的法律解释, 即在货物表面的轻微锈损或湿损难以避免或不可能避免的情况下 (正常氧化) , 该货物将被视为“表面状况良好”。[3,4]
二、中国法下锈蚀条款性质效力的分析
目前为止, 笔者未找到中国法院有审理关于锈蚀条款的适用发生争议的案件, 但根据中国法律, 笔者认为, 锈蚀条款应当被认定为无效。
(一) 违反《海商法》下承运人应如实批注提单的义务
根据我国《海商法》第四十四条第一款以及第四十五条, 可以推断出:提单中增加承运人的责任和义务, 不违反《海商法》的规定;但若提单减轻承运人最基本的责任和义务, 就违反了海商法的规定。锈蚀条款“货物表面状况良好”不意味着接收货物时货物不存在瑕疵, 说明接受的货物可能存在瑕疵、缺陷, 但根据锈蚀条款承运人可不对该瑕疵、缺陷进行批注, 这实际上规避了承运人须对货物进行如实批注的义务, 违反了我国《海商法》第四十四条的规定, 因此, 锈蚀条款在《海商法》体系下应被认定为无效。
(二) 违反了《海商法》第七十六条
我国《海商法》第七十六条规定“承运人或代其签发提单的人未在提单上批注货物表面状况的, 视为货物的表面状况良好”, 这一条款有三层意思:一是提单上批注“货物表面状况良好”, 货物就是表面状况良好, 为清洁提单;二是提单上没有任何批注, 则“视为”货物表面状况良好, 也为清洁提单;三是提单上批注货物破损情况, 则货物表面状况不良好, 为不清洁提单。而锈蚀条款规定, “承运人在提单上批注货物表面状况良好, 不意味着货物没有肉眼可见的锈蚀或水渍”, 也即批注了“货物表面状况良好”的提单可能是“不清洁”的, 这明显与《海商法》第七十六条相冲突, 根据《海商法》第四十四条第一款“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款, 违反本章规定的, 无效”, 可以认定锈蚀条款不具法律效力。
(三) 违反《海商法》第七十七条关于提单在承运人和收货人之间作为绝对证据的规定
《海商法》第七十七条规定:“除依照本法第七十五条的规定作出保留外, 承运人或者代其签发提单的人签发的提单, 是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证据;承运人向善意受让提单的包括收货人在内的第三人提出的与提单所载状况不同的证据, 不予承认”, 这一条说明提单所载内容在承运人与托运人之外的善意第三方提单受让人之间是绝对证据。但若承认锈蚀条款的效力, 就意味着承运人虽然签发了“货物表面状况良好”的清洁提单却并不代表货物装船前没有可见的锈迹或水渍, 承运人可以锈蚀条款对抗提单的善意第三方受让人, 例如提出视频资料等证明货物装船前就发生锈迹或水渍的证据。此时, 提单所载内容对善意的第三方提单受让人而言即不能成为绝对证据, 违背了《海商法》第七十七条的规定, 根据《海商法》第四十四条, 同样可以得出锈蚀条款无效的结论。
三、锈蚀或其他类似条款应当禁用
即使美国联邦第九巡回法院判决锈蚀条款具有法律效力, 上述判决在其他案件中却没有得到持续性的援引, 他国法院也并没有支持该条款。虽然英国高等法院同样认定了RETLA的效力, 但它将锈蚀条款的适用限定在一个很小的范围内。
笔者认为, 从外国法院的判决趋势上可以看出, 法官寻求的锈蚀条款有效性的依据越来越站不住脚。国外的海商法学者对锈蚀条款多持批评态度, 英国的保赔协会签发的关于锈蚀条款的的公告亦强调“避免由货损引发的索赔的唯一安全的方式是确保提单被批注以反映在装货时货物表面的状况。未正确描述货物状况将使承运人作为误述的一方面临指控。特别是已经订立合同依赖提单记载事项的没有看到装船前货物检验报告的第三方货物买受人”。②保赔协会建议其会员, 依赖锈蚀条款存在风险, 不推荐会员使用这样的条款, 会员由于依赖锈蚀条款而遭受的货损索赔, 并不一定能够得到协会方面的补偿。RETLA或其他类似条款应当禁用, 理由如下:
(一) 维护海牙规则保护的提单作为第三方可依赖的商业文件的目的
《海牙规则》第三条第三款规定, 承运人应当根据托运人的请求签发提单, 但承运人签发提单时对货物的表面状况要作出自己的判断。对货物表面状况进行如实批注是承运人的权利也是承运人的义务。根据《海牙规则》第三条第四款, 托运人持有的提单, 应当作为承运人依据其上记载事项所述收到该提单中所载货物的初步证据。《海牙-维斯比规则》对《海牙规则》关于初步证据的规定作了进一步的补充, 当提单已被转让给善意的第三人时, 便不能接受与此相反的证据, 即提单的善意受让人所持提单记有最终证据的效力, 即使承运人提出其他证据证明货损在货物装船前已经存在, 亦不能对抗善意的受让人。
锈蚀或其他类似条款在提单中的使用, 免除了承运人对提单表面状况进行如实描述的义务, 违反了《海牙-维斯比规则》关于提单在承运人与善意受让人间最终证据的规定, 与海牙规则保护提单作为第三方可依赖的商业文件的目的相违背。
(二) 有利于海运承运人履行其“谨慎地妥善地管理货物”的基本义务
承运人在海上货物运输中, 有妥善谨慎地管理货物的义务, 对于其在航程中因管货不当造成的货物损失, 应当承担赔偿责任。而关于货物损失的认定与接收货物时货物的状况有十分密切的关系, 如果使用RETLA或类似条款, 承运人无须对货物装船时的表面状况进行描述, 会导致货物的损失无法认定, 因为承运人完全可以主张货物装船时即存在此种损失。这不利于敦促承运人谨慎履行其善良的管货义务。
(三) 防止海运欺诈
若RETLA或类似条款有效, 则对于善意受让人因提单描述与货物实际状况不符而向承运人索赔的请求, 承运人可以之抗辩, 此种情况下承运人签发清洁提单完全无压力, 容易助长承运人与托运人对善意受让人联合欺诈的气焰。
(四) 钢铁或木材产品自然锈蚀产生的货损承运人可用免责事由进行抗辩
《海牙规则》第四条第二款规定了承运人运输过程中对货损的免责事由, 其一便是“由于货物的固有缺点、质量或缺陷引起的体积或重量亏损, 或任何其它灭失或损坏, 承运人不负责任”, 所以对于因自然的氧化反应而造成钢铁产品的损失完全可以用“货物的固有缺点免责”来解决, 因此承运人等强调的因钢铁、木材产品的特殊性 (自然的氧化反应) 而需要使用锈蚀条款的理由并不成立。
四、结论
包括锈蚀条款的提单中货物所面临的风险要远远大于普通的清洁提单, 谨慎的贸易合同下的买方将对含有此类条款的提单敬而远之, 长此以往, 势必对对贸易的发展造成阻碍。提单的不良批注虽然在一定程度上降低了提单的可流转性却提高了提单的真实性, 为国际贸易中交易的安全提供了保障。为了贸易的正常开展, 提单等付诸流通的重要文件必须反映真实情况, 这是诚实信用原则的要求, 也是商业行为所必须。锈蚀条款在各国航运界并不受欢迎, 承运人应尽量减少类似条款的使用。
参考文献
[1]陈宪民.提单批注权的法定要件及完善[J].当代法学, 2006 (6) :131.
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效力分析 篇9
(一) 实践应用
1. 传统金融机构
目前, 工行、农行、建行、交行、招行、光大和广发等银行均已开通了信用卡“网络办卡”服务。以交行为例, 新客户在线填写较为完整的个人基本信息, 接受信用卡征信授权的电子协议即可完成申请, 老客户只须在线填写身份证号、联系方式等信息, 勾选电子合同即可完成在线副卡的申请, 两者均无须提供纸质申请材料。此外, 招行也推出了闪电贷、招财猫、车贷等线上审批业务, 服务均无须提供纸质资料和书面授权, 即可完成线上授信流程。
2. 互联网金融企业
以网商银行、微众银行为代表的新型互联网银行及P2P网贷, 没有线下实体网点, 授信业务全部通过线上完成。如腾讯旗下微众银行的贷款产品“微粒贷”, 利用微信用户绑定的银行卡信息识别客户, 通过用户签约电子合同取得电子授权, 快速审核用户信用信息, 完成线上授信流程。贷款总额度在500元至20万元之间, 单笔最高4万元。
(二) 本质分析
从法律效力和实践应用可以看出, 征信电子授权实质是在一个较为完善的有法可依、有章可循的体系框架基础上, 依托互联网平台, 将纸质授权转化为电子形式, 借助电子签名等身份识别技术获取授权, 为客户提供安全、高效、便捷的线上服务。其操作流程如图1所示。
其核心是电子签名及其他新型身份识别技术, 应用场景不同, 身份识别技术安全等级也不同。同时, 电子合同、电子签名、时间戳标记等电子授权流程信息都将以电子数据文书的形式保存, 形成完整的电子授+权档案。
二、征信电子授权的法律效力
电子授权实质是一种电子合同, 法律上适用《合同法》《电子签名法》。征信业有《征信业管理条例》《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》等国家部委级监管法规以及地方性或部门级指导意见和实施细则, 因此电子授权在征信业的应用应同样受到法律约束。
(一) 合同法
在合同法理论上, 同意即允诺, 允诺即视为合同受到法律的保护。《合同法》规定合同有书面形式、口头形式等。书面形式包括合同书、信件和数据电文 (包括电报、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式, 可见电子合同与纸质合同同属书面合同。因此, 征信电子授权合同的成立和生效适用《合同法》中对电子合同的规定。
(二) 电子签名法
电子合同一般由合同条款和电子签名组成。我国《电子签名法》规定电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据, 并规定了可靠电子签名所应具备的条件, 指出了可靠电子签名与手写签名或盖章具有同等法律效力。因此采用可靠电子签名电子授权合同与手写签名或盖章的纸质授权合同具有相同的法律效力。
(三) 央行相关法规
一是《征信业管理条例》规定向征信机构查询个人信息的, 应当取得信息主体本人的书面同意并约定用途。二是《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》规定商业银行查询个人信用报告, 应当取得被查询人的书面授权, 应制定查询授权、安全管理等内控制度并向人民银行报备。三是人民银行各分支机构对征信书面授权的具体要求, 如人民银行南京分行制定的《中国人民银行南京分行关于银行业金融机构贯彻落实<征信业管理条例>的指导意见》, 就授权条款必备要素及授权档案资料的保存等进行了详细列示。
三、存在的问题
(一) 技术规范缺乏标准
业务操作中, 查询主体无论是本人还是授权商业银行, 均须提供身份证明材料。线下业务须人工核对本人身份的真实性, 线上征信查询业务则完全依赖数字身份识别技术。
目前, 我国征信领域尚未出台线上电子授权安全技术标准, 如征信查询业务中数字身份识别所要满足的基本要求, 识别技术所要达到的安全等级标准等。此外, 征信电子授权身份识别规范化也是现行征信监管框架的真空地带, 电子授权查询不规范行为时有发生。
(二) 授权类型不够明确
目前, 人民银行主要依据征信中心反馈的核查数据对商业银行进行征信现场检查和非现场监测, 但该数据仅能对查询用户和查询时间进行筛选, 尚无法区分授权形式是否为电子授权, 不利于征信监管的数据统计和核查。假如商业银行将部分违规的纸质授权, 篡改为电子授权方式, 根据目前的监管手段很难区分并取证。此外, 非现场监管更是尚未涉及此项内容。
(三) 制度报备不够完善
根据人民银行征信监管要求, 商业银行须定期向当地人民银行报备授权书样本、内控制度等。实际操作中, 商业银行一般只报备线下纸质授权文书, 即使有少数商业银行报备了电子授权文书, 但并未包括电子授权的核心技术规范——数字身份识别规范, 即无法确认商业银行采用何种数字身份识别技术及其是否符合征信业务要求等。
(四) 执法水平有待提升
随着互联网金融的快速发展, 传统商业银行也在大力拓展线上业务。面对日新月异的征信查询业务, 尤其是深度应用新型数字身份识别技术的电子授权业务的核查, 需要具备监测分析海量数据、甄选精准线索的能力以及较为完备的法律知识。作为基层征信监管主体, 人民银行基层分支机构征信业务人员存在监管能力不强、技术储备不足、核查手段滞后等问题, 直接影响基层征信监管政策的有效执行。
四、相关建议
(一) 尽快制订征信电子授权身份识别技术规范及细则
由总行组织专家团队, 对现有人脸识别、指纹识别、网银识别、数字证书验证、银行卡验证、私密性问题验证等技术进行综合评估, 明确征信电子授权业务适用的数字身份识别技术及执行标准, 进一步明确信息交叉验证的基本条件。特别是人脸识别技术, 须规范其识别精准度和范围, 对未达到识别率的, 要附加唇语等其他识别技术进行必要的交叉验证。
(二) 进一步完善后台监测数据核查定位功能
征信中心可在查询功能中增加“授权类型”选项, 分为“纸质授权”和“电子授权” (甚至明细到识别技术种类) , 同时默认“电子授权”。由此, 接入机构查询时须主动选择授权类型, 系统便可在后台保存记录。对于基层监管主体无论是非现场监测还是现场核查, 均可以全面掌握授权类型, 以增加监管的针对性和有效性。
(三) 全方位落实电子授权报备制度
应制定相关制度要求接入机构不仅要报备纸质合同和电子合同等授权合同文书, 还应一并报送符合相关要求的电子签名、身份识别等技术规范及应急预案。此外, 对电子合同文书的要素也应进一步明确, 尤其是信息报送、授权期限等关键信息项应给予重点提示, 或采取强制选择的方式让客户进行充分授权。
(四) 切实提升征信监管执法水平
适当向征信部门输送法律专业、计算机专业人才, 通过专业技能培训、典型案例分析等方式, 进一步增强征信监管执法人员的专业水平。条件允许的情况下, 以交流上岗的方式, 选派基层征信业务骨干至接入机构开展短期交流, 通过业务实践切实提高一线人员的征信监管水平, 以快速适应互联网金融背景下征信业务新模式新常态。
参考文献
[1]陈兵, 邹翔, 周国勇.网络身份管理发展趋势研究[J].信息网络安全, 2011 (3) :5-8.
拆封合同法律效力的认定与分析 篇10
一、拆封合同的定义
拆封合同 ( shrink - wrap contract ) , 又称拆封许可 ( shrink - wrap license) , 其出现与计算机软件、互联网技术的快速发展密不可分。由于计算机软件极易被复制, 互联网技术下这种复制的速度与可操作性也被极大地提高, 软件生产商与销售商在欣喜市场需求不断增加之余, 同样忧虑着如何在软件转移到用户之后, 仍然能够控制用户对软件的使用, 以避免不同用户间无偿复制软件所带来的巨大损失。由此, 拆封合同, 作为一种通过当事人之间的约定以维护自身权益的可行之路, 便应运而生。
拆封合同的使用流程基本有两种形式: 第一种, 软件销售商将合同的全部条款已经展示于商品外部, 用户自愿同意购买 (1) , 遂安装于自己的计算机; 第二种, 软件销售商将详细的合同条款与商品一起封装, 用户在购买时通过阅读销售商部分介绍, 决定购买。前者可以称为用户付款前可知悉合同全部条款的拆封合同, 后者则称为用户付款后才能知悉全部合同条款的拆封合同。这两种情形在安装过程中, 合同的全部条款都会显示于计算机显示屏, 只有点击“同意”才能完成安装。
通过比较这些定义和对拆封合同之程序的描述, 笔者认为: 首先, 购买实体软件或者在网上下载, 获得软件的方式并不影响拆封合同的性质。其次, 传统实体购买形式下用户将软件包装之“拆封”行为, 在虚拟的互联网环境下已经不存在。而最重要的是, 用户在付款时是否能够获知合同条款的全部内容, 成为这些定义的主要区分之处。
二、拆封合同法律效力的认定
( 一) 符合交易习惯
计算机软件不同于传统“物”的交易标的, 虽然出售的可能是一张光盘, 但是最具价值的光盘中所含的内容———知识信息, 而这种信息在互联网环境下又极易被无偿复制、传播。面对海量的用户, 假如软件销售商往往没有精力去就许可合同条款进行逐一磋商, 即使他们真的能够做到, 最终也会把交流的成本隐形地加给用户, 最终受损的还是用户的利益。何况, 传统的销售合同所需条款并不多, 也比较固定, 即使当事人订立的合同并不完善, 也有较为成熟的法律去推定、补充。但是软件交易中还需要控制对信息的传播控制, 技术的快速发展也使得默示补充难以应付交易的需要。
( 二) 存在符合公平原则的合意
互联网在数字技术的推动下, 使合同提供方能够更加隐蔽地损害相对人的合法权益, 而格式合同在网络环境中的弊端也被无形地放大。作为弱势一方的消费者几乎没有与商家进行协商的可能性, 他们只能被强制接受而不能通过协商的方式对格式条款提出异议。 (2) 但这是追求高效、便捷的格式合同本身存在的弊端, 并不是拆封合同的漏洞。缔约双方地位不平等, 并不会导致格式合同必然无效。 (3) 合同法第39 条、40 条、41 条已经原则性地从格式合同的订立、效力的认定和条款解释三方面规范格式合同的运用。拆封合同也是利益平衡的产物, 其内在的缺陷不应成为否定其合法存在的依据, 而应在具体运用上加以修补与规范。在公平原则之下, 如果用户最终自愿使用了该软件, 那么我们也不能否认其中的合意。当软件购买者在付款之前已经知晓该拆封合同的全部内容时, 这种情况无异于传统的合同订立程序: 商品在货架上标价陈列构成要约, 而购买者的付款则构成默示承诺。 (4) 而在购买者付款之后才能阅读合同的全部内容之时, 也就是“先付款, 后合同 ( cash now, terms later) ”的情形, 如果把付款行为推定为承诺, 显然此时合同双方并没有达成合意。但是从整个缔约过程来看, 如果在购买者付款之后, 于安装时出现了合同的全部条款内容, 并选击了屏幕上所提示的“同意”合同条款之行为认定为承诺。此时, 拆封合同的缔约程序和传统合同并无二致, 完全立足于传统理论与既定规范, 只不过是将某种特殊行为认定为承诺。
三、购买者承诺行为的效力认定
以往在认定拆封合同时, 没有区分购买者在付款时是否能够知晓合同的全部内容, 而是概以为全部的拆封合同均是在封面上列出部分条款。我们认为, 区分购买者在付款时是否能够知晓拆封合同的全部内容, 直接影响哪种行为才能认定为拆封合同之承诺。
( 一) 购买者付款前可知悉合同全部条款的拆封合同
软件销售商于商品包装, 或于店铺内 ( 无论实体店铺还是虚拟店铺) 已经向购买者明示合同的全部内容, 此时购买者已经有机会阅读整个合同, 虽然可能某些合同过于冗长, 购买者怠于通读, 但是我们不能因为“躺在权利上的沉睡者”, 就否定拆封合同存在的合理性。根据传统的“先合同, 后付款”, 购买者已经了解了所购商品, 并有充分的机会阅读完整的拆封合同, 所以其付款行为应该当然推定为承诺。
( 二) 购买者付款后才能知悉全部合同条款的拆封合同
由于合同条款冗长, 软件销售商往往在包装封面只标识部分主要合同条款, 有些详细的合同条款会与软件一起被封装, 但在安装过程中都会提示给用户。购买者在初步了解合同后, 付款购买软件, 在安装时审查合同的全部内容, 如果同意, 则进入下一步安装程序, 如果不同意, 便退出安装程序, 将软件退还销售者, 销售者返还价款。
1. 美国司法界的态度
美国是世界上软件业最发达的国家, 所以拆封合同最早也在美国产生并发展。纵观美国司法界对拆封合同成立与否的态度, 我们发现其经历了一个由否定到肯定的过程。
( 1) Vault Corp. V. Quaid Software, Ltd. (5) 这是美国第一起针对拆封合同的案件, 争议焦点在于拆封合同许可条款是否能够成为整个销售合同的组成部分。二审法院并未就此作出明确的判决, 只是认定该拆封许可条款成立, 即构成原合同条款的组成部分。
( 2) Step - Saver Data Systems, In c. V. Wyse Technology. (6) 案的争议焦点同上, 二审法院根据美国《统一商法典》 ( UCC) 的规定, 认为由于用户付款之时无法知晓合同上的条款, 所以不能把拆封许可条款认定为是双方达成的合意。
( 3) 而Arizona Retail Sys. V. The Software Link. (7) 案面对同样的焦点争议, 法院认为根据美国《统一商法典》第2 -209 条, 只有在购买方做出明确的意识表示是, 才能认定用户同意了拆封许可条款, 但拆封行为本身仅仅只是一种默示的意思表示。
( 4) Pro CD, Inc. V. Zeidenberg (8) 案, 法院认为付款并非认定合同至此订立的必然条件, 也不认为付款后合同就不可有附加条款, 只要在合同实际履行前得知这些附加条款, 而且如果用户不同意这些条款可以退还产品从而阻止合同生效, 那么, 只要用户作出“拆封”行为即构成承诺, 由此认定拆封许可条款成立。
总结美国法院的做法, 拆封合同之承诺如何认定无非有以下三种观点: 一是把印刷好的拆封许可条款看作是合同的要约, 拆封这一行为构成承诺。二是认为拆封许可条款是独立于原买卖合同的另一个新要约, 需另一方书面确认方可成为合同的组成部分。三是认为拆封许可条款是对己达成的软件买卖合同提出的一种修改建议。 (9)
2. 对我国的启示: 点击同意行为可以构成承诺
承诺能够生效是建立在一个有效要约的基础之上的。拆封合同特殊的缔约程序导致在要约的有效要件之上需要增加一个缔约初识阶段的审查机会 ( opportunity to review) 规则。美国《统一计算机信息交易法》 ( Uniform Computer Information Transactions Act, UCITA) 第113 ( c) 规定: 如果某一记录或条款只有在某人负有付款义务或开始履约之后才可审查, 则只有在该人如拒绝该记录或条款时有退还请求权的情况下, 才可认为该人有对该记录或条款进行审查的机会。所以我们认为, 拆封合同的要约在满足一般要件之外, 还必须向相对人提供退还请求权, 否则将视为要约欠缺有效要件而不能生效。
Pro CD, Inc. V. Zeidenberg案的初审法官认为购买者付款行为构成承诺。还有观点认为拆封行为即构成承诺。欧盟《关于远程销售合同中的消费者权益保护的指令》第5. 3条规定: 对于提供音频或视频记录或者计算机软件的合同, 消费者已经拆封的, 则不能够行使该条授予消费者的撤回权。但这两种观点仅注意到软件载体这种有形物的买卖, 而拆封合同最根本的是对软件的许可使用, 是出于对权利人的软件著作权保护而进行的许可使用限制, 并非单单是软件载体所有权的转移。合同成立的前提是存在合意, 如果行为不能体现合意, 那肯定不能被认定为承诺。购买者付款、拆封均不能构成承诺的最主要原因在于, 当事人作出该种行为时并不能够知晓合同的内容, 更无所谓对合同的内容达成合意, 没有意思表达一致的行为当然也就不能被认定为承诺。况且, 以网络下载方式购买软件时, 拆封行为已经不存在, 所以更不可能以拆封行为认定承诺。
拆封合同通过其特殊的缔约程序, 目的之一是使购买者只有在合同已经成立、生效的情况下, 才能继续安装、适用软件。如果承诺人在软件安装过程中不同意合同条款, 点击“不同意”, 那么将无法继续安装。而承诺人点击“同意”的行为能够继续安装软件, 构成以意思实现的方式作出承诺。意思实现的特征在于: 其一, 承诺无须通知; 其二, 受有严格限制, 要求是根据交易习惯或者根据要约人预先的声明; 其三, 合同自出现认定承诺意思的事实或行为时 ( 承诺意思实现时) 成立。 (10) 我国合同法第26 条第1 款规定: “承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的, 根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。也正是由于意思实现不需要通知相对人, 才能够合理解释承诺人点击“同意”而不必通知销售者的行为, 也构成了一个合同的现象。
四、拆封合同有效的限制性条件
合同是否成立是事实判断, 而合同是否有效是法律上的价值判断, 判断的基准便在于是否符合法律所认可的秩序。拆封合同作为一种特殊的格式合同, 其生效要求也需要严格的规制, 以平衡格式合同对消费者的天然不利。其具体的生效要件当然应遵循传统理论, 即当事人有相应的缔约能力和意思表示真实等, 而这里厘清的就是如何进一步规范相关法律、行政法规的强制性规定, 不损害国家或社会公共利益。
( 一) 应符合计算机信息交易的特别法规定
我国《合同法》第40 条提纲挈领式地规定了格式合同的效力认定问题, 但是这样的规定过于原则化, 不利于对拆封合同, 尤其是购买者付款后才能知悉全部合同条款的拆封合同的认定。所以我们建议在基本法之外的相关单行法内, 加入对拆封合同的规定。
比较前文提及的美国《统一计算机信息交易法》和欧盟《关于远程销售合同中的消费者权益保护的指令》, 我们发现拆封合同的特点在于: 1. 事前的披露。要求软件商及时、充分地披露消费者本应获知的详细交易信息, 并未消费者提供机会, 以能够合理审查合同。2. 事后补救措施。通过规定消费者的退换请求权, 以保证消费者有充分的选择权和公平交易权。1○1所以, 对于购买者付款后才能知悉全部合同条款的拆封合同, 首先要增加软件提供方事前提醒的义务, 以明显、明确、明晰为要求, 将拆封合同的提示条款展示在易于消费者知悉的地方, 以说明外部合同仅有部分条款, 完整的合同封装于软件内。其次, 给予消费者在一定期限内无条件的退换请求权。如何计算“一定期限”, 如何规定例外情形, 还需进一步考量。但消费者需要被明确告知其拥有退换请求权之权利。
( 二) 应符合其他法律法规的强制性规定
拆封合同问题综合了合同问题、知识产权和消费者权益保护问题, 所以符合合同法、版权法以及消费者权益保护法强制性规定条件下的拆封合同才是有效的。具体而言, 拆封合同必须遵守意思自治、诚实信用、公序良俗等民法、合同法的基本原则。同时也必须恪守有关格式合同的强制性规定, 提供格式条款的软件方免除其责任、加重排除用户主要权利的, 即使用户同意, 也不产生效力。再者, 由于拆封合同往往涉及的较多的著作权问题, 合同在规定时需要注意不能以排除合理使用的方式肆意挤压用户的权利, 也不能以“许可”之外观逃避发行权一次用尽原则。
五、结语
拆封合同的便捷为软件销售商节省了成本, 带来了巨大的经济利益。但这种获益往往是以牺牲用户的合法权益为代价的, 所以大多数用户当然不愿自己受到拆封合同的控制, 以消费者为代表的利益群体也倾向于否认拆封合同的效力。但拆封合同作为快速发展的网络社会的必然产物, 我们也不能否认它的出现的确为交易双方提供了极大的便利。所以我们在进一步研究拆封合同的法律效力的同时, 也需要善于利用它的优势, 以平衡技术发展对用户利益的忽视。
参考文献
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[7]张渊, 朱晓燕.网络时代的新契约网络格式合同[J].当代法学, 2012 (12) .
降息效力衰减 篇11
成交量下跌
去年11月央行降息给房贷族带来的“福利”，在新一年中开始兑现了。5年以上贷款基准利率从6.55%降至6.15%，按照新利率，房贷一族月供将“减负”。
自1月4日起，农业银行、中国银行和花旗银行针对北京地区的购房人给出了最低88折的房贷利率优惠。而各大银行目前的放款周期，最快在5至7天左右。
“最近卖小买大的改善型购房人入市的不少。”北京个贷机构伟嘉安捷分析师吴昊指出，1月份银行放款畅通，这一放款速度比去年年末缩短了一周左右。再加上公积金政策的改变，使用组合贷确实容易了。
不过，楼市暖冬并没有达到预期，降息两月之后，北京1月楼市却逐渐冷清了起来。北京美联物业的统计数据显示，北京全市新房成交量已经连续4周呈现出下降趋势，1月12日到18日，全市新房成交量仅有1955套，相较去年末的6551套/周的高点，下降幅度达到了70.16%。
“北京房价已经这么高了，听说现在库存也很高，最近我还看到你们的微信公号发了一篇文章，说北京市场需求会收缩，买房投资真的还靠谱吗？”袁先生想投资一套商住项目，但周边不少朋友对他说，买房还不如买理财产品划算。而颇为关注楼市的他，最近常常在微信上看到大佬们对楼市悲观的说法，为此他有些犹豫。
“新政救市效力在逐渐减弱”，亚豪机构市场总监郭毅说，虽然央行降息等利好政策使得部分购房需求得到释放，过去两个月北京楼市出现供需两旺的景象，但随着时间的不断推移，依旧没有新刺激性政策出台，降息效应正在递减。
郭毅认为，现在北京市场没有全面回暖，购房者对后市预期也没有那么乐观，所以房企推盘仍然会以走量为目的，关键还是要具有合理的定价。
据了解，目前北京不少楼盘打出了优惠促销的活动以吸引购房人。从折扣力度看，不少项目都有9.8折左右的优惠。如万科长阳天地项目推出的特价房有9.8折优惠，如付全款可以再优惠两个点，位于通州台湖的泰禾1号街区有9.8折、2万元抵4万元的优惠。
而与往年春节前售楼处的冷清不同的是，在市场有所回暖的状态下，近期不少项目正为年后的开盘做准备，不少项目的销售人员都停止了提前放假，要求进行新一轮的项目推广，如东亚·尚品台湖就预计在年前再次推盘，为此销售人员已经推迟休假。
不过，相比普通住宅，北京高端住宅依然坚挺。由于一批顶级豪宅的入市，包括万科北河沿甲柒拾柒号、中赫万柳书院和融创农展馆项目等，入市后可能会拉动周围区域价格。
房企资金链仍紧张
对于购房者来说，降息的利好不言自明。但对于开发商来说，降息却并不一定能给资金链带来很大程度的缓解。
“降息给开发商的预期没有那么乐观”，同策咨询研究部总监张宏伟认为。虽然贷款利率降低，融资成本也相应降低，但房企从银行获得的贷款总量并不一定提高。基于金融机构对于楼市风险控制，“惜贷”现象未来一段时间内还将持续。
非但如此，当前金融机构为了控制投资风险，甚至已经开始对于中小企业“停贷”，这些因素成为佳兆业等房企出现资金危机的导火索。日前，深圳多家房企传出的“锁楼风波”引发的市场恐慌进一步说明，市场对涉腐事件高度敏感，而企业一旦陷入相关传闻，其资金链有可能面临断裂的风险。
张宏伟认为，目前产品类型偏高端周转率较慢的企业，拿地过于激进、资信低的中小企业，都难以获得银行贷款，这些房企在2015年仍然会面临资金断链的市场风险。
鉴于此，降息之后，部分房企虽然不会大幅提价，但可能会减少一线城市销售速度较快的刚需产品的优惠幅度。对于开发商项目布局较为密集且存货较高的城市来说，低价跑量，快速回笼资金，仍是房企执行的主流销售策略。
抓回款、去库存
在尚无新的利好出现的背景下，北京楼市也进入了供应淡季。根据亚豪机构数据统计显示，今年1月，与去年11月入市的33盘、12月入市的20盘相比，新盘供应数量锐减69%和50%。
北京目前仍处于高库存状态。毛大庆近日公开表示，消化巨大的社会总库存，是中国房地产发展面临的最大障碍。在库存、资金等压力下，2015年房企将淡出大开发模式，降价回笼资金、消库存将更加突出。
目前，房企越来越重视抓回款。“只有获得回款才是真正的销售。”万科集团总裁郁亮的一席话，让有质量的增长，回款率等概念则成为舆论评估房企实力的新维度，尤其当市场处于调整期的时候，房企重视经营性现金流的健康。
影响回款率的主要原因往往是企业自身的销售纪律，如一度盛行的“零首付”促销方式，其实是开发商代交首付，而这代交出去的资金，基本没法回款。因此这些策略多为中小开发商采用，而较大型房企很少采用。
在央行降息效力衰减的背景下，新的货币政策被外界寄予厚望。渣打银行的报告称，预计2015年中国GDP增长将由2014年的7.3%放缓至7.1%。考虑到2015年实现这一增长目标并非易事。因此央行将在2014年四季度降息之后，于2015年一季度再度降息25个基点，以支撑经济增长。
效力分析 篇12
不当得利是指没有合法根据, 使他人受到损失而自己获得了利益。正因为不当得利没有合法根据, 因此虽属既成法律事实也不能得到法律的保护, 不当利益应该返还给受损失的人。受损一方即为债权人, 获益一方即为债务人。它的构成要件有四个:一方获得利益, 他方受到损失, 获得利益和受到损失之间有因果关系, 获得利益没有合法根据。按类型划分, 有给付型不当得利和非给付型不当得利。
二、不当得利的特征
1.一方受损, 一方获益。这是不当得利作为一种特殊之债的属性, 也是一方可以请求对方为特定法律行为的主体上的要求, 同时也要求双方的利益状况处于一种相反甚至冲突的状态。
2.一方获益与另一方受损之间的因果关系。这是不当得利之债得以存在的又一个基础, 也是利益受损方获得请求权, 获益方要承担返还义务的必备条件。
3.获益方的利益无合法依据或合法依据消失。这实质上是排除了可能使受益方不承担返还义务的免责事由, 由于没有合法依据或是依据消失, 因此债权人可以要求债务人承担返还义务。
三、不当得利的法律效力
(一) 给付型不当得利
这又可以分为两种, 第一是给付原因自始不存在的给付不当得利。在此种情况下, 给付这一行为可能是不成立, 可能无效, 也可能是被撤销, 或者是债权人处于错误的认识而履行不存在的债务。综合来讲, 都是属于欠缺目的的一种给付, 且是给付目的自始不存在。这里所说的给付目的, 是我们事后从法律的角度做出的判断, 而不是债权人在实施给付行为时怀有的最初的目的。给付行为发生时, 债权人肯定是有某种目的的, 而不当得利则是使这种最初目的的落空, 并造成一种法律上的无目的给付。由于债权人最初目的落空以及债务人因债权人的给付行为而在客观上造成债权人权益受损, 债务人无偿地获得了一部分利益。法律为了追求公平正义, 要求债务人将不当得利返还债权人。第二是给付原因嗣后不存在的不当得利, 有合同的解除和因给付目的嗣后不能实现产生的不当得利。合同解除后, 因合同溯及力的问题, 一方当事人在合同解除前所为的给付行为, 可以要求对方返还。而后一种情况中比较典型的是保险合同中, 保险人支付保险金后, 被保险人又从第三人处取得损害赔偿。这都是之前明确的权利义务关系的消除, 导致债务人对利益的占有失去存在的合法依据, 构成不当得利。
在给付型不当得利中, 给付行为是客观存在的, 是债权人基于最初的目的而实施的。只是事后从法律的角度来观察, 因债权人原本的目的没有实现使得其利益受损, 但是造成这个结果的原因并不在债务人身上。而债务人对所得利益的一种占有确实是在客观上使债权人的利益处于一种更无法保障的状态。由于债务人的获益状态没有合法的根据, 法律就做出规定要求债务人结束这种状态, 返还不当得利, 如《民法通则》第九十二条的规定。但是, 在给付目的自始不存在的情况下, 结果虽然是债权人的利益被债务人得到, 但这不是债务人的侵害, 只是债务人的偶然取得。而且, 这些利益之所以会被债务人得到, 与债权人为给付行为时的过失甚至是过错也有一定的责任。当然, 一般情况下, 一个人 (债务人) 不能因为另外一个人 (债权人) 的过错而额外受益。法律要求债务人归还有一定的道理, 但是法律是否可以对债权人多一点限制, 是否可以要求债权人承担更多的谨慎义务呢?因为这才是保障债权人权益的一个根本。在给付原因嗣后不存在的不当得利中, 依上文所举例子, 若债务人一方也已为合同的履行付出了一定成本, 那么合同解除时, 债务人的权益如何保障呢?而且是在我们并未细致讨论导致合同解除的因素的情况下。在这种情况下, 衡量二者的利益, 债权人的给付是否真的是利益受损, 而债务人是否真的是不当得利呢?
(二) 非给付型不当得利
一是基于不同主体的行为而使债务人获得利益, 这些主体包括获益人、受害人、第三人。二是基于某些事件导致客观情况改变, 就像教科书所讲, 债务人对债权人之物的擅自出卖。出卖的前提有多种, 比如事实上的占有, 因为债务人的不当得利只是说没有合法根据, 并不是直接违法, 那么债务人对债权人的物之占有从何而来, 难道债权人也是有责任的?债权人在别人土地上耕种, 实质上也对债务人对自己土地的占有、收益产生了侵害。那么耕种获得的利益也应对债务人有所补偿, 而不仅仅是以不当得利返还债权人。第三人的行为导致债权人权益受损, 以债务人不当得利计的话, 就使第三人免责, 第三人获得的受益要一定返还, 第三人也应为债权人的利益受损承担责任。
综上, 债务人之不当得利实乃偶得利益, 可以返还, 但是债权人及第三人行为甚至某些客观因素都应被考虑, 来确定不当得利之最终是否返还与返还程度。不当得利作为一种债, 其在法律上的请求效力仍需进一步确认。
摘要：债务人的不当得利应当返还似乎已经成为大家的一种共识, 但是深究不当得利产生的根源及其带来的后果, 并结合法律之精神与要义, 大家的这种共识可能需要重新考虑。
关键词：不当得利,性质,法律效力
参考文献
[1]王利明.民法[M].中国人民大学出版社, 2008-4, (4) .