效力公证(共9篇)
效力公证 篇1
公证文书的效力通常有三个:一是证据效力;二是赋予强制执行效力;三是法律要件效力。
1证据效力
所谓证据效力, 是指在法律上具有证据的效力, 即能够直接证明公证所确认的法律行为是真实和合法的事实, 一切法律行为是真实和合法的事实, 一切法律行为和有法律意义的文件、事实, 经过公证证明, 确认它的真实性和合法性, 便赋予了它在法律上的证据效力。
《中华人民共和国公证法》第三十六条规定:经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书, 应当作为认定事实的根据, 但有相反证据足以推翻该项公证的除外。
《中华人民共和国民事拆讼法》第六十七条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为, 法律事实和文书, 人民法院应当作为认定事实在的根据。但是, 有相反证据足以推翻公证证明的除外。”
最高人民法院一九九二年七月十四日公布的《关于适用民事拆讼法若干问题的意见》第七十五条规定:“己为有效的公证书所证明的事实, 当事人无需举证”。最高人民法院一九九八年七月十一日施行的《关于经济审判方式改革问题的若干规定》第二十七条规定:“经过公证、登记的书证, 其证明力一般高于其他书证, 视听资料和证人证言。”
由此可见, 公证文书是一种可以作为人民法院在审判活动中直接采用的证据, 在没有相反的证据足以推翻公证证明时, 人民法院可以直接采证。因公证文书是公证处根据当事人的申请依法证明法律行为、法律事实和文书的真实性、合法性的证明文书。公证处在公证过程中, 严格按照法定程序, 依据国家有关法律、法规, 对被证明的事项经过认真考量, 在确认其真实、合法后才制作成的, 所以公证文书的证据效力要比一般国家机关、社会团体组织或个人所出具的证据效力强, 公证文书的证据效力是应为立法所认定的。《中华人民共和国继承法》第二十条规定:“自书、代书、录音、口头遗嘱不得撤销、变更公证遗嘱。”进一步体现了这一精神。
2赋予强制执行效力
所谓赋予强制执行的效力, 是指对于对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书, 在该文书上证明有强制执行的效力。
《中华人民共和国公证法》第三十七条规定:“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书, 债权人不履行或者履行不适当的, 债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”《中华人民共和国民事拆讼法》第二百一十八条规定:“公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书, 一方当事人不履行的, 对方当事人可以向有管墨守成规权的基层人民法院申请执行, 受申请的人民法院应当执行。公证的债权文书确有错误的, 人民法院裁定不予执行, 并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”
由此可见, 赋予债权文书具有强制执行的效力, 是国家赋予公证处的一项特殊的职能, 它和人民法院为追索财物所有利于迅速解决债务矛盾, 保护债权人的合法权益, 维护法律的严肃性, 而且可以避免因拆讼等带来时间上、人力上、物力上的浪费与损耗。但办理此类公证文书其适用条件具有一定的局限性, 应具备以下条件。
2.1债权文书必须经过公证证明
经过公证的债权文书, 真实性、合法性有可靠的保障。未经公证的债权文书要直接赋予强制执行的效力, 就要首先审查该文书的是否真实、合法, 工作难度大, 而且复杂, 严重影响了强制执行公证效力的实现, 造成了工作上的被动, 引起了不良的反响, 只有经过公证的债权文书才能被赋予强执行的效力, 可以使公证的债权文书优于未经公证的债权文书, 所以债权文书必须经过公证证明, 以确保其真实、合法、优先性。
2.2债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容
公证处赋予强制执行效力的债权文书, 要以给付一定货币、物品或有价证券为内容, 这样可以确定给付的货币、物品或有价证券的名称、数量、规格、种类等。公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围: (1) 借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同; (2) 赊欠货物的债权文书; (3) 各种借据、欠单; (4) 还款 (物) 协议; (5) 以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔 (补) 偿金为内容的协议; (6) 符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。
2.3债权文书中要载明债务人不履行义务或不完全履行义务时, 债务人愿意接受依法强制执行的承诺
债权文书中载明应受强制执行的承诺, 表明债权人与债务人双方对他们之间的债权、债务无任何异议。还表明债务人自愿放弃拆讼权, 如债务人未放弃诉讼权, 他可以通过诉讼来解决债务问题, 造成诉讼与强制执行之间的冲突。为避免这种情况, 保护债权人、债务人的合法权益, 债权文书中载明债务人不履行义务时, 应受强制执行的承诺的意思表示十分必要。
3法律要件效力
所谓法律要件效力, 是指国家法律、法规的规定或者当事人的约定或者国际惯例规定, 对特定的法律行为或者法律文书, 必须经过公证证明, 才能发生法律效力, 即把公证作为某些重大法律行为的成立要件, 所以又称“法律行为成立要件效力。”
《中华人民共和国公证法》第三十八条规定:“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的, 依照其规定”。
如《机动车登记规定》 (2008年修订) 第十四条:“机动车所有人为两人以上, 需要将登记的所有人姓名变更为其他所有人姓名的, 应当提交机动车登记证书、行驶证、变更前和变更后机动车所有人的身份证明和共同所有的公证证明……”。《外商投资合伙企业登记管理制度》第十九条:“外商投资合伙企业申请变更登记, 应当向原企业登记机关担交下列文件: (1) 执行事务合伙人或者委派代表签署的变更登记申请书; (2) 全体普通合伙人答团的变更决定书或者合伙协议约定的人员签署的变更决定书; (3) 本规定规定的其他相关文件。法律、行政法规或者国务院规定的变更事项须经批准的, 还应当提交有关批准文件。变更执行事务合伙人、合伙企业类型、合伙人姓名或者名称、承担责任方式、认缴或者实际缴付的出资数额、缴付期限、出资方式和评估方式等登记事项的, 有关申请文书的签名应当经过中国法定公证机构的公证。”由此可见, 国家颁布法律、法律规定某些法律行为或文书必须经过公证证明, 才能生效, 公证是某些法律行为成立的形式。
总之, 我国公证文书的效力主要是以上三个, 而证据效力又是公证文书的最基本效力, 任何公证文书都具有证据效力。
效力公证 篇2
背景资料:我女儿32岁,在美读书,户口在京,符合申请经济适用房条件。请问我可以凭经公证的委托书为其办理经济适用房申请、选房、房产登记办证(房产证),银行贷、还款等事项吗?如果可以,所述各项事宜综合委托可以吗我?我们在美国办理委托书公证回来是否有效,办理注意事项有那些?
需要具体授权委托.你可以委托事项内代理.国外委托书,除了公证外,还需要我国驻该国使领馆认证.担保性委托书效力及其公证之法律分析
一、担保性委托书的概况
近几年,在国际金融危机不断蔓延,我国房地产市场过热的大背景下,为了控制信贷风险,我国金融机构采取了适度从紧的信贷政策。资金困难的中小企业和个人倾向于通过民间借贷进行融资,部分担保中介公司抓住时机开展民间借贷业务。在民间借贷活动中,许多环节涉及到公证业务,其中以卖房为主要内容的委托书公证被相关资金出借人利用,用于保证还款,此种委托书可称为担保性委托书。
担保性委托书一般操作流程如下:资金出借人在向借款人放贷的同时,要求借款人到公证机构申请办理委托书公证,内容为全权委托出借人或出借人指定的人代为出售其房产,委托权限含签订买卖合同、办理房产交易过户、领取售房款等。但在公证时,委托人与受托人均自称为亲戚朋友关系,并不暴露借贷关系。如借款人到期不还款,受托人利用委托书督促其还款,否则就将其房产出卖用于还款。有的借款活动中,委托出售的房产还办理了正式抵押登记,有的只有借款合同及担保合同,没有办理抵押登记。
随着民间借贷活动的红火,担保性委托书公证的数量逐步增加,在南京仅一个大型市属公证处,一年担保性委托书公证的数量至少在1500件以上,涉及房产标的保守估计在5亿至10亿以上。
二、关于担保性委托书公证合法性的三种观点
担保性委托书效力如何?办理担保性委托书公证是否存在合法性问题?对于担保性委托书公证的合法性,归纳起来有三种观点:
1.担保性委托书公证合法,可以办理。持这种观点的人认为委托只要是自愿的,处分额的房产产权清晰且公证程序合乎规定,公证机构不必考虑其借贷关系的存在。这种观点认为,担保性委托是委托代理的一个特殊形式,这种委托的目的是为了代
理人或第三人利益,不一定为了委托人的利益。笔者认为,担保性委托确实在现实中存在,比如,为了保证还款,委托人将自己的收费权委托于债权人,这种委托是实实在在存在的、明确的且实际应当发生或已经发生的委托,但本文讨论的担保性委托显然和这种委托有实质的区别。
2.公证机构在不知情时可以办理。这种观点认为委托人、受托人如向公证机构隐瞒借贷关系,公证机构无义务审查其真实关系,只从形式上审查委托书的真实性、合法性。
3.公证机构在不知情时可以办理,但可以推定公证机构知情的情形除外。公证实践中,个别公证员长期与担保公司合作,为固定的委托人或受托人长期多次办理担保性委托书,虽在公证卷宗中不显示借贷关系,但在卷宗之外公证员是有所知情的。有观点认为此种情形可以推定公证机构知情,此种情形下办理担保性委托书有较大的合法性问题。
笔者赞同第三种观点。
三、担保性委托书效力分析
判断担保性委托书公证是否具备合法性、是否可以办理,首先要分析和评价担保性委托书的效力问题。笔者认为,担保性委托书缺乏可靠效力,理由如下:
1.委托书意思表示不真实。从委托的法律本质来看,委托是委托人基于对受托人 的信任,主动授权受托人代理相关事务。但担保性委托书的委托人出具委托书并不是基于对受托人信任,相反是被动的,是出于无奈,甚至是被受托人挟制或欺骗;委托人与受托人可能刚刚认识或者素不相识,几乎没有信任基础。从委托的目的来看,委托的本意是为了实现委托人的目标——卖房,但担保性委托书的真实目的不是卖房,只是以委托形式担保债务;即使不按时还款,也不一定要卖房还债,也可以以其他方式筹措资金还款。借款人如真的要以卖房形式借款,那他何必要向他人借高额利息贷款,不如直接卖房解决资金困难了。
由此可见,委托人的真实意思表示应当是以委托书为自己提供一个还款担保,给予出借人一个保障而已,而不是真正的卖房。但在其委托书内容及公证卷宗中显示的都是信誓旦旦的全权委托,以虚构的关系、极大的信任、最大的权限向出借人出具委托书,显然其意思表示是虚假的。根据我国《民法通则》 第五十五条的规定,行为人的意思表示应当真实是民事法律行为成立和产生效力的实质要件之一,如果虚假,那么委托行为显然不能成立和产生效力。
2.担保性委托书内容显失公平。在民间借贷中,很少对担保的房产进行公平、准确的评估,经常出现房产价值大大高于借款金额的情况。比如借款20万元,但用于担保的房产价值50万元,出借人并不考虑其差额,仍然要求借款人出具全权委托卖房的委托书,而且委托书并不限制出卖的最低价格。一旦真的发生不能还款,出借人持委托书卖房,极有可能故意低卖或隐瞒真实成交价格,有的还搞虚假买卖、卖给出借人的关系人。事实上,这种卖房抵债方式极易损害借款人的合法利益。其根本原因在于担保性委托书的委托人与受托人之间并无信任关系而是利益冲突关系,受托人不可能在发生还款纠纷的时候维护委托人的利益、执行委托人的意志。
从借款金额和房产实际价值的差额的角度来看,担保性委托书的内容多数是显失公平的。另外,担保性委托书的权限过于宽泛,几乎是全权委托,也有显失公平之嫌。根据我国《民法通则》 第五十九条的规定,显失公平的民事行为一方有权申请人民法院予以变更或撤销,被撤销的民事行为从开始起无效。因此,担保性委托书多数情况下存在着可变更、可撤销的风险,其效力可想而知。
3.涉嫌侵犯委托人(借款人)的诉权。担保性委托书的委托人与受托人的真实法律关系是借款担保关系,其处分的房产实际是借款的担保物或抵押物,根据我国《担保法》第五十三条的规定,债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。但是以委托书方式追债的,出借人可以不经协商直接出卖委托人的房产用于抵债,委托人实际上完全丧失了诉讼权利,其合法权益必然受到侵犯。担保性委托书变成了委托人的“卖身契”。4.担保性委托书无实际上的担保作用。从出借人的利益角度讲,担保性委托书应该具有法律上的担保作用。但从法理的及实践的两个角度分析这种委托书均不可能发挥担保作用。根据我国《担保法》第九十三条的规定,担保合同可以是书面的保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同,也包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等,也可以是主合同中的担保条款。其内容应当明确担保的债务金额、期限等等,而担保性委托书及公证卷宗中看不到一点担保意思表示,相反的经常谎称委托人与受托人之间没有借贷关系,此委托书显然不符合担保合同的形式要求。另外,委托人可以单方随时撤销变更委托书,让受托人手中的委托书变成一张废纸,出借人无法在其不还款时实现卖房抵债的目的。可见,出借人期望一纸委托书保证自己的债权安全完全是一种有极大风险的做法。
5.高利贷、非法集资导致担保性委托书成为违法行为的一环。目前民间借贷市场
四、结语
通过上述分析,可以初步得出一个结论:担保性委托书在法律上存在许多问题,其法律效力缺乏有效支撑。这种委托书,既侵犯了借款人的合法利益,也不能保障出借人的债权,极易引发纠纷。因此,我认为公证机构应当谨慎办理担保性委托书公证,对明知非法借贷为目的的委托书公证应当拒绝办理,否则极易造成公证纠纷。篇三:公证委托书样本
委 托 书
委托人:
姓名:
受托人:
姓名:性别: 身份证号码:
我拥有位于 省 市区路 花园 栋 号(深房地字第 号)的房产,现委托:(身份证号:)
为我的代理人,代理人可以以我的名义在代理期限: 年 月 日至 年 月 日内,代理如下事项:
一、全权办理出租上述房产相关手续,代为签署上述房产租赁合同、办理租赁税、收
取租金、押金,代理人有权选择承租方并确定租赁价格。
二、管理上述房产,代为支付该房产有关水、电、物业管理、煤气、有线电视、电话、网络以及相关费用。
三、以上述房产为抵押办理贷款,代为签署借款合同、抵押合同等以及借款借据及其
它相关文件,收取借款款项。
四、到国土部门办理上述房产的抵押登记手续。
五、全权办理提前还清上述房产贷款(即赎楼)手续,代办抵押登记注销手续、领取
房地产证等产权证明,有权递件、取件,在有关文件上签字。
六、全权办理上述房产的有关转让手续,代为签署房产转让合同并收取售房款,在有
关文件上签字。
七、办理上述房产的房款资金监管协议及收取资金监管协议中的房款,签署相关文件。
八、到国土部门查询上述房产产权资料、办理过户登记等手续。
九、全权办理所转让上述房产的水、电、物业管理、煤气、有线电视、电话、网络费
以及其它相关过户、销户手续。
委托代理人在其权限范围及代理期限内签署的一切有关合法文件及办理的相关手
赠与合同及公证的效力 篇3
【关键词】赠与合同;诺成性;任意撤销权 赠与合同是当事人将财产无偿赠与他方,他方受领该财产的合同。赠与物应为赠与人合法的并为法律允许的财产。赠与人的动产所有权自交付时起转移,不动产所有权依不动产权利转移方式转移。如当事人未办理登记手续,不影响赠与合同的效力。
1.赠与合同的性质是诺成合同
民法通则对赠与合同并未做出确认,但根据合同法的相关规定,特别是其第186条,认为我国立法对赠与合同之性质采诺成性应无任何异议。在现代社会,民事合同以诺成为原则,以实践为例外。反映在立法上,除非法律对某合同之实践性有特别规定,否则该合同即视为诺成合同。我国合同法第25条规定,“承诺生效时合同成立”;第44条规定,“依法成立的合同,自成立时生效。”这是对合同诺成性规则的立法确认。在合同法第十一章,立法并未对赠与合同之实践性做出特别规定,因此关于赠与合同之性质自应适用合同法总则之规定,即赠与合同具有诺成性。
2.赠与人的任意撤销权及任意撤销权行使的条件
赠与人的任意撤销权,是在赠与合同成立后,赠与物交付之前,赠与人得基于自己的意思表示撤销赠与的权利。《合同法》第186条规定了赠与人享有任意撤销权,即赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。其目的就是赋予赠与人与受赠人达成合意后法定要件实现前以悔约权,使赠与人不致因情绪冲动,思虑欠周,贸然应允将不动产等价值贵重物品无偿给与他人,既受法律上的约束,遭受财产上的不利益。
任意撤销权行使的时间条件:须赠与标的物尚未交付或未移转登记。《合同法》第186条第1款对赠与人行使任意撤销权的时间进行了规定,即只能在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具体而言,对于动产,需在交付之前撤销:对于不动产和需要登记的动产,需在登记之前撤销。若赠与标的物已为交付或登记,不得撤销;若标的物一部已交付或登记,则仅得就未交付或登记部分为撤销,已交付或登记部分不得撤销。对赠与物须办理所有权变更登记手续始得移转所有权者,如赠与人已为交付但未为登记或已为登记但未为实际交付赠与物时,赠与人可否任意撤销,在司法实务中存在分歧,我国合同法上对此的规定也不尽明确。作者认为,对于所有权变更须办理登记的标的物,一般以登记为其所有权变更之生效要件,而不以交付为所有权变更的生效要件。故对于此类所有权变更需办理登记的赠与物,若已为登记,不论其实际交付与否,均不得撤销;若已为交付而未为登记,则可以撤销。
任意撤销权行使的范围条件:须非为具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同。《合同法》第186条第2款对赠与人行使任意撤销权的范围进行了限制,即具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,赠与人不得行使任意撤销权。对于有社会公益、道德义务性质的赠与合同来说,赠与人不仅负有承诺赠与的法律义务,而且负有赈灾扶贫救困的道德义务。为了维护这类赠与法律关系的稳定,完成道德义务,本条款明确规定具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同,不适用在交付赠与财产之前可以撤销赠与的规定。对于经过公证的赠与合同,《合同法》之所以规定不得撤销,一方面主要是考虑到赠与人若采取此种方式与受赠人订立赠与合同,经过公证人员的解释和说明,则应当已经考虑周详,如果再授予赠与人以任意撤销权,既有失合同的严肃性,也使受赠人处于明显不利的地位。另一方面,从公证的效力来说,具有债权内容的合同经过国家公证机关的公证,直接具有申请法院执行的效力。所以,这类合同不得撤销。这对于严肃国家公证机关的公证力,维护合同的严肃性,保证财产权利关系的相对稳定是必要的。
3.办理赠与合同公证的方式及效力
近几年,办理房产赠与公证的数量上升,主要是证明双方当事人签订的赠与合同的真实、合法。赠与人赠与,受赠人接受赠与,房产赠与合同就成立。在赠与中,第一步产生赠与关系,第二步交付实物,第三步产权登记。就此问题,根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第127条规定,房产赠与行为的成立,一般情况下,以根据书面赠与合同办理过户手续为准;特殊情况下,没有办理过户手续的,也应有书面赠与合同,并实际交付房屋,赠与方算成立。据此,书面赠与合同是房产赠与成立的必要条件之一。
那种认为赠与是实践性法律行为,而在办理房产赠与公证时只需证明赠与人单方制成的赠与书真实、合法的公证方式是不妥的,应该采取证明房产赠与双方达成的赠与合同(协议)的真实、合法的公证方式,从而确定赠与人与受赠人亲自到公证处办理真实手续。根据《民法通则》第72条规定:“按照合同或其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第128条:“公民之间赠与关系的成立,以赠与物的支付为准。赠与房屋,如根据书面赠与合同办理了过户手续的,应当认定赠与关系;未办理过户手续的,但受赠人根据书面赠与合同已占有、使用该房屋的,可以认定赠与有效,但应令其补办过户手续”。显然,房屋赠与,一般情况下,只有到房管机关办理所有权转移登记手续方为有效,也就是说,房产赠与的所有权转移时间应以房管机关办理了房产转移登记手续,受赠人领取了房产证之时为房屋所有权转移的时间,该时间即为房产赠与行为生效的时间。
效力公证 篇4
一、公证的审查的法律依据及其不足
(一) 公证审查是指公证机构受理当事人的公证申请后, 对当事人申请的公证事项和提供的证明材料进行调查和核实, 具体而言, 审查的对象一般包括当事人的身份和民事权利能力及民事行为能力, 申请公证的事项以及所提供的有关材料是否充分、真实、合法。公证证明活动不外乎是证明公证事项具有真实性和合法性, 而对这种真实性和合法性的探究主要采用的是对当事人提供证据材料以书面审查的方式依据相关法律规定, 遵照一定的证据认定规则及不同公证事项的办证规则, 从程序上得出符合法律的结论。
公证工作展开的基本方式就是审查当事人提供的证据材料。只有这些证据形式符合法律要求连贯审查的完整链条, 公证书得出的结论才可靠且充分体现其强有力的证据效力。
(二) 目前我国公证办证程序的法律依据为《中华人民共和国公证法》及《公证程序规则》, 办证程序规定中最具权威的《公证程序规则》就证据审查问题主要有五项规定。
1.第二十四条公证机构受理公证申请后, 应当根据不同公证事项的办证规则, 分别审查下列事项:
(1) 当事人的人数、身份、申请办理该项公证的资格及相应的权利;
(2) 当事人的意思表示是否真实;
(3) 申请公证的文书内容是否完备, 含义是否清晰, 签名、印鉴是否齐全;
(4) 提供的证明材料是否真实、合法、充分。
(5) 申请公证的事项是否真实、合法;
2.是二十七条公证机构可以采用下列方式, 核实公证事项的有关情况以及证明材料:
(1) 通过询问当事人、公证事项的利害关系人核实;
(2) 通过询问证人核实;
(3) 向有关单位或者个人了解相关情况或者核实、收集相关书证、物证、视听资料等证明材料;
(4) 通过现场勘验核实;
(5) 委托专业机构或者专业人员鉴定、检验检测、翻译。
3.是二十九条采用询问方式向当事人、公证事项的利害关系人或者有关证人了解、核实公证事项的有关情况以及证明材料的, 应当告知被询问人享有的权利、承担的义务及其法律责任, 询问的内容应当制作笔录。
询问笔录应当载明:询问日期、地点、询问人、记录人, 询问事由, 被询问人的基本情况, 告知内容、询问谈话内容等。
询问笔录应当交被询问人核对后签名或者盖章、捺指引。笔录中修改处须由被询问人盖章或捺指引认可。
4.是二十五条第二款公证机构在审查中对申请公证的事项的真实性、合法性有疑义的, 认为当事人的情况说明或者提供的证据材料不充分、不完备或者有疑义的, 可以要求当事人作出说明或者补充证明材料。
5.是第二十八条第二款公证机构派员外出核实的, 应由两人进行, 但核实、收集书证的除外。特殊情况只有一人外出核实的, 应当有一名见证人在场。
就以上规定来看, 公证的证据审查是出具公证书的关键所在。但从公证实践来看, 以上证据规则是很不完善的。具体来说, 有以下几点:
1.由于原则, 缺乏可操作性。表现在规定公证人员应当通过当事人谈话、审查相关证件材料和调查核实的形式和手段对公证事项的真实性进行审查。其中谈话和审阅材料是必经程序, 调查核实是选择性程序, 但对何种情况下必须进行调查核实或可不进行调查核实情形未作规定。
2.对可直接采信的证据及其范围未作出明确规定。按一般证据规则职能部门依其职能所出具的专业文件应当作为认定事实的依据。如公安机关发放的居民身份证、户口本、法院的生效法律文书、医院发给的出生证、学校发给的毕业证、房管部门发给的房产证, 会计师事务所出具的验资报告。而在有关公证规范中对此即无列举又无概括性规定, 使证据资源得不到合理充分的运用, 加重了公证人员调查的负担和责任。
二、解决公证审查问题的对策
我们可清楚地看到, 我国目前到有关公证证据的规定内容太少, 过于原则和粗放, 缺少有效的针对性, 对公证书的证据效力缺乏有效的保障, 使有些人对公证的证据效力提出质疑。那么如何解决以上矛盾呢
(一) 首先应当制定公证证据规则, 根据我国公证的本质属性及地位、作用, 我国公证证据规则应采用严格证据制度。
公证证据规则在公证活动中与证据有关的具有操作性的程序性规则, 其核心内容是证据可采信问题或者说证据能力问题, 1.根据我国证据资源的特点和一般证据规则通例, 对各种证据按其证据能力或可采信程度进行实行分类;2.根据我国公证制度的意义和公证事项对社会可能造成的后果, 确定对公证事项调查的范围;3.根据公证的性质和公证人员的职业属性, 确定公证人员对公证事项真实性进行调查核实的手段和方式。
(二) 以上公证证据规则有待立法机关制定, 目前重要的是依据现有的法律、法规和其他规范文件来确定公证的证据审查, 以确保公证的质量、即公证的证据效力。
那该如何来进行公证的证据审查以保证公证的证据效力呢?具体有以下几种做法:
1.与当事人谈话, 谈话内容来确定当事人身份和行为能力, 以及与公证事项相关的内容, 因当事人有义务提供正确的事实真相, 作为制作询问笔录, 先告知当事人提供伪证的法律后果, 并要求当事人出具声明书保证提供的证据材料和自己的口述真实无误;并自愿承担, 由于自己的过错造成的损失及赔偿责任 (有待法律明确规定) 。
2.审查当事人提供的证据材料, 要保证公证的证据效力, 必需有当事人提供的多个证据来支持公证的结论, 以此体现公证证据效力高于当事人提供证据材料, 形成证据可以相互印证, 以确认公证事项的真实性,
3.如当事人有多人, 可进行单独谈话来确定相互之间的谈话有无隐瞒, 比较谈话内容是否有不一致的地方, 如一致可确定事实的真实性, 如不一致则必需要求当事人补充相关证据, 并且公证人员需调查核实。
4.必要时充分运用调查手段, 公证调查主要是核实当事人的陈述和相关证据的真实性。
5.公证人员应尽量要求当事人提供原始证据, 公证审查正是在这种意义上可被看作是形式审查, 即主要依据某些事实真实合法的形式来完成结论式推定。比如当事人提供的证书类原件我们通过印鉴和印章证书内容的原始状态再配以当事人的原始身份证明, 就可推定该证书是真实、有效的。
公证员通过以上审查, 在审查的基础上依据客观事实和法律出具的公证文书, 其证据效力才可得到有效的保障。
效力公证 篇5
一、赋予强制执行效力的债权文书公证的定义、适用范围
所谓赋予强制执行效力的债权文书公证,是指国家公证机构根据当事人的申请,对于追偿债款、物品的文书,经审查核实认为无疑义的,对债权文书进行公证,并依法赋予其强制执行效力,债务人不履行公证文书规定的义务时,债权人即可不经过诉讼程序,而直接向有管辖权的人民法院申请强制执行的证明活动。
根据2000年9月1日最高人民法院、司法部发布的<<关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知>>规定,公证机构赋予强制执行效力的债权文书的范围有:A.借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;B.赊欠合同的债权文书上;C.各种借据、欠单;D.还款(物)协议;E.以给付赡养费、抚养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;F.符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。
二、公证赋予债权文书强制执行效力的条件
最高人民法院、司法部发布的<<关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知>>第一条规定,具有强制执行效力的公证债权文书应当具备以下条件:
(一)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;
(二)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;
(三)债权文书中载明债务人不履行义务或者不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。
赋予债权文书以强制执行效力的三个条件缺一不可,但在这三个条件之中,第三个条件最容易为人们所忽视,但其重要性是显而易见的,因为忽略了它,就根本违背了公证的本质。
三、赋予强制执行效力的债权文书公证的特征
第一,债权内容的限定性。通过公证赋予强制执行效力的债权文书只限于给付一定货币、物品、或有价证券,其他内容的债权文书不能赋予强制执行效力。债权内容的限定性,是为了保证债权文书的可执行性。
第二,债权债务关系确定性。债务人不履行或者不完全履行义务时,赋予强制执行效力的债权文书的债权人可以不经过诉讼程序直接申请法院强制执行,因此要求债权文书规定的给付物种类、数量与给付时间、地点要具体明确且没有疑义。
第三,当事人选择公证赋予债权文书强制执行效力的自愿性。债务人接受强制执行的意思表示必须是明示的。债务人不履行或者不完全履行义务意味着该债权债务关系才能产生纠纷,这种情况下,当事人可以依法行使诉权,请求司法机关解决。而如果债务人明确表示愿意接受依法强制势利的承诺,就意味着债务人放弃自己的抗辩权和诉权,该争议可不通过诉讼程序而直接向法院申请执行。
四、强制执行效力的债权文书的效力
公证机构出具的执行证书与人民法院的判决书、调解书、仲裁委员会的裁决书具有同等的法律效力,可以成为强制执行的法律依据。这种强制执行的效力是法律赋予公证机构的一项特殊职能,是国家强制力在公证活动中的有力贯彻,也是公证准司法性质的集中体现。在这种法律效力的运用模式下,如果债务人不履行公证文书确定的给付义务,债权人就可凭公证机构签发的执行证书,直接向人民法院申请执行。可以说,对于当事人来说,强制执行公证是一种经济有效的法律保障方式,它既可以弥补还款协议以及其他债权文书存在可能无法实现的缺陷,又可以满足当事人不经济诉讼程序即可简易、便捷实现债权利益的愿望。强制执行公证的核心特征就是它的非诉讼性。这种非诉讼性有两层含义:一层含义是只
有双方当事人对债权、债务没有争议,并达成了一致意见,公证机构才有依法介入的可能,否则没有管辖的权力,当事人只能通过诉讼、仲裁或者其他途径予以解决彼此间的争端。另一层含义是强制执行公证有效办理的法律基础是当事人自愿放弃行使诉权。它是国家法律赋予每个公民、法人和其他主体保护其自身合法权益和正当权利的一种重要权能,即每个主体都可按照法定程序提请司法机关确认其权利存在与否,并秉公处理争端。这项法定权利,任何团体和个人都不能予以剥夺。但诉权的本质特征是一项权利,因此具有行使的任意性,即诉权的行使由本人的意志决定的,是否行使并不是一种义务。当事人如果自愿选择通过公证机构赋予其债权文书强制执行效力,就意味着按照法定形式自愿放弃诉权,不管是债权人还是债务人,都必须对自己的理性选择负责,一方不履行债务时,另一方不得再就同一债权债务向法院提起诉讼,不能再选择诉讼程序对彼此间的债权债务进行二次确认,进一步说,如债权人已经通过公证程序取得了执行根据,就不能另行通过诉讼程序重复取得执行根据。民事诉讼程序是法院行使司法审判权解决当事人之间的纠纷,将双方当事人已扭曲的权利义务关系重新确定并最终提供执行依据的程序,这是一种纠纷解决程序;而强制执行程序则是法院行使司法执行权,通过采取强制措施,强制实现法律文书所确定的当事人权利的程序,因此,它是一种权利实现程序。赋予债权文书强制执行效力的公证活动是公证机构基于当事人对债权债务关系无疑义的事实基础及其自愿放弃诉权的承诺,对债权人的债权进行有效确认,并最终提供执行依据的非诉证明程序。所以当事人不能在同一实体法律关系上设立两个程序法上的效力,两者非此即彼。总之,诉权的依法行使可以排斥公诉的介入,而公证机构赋予债权文书强制执行效力也必然使当事人诉权的行使不再发生。
五、赋予强制执行效力的债权文书在实践中遇到的法律问题
(一)关于公证债权文书“确有错误”,人民法院裁定不予执行的问题
<<民事诉讼法>>第21条第2款规定:“公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行。”人民法院对公证债权文书执行申请裁定不予执行,直接决定着公证债权文书中债权人的债权能否通过法院强制执行,只有严格规定“确有错误”范围和审查程序,从而更加有效保障公证债权文书中债权人利益。
对公证债权文书“确有错误”的审查,是由法院依职权提起,还是由被执行人提出申请进行审查,实践中作法不一。根据<<最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)>>当事人向法院申请执行应当符合以下条件:
(1)申请执行的法律文书已经生效;
(2)申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人;
(3)申请执行人在法定期限内提出申请;
(4)申请执行的法律文书有给付内容,且执行标的和被执行人明确;
(5)义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务;
(6)属于受申请执行的人民法院管辖。
从以上规定可以看出,公证债权文书债权人向法院申请执行时,执行机构只能对债权人提交的执行证书进行形式审查,而不能主动对债权债务关系实体内容进行审查,并按照执行证书所确定债权的形态、数量实施强制执行。只有被执行人提出证据证明具有强制执行效力公证债权文书“确有错误”的,经人民法院组成合议庭审查核实,符合法定情形的应当裁定不予执行。
(二)关于对公证债权文书当事人的救济问题
实践中,可能会由于各种原因导致当事人、公证事项的利害关系人对已经赋予强制执行效力的公证债权文书发生争议,如何解决这个问题涉及到公证效力的争议解决机制。<<最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院
是否受理问题的批复>>规定“公证债权文书确有错误,人民法院裁定不予执行的,当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼”。这是对公证债权文书当事人救济权利的规定。人民法院对是否执行公证债权文书有权进行审查,经过审查,认为公证债权文书确有错误的,应当裁定不予执行。如果法院裁定不予执行,当事人、公证事项的利害关系人就争议内容向人民法院提起民事诉讼的,人民法院应当依法受理。
(三)关于公证债权文书当事人变更问题
第一,公证债权文书执行中变更被执行人。根据 <<民事诉讼法>>的规定,在执行过程中,被执行人死亡或者法人终止的,法院可以裁定其继承人或者权利义务承受人作为被执行人。公证机构依法赋予强制执行效力的公证债权文书与人民法院生效判决都具有强制执行效力,公证债权文书效力也应及于当事人以外的第三人。所以,公证债权文书执行中,被执行人死亡或法人终止的,人民法院应裁定中止执行,待确定了权利义务承受人或遗产范围后再继续执行,且由人民法院执行裁定变更被执行人。
浅议合同公证中的法律效力 篇6
关键词:合同公证;法律效力;登记
从使用范围上来看合同在我国十分普遍,从内容上看合同的形式各种各样具有很高的复杂度,另外合同也存在着一定的专业性。合同公证是保证合同发挥效力的基础,通过合同公证可以确定合同双方是否具备合法资格从而保证双方的合法权益并促使双方能正常履行相关条款,以此来避免责任纠纷。在对外合作当中合同公证也是重要的步骤,而在合同公证过程中需要公证机关全面核实来保证合同的法律效力。
1 合同公证概述
从历史上看事实上公证制度是我国从西方引进的,这也从一定程度上反映出了我国法律理念与西方法律理念的差异。从宏观上来看公证制度是我国司法制度的重要构成,从一定程度上降低了纠纷并让法律效力得到了充分的发挥,另外它对市场交易风险起到了一定的预防性作用。但从目前现状来看我国《公证法》在某些方面依然存在着一定的缺陷,在部分界定明确方面进行了回避。尽管如此合同公证依然维系着合同双方是否能够按照法律规定履行权责的作用,它体现了法律的严肃性同时也体现了引导作用、预防作用以及监督作用。在法律的强制性要求下当事人可以清晰地判断自己“所处的位置”以及法律层面上“扮演的角色”。公证让这种作用得到了深化,有效地预防了当事人受到欺诈。合同公证还提供了合同的有效举证并可以让第三方的合法利益得到维护。结合以上内容可以看出公证实际上是合同的一种法定形式,它承载了公益价值、政策价值以及道德价值,它所体现的作用是同意主义不能取代的。
2 我国合同公证法律效力分析
合同成立必须满足一定的条件,一般情况下合同成立需要一方或者多方当事人成为合同签订主体并且当事人对合同的大部分内容持支持意见。在合同成立过程中一般会包含两个阶段即要约阶段以及承诺阶段。部分合同存在着一定的特殊性因此要满足特定条件才能生效。由于合同的应用面十分广泛,而针对不同场合、不同环境合同的内容以及形式也就具备了多种形式。一直以来法律中是否应该存在公证形式学术界都持有不同的观点。部分学者认为在法律规定下部分法律行为一定需要经过公证才能发挥相应的法律效力并且法律公证具有以下特性即法律行为生效要件效力以及证据效力和强制执行效力。笔者认为合同公证主要体现了两种法律效力。
2.1 程序法效力
程序法效力应该是合同公证当中最基本的效力。在程序法当中具有明确规定:经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。”也就是说当合同经过公证之后可直接作为法院认定事实的依据并能够对第三方的要求产生抵抗作用,这也从一定程度上刺激了当事人履行合同公证。在《公证法》中具有明确规定,公证机构的追偿行为可被视为无疑义的,这也就体现了合同公证的强制性,而这种强制性也是保证合同公证权威性的重要基础。对于单务合同而言强制性效力是十分重要的,例如:当债务人未按照规定履行义务时那么债权人可直接向公证机构申请并通过法院进行强制性执行,从而简化了处理过程让债权人的合法权益得到了充分的保障。另外合同公证的强制性也可以从效益原则以及司法效率上体现。对于合同公证抵抗第三方个人认为实质上是证据效力的延伸。
2.2 实体法效力
在《公证法》中具有明确规定:“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的。”从该法律条款中也可以充分体现出法律公证的实体法效力。在公证事项存在差异化的情况下法定公证所承载的法律效力也是有所不同的。学术界对上述内容也持有不同的观点,部分学者认为可将公证看作为相关合同的生效要件,另一部分学者认为公证是合同成立要件,还有学者认为公证需要同时具备了上述两种属性。
3 合同公证的原则性
为了让合同公证能更好地发挥其效用并保证合同公证的合理性与公证性笔者认为在合同公证实施过程中应该遵从以下原则:①首先应该对公证制度进行确定。公证机构扮演了一个中介角色同时机构本身也参与了市场经营活动,换句话说公证服务应该是属于有偿性服务,因此公证机构与合同当事人之间的关系应该为契约关系。为了让交易信息安全以及真实性得到保障就应该明确公证机构不得以盈利为目的;②从大环境上来看公证制度还未普及,因此在未来法律服务发展当中应该在法律中逐渐引进公证内容;③公证立法若出现单独强制内容必然会导致法律效力冲突甚至会让法律承接性遭受破坏,这会给法律执行带来严重的阻碍和负面影响。为了避免上述情况公证机构应该加大具体事务的审查工作并确定法定公证,通过监督手段来促进法律效力平衡来避免法律冲突。
4 结语
合同公證将会越来越普及,而我国法律体系建设也会对合同公证越来越重视,为了让合同当事人的合法权益得到保障还需要对合同公证制度以及相关法律条款进一步完善从而促进市场能够持续稳定发展。
参考文献:
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效力公证 篇7
公证在诉讼中所具有的证明效力主要体现为证据力,这种证据力表现在以下三个方面:一是公证书本身具有着难以辩驳的证明力;二是在效力方面,公证书显然要比私证书具有更加明显的优势。我国最高人民法院针对最优证据规则作出了如下规定:“经过公证、等级的书证,其所具有的证明力一般大于其他书证、视听资料与证人证言。”这主要是因为公证书具有着法定性质,并且公证书是经过公证人核对的,所以其真实性更加权威;三是对于诉讼中已经作出公证的内容,当事人不必在此对其真实性作出确认。对于做过公证的内容,法官也可以直接认定为事实,只要这些公证证明没有被相关的公证证明推翻,公证书所具有的证明力则是最高的。由此可见,公证书在诉讼过程中具有着很高的地位,但是在实践过程中却存在着一定的争议,这些争议主要体现在以下几个方面:一是公证书与公文书的界定和区分。许多国外立法把公证书的性质明确规定为公文书,但是因为我国公证机构本身的性质并不明确,所以也对公证属性的明确产生了影响与制约。最高人民法院并没有将公证书纳入公文书体系中;二是在法院审查公证书的方式方面存在争议。部分人认为法院审查公证书的过程中要开展形式审查,即审查公证书所具有的法律真实性,而部分人却认为需要开展是指审查,即对实施所具有的真实性作出审查;三是公证书在法庭出示和质证问题方面存在争议。认为公证书有必要在法庭出示并作出质证的观点主要是以《证据规则》中所作出的规定和审判独立原则以及质证可以公证书审查等内容作出论据,他们认为对公证书开展质证,是符合依法诉讼需求的必要途径,同时并不代表着对公证所具有的证明效力作出质疑与否定。但是反对公证书在法庭出示并作出质证的群体则认为公证书本身是司法认知范围中重要的证据种类之一,所以没有特殊情况并没有必要作出质证。在我国对审判方式作出深入改革的环境中,公证本身所具有的效力应当发挥出重要的推动作用,但是事实上,公证书公证效力的发挥却并不理想。一些法官由于在认识方面存在模糊问题而仅仅把公证书当做一般的证据来对待。甚至一些法官对公证的事实进行回避,将公证行为当做没有发生。这导致了当事人难以了解到公证书本身所具有的证明效力,从而制约了当事人进行公证申请的热情。这些问题的存在限制了公证书公证效力的发挥,同时对公证本身所具有的公信力造成了损害。在此过程中,社会大众欠缺利用公证书对自身权益作出维护的认识之外,公证证明效力保障制度的构建确实也是导致各类争议与问题出现的重要原因。
二、公证效力争议救济和证明效力
在实施《公证法》之前,我国在公证救济方面实行复议与申诉等诉讼救济与行政救济共同使用的方式。如果当事人对于公证处行为和决定产生异议,则可以向司法行政机关进行胜诉。公证处以及申诉人如果对司法行政机关所作出的处理具有异议,则可以在有效期限内向司法行政机关提出行政复议申请。在法院审判工作中,因为公证机构的性质、诉讼地位并不明确,所以对于与公证事项相关的诉讼,法院可以当做行政诉讼来处理,其中,司法行政机关作为被告出现,同时也可以当做民事诉讼来处理,其中公证机构作为被告出现。但是《公证程序规则》与《公证法》则对公证救济的途径规定了新的内容,当事人能够请求复查,并通过向公证协会进行投诉和提出民事诉讼的方式来获得救济。如果当事人对公证书存在异议,则可以向公证机构申请复查。如果公证书内容不符合事实或者出现违法内容,则公证机构应当对公证书进行撤销。如果当事人对公证书所作出的撤销决定具有意义,则可以向公证协会投诉。在《公证程序规则》与《公证法》所作出的新规定当中可以发现,诉讼中的公证书可以作为具有较强证明力的证据出现,但是人民法院在受理相关纠纷的过程中主要是以权利义务争议为主要内容,而并非对争议中的证据作出判断。公证书本身只是对当事人权利义务关系作出证明的重要证据,法院在对当事人争议作出审理的过程中,可以按照法律规定组织当事人认证与质证所有证据,在这种诉讼中,公证机构并不被列为当事人。在这些规定中存在的弊端主要体现在以下几个方面:一是在诉讼中,公证处在司法认知范围,即法院在认定这些事项具有真实性之后则不必在对这些事项作出查证。但是在审判工作中,司法政治程序的启动和法官法律责任并没有作出明确规定,因此这项工作也欠缺可操作性,并具有着不规范性和任意性;二是公证将对当时人合法权益的维护当做自身职责,公证单位正当的权益也应当得到维护。当公证机构不被列举为当事人时,公证机构所具有的主张则难以进行表达,公证机构所具有的合法利益与难以得到维护。而当法院要求公证机构对当事人进行赔偿时,公证机构则会不知所措;三是当前的公证救济制度并没有明确规定法院是否可以受理公证书撤销的单独诉讼。部分人认为不能将公证书的撤销当做独立的诉讼请求,这种观点的提出以推动诉讼资源的合理利用、诉讼成本的降低以及减轻公证机构和申请人的经济负担为出发点,虽然这种观点具有着合理性,但是却欠缺法理依据。当当事人仅仅以撤销公证书为内容提出民事诉讼时,法院则可以不直接宣布公证书是否撤销,而可以采用公证书是否能够撤销的方式来进行宣判。事实上,当前公证效力争议救济制度并没有完全做到科学与经济,当一方在诉讼中败诉之后,就会产生赔偿诉讼,虽然公证处可以进行申辩并进入再审,但是在再审之后的当事人仍旧能够提出上诉。
三、公证效力争议救制度的优化
当前我国的公证效力争议救济方式可以实现公证执业风险的降低以及抑制公证责任的扩大,但是却并没有从源头上对公证的后顾之忧作出有效解决,同时也难以有效的对诉讼中公证的证明效力以及公证公信力作出维护。针对这些问题,我国有必要对公证诉讼救济制度作出完善,在此过程中可以在诉讼法中进行程序性规定的设置,从而让公证人员以及公证机构参与到诉讼过程中。在诉讼过程中,司法认知程序可以依照法官职权来由法官作出自动认知,并以避免法官怠于行使的现象出现,应当赋予当事人申请司法认知程序启动的权利。并且为了确保司法认知的准确性,法官在对事实作出认知的过程中,有必要让当事人了解认知内容和认知效果,从而让存在异议的当事人做好反驳的条件与准备以更好地维护自身合法利益。另外,在法院对案件作出审理的过程中,对公证证明的实施进行司法认知时,有必要以裁定方式来认知并将认知结果传送给公证机关,并由公证机关自身决定是否参与到诉讼过程中。即,公证单位具有了参与诉讼的权利,当公证机构产生异议之后,则可以通过上诉来让更高级的人民法院来对判决记性纠正。同时,对于具有恶意的诉讼,应当制定明确的制裁措施,从而避免诉讼的随意性,并确保诉讼的权威性与严肃性。
参考文献
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效力公证 篇8
民诉法和公证法的上述规定, 在法律上确定了公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书的强制执行效力。法律赋予公证机关的一项职能, 不但可以敦促债务人按时履行其义务、保护债权人的合法权益, 还可以预防纠纷、减少矛盾纠纷的产生、及时调整债权债务关系, 是充分尊重公证事项当事人意思自治的表现, 用以维护社会经济的和谐发展。
一、关于借款合同的借款人和贷款人问题
借款合同的贷款人无外乎两种:金融机构和自然人个人。而借款人主要是公民个人、其他经济组织和法人。有的企业有闲散资金无处可用, 就自己放贷收息, 这种做法是不对的, 企业之间是禁止拆借资金的。正确的做法是可以委托银行贷款, 和银行签订相关的委托合同, 收取其应得的利益。随着人们生活水平的提高, 近几年个人出资将自有资金贷给需要资金的个人或者小型企业的民间借贷业务逐渐增多, 但万变不离其宗, 无论怎样都要符合借款合同的贷款人和借款人的条件, 办理公证时对于主体资格的审查尤为重要, 我们要对此重视起来。
二、如何理解担保合同能否也赋予强制执行效力问题
我们都知道:借款合同、还款协议等, 基本上都设置担保, 只是形式不一, 有的在合同中有担保条款, 有的另行签署担保合同。抵押合同和保证合同都是借款合同的从合同。担保合同就表面上理解, 不包含在债权文书中, 如果担保合同不能赋予强制执行效力, 就可能出现以下状况:债权人、债务人、担保人签署借款合同, 约定借款、担保事项。办理债权文书公证并赋予强制执行效力后, 债务人未履行合同, 债权人申请人民法院强制执行, 人民法院受理后发现债务人没有可供执行资产, 于是执行中止。债权人只有向人民法院起诉担保人 (非债务人) , 要求履行担保责任, 通过人民法院判决担保人应当履行担保责任, 然后再向人民法院执行局恢复对担保人的执行, 实现债权。但是, 2008年12月8日最高人民法院审判委员会第1457次会议通过的《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》规定:“经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的, 人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误, 人民法院裁定不予执行的, 当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”有观点认为, 担保行为属于担保物权, 担保合同应当属于物权合同, 不属债权文书, 不能通过公证赋予其强制执行效力。一旦成为了连带责任保证人, 就意味着应当在债务人未履行债务时承担代为清偿债务的责任, 同时享有债务人的抗辩权。根据以上种种规定, 笔者认为:为保护债权人的合法权益, 赋予借款合同等债权文书强制执行效力的同时, 也应该赋予该主合同的从合同的强制执行效力, 是此项公证的职能发挥其应有的作用。
三、债权转移, 强制执行效力能否也随之转让问题
我们在办理业务中常常遇到债权人因不能得到债务人按时足额还款, 将自己的债权转给某资产公司由资产公司向债务人主张债权的情况。因原债权人和债务人的借款合同经过公证并赋予了借款合同强制执行的效力, 在债权转以后, 那么强制执行权力能否一并转移呢?根据司法部司复[2006]13号《司法部关于经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让后, 受让人能否持原公证书向公证机构申请出具执行证书问题的批复》的规定:债权人将经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让给第三人的, 受让人持原公证书、债权转让协议以及债权人同意转让申请人民法院强制执行的权利的证明材料, 可以向公证机构申请出具执行证书。所以新的债权人完全可以向原办证的公证处申请签发《执行证书》。
四、执行证书问题
赋予借款合同强制执行效力后, 当债务人不履行或者不适当履行时, 债权人可以不经过诉讼程序而直接向法院申请强制执行, 大大节省了清收不良贷款的时间、也提高了处置效率。但债权人要向原公证机关申请签发《执行证书》。公证处在出具执行证书前, 要根据中公协《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第十三条的规定:公证机构在出具执行证书前, 对债务人 (包括担保人) 不履行或者不适当履行债务的事实进行核实时, 当事人对核实方式有约定的, 应当按照当事人约定的方式核实;当事人没有约定的, 可以依据本指导意见第九条的规定自行决定核实方式。这里强调的是:公证处在出具《执行证书》前, 一定要履行核实的程序, 以保证出具《执行证书》程序的合理合法。另外要向申请人特别提示:申请签发《执行证书》的时间, 是债务人不履行或不适当履行公证债权文书规定的义务之日起二年。超过这个期限, 公证处不再受理该申请 (法律规定的有中断、中止的情况除外) 。
效力公证 篇9
一、我国公证文书的效力相关规定评析
在民事诉讼中, 我国关于公证文书提出过相关规定, 主要集中在《民事诉讼法》的有关条例中, 并没有专门针对公证文书直接提出过规定, 而是采用的公证证明或公证证明的法律事实和文书。字面上的差异, 却使其中的含义发生截然不同的解释。所谓公证证明只是证明行为本身, 将证明形成的文书才能称之为公证文书。前者主要强调的是过程, 而后者则主要强调的是结果。而公证证明的法律事实和文书则主要侧重的是证明对象本身。因此, 关于公证文书的效力, 有不少业内专家认为, 关于效力的解释其实是法律上的推定, 法院在认定案件事实的效力时具有一定的约束力, 可以限制或排除自由裁量。公证文书所载明的事实实际上也正是公证证明事实。因此, 证据材料便是事实, 其证据方法正是通过公证文书实现的。
二、公证文书证明效力的特征
(一) 可以排除法官自由心证
在诉讼判决中, 法官是一个重要角色, 因此他的想法会对案件的判决带来很大的影响。很多呈堂证据其真实性和合法性都需要法官的判定, 除了按照法律法规的相关规定来判断外, 有时还会根据法官的经验来进一步确认, 这在一定程度上存在一定的误差。当案件判决过程中, 有公证文书及证据时, 法官应当不加怀疑直接信任并确认, 这在一定程度上将法官的自由心证得以排除, 误差的产生率也大大减少。
(二) 公证文书证明效力的相对性
我国法律法规明确规定, 经过法定程序公证证明的法律事实和文书, 人民法院应当作为认定事实的根据, 但有相反证据足以推翻公证证明的除外, 这就是说公证后的法律行为和文书法律赋予了较强的证明效力。因此, 这种效力是受到法律保护的。如果当事人拿出更多证据证明公证的不合法性, 可以在法律层面推翻公证文书。这种行为在各国的诉讼法庭上都有过这类经验。由此可见, 公证文书的证明效力是相对的。
(三) 公证文书证明效力的优先性
公证文书的效力优先性是同私证来比较的, 如果当事人的签章或签名是真实的, 则此时的私证具有法律效力。如果当事人的签章或签名不具真实性, 则此时的私证不具备法律效力。但是公证文书即便是原件丢失, 其法律效力依然存在。
三、公证文书存在的问题
(一) 公证公信力不足
根据我国法律的要求, 需要公证的情形很少, 是否公证往往随着当事人的意愿来决定。但是对于公证文书, 很多当事人并不了解。很多当事人听说公证文书需要收取一定的费用, 立刻取消公证, 在实际操作中, 我国的公证行业并未得到立法、司法等环节的重视。因此, 公证始终处于我国的法律边缘。
(二) 公证机构司法证明权与私人权利之间的冲突
在民事诉讼中, 很多公证文书的效力都因在司法证明过程中会侵入私人领域而得不到认可。很多公证员在搜集证据时, 需要通过录音、录像等情况核实身份, 此时会涉及对方的隐私权及知情权。在调查取证过程中, 不少公证机构很难有所作为。因此, 司法证明权与私人权利之间难免存在冲突。
四、公证文书效力的完善
(一) 增强和维护公正的公信力
使社会公众信任便是公信力, 公证过程中, 如何赢得更多社会公众的信任这是公证制度的生命, 也是该行业持续发展的基础。对审判机关来说, 公信力可以通过诉讼证据直接被采信来体现。此外, 公证机构还应当得到地方政府的支持, 并帮助其完成采购、招标等环节的工作, 不断增强政府行政服务的公正和透明度。
(二) 严格办证程序, 提高证明力
实体结果是公证文书追求的重要内容, 如果没有必要的程序结果, 则会导致公证文书的证明力缺失。在我国公证体制建立的较晚, 直到现在我国的公证行业仍处在摸索阶段, 很多操作程序尚不规范, 管理体制、立法等也存在很多不完备的情况, 这些都会直接影响我国公证行业的正常发展。在办理公证文书过程中, 应当根据实际情况严格程序, 各个环节都应当按照规定进行, 不得人为简化程序, 在公证过程中涉及到的环节都应当审慎对待, 确保公证文书的质量。此外, 当事人对公证机构所提供的资料, 应当指派专门人员进行审查核实, 去伪存真, 通过与当事人的交流和提问判定真伪。各个环节的审批也应当持有谨慎负责的态度, 每个环节都应当审核公证, 对存在疑问的地方, 公证员要及时交换意见, 对存在的重大疑难复杂问题, 要经过公证机构的讨论, 是否受理或存在风险要经过集体商讨决定, 这也是保证公证文书证明力的重要方式。
(三) 健全我国公证信息共享网络平台
互联网的普及使我国的公证行业也逐渐步入网络时代, 尽管现阶段, 我国还处于公证信息共享网络平台的起步阶段, 但是网络平台的建立仍然是我国公证行业的发展方向。我国可以将更多遗嘱公证信息等方面的内容通过网络平台实现全国共享。管理和维护公证信息平台是一项庞大而复杂的工程, 并未一朝一夕就可以完善的, 需要几代公证人共同努力实现网络平台的信息共享。
参考文献
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