法律平衡（共7篇）
法律平衡 篇1
摘要：大众伦理和一般道德要求委托人和代理人都不应该危害对方的利益,以保持信任关系的稳定。但这种信任关系的存在不可避免地会产生委托关系内部成员间相互容隐的现象,这无疑会对犯罪控制、实现治安利益产生一定的负面影响。信任关系与法律关系间存在张力,两种利益间的协调成为问题。应当明确法律尤其是刑法决不能伤害人性道德的基本价值,同时在信任关系和法律关系矛盾问题的解决上,应考虑实际情况,不可偏执于一端,以寻求平衡共存为最妥善的解决之道。
关键词：信任关系,法律关系,律师权益的保护
0 引言
在打黑风暴中,律师李某因为受到其委托人龚某的检举告发而被入罪,引起了公众的广泛关注。一个普通律师的犯罪案件,一个最终刑期仅一年半的轻刑案,其掀起关注热潮的原因之一可能就在于它违背了大众的一般道德感情,暴露出了我国法律制度在信任关系和法律关系处理上的不合理。
刑事诉讼中,作为当事人的委托人与作为代理人的律师因双方的信任而具有共同的利益诉求,从而形成一个利益共同体。在这个共同体内,律师应当充分保护当事人的权益,律师法规定:律师必须对执业活动中获知的当事人不愿泄露的情况和信息予以保密,其保密事项的范围甚至包括非正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息,也即律师对当事人一般的犯罪事实和信息都具有保密义务。律师法的规定从制度上排除了律师可以随意出卖当事人的可能性,而与之相对,当事人对律师的保护和容隐责任却缺乏相应规定,律师在执业过程中面对当事人缺乏应有的保护。实际生活中,律师的合法权益在此层面上仅仅只能凭借当事人的道德良知,即当事人对律师的信任基础加以维护。更为糟糕的是,我国刑法规定当事人(犯罪嫌疑人)举报他人(当然包括他的代理律师)犯罪事实会得到立功减刑的宽大处理。加之律师和当事人处于共同的利益共同体内,律师为了实现当事人的利益可能存在失当之处,内部成员间通常也缺乏防范,结果便形成了律师很有可能落当事人于把柄的危险。此种情形下,委托人作为一个最为关切自己利益的经济人会很自然地因为刑法规定而受到激励、出卖自己的代理律师。制度上的设计令委托人的收益与代理人的损失具有了相关性。代表道德价值的信任关系与代表治安价值的法律关系之间存在了一种张力,这种存在于亲密主体间情与法的紧张从古到今都有。有意思的是大多数时期和大多数国家的法律制度在此问题上都选择了法律“屈从”道德的规定。我国对此是否应该借鉴,而重新平衡信任关系和法律关系,做出更加明智地价值选择。对此,国内外的相关研究主要集中在以下几个方面。
1“亲亲相隐”的伦理基础
在“亲亲相隐”制度的现有研究中,目前比较全面的观点是“从古代到近现代,从西方到东方,从奴隶制法、封建制法到资本主义法甚至社会主义法,均存在着‘亲亲相隐’之类的规定”。[1]尽管东西方基于不同文化土壤所生发出的容忍制度存在因亲属的尊卑远近而不平等,因立法的指导思想而有不同,但在基本的立法旨意和发展方向上都有相似之处。
第一,在基本立法旨意上,容隐制度都是为了尊重伦理底线,防止律法悖逆道德伤害善良风俗,保护实现道义行为不受法律规定侵害,具体到特定历史时期即是为了保护家族制或家长制的需要、维护家长或族长的权威地位。
《唐律疏议》有规定:若子孙告发祖父母、父母为不孝,处绞刑,同时其他卑亲属告尊亲属所受的处罚也明显重于尊亲属告卑亲属应受的处罚。照顾人性人伦的容隐制度在我国古代被规定为法律义务,一旦违反还要科处重刑。可见中国传统容隐制度的根本目的是维持儒家主张的家庭内部伦理关系和上下尊卑秩序,最终使以宗法伦理关系为基础的封建专制统治得以延续。[2]中国传统政治制度的结构表为家国同构,家族是国家的统治根基,君主对国家的统治其实是族长(家长)对家族内部统治的放大,维护家族内部等级的宗法伦理因此被提升为国家法律。所谓“家长制度者,实行尊重秩序之道,自家庭始,而推及之以及于一切社会也,一家之中,父为家长,而兄弟姐妹又以长幼之序别之。以是推之于宗教,若乡党,以及国家,君为民之父,臣民为君之子。诸臣之间,大小相维,犹兄弟也,名位不同,而各有适于其时地之道德,是谓中。”[3]
同我国古代法充斥的浓重家长尊严意识相类似,古罗马帝政时期之前,亲亲相隐制度包含了以下非常明显维护家长权力的规定:家长对家属的私犯,家属无任何请求权;子告父丧失继承权,父告子则是当子犯应判处死刑的重罪时,丧失对子的继承权。[4]
第二,在容隐制度的发展方向上,容隐制度在发展的过程中被不断地加强,包括容隐内容的扩大和容隐主体的增加。
从容隐内容上看,古代中国法和古罗马法都曾规定了一些严重威胁国家利益和安全等重罪不在容隐之列。但到近代,如《法国民法典》(1810年)和《德国民法典》(1871年)都取消掉了国事罪不得容隐的限制。自《大清新刑律》(1910年)至国民时期的法律也取消掉了封建制时期对容隐范围的限制。
从容隐主体上看,容隐亲属的范围也由近至远不断扩大。例如在西方,古罗马的容隐亲属范围似乎仅在一个家长权之内的亲属间(有时也可能包括祖孙),未涉及兄弟、伯叔等。到1810年《法国刑法典》,容隐亲属范围扩大至所有直系尊卑亲属、现配偶或前配偶、兄弟姐妹或同亲等之姻亲。1871年《德国刑法典》扩至尊卑血亲姻亲、配偶及未婚配偶、兄弟姐妹及其配偶,还包括养父母子女、养育父母子女。1976年《德国刑法典》又增加了“配偶的兄弟姐妹及曾有二亲等以内姻亲关系者”。1968年《意大利刑法典》在直系血亲姻亲、配偶、兄弟姐妹及同亲等之内的姻亲之外,明确增入叔伯父母(含姑姨舅等)及堂兄弟姐妹。1975年的《法国刑法典》竟扩大至四亲等以内的血亲和姻亲。这个亲属范围甚至包括自己和配偶的伯叔祖父母、堂(表)兄弟姐妹及其配偶、侄孙子女及其配偶最初基本只局限于很亲近的家属范围内。[5]这样的变化反映了随着人类社会的发展,人们交往活动的对象不断增加,原本单纯维护家族内部家长权威的容隐制度逐渐转化为维护社会普遍价值观念的善良风俗,保护的客体从纯粹的有血缘关系亲属间的亲属之爱趋向于在现实交往活动中有亲密联系人间的道义责任。
最初的“亲亲相隐”制度,其意义在于法律重视人赖以生存的家庭,宁愿在惩处犯罪上作出一定的牺牲和让步,以减少作为社会细胞的家庭的分裂,清除可能由此而导致的人性的异化,使夫妻反目、父子互质、兄弟相残等风气败坏、道德沦丧的现象不再发生。[6]
在以律师和当事人相互信任为委托关系存在基础的律师制度下,“亲亲相隐”制度将个案的司法价值让位于人际关系的和谐与稳定,体现出的法律文明和人性关怀精神,同样适用于律师和当事人之间,律师为维护当事人的利益而全力奔走,当事人因律师为自己的帮助而怀报感恩之情,他们都是在实践人与人之间良善的道德义务。所以,尽管律师可能知道很多对当事人不利的情况,职业道德要求他也要为当事人保守秘密,同样的道理,在当事人知道不利于律师的情况时,他也应当为帮助他的律师保守秘密。只有双方互为对方着想的环境存在,双方才能消除芥蒂,把全部注意力投向为当事人的辩护,这样不仅有助于维护当事人的合法利益,还能有利于实现律师制度保护人权、平衡司法权力的作用。
法律的价值是一个多元化体系,它包括国家安全、社会秩序、公共利益、公民自由,司法公正等各种价值因素。就刑事诉讼领域而言,刑事诉讼活动不仅是一种以恢复过去发生的事情真相为目标的认识活动,而且是一种程序道德价值目标的选择和实现过程,其追求的价值主要有实体价值、程序价值和社会价值。但当实体价值与程序、社会价值相冲突时,就存在一种价值取向的问题。“亲亲相隐”制度正是法律在权衡这一利益冲突时作出的价值选择。
2 律师伪证罪之制度考量
尽管在当今中国,律师伪证罪尚是悬于刑辩律师头上的达摩克利斯之剑,但从世界各国比较法的角度上看,律师的豁免权制度已经相当成熟和普遍。同医生、牧师与犯罪嫌疑人的关系相似,世界上许多国家的法律规定律师同嫌疑人的关系如同近亲属一般,律师有为当事人保密并拒绝作证的权利。律师的豁免制度不仅是法律赋予律师在与委托人交流后对所获信息享有保密的权利,而且在许多国家也是被视为律师的一种职业道德。国际社会对这种法律权利和职业道德予以普遍地尊重、承认。西方国家刑法一般没有“律师伪证罪”或支持罪嫌告发自己辩护律师的判例。[7]联合国《关于律师作用的基本原则》第22条也规定了:“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内所有联络和磋商均属保密性的。”
外国立法者在确立这一制度时,不是没有考虑到赋予律师充分的豁免权可能导致律师作伪证的情况,甚至一些外国学者明确指出:被告辩护律师,特别是为确实有罪的被告辩护时,它的工作应是用一切合法手段来隐瞒“全部事实”,对被告辩护律师来说,如果证据是用非法手段取得的,或该证据带有偏见,损害委托人的利益,那么,它不仅应当反对法庭认可该证据,尽管该证据是完全真实的。[8]可见,在某些情况下,律师刑事辩护的职能与司法机关发现案件真实的职责是格格不入的。
既对律师豁免权的负面效应有了如此深刻的认识,那么,为什么国际上普遍的立法经验仍然不约而同地排除了律师伪证罪?
首先,这是基于立法者对律师刑事辩护正当性的认识,律师辩护的存在和发现案件真实无关。法理上学者对这个问题的论述很多,比较有代表性的观点有以下三种:
第一,律师辩护的正当性来源于程序正义。强调程序公正,认为刑事辩护制度虽然与案件事实的发现有密切关系,但由于它对案件事实的发现并不总是有着积极意义。因此,刑事辩护制度的理论基础不可能仅仅建立在事实发现的基础上,相反,从刑事辩护制度产生的那一天起,它就是为保护被追诉人的合法权利服务的,而其保护的合法权利的核心,是诉讼权利,只有诉讼权利得到保障,实体权利才有保障。因此,辩护制度的理论基础如果不建立在程序公正的础上,是无法得到完整而彻底的说明的。[9]因此,律师辩护豁免权的作用就是为了能更好保护罪嫌,维护程序公正,且于可能有害于案件事实的发现无碍。
第二,律师辩护的正当性根据是人权保障。在刑事诉讼中,赋予被指控人辩护权,建立刑事辩护制度,旨在为政府提出和赢得起诉设置障碍。这是刑事诉讼附加的政治性目标,即确保起诉方的权力不被作为一种一般性的权力加以使用,因此,赋予被指控人权利可防止政府权力滥用。从而保护所有公民不受非法侵害。[10]刑事辩护律师的职责是在法律允许的范围之内积极、有力且全面地为其当事人辩护。[11]使得渺小的个人在面对强大的国家机器时,因为有专业的法律援助而不至被陷入任人宰割的境地。所以人权保障价值的实现要求律师应当被赋予辩护豁免权。
第三,律师辩护的方法论依据是相对制度。美国著名法学家朗·富勒指出:公平的审问必须慎重地顾及互相争执的双方,使双方都能得到同样的重视和评判。要让法官知道一项辩论究竟有力到什么程度,必须让他先从殚思竭虑而申辩的人那里听取辩词。这就是律师的工作。他的职责不在判决而在说服。我们并不要求律师以一种超然的和毫不偏袒的方式报告案情,而是要求他处理案情使之显得最为有利于他的委托人。他不是像一珠宝商,慢慢地在光线之下转动钻石,使它的每一片小平面都能全部显露。相反的,律师好比把钻石稳定于一个角度,使它单独的一个面特别惹目。律师的职责是帮助法官和陪审员以利害关系的目光来看待案件,因而同情于他的诉讼委托人在命运摆布之下的境遇。[12]正所谓兼听则明,相对制度就是为了使法官在刑事辩护中摆脱偏见羁绊、形成中立的判断。为了实现控辩双方力量相对的平衡,在承认公诉方的控诉永远也不可能保证绝对真实无误的情况下,对与之相抗衡的律师的辩护也自然不能苛求其没有错误的发生。因此对于律师辩护中的不实,应该报以宽容的态度,给予辩护豁免权。
其次,这是基于法律不能违逆大众伦理或一般道德认知的基本属性。
朗·富勒在认识法律与道德的关系时认为,法律是使人们的行为服从规则治理的事业法律的内在道德不是来源于正义原则或其他法律的实体目的。法律的内在道德是立法者必须遵守的程序上的价值要求,如果不遵守这些要求,法律的实体目的就无法实现。法律的内在道德在他看来包括以下八个方面:一般性;公开;不溯及既往;明确性;不矛盾;稳定性;可为;官方行为与法律一致。[13]其中可为,即是要求法律不能强人所难,不能让人在选择遵守法律时还需受到内心道德良知的煎熬。因此,法律的内在道德要求至少应当对委托人举报律师伪证罪的情形加以排除,因为,让当事人要通过选择背信弃义而遵守法律的法律,本身就是缺乏正当性基础的。
3 我国刑法规定的考虑因素
在我国,刑事律师的辩护权一直都没有得到充分的保障。刑法第306条辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、妨害作证罪的存在更是让刑事律师的执业活动变得异常凶险。
从产生过程看,1979年刑法中并无关于律师伪证罪的设置。1996年随着刑事诉讼法规定律师提前介入到侦查阶段,为保证侦查活动不受干扰,在该法第38条作出了以下禁止性规定:辩护律师和其他辩护人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据、不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的,应当依法追究法律责任。同年通过的《律师法》第45条也进一步明确了前述行为的行政后果与刑事后果:律师提供虚假证据,隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据、隐瞒重要事实的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政机关吊销律师执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。及至1997年刑法修订,上述规定在刑法中被确认为罪名:在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭证据,伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。这一规定的出台,意味着专门为辩护律师打造了一个罪名,从而增加了辩护律师的执业风险。[14]
对于设置律师伪证罪的理由,立法机关的解释是:在新的刑事诉讼法施行后,辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中的作用得到了进一步的加强,其在刑事诉讼中的权利也相应有所扩大,作为辩护人和诉讼代理人必须依法正确行使法律赋予的权利,不得利用这些权利妨害刑事诉讼的正常进行,所以根据实践中的具体情况和打击犯罪的需要,新的刑法增加关于这一犯罪的规定。[15]
单纯从权利义务相统一的原理来看,立法者这样的考虑完全是合理的,但同时从此也可以明显地读出立法者对于律师的戒备与防范心理,其潜在的预设为,律师比较容易在执业过程中作伪证,进而会妨碍到诉讼进行,因此必须对律师的执业行为从刑法上设置条款严加控制。
另外,我国法律规定律师伪证罪也反映出我国立法者出于急切希望提高司法效率的片面追求。在有律师参与的刑事案件中,律师作为犯罪嫌疑人“说话”的一方,“帮助”、“引诱”等行为大多都是律师帮助当事人或证人回忆情况时的业务技巧,出于善意的引导在实际执业的很多时候都是有必要的,然而刑法第306条的存在令这些正常的执业行为和犯罪行为的界限变得模糊,律师在执业中不得不畏首畏尾瞻前顾后,其结果是使司法机关办案掣肘的监督减少,司法机关的侦查权力得到强化。对司法机关而言,对律师的执业行为作出更多限制,意味着他们可以以低成本的侦查成本获得更加丰厚的侦查成果。
当然,从另一个角度来看,刑法这样的规定,也可以被理解为我国侦查技术水平较低,司法资源缺乏的反映。但凡一个国家司法资源丰富,侦查水平较高,律师即使有帮助做伪证的行为,也容易被及时发现,而不至于最终对司法判决产生影响。司法机关在能够获得确实充分的证据之际,自然也就不必再担心律师作伪证危害到司法秩序。
此外,我国传统司法实践中一直表现出过度的防卫社会的思想,使得刑法的意义被长期定位于打击犯罪之上。这也是造成严惩律师伪证罪的一个原因。为了消灭犯罪、惩治犯罪分子,在整个刑事诉讼中不惜成本、宁枉勿纵的做法通常都为人们接受,此时保障公民权利的思想或多或少的都不被人重视。当为犯嫌辩护的律师成为打击犯罪的绊脚石时,律师的辩护若还存在不实之处就更容易触犯众怒,进而为被科处重刑创造了条件。
4 信任关系和法律关系的辩证
以上的研究,更多是侧重于从制度设计角度考察当事人检举律师所产生的影响。事实上,允许当事人检举他的代理人更深层次上是触及到了法理学上法律和道德间的互动。作为研究一切法与人问题的学科,法理学的发展推动着人类文明的进步,对法律和道德关系问题的考察,是其中始终确定的一个主题。
早在古希腊文化中,便存在着代表信任关系的道德和法律选择间的挣扎与无奈。伟大的古希腊悲剧《安提戈涅》中,主人公安提戈涅就在是否遵守法律放弃安葬自己的兄长,和违背法律自己受到法律制裁而维护亲情安葬自己兄长间做着痛苦地抉择,最终,她选择了后者,结果是自己因违法被处死。悲剧是将人生有价值的东西毁灭给人看。人伦道德的维护因违背法律而付出生命的代价,对道德和法律间紧张的探讨,绝不仅是一个实践性问题,更是一个哲学问题。迄今为止,学术上影响最大的讨论发生在自然法学派和分析实证法学派之间。
自然法学派主张道德至上,“法律是维护正义的手段,正义就是以善待友,以恶对敌”,[16]法律的目的就是为了让人弃恶从善,“法律的实际意义应该是促成城邦人民都能进行正义和善德的永久制度”。[17]而正义与否,善良与否从根本上都是属于道德范畴的问题。在自然法学家眼中,正义、善、美德作为自然的东西,是法应有的特质,道德是法律的存在依据和评价标准。发展到当代,自然法学派尽管其内容和形式虽然有了很大的改变,其内容也更加丰富,但它的核心仍然是“法律应以道德为基础和依据”,而且其观点更加直接、鲜明但是,由于作为自然法基础的自然、理性、正义、平等,仅仅是一组超越时空的永恒抽象的道德规则因此,这就必然带来其自身理论不可读解的困惑然而,若撇开自然法理论的绝对性、抽象性等缺陷,同样能从中获得关于法治建设和道德建设的有益启迪。[18]
与自然法学派相对立的是分析实证法学派,其代表人物奥斯丁最早提出了法的道德价值虚无主义的主张。虽然他已认识到,在法律和道德的关系上,法律的发展必然受到道德的影响但他坚持认为在法律和道德之间不存在必要或概念上的联系,并且说,把法律与道德混淆的趋势是产生“莫名其妙的术语,隐晦无知和困惑的一种最丰富的来源。”[19]因此,奥斯丁主张哪怕在道德上是十分邪恶的法律,只要制定程序和颁布方式都符合程序法上的规定,就当然合法有效。这就是著名的“恶法亦法”的观点,开创了西方法文明发展史上法道德价值虚无主义之先河。而主张“纯粹法学”的凯尔森则认为法学只研究“实际是这样的法律”,法律是“人类行为的一种秩序”和“社会组织的特定技术”。[20]总之,在分析实证法学派学者的眼里,法律只是一种行为规范,与正义、善良等道德判断没有任何关系,所以对法律而言只讲合法性而无需讲正当性。
两大类观点的论战进行到当代,最有影响的可能当数新自然法学派代表人富勒的见地,他在《法律道德性》中指出:新实证分析主义者哈特提出的“只是作为事实存在而其自身没有效力问题的承认规则”和“不受约束的主权者”相差并不太远。“在一个法律体系的运作中存在着某种可以被真正称为‘社会维度’的东西”,因而也不可能认识到立法者与公民之间真正有效的互动以及某种默认的合作是创建一个法律体系的关键因素。[21]正因为存在上述认识上的缺陷,哈特及其他实证主义者只能将法律视为“简单地作用于公民”的“单方面的权威投射”,不论它碰巧是道德还是不道德,公正还是不公正;他们所关心只是法律“从何而来”、“谁能创造法律”,并因此将对法律的尊重直接等同于对既有权威的尊重。总之,哈特的承认规则并没有真正拒斥奥斯丁的“命令说”,因而也并没有在理性基础上解决法律的正当性问题。也就是说,哈特所描述的法律仍然缺少一种可以被人们自愿服从的理性的权威基础。从这样一个法律概念所演绎出的必然是屈从于权力意志的有限的法治概念,而不是可以限制权力恣意的限制性法治。[22]
此外,和实证主义法学派分离法律和道德之间关系的思想进行交锋的还有当代西方法学家德沃金,他提出的法伦理学思想也颇具启发性。他试图克服法律实证主义的缺陷,认为法律并不是与道德截然分立的,法律之所以有约束力,在于它具有某种独立的道德价值。因此,他主张探讨任何法律问题都必须追问道德本质,并且认为任何试图将法律与道德完全分离的努力是徒劳的,而且是无益的。
5 对律师执业行为监管的制度构想
从刑法上处罚律师不当的执业行为多有不妥,建议取消取消刑法上的规制意味着需要从其他方面加强规制。在刑法监管以外,对律师执业行为监管的途径有很多,如何才能对律师执业行为进行有效监管的问题就显得很有现实意义。
《律师法》对律师职业的基本定位为“为当事人提供法律服务”,“维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施,维护社会公平和正义。”即律师执业的基本定位是追逐利益的商业属性和遵循职业伦理规范的公益属性的一体两面统一体。
在现代市民社会中,以自己的专业知识获取报酬的职业不再被视为不道德的。自上世纪90年代始,与我国经济体制改革发展相适应,作为政治体制组成部分的律师体制也进行了改革,律师职业者脱去了原来国家工作人员的外衣,由吃公家饭的管理者变成了市场经济中凭本事吃饭的服务者。律师职业本身成为市场经济中的一个组成部分,法律知识和技术转化为商品成为正当的。同时,人权和正义是律师职业的正当性基础。对于从事律师、医生以及牧师等职业的人来说,最根本的价值是为公众服务的精神,其职业义务的内容尤其强调利他主义和伦理性。
一体两面的职业定位对律师个体而言,在追逐利益和职业伦理两间间的矛盾非常突出。在新约圣经、莎士比亚的戏剧、托尔斯泰的小说等等之中,都可以读到他们对法律职业者的辛辣批判。由于律师的职业道德水准直接关系到市场交易活动的合法化程度,所以应注重对律师职业监管制度的构建,通过合理的制度防止营利动机侵蚀职业伦理,同时保护律师的合法权益。
每个国家对律师行业的监管模式都因该国法律文化传统、规范惯例和司法体制不同而不同。在我国,由于无论是单独运用市场竞争手段淘汰不道德的营利行为,还是单独加强国家干预通过免费服务的方式来保障业务活动的伦理,或是单独依靠行业自治、团体自律来维持道德信念和纲纪都具有自身不可弥补的缺陷。因此,我国律师法确立了司法行政管理与律师协会行业管理“两结合”的监管体制。但律师法的“两结合”是强调以司法行政管理为主,律师协会行业管理为辅的不均衡的“双结合”。例如,律师法第46条对律师协会的职责作出规定,这些职责但与司法行政机关对律师及律师事务所的强势管理和处罚相比,是相当有限和“虚化”的。可见,从某种意义上说,律师协会只是司法行政部门的助手,真正管理律师的机构是司法行政部门。这显然不利于我国律师业的进一步发展,容易导致律师职业活动过多地受到行政机关的干预和影响,有违律师职业的独立性和自治的基本精神。[23]
结合世界上多数国家和地区的经验,政府是管理者,但不是唯一的管理者,凡是能由市场自我调节、优胜劣汰的事情,政府不必介入;凡是能由职业协会等中介组织自律的事情,政府主要履行监督职能只有那些只能由政府直接管理的事情,才由政府直接管理。律师执业监管的主体是律师协会。我国目前应该做的当是加大“两结合”中行业监管的比重,更合理地发挥律师协会对律师应有保护和监管作用。
现有研究提出的加强律师律师协会作用的措施主要有以下几点:
第一,各级各地间的律师协会应当相互独立,明确各自的权利和义务,做到有独立的财政保证和人事任免机制,与当地司法行政机关机关真正分离。
第二,取消行政处罚权,由律师协会对其会员行使处分权,赋予律师协会接受对于律师违纪违法的投诉,对律师违反职业道德、执业纪律和《律师法》及相关规章的行为给予必要的惩罚的完整的惩戒权。即由律师协会行使纪律处分权。
第三,将行业准入等日常管理职能赋予律师协会,让其掌握管理的实权,充分保障行业组织在律师行业中的主导地位,树立律师协会的地位和威信。
第四,建立健全律师保险和福利制度,为律师执业提供必要的物质保障。只有在足够的物质保障下,律师才能在执业活动中无后顾之忧,以降低律师因逐利而行违规行为的可能性。
法律平衡 篇2
疗疾病，需要放弃自己的某些隐私权，但即使在治疗疾病的过程中患者的隐私权仍然应当受到尊重和保护。如何协
调和平衡患者隐私权与医生知情权的关系即是本文所讨论的问题。
【关键词】医务人员；患者；隐私权；知情权
【中图
分类号】d91
3【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2007)01—0059—0
4我国《执业医师法》及《护士管理办法》等法律、法规都规定了医务人员在医疗活动中应当保护和尊
重患者隐私权内容；同时，医务人员在对患者进行身
体检查、疾病诊断和疾病治疗过程中也有权了解患
者的与诊疗相关的隐私．以保证对患者提供优良的医疗服务。如果医务人员在医疗服务活动中了解或
者使用患者的隐私过头或者不及，都有可能对患者
造成损害。因此，如何平衡和协调患者隐私权与医生
知情权的关系就是必须要重视和解决的问题。本文
从如何认定和保护患者隐私权为切人点．结合医疗
实际谈谈正确处理患者隐私权与医生知情权的关
系．即如何在医疗活动中达到患者隐私权与医生知
情权的平衡和协调最佳状态。
一、从一案例看医疗活动中侵犯患者隐私权的情形
据《健康报》报道，安徽合肥市友好医院曾通过
闭路电视系统．对一次前列腺切除手术进行现场全
程直播。患者在手术室里手术，患者的亲友和即将要
手术的其他患者近200人通过电视屏幕将手术过程
一览无余。这次进行手术直播事先征得了患者及其
家属的同意．虽然引起了个别市民的争议．但实际效
果是比较好的．没有发生侵犯患者隐私权的情况。①
从这个实际案例可以看出，在医疗服务活动中协凋
和平衡患者隐私权与医生知情权的关系最好的办法
就是取得患者及其家属的同意。如果在医疗服务活
动中没有取得患者或者家属的同意，又不当地了解
或者使用了患者的隐私．就容易侵犯患者的隐私权，产生医疗纠纷。笔者认为，医疗活动中医务人员侵犯
患者隐私权的情形主要表现有以下几种：
其一，医务人员对患者实施的医疗行为虽然是
必须和必要的．但没有告知患者本人或者其家属。例
如，北京某医院曾发生这样一起纠纷：一位24岁的女患者在北京某医院拍x光片时，拍片医生要求该
患者脱光上衣。在医生的催促和要求下她脱光了上
衣。事后，该患者感到自己的隐私与尊严受到了侵
犯．于是一怒之下将该医院告上了法庭。②脱光上衣
拍x光片也许是诊断所必要和必须的，但也应当向
患者做出说明并取得其同意．因为即使在诊疗疾病
过程中患者也有权支配和处置自己的隐私权。当然，患者如果是在病情危重的情形下，为抢救患者的生
命可以不征求患者及其家属的意见．因为这符合法
律的规定。除此之外．在涉及患者隐私权时都应当取
得患者的同意。
其二．在医方来说医务人员的行为是必要的，但
没有取得患者的同意。常见的情况就是将患者充当
“活体教具”。由于的疾病诊断和治疗是一项实践性
极强的工作．医学生不进行必要的观摩实习及临床
学习是不可能成为一名合格的医生的，因此，大多数
较好的医院都承担了一定的医学教学任务，以给实
习的医学生提供观摩和实习的场所和机会。例如，在[作者简介]周玉文(1957一)，山东乐陵人，武夷学院法学副教授，从事律师实务的教学和研究。
tel：***；e-mail：jxzyw2003@163．com
① 《合肥一医院直播手术过程》，载于《健康报)2004年4月20日第6版。
② 胡勇：《医生，请尊重患者知情同意权》，载于：《法制日报~2003年1o月20日第3版。
· 6u ·
一些医院里时常看到经验丰富的资深医生身后跟着
三五成群的实习医学生，资深医生指着患者的某一
疾病部位进行详细的讲解，有时还要求实习生进行
触摸、检查等。这种教学行为在医方看来是必要的，但由于显然超出了对患者疾病诊治的需要，而有没
有事先取得患者或者其家属的同意．自然就侵犯了
患者的隐私权。当然，如果是疑难病症，请多名医生
参与会诊，这由于是诊治疾病是需要，就不能认为是
侵犯隐私权行为。
其三，医方由于医疗条件的限制，没有提供保护
患者隐私的必要条件，致使患者隐私被泄露的。常见的情况是在问诊或者检查中有与疾病诊断无关的人
法律平衡 篇3
关键字：诱惑侦查;冲突与平衡
中图分类号：D925.2 文献标识码：A
一、相关概念及背景介绍
（一）诱惑侦查
诱惑侦查从其诞生就存在争议，而且在我国立法中尚未被确立，但在司法实践中却被大量的采用。特别是在打击所谓“无被害人“犯罪，如贩卖毒品、伪造货币等案件中呈现出相比其他传统侦查方式更为高效与便捷的特点。但由于其自身具有主动型、诱惑性、欺骗性的特征，加之我国立法与司法实务方面长期处于脱节状态，使得诱惑侦查在司法实务中有可能被滥用，进而侵犯侦查对象的合法权益。
（二）不得强迫自证其罪
不得强迫自证其罪原则含义主要包括以下三个方面：第一、在刑事诉讼中，强调一种平等对抗的关系，对公权力进行有效制约，保障人权，反对非自愿供述，以彰显刑事法治精神;第二、犯罪嫌疑人、被告人是否有罪的举证责任由公安司法机关承担，犯罪嫌疑人、被告人及证人有权拒绝回答自陷于罪的提问，不受强迫供述且无供述义务;三是犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实做出陈述且陈述应出于其自愿，而非自愿的陈述应作为非法证据予以排除，不能作为定案根据。
新刑诉50条规定的内容表明，不能强迫自证其罪原则得以确立。虽然本次修改并未将其确立为我国刑诉法的基本原则，但较之以往已有了很大的进步，为维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利提供了保障。
二、两者的冲突
如上所述，诱惑侦查发挥其在侦破重大疑难案件中重要作用的同时，也存在侵犯侦查对象合法权益的风险。那么诱惑侦查与不得强迫自证其罪原则是否存在冲突？
关于这一问题，学术界基本可以分为两种态度。一是，诱惑侦查与不得强迫自证其罪原则存在冲突。此种观点认为，诱惑侦查是一种通过消极、欺骗的行为让嫌疑人自我归罪的尝试。二是，诱惑侦查属于主动型侦查。在此类型查中，侦查行为提前到“前嫌疑”阶段，此时的侦查对象尚未取得犯罪嫌疑人、被告人的身份，因而不在该原则的保护范围之内，也就不存在冲突的
问题。
笔者认为，诱惑侦查与不得强迫自证其罪原则存在两方面冲突。一方面是，诱惑侦查可能侵犯公民的隐私权。由于侦查人员隐匿身份进行侦查行为，被侦查者并不清楚其真实身份。在这种情况下，侦查人员往往使用一些诱导性策略，让被诱惑者对犯罪行为进行坦白，并设法加以录音或录像，以便作为法庭上指控侦查对象的证据。如果诱惑侦查被滥用，就会严重侵犯公民的隐私权。另一方面，诱惑侦查可能侵犯公民的人身自由权。使用诱惑侦查侦破案件，侦查对象的行为、意识或多或少的都被诱惑者所操控，在诱惑侦查的整个阶段，被诱惑者犯罪过程的人身自由权有可能受到了侵犯。
三、如何平衡
虽然诱惑侦查与不得强迫自证其罪原则存在冲突，但在当今法治先进国家的刑事侦查中仍被大量的使用。无论是在学理界还是司法实务中都得到一定程度上的认可。那么如何在冲突中寻找平衡，诱惑侦查是否具有一定的法律许容性？
首先，诱惑侦查的实施主要针对那些具有高度隐蔽性、高度组织性的犯罪中。因此类犯罪的发现与取证比较困难，故采用诱惑侦查这一可能侵犯侦查对象合法权益的侦查方法也是不得已而为之。在整个侦查过程中，被诱惑者是在侦查机关的全程控制下实施犯罪行为，换言之被诱惑者是在通过自身的言行“自证其罪”。这也是我们在坚决打击违法犯罪维护社会安定与尊重与保障人权中作出的平衡。
其次，不得强迫自证其罪原则也存在例外情形。在美国就存在公共安全与抢救两种例外。如在抢劫、伤人等暴力案件中，受害人的人身安全可能受到受到侵害，为保护或及时找到被害人，警察可以直接询问犯罪嫌疑人。在有关公共安全的案件中，考虑到公共安全大于一切，警方可不进行米兰达忠告对犯罪嫌疑人进行询问。有的学者认为，不得强迫自证其罪原则不适用于公众已经知晓的犯罪行为。另外，对于犯罪情形极端严重的案件中，警方可要求任何人回答任何问题。
最后，并非所有的诱惑侦查都可以作为例外而免于不能强迫自证其罪原则的约束。实践中表明，对此种存在潜在风险特殊侦查手段，必须对其加以限制。以法律为准绳，以道德为底线。笔者认为，出于对证据真实性的考虑，在诱惑侦查中侦查对象“自证“之罪必须是真实的犯罪，杜绝一切对其诱发犯罪意图的可能。出于对侦查对象权利的保护考虑，不得对侦查对象进行“精神性强制”，这样有可能扭曲被诱惑者原本的意愿，侵犯侦查对象的人身自由权。
参考文献：
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[2]孙长永.沉默权制度研究[M].法制出版社，2002.
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[4]龙宗智.诱惑侦查与侦查圈套[M].中国检察出版社，2001.
浅谈如何在法律与人情中平衡 篇4
一、案例分析
1. 药家鑫, 西安某大学大三的学生, 开车换CD时将在下班途
中的一女工撞伤, 逃出100米后又返回, 发现对方只是受伤, 意识仍然清醒, 并在努力记住车牌号, 情急之下用随身携带的水果刀连捅女工8刀, 女工当场毙命。在作案后驾车逃逸, 途中再次撞人, 随后被群众抓获。三天后, 在警方的再次询问后, 药家鑫在父母的陪同下向警方投案。
这本是一起普通的交通案件, 但却因为肇事者不仅不及时采取挽救措施反而对受害人痛下杀手, 其漠视生命的行为令人发指, 也引起了舆论的广泛关注。
西安人民法院在对这一案件开庭审理时, 辩护律师列出药家鑫成长道路上没有污点、成绩优秀等理由, 并且出示了当事人所在学校老师和同学写的请愿。法庭甚至给旁听者下发了关于此事处理意见的调查问卷。
2. 李昌奎, 云南人, 因琐事与同村王家发生冲突, 2009年5
月16日将同村19岁的女子打晕后强奸, 之后将该女子与其年幼的弟弟一同杀害。2010年7月15日云南省昭通市中级人民法院以强奸罪、故意杀人罪判处其死刑, 剥夺政治权利终身。
2011年3月4日, 云南省高级人民法院以故意杀人罪判处其死刑, 缓期二年执行的终身判决。理由是李昌奎有自首情节, 主动陈述犯罪事实。这一判决引起轩然大波。
2011年8月22日云南省高级人民法院对这一案件进行再审, 认为二审事实清楚, 证据确凿, 但量刑不当, 改判为死刑, 剥夺政治权利终身。
纵观此案, 二审判决结果与一审的区别在于当事人认罪态度好, 有自首情节, 也因此被戏称为“免死金牌”, 从此民心惶惶, 民众害怕遇到持“免死金牌”的行凶杀人的罪犯, 同时也对政府的立法原则问题产生质疑。他们觉得法律在这一事件中对杀人犯的保护多过对无辜受害者的保护, 而且法官所说的“尊重生命”的这一理由更是饱受非议。迫于舆论的压力, 法院重新审理此案, 最后改判为死刑, 剥夺政治权利终身。
上述两个案件中, 舆论监督对案件的发展都起着重要的作用。人们不禁要质疑法院的用意, 有人怀疑, 人情是不是在驾驭着法律, 甚至在代替法律做出判决?
二、法律与人情的考量
以前, 在谈论法律与人情的关系时, 注重强调的往往是二者之间的矛盾, 认为法与情是互不相容的。所谓人情, 是一种常理、常情, 是普遍民众长期积累的经验, 是被普遍认同的一种行为准则, 但是没有文字的硬性规定, 他会随着人们的认知、观念的不同而发生改变。
而法律, 在某种程度上是被固化了的, 法律一旦产生, 就会表现为文字规定, 具有较强的稳定性。语言在表达和沟通方面都有其局限性。而且, 法律是由立法机关制定的, 每个立法人员都有对事物的不同看法和倾向, 所以制定出来的法律是不能完全体现人情的。
随着法律体系的不断完善和言论自由得到更多的认可, 法律与人情的冲突问题也逐渐显现出来。法院对一些特殊案件的判决不仅关系到当事人的切身利益, 更是在人民群众的舆论监督之下, 冲击着他们的法律情感。法院在处理时稍有差池就可能会引起人们的不满, 严重的甚至会引起民愤。李昌奎案二审判为缓期两年执行后所引起的民愤就是鲜明的例子。在药家鑫案中, 虽然有一些社会人士出面为其辩护求情, 但这并不代表大众的心声, 人们觉得法院判其死刑是理所当然的, 其后, 其“军二代”身份得到澄清, 事实表明他只是一名普通大学生。舆论和人情不等同于正义。
在办案过程中, 法律规定、执法者的法律职业思维与人情相冲突的事件常常发生。民意应受到重视, 法律的神圣和尊严也是不可侵犯的。如何使法律与人情达到平衡是一个值得深思的问题。
三、如何在法律与人情中平衡
法律是最低限度的道德, 它不能违背人类对价值的认知。目前, 在中国, 法律的制定和民众基本价值观念的背离已经引起了司法界的高度重视。如何平衡法律与人情是推进法制化进程的核心。要完成这一核心任务, 首先要构建完善的制度。
这一点我们可以借鉴英美法律体系中的陪审制度。美国宪法规定刑事案件的被告人和诉讼标的较大的民事案件中当事人有权要求陪审团参与审判。在这种情况下, 法官主要负责认定案件事实, 而陪审团的主要责任则在于根据现有证据确定被告是否有被指控的罪行。如果陪审团认定被告有罪, 则法官依法对其进行判决。如果陪审团认定其无罪, 那么被告应该被无罪释放。但这一制度能成功实施的前提在于司法程序的公平公正和百姓对案件的判断以及其对事物的理性认识和生活经验。这种方式就是巧妙地将人情的因素融入到法制中, 既维护了司法的威严又体现了人情。
但是, 国情也是有区别的, 我们不能照搬照抄别人的制度, 法律架构应该是符合我国国情的。具体应该从以下两个方面进行。
首先, 转变陪审员的职能。已经实施的相关法律规定陪审员除了不能但那人审判长之外, 与法官享有相同的权利。陪审员不仅可以参与证据的寻找和认定, 还可以从那与法律的适用。这一点在实际操作中是有难度的。我们可以效仿西方法律制度, 将法官和陪审员的职能加以区分和界定, 这样既体现了专业性和严肃性又体现了人情。
其次, 慎重选择陪审员。地域的差异会使人们的风俗习惯和价值取向都不尽相同。陪审员应尽量从案件发生地进行选择, 这样更能代表当地的价值取向, 评价也就更客观且切合当事人的利益。
总之, 法律与人情的冲突是大量存在的。法律具有其独立性和客观性。法院需要坚定中立的立场, 根据真实的证据和相关法律条文断案, 不能轻易被舆论和人情所左右。但是, 人情作为人民意志和情感的体现是现代法治不可或缺的人性基础, 不能被忽视。只有将二者有效地结合, 不偏废任何一方, 使之达到平衡才能最大限度地为法制进程的推进做出贡献。
摘要：法与情一直是一个受到广泛关注并且被争论不休的话题。从理论上来讲, 法律的制定应该以人情为基础, 是人情的具体表现。情理更容易被老百姓理解和接受, 用情理来考虑法律问题固然是没错的, 但这并不意味着因情理而置法律于不顾。由于法律是由立法机关制定的, 立法者的经验、认知等都决定了法律规范有其局限性。而且法律一旦产生就会用语言表述, 具有稳定性, 难免会与人情的灵活性相冲突。本文将就李昌奎和药家鑫两个案件为例分析法律与人情在现实中的冲突, 并就如何平衡二者之间的关系提出一点看法。
关键词：法律,人情,平衡
参考文献
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[2]沈宗林.现代西方法理学[M].北京:北京大学出版社, 2002.163.
法律平衡 篇5
(一) 公司承担社会责任与股东利益实现的对立性
在一定时期内, 公司承担社会责任会增加支出导致公司利润减少, 这将使股东可获得的利润降低。而且即使公司承担社会责任在客观上能够给公司带来利润, 这也是间接且长远的回报, 至少在短期内会造成公司利润下降并使股东短期投资利益降低。股东的出资目的在于最大程度的获取投资利益, 面对自己的利益因公司承担社会责任而短期内受损, 股东必然会抵制公司的这一行为。承担社会责任导致公司成本增加进而短期内使公司及股东利润受损的结果, 会招致股东的抵制, 导致股东利益与公司社会责任的对立格局。
(二) 公司承担社会责任与股东利益实现的一致性
公司积极承担社会责任有利于保障股东的长远投资利益。第一, 如果公司可分配给股东的利润减少, 则会积极提高经营管理水平, 降低生产成本, 以获取更高的利润。这能提高公司竞争力, 使公司获取的利润逐渐增加, 分配给股东的利润也会增多。学者通过代理成本的分析也指出, 公司社会责任的履行能够促使管理者发挥更高的努力水平, 从而降低股东的监督成本, 提高公司利润。 (1) 第二, 公司落实社会责任, 有利于营造良好的经营环境。公司与利益相关者之间的和谐关系是其可持续发展的保障。公司积极承担社会责任, 可以减少公司经营过程中的违法成本。按照法律规定, 公司承担社会责任的部分行为可以享受税收优惠, 在一定程度上能减少公司经营成本。而且公司关注利益相关者的权益, 从长远看不仅能增加利润还会从中取得社会收益, 如客户认同、良好的社会声誉、员工满意度等, 这些收益是长期性的, 不会在短期内体现为现金收入, 但无疑有利于公司的持续发展。 (2)
二、域外公司社会责任的法律实践
(一) 英美法系国家公司社会责任的法律实践
美国关于公司社会责任实践的进程表现为从加强公司法领域内授予公司管理者有进行公司捐赠等社会行为的权力开始, 影响到相关法领域 (最重要的是税法) 的制定法系列规章出台, 到最终在公司法中确立了“利害关系人条款”的发展脉络。 (3) 从80年代开始, 美国各州立法就对“利害关系人”条款予以明确规定, 根据内容与形式的不同大致分为:许可型、强制型、效力终局推定型以及债权持有人保护型。关于强制型立法模式, 康涅狄格州普通公司法第33—313 (e) 条要求, 董事会既要考虑公司及其股东的长期和近期利益, 又要考虑公司员工、顾客、债权人、供应商及社区的利益。 (4) 结合我国的实际情况, 作者认为强制型模式比较适合我国。在强制型模式下, 董事会在经营决策中必须考虑利益相关者的权益, 同时顾及公司及股东的利益。这样有利于获得股东对公司履行社会责任行为的支持, 又有利于敦促董事会在落实公司社会责任中积极作为, 并且在我国现行公司治理结构中由董事会负责落实社会责任具有可行性。与美国相比, 英国对公司社会责任的讨论较为淡然。直到70年代后, 受美国影响, 英国学界才逐渐关注公司社会责任问题。制定法中对公司社会责任的规定体现在1985年英国公司法, 该法第35条规定公司享有实施附属于或者有助于其任何贸易或营业开展的所有行为的权力;第309条规定, 董事会考虑的问题应包括公司全体职工的权益以及其他成员的权益。城市法典总则关于收购与兼并事项的第9条规定, 在董事向股东提供建议时, 董事应考虑股东的整体利益和公司雇员以及债权人的利益。 (5) 纵观美国、英国公司社会责任的实践, 其主要通过法律的明文规定来强制公司承担社会责任。
(二) 大陆法系国家公司社会责任的法律实践
公司社会责任在德国、荷兰等大陆法系国家的法律实践模式主要是构建推动公司社会责任落实的公司内部治理结构, 建立职工参与制度是这一实践的重中之重。德国1937年股份公司法明确规定, 董事必须追求股东的利益、公司雇员的利益和公共利益。1965年的股份公司法略去这一规定, 但是在德国, 尊重雇员利益和谋求公共福利被视为是不言而喻的。 (6) 荷兰有关职工参与的立法活动可追溯到1950年颁布的工厂委员会法。依照该法, 雇员在100人以上的公司可建立工人理事会。工人理事会由职工选举产生, 代表公司职工参与公司的决策和管理, 维护职工合法权益。 (7) 荷兰职工参与作为一种模式而最终形成, 则以1971年结构法的颁布为标志。 (8) 从这些国家公司社会责任的实践来看, 其落实公司社会责任的经验主要是规范、完善公司治理结构。构建职工参与公司治理的制度既有利于维护职工权益, 体现了公司履行社会责任的一方面, 也有利于通过职工参与对关系社会公共利益的事项监督公司承担起社会责任。因为职工在公司内部是其员工, 在公司之外也是普通的社会公众, 公司的经营行为同样会对其产生影响。
三、平衡公司社会责任与股东利益的路径
(一) 完善公司治理结构, 通过职工董事制度落实公司社会责任
从国外的研究和实践来看, 公司治理结构被视为落实公司社会责任的重要一环。 (9) 我国《公司法》也有职工参与公司治理机构的规定, 如新《公司法》第44条第2款、67条第1款、108条第2款。因此, 德国在公司社会责任立法实践中推进构建职工参与制度的经验值得我国借鉴。但是新《公司法》仅规定普通的有限责任公司董事会成员以及股份有限公司董事会成员中“可以”有职工代表, 这一规定不利于发挥职工董事的作用。董事会作为公司的经营决策机构如果能考虑利益相关者的权益, 有利于促进公司社会责任的落实。然而, 董事会主要是维护公司以及股东利益的机构, 无法指望其在经营决策中能主动维护公司利益相关者的权益。所以, 无论何种性质的公司其董事会成员中都应当有职工代表, 并且应当增加职工代表的比例, 这有利于解决决策主体单一化所带来的弊端。通过强行公司职工参与董事会, 使董事会在经营决策时能充分考虑各方利益主体的利益, 而非只关注公司及股东的利益。而且职工作为公司社会责任中的利害关系人, 公司的经营决策以及内部管理规定都会对职工利益产生重要影响, 强行让职工参与到董事会中也有利于从保护职工利益的角度落实公司社会责任。
(二) 完善公司履行社会责任的激励制度
美国注重在税法上确立公司参与公益性活动的保障与激励制度, 这一点值得我国借鉴。本文主要从完善税法的角度谈激励公司履行社会责任的制度:
新《企业所得税法》第27条、33条、34条对企业履行部分社会责任的行为进行税收减免, 该激励制度有利于提高企业履行社会责任的积极性。此外该法第9条对公益性捐赠支出在年度利润总额12%以内的部分, 在计算应纳税所得额时准予扣除的规定, 具有有激励作用。同时在年度利润总额12%以内的部分予以税前扣除, 又有利于限制公司的非理性捐赠行为, 维护公司和股东利益。虽然《企业所得税法实施条例》第53条第2款对企业发生的公益性捐赠支出中不超过年度利润总额12%的部分中的“年度利润总额”作出了规定, 即“企业依照国家统一会计年度的规定计算的年度会计利润”, 但是企业所得税法及其实施条例对公益性捐赠的规定仍需要继续完善。
1. 公益性捐赠支出应根据超过法定比例的额度, 允许超额部分向后结转
《企业所得税法》第9条以及《企业所得税法实施条例》第53条对企业公益性捐赠支出超过年度利润总额12%的部分, 未规定根据超过额度的不同, 可以对超过额度较多的部分向以后年度结转。这种粗放的立法方式与国际税收的通行做法相悖, 而且容易限制公司公益性捐赠的数额, 尤其不利于激励大型公司通过公益性捐赠积极履行社会责任。对此应在《企业所得税法实施条例》第33条中增加一款, 对于企业公益性捐赠支出中超过年度利润总额12%的部分, 应根据超过法定比例的额度, 允许超额较多的部分在一定年限内予以结转扣除。当然超过法定比例的数额以及结转扣除的年限, 应根据当前社会经济的发展情况、公司的发展规模予以具体确定。
2. 应明确实物捐赠中实物的作价
现行企业所得税法及其实施条例, 没有就实物捐赠如何享受税收优惠作出规定。此方面的立法缺失, 在一定程度上影响了法律的实施效果, 无法起到激励公司积极承担社会责任的作用。因此, 应在《企业所得税法实施条例》中增加一条作为第54条, 就实物捐赠中如何认定实物的市场价格作出规定。当然, 由于当所捐实物的买入价低于其市场最高价时, 捐赠者将能从税务上得到优惠, 或者说多抵扣应纳税所得额以创造利润, 因此, 法律应该对此行为进行限制。 (10)
(三) 健全公司社会责任公益诉讼制度
有关组织”并不明确, 而且最高人民法院《关于适应<民事诉讼法>的司法解释》第十三章专门针对公益诉讼进行的解释中, 从第284-291条均未对公益诉讼的具体提起主体作出明确解释。法律及司法解释对公益诉讼提起主体的模糊规定, 使具备公益诉讼原告资格的主体可能相互推诿导致诉讼真空。另外, 如果他们怠于提起公益诉讼或者相互推诿导致受害者的权利无法得到救济的情况下, 公益诉讼如何继续开展?最新的相关法律及司法解释都没有对有权提起公益诉讼的主体怠于提起诉讼时的情况给予受害者以救济途径, 也没有规定对公益诉讼提起主体进行监督的机关, 对于这一漏洞, 希冀短期内重新修法无疑很不现实。所以应在民事诉讼法的司法解释中规定, 对于法律规定的机关和组织怠于行使起诉权的情况下, 应允许权益受到侵害的公民向有管辖权的法院提起诉讼。
参考文献
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[2]甘培忠, 郭秀华.公司社会责任的法律价值与实施机制[J].社会科学战线, 2010 (1) .
法律平衡 篇6
在这样的制度背景下,业主们在要求实现业主自治时就会面临新的尴尬——业主筹备业主大会的行动所内在具有的维权、抗争性质,以及行动中的各种表征,很显然是不符合“维稳逻辑”的。更何况,出于各种不足以为外人道的原因,业主们在筹备组的组建、候选人的确定、业主委员会备案、更换物业服务企业等各个方面,还往往受到来自房管局、街道办和社区居委会的阻力。
长期处于上述种种尴尬境地之中,让努力推进业主自治的业主维权群体中产生一种坚韧而敏感的思维方式(或曰“心理特质”),对于制度公正方面反应尤其敏感。7月23日,媒体报道中办、国办印发《关于加强城乡社区协商的意见》,其中在协商主体中涉及到业主委员会和物业服务企业,“基层政府及其派出机关、村(社区)党组织、村(居)民委员会、村(居)务监督委员会、村(居)民小组、驻村(社区)单位、社区社会组织、业主委员会、农村集体经济组织、农民合作组织、物业服务企业和当地户籍居民、非户籍居民代表以及其他利益相关方可以作为协商主体”。这个表述及《意见》的其他一些规定,在业主群体中引发担忧和争议。
有些人认为,这样的规定会导致那些不支持业主维权和业主自治的人,以协商为名削弱业主大会和业主委员会的地位,从而令业主在与自身权益相关的事务中失去话语权,甚至决策权。业主们在争取建立业主大会和业委会的过程中,所体会到的艰苦、困难,远非他人所能想像。得知不易,尤其珍惜。而在有些省市,在地方立法中随意设定带有限制业主自治权利的规定,如以物业管理委员会替代业主大会和业主委员会等等;而且在实际生活中,部分基层官员和居委会成员或是设定隐性的行政许可,或是直接越权干预,让一部分业主对社区居委会和基层行政失去信任。在这个意义上,一部分业主担忧《意见》的实施过程中出现干预业主自治的情况,是可以理解的。
这就涉及到一个敏感而不得不面对的问题,政策与法律谁更有效。或者说,当出现业主委员会在参与社区协商过程中,与协商的组织者意见不一致的时候,如何处理呢?笔者以为,如果涉及到业主权利,仍然要以《物权法》为依据。
法律平衡 篇7
一、行业协会的定义及其法律特征
1. 行业协会的定义
行业协会 (trade association) , 是市场经济国家普遍存在的旨在促进行业发展、规范行业秩序的社会组织形式。在我国, 行业协会属于社会团体的范畴, 是《民法通则》定义的四大法人之一。不同的国家, 行业协会有不同的称谓。在日本, 《关于禁止私人垄断及确保公平交易的法律》称之为“事业者团体”。德国的《反对限制竞争法》称之为“企业协会”。美国则通过判例, 以“行业协会”和“职业协会”来概括行业协会, 美国《经济学百科全书》认为, 行业协会是“一些为达到共同目标而自愿组织起来的同行或商人的团体”。在我国台湾, 根据工商业的不同, 分别称之为“商业同业公会”和“工业同业公会”。这种称谓在1991年的台湾省《公平交易法》进一步得到体现。在我国大陆, 一般称之为行业协会或行业组织。我国对行业协会的定义差别也比较大, 强调的重点不完全一致。有学者认为行业协会是以同行业企业为主体, 在自愿基础上为增进共同利益而组织起来的社会经济团体;也有学者认为行业协会是由同行业企业自愿依法组成, 为促进国民经济的发展提供各种服务的非营利性团体。1997年国家经贸委印发的《关于选择若干城市进行行业协会试点的方案》称:行业协会是社会中介组织和自律性行业管理组织。在社会主义市场经济条件下, 行业协会应是行业管理的重要方面, 是联系政府和企业的桥梁、纽带, 在行业内发挥服务、自律、协调、监督的作用。同时, 又是政府的参谋和助手。从国内外关于行业协会的不同的表述和认识中, 可以得出三点共识:其一, 行业协会是非营利的社会中介组织;其二, 行业协会的宗旨是维护行业利益;其三, 行业协会是协会成员自愿组成的自律性团体。
本文认为, 行业协会是由相同行业的成员为了维护其整体利益而组成的具有自律性的非营利性组织, 在协助国家进行宏观调控, 规范行业行为, 促进行业内企业平等竞争, 维护行业整体利益方面发挥着重要作用。
2. 行业协会的法律特征
根据行业协会的定义, 可以归纳出行业协会的法律特征:行业性、自愿性、共益性、非营利性、中介性。
行业性是指行业协会是以不同行业的差异为组织标识形成和进行分类的, 协会成员都具有共同的行业特性, 但也并非绝对。随着社会主义市场经济的进一步发展, 当前出现了一大批跨行业、跨区域、跨所有制的 (三跨) 协会, 且影响也越来越大。
自愿性又称为自发性, 指行业协会的建立、运作和发展体现成员 (会员单位) 的自愿。行业协会的产生, 要按照市场经济的要求, 坚持自愿办会的原则, 实现自主、自立、自律、自强, 从而达到独立开展活动的最终目的。
共益性, 也称为互益性, 是指行业协会并不像企业一样谋取自身利益, 而是以谋取和增进全体会员的共利益为宗旨。之所以叫做“共益性”, 而不叫做“公益性”, 是因为行业协会服务的范围是有限的, 它不是为整个会谋福利的公益性组织, 而是为特定群体即协会之内的成员服务的。
非营利性指行业协会不以营利为目的, 不设利润目标, 不开展以营利为最终目的的经营活动, 其决策的目的是为了充分利用组织的已有资源, 努力为目标顾客提供最佳服务。行业协会不以营利为目的从事经营性活动。这里的非营利性并非指行业协会完全不营利, 事实上行业协会的活动中有很多都是带有一定商业性质并可能产生利润的, 它只是不得将获得的利润和收入分配给成员, 不以追求利润最大化为目的。在市场经济条件下, 行业协会要实行自主设立、自愿入会、自理会务、自筹经费。行业协会可以通过收取会费、接受捐赠、开展服务或者承办政府部门委托事项获得资助等途径筹措活动经费。
中介性, 主要体现在三个方面:第一, 行业协会是行业内企业和企业之间的中介, 为相互独立的企业提供沟通交流、共同行动的平台;第二, 行业协会是市场与单个企业之间的中介, 在市场失灵、信息不完全的情况下为企业提供信息服务, 在法律尚不健全的情况下发挥行业自律管理的作用;第三, 行业协会是企业和政府之间的中介, 一方面它是向政府反映行业内企业愿望的群体力量, 为政府提供制定政策的参考, 另一方面也是帮助政府进行行业管理的民间力量。
二、目前我国行业协会发展中所存在的缺陷
与国外行业协会一般基于市场经济的需要自发形成不同, 我国很大一部分的行业协会并非是行业内部自发形成, 而是受政治影响产生。我国现存的行业协会基本上可以分为三种, 即体制内产生的行业协会、体制外产生的行业协会、体制内外结合型的行业协会。体制内产生的行业协会主要是指政府转变职能后, 由行业主管部门组建的行业协会, 在政府的委托或授权下, 承担部分行业管理职能。例如由原国家经贸委所属的国家机械局、冶金局等九个国家局撤销而相应成立的机械工业协会、钢铁工业协会等十大行业协会即属该类型。由于该类行业协会其实质往往不以维护行业利益而是以变相的实行政府管理为目的, 故带有浓重的行政色彩, 社会定位不准, 行业协会自身的服务、协调、自律功能存在缺陷;体制外产生的行业协会主要是由民营企业出于行业发展需要, 自发自愿组建的以期通过行业协会的自律管理和自我服务来促进企业的发展, 并根据《社会团体登记管理条例》取得社会团体法人资格的民办协会。例如在沿海地区成立的低压电器协会、家具商会、眼镜商会等即属该类型。体制内外结合型的行业协会, 指既是在政府的直接倡导和大力培育, 又是在各类相关经济主体自愿加入的基础上产生的。例如温州市烟具行业协会、金华火腿行业协会即属该类型。相比较而言, 后两种行业协会以维护行业利益为宗旨, 发展较为规范, 协调、服务、自律能力不断在提高。当前我国行业协会法发展中的可喜之处在于数量增长快、业务领域覆盖面广、国际化趋势逐渐显现。但无可否认, 也存在着一些严重问题如活动不规范、结构不合理、社会定位不准、职能发挥有限等, 这其中确有历史遗毒和当前政治经济体制有待完善方面的原因, 但更大程度上则要归咎于相关法律的缺失。
目前, 我国还没有一部独立的《行业协会法》, 当前有关行业协会的法律规范杂乱分散于不同的法律、法规、规章和规范性文件, 如国务院《社会团体管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《事业单位登记管理暂行条例》、国务院办公厅《关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见》、民政部《关于〈社会团体登记管理条例〉有关问题的通知》, 以及《国务院办公厅关于加快和推进行业协会商会改革和发展的若干意见》, 此外, 一些单行法律中也有关于某些特殊行业协会的规定, 如《律师法》关于律师协会的规定、《证券法》关于证券业协会的规定、《注册会计师法》关于注册会计师协会的规定等等。这些法律文件凌乱、分散, 并且有的规定之间还相互冲突, 缺乏系统性, 存在着“立法权威缺失、实体法的缺失和立法内容的缺失”等问题。由此导致的主要后果就是政会不分, 现有的行业协会尤其是体制内的行业协会大都更习惯于依赖政府的支持, 在与政府交往中丧失了自己独立的地位, 极大的忽视了“为行业、企业的共同利益提供服务”这一首要和基本的职能, 没在市场中找到应有的坐标, 缺乏被行业内部企业广泛承认的基础, 难以真正成为成员企业的利益代表。很多行业协会在很大程度上成为了政府管理企业的“助手”和“工具”, 其行为多具备“行政管理”色彩, 热衷于服务政府, 对成员企业或组织的功能停留在提供简单信息服务、组织行业内部交流、开展业务培训等浅层次的服务上, 而对行业规划、行业自律、行业政策制定、争端协调、反倾销调查取证、开拓市场、立法等方面作用明显轻视或无力开展。更为严重的是, 由于一些行业协会依靠政府的授权获得了垄断性的权力, 同时又缺乏有效的外部监督与内部自律, 往往产生一些腐败现象。全国人大代表宗庆后曾形象地称行业协会是“戴着市场的帽子, 舞着政府的鞭子, 坐着行业的轿子, 拿着企业的票子”。
三、对行业协会的法律促进与规制
现代社会是法治社会。任何一个主体, 只有在得到法律的确认和保障后, 其在社会经济生活中的活动才可能完全正常开展。行业协会作为同行业企事业单位的结社组织, 其合法性根源在于宪法对公民结社、言论、集会自由权的确认和保障。但行业协会属于社会团体法人, 它与其他企业法人、自然人等主体不同。只有当行业协会以不同于其他主体而以行业协会自身名义活动、赋予其独特的权利与义务时, 其在社会经济生活中的独特作用才可真正发挥出来。所以, 为使行业协会获得独立地位, 更好地实现行业自律、促进行业发展, 建立体制完善、结构合理、行为规范、法制健全的行业协会体系, 我国应尽快制定一部统一的《行业协会法》。
当前, 世界上许多国家都对行业协会或商会进行专门立法。对商会的立法最早始于法国。1858年, 法国颁布《商会法》, 确认现代商会法律地位, 认为法国商会是政府部门中代表各自管辖区工商界利益的机构, 是公立公益组织。1884年3月, 法国又颁布了第一部有关同业公会的法律, 即《瓦尔代克——卢梭法》。1901年7月又颁布了《1901年法》, 为跨行业协会确定了法律框架。之后, 法国又通过了各项法令进一步完善了行业法律体系。德国在1956年颁布了《工商会法》, 确认工商会是公法团体。日本于1902年颁布《商业会议所法》。韩国有《大韩商公会议所法》和《农业协同组合法》, 并据此成立了大韩商公会议所和农业协同组合 (简称农协) 。这些国家对于行业协会的立法为我国制定行业协会专门法提供了宝贵的经验。
笔者认为, 我国的《行业协会法》应从以下几个方面加以规范:
1. 明确行业协会独立的法律地位
我国行业协会的法律地位并不确定, 行政职能与行业自治的职能在很大程度上混淆不清, 既是名正言顺的行业代表, 又同时在一些关键时刻充当政府的代言人, 身份极其不明确。可以说, 只有行业协会的法律地位得到充分明确, 并进而在这个范围内最大限度地赋予行业协会相当的权利, 明确行业协会应尽的义务, 并详细地严格地规定其应当承担的法律责任, 才能对国家行政权力形成有力的制约, 并在国家和企业中间建立一个良好的交流平台, 既不使其沦为政府的“工具”, 也不至于成为对抗政府的又一新生反对力量。
笔者认为, 行业协会乃独立的、非盈利性的经济法律关系主体, 它们既非行政主体, 不同于政府及其各部门, 也非民事主体, 不同于各企业法人。
目前, 有一些学者仍然认为行业协会属于行政主体。笔者以为不妥。目前我国的行业协会在协会目的追求上不能足够地彰显成员利益, 权力来源政府化、功能单一化、人员组成官僚化。“二政府”是人们对其形象的称呼, 显然这是一种贬义的戏称。这时如果再简单套用法、德等国的模式, 凸显行业协会行政管理的功能, 强化其行政主体的属性, 是不合时宜的, 也不符合市场经济条件下政府体制改革的初衷。行业协会与政府和企业之间是互相监督、互相牵制的关系, 在经济法中, 行业协会因获得行业的授权而通过自律为企业服务, 也基于全行业的利益行使自治权, 同时在与政府沟通的过程中, 也监督政府不滥用行政职权。对于政府来说, 为了防止企业的“经济人”行为对整体社会利益的破坏, 其具有市场规制权、经济调节权, 必然对企业、对经济进行宏观调控, 而行业协会的设立、运作也要经过一系列行政审批, 并接受行政监督。作为企业, 其自愿组成行业协会并进行授权, 就必然要求行业协会为之服务, 如果行业协会怠于行使权利, 不提供相应的服务, 会员就有权控告它承担契约方面的责任, 对于政府的越权行为, 行业协会也可以通过法律途径来维权。
2. 规范行业自律, 明确自律范围
参考国内外对行业协会自律的有关规定, 考虑当前我国经济发展的需要, 我国对行业自律应设定以下范围: (1) 规范企业经营活动, 依法制定并监督执行行规行约; (2) 组织行业标准的制定、修改、发布、贯彻和监督实施; (3) 经政府授权进行行业统计, 收集、分析、发布行业信息; (4) 开展行检行评, 宣传、促进质量监督工作; (5) 反映会员要求, 维护会员共同的合法权益; (6) 规范行业行为, 协调行业间的关系, 维护公平竞争, 制止和制裁企业的违法和违规行为; (7) 开展行业调查研究, 提出有关经济政策和立法方面的意见和建议; (8) 依法从事行业的科研项目管理、质量管理、质量认证与质量监督; (9) 参与行业生产、经营许可证的发放和资质审查等有关工作; (10) 其他法律、法规规定的范围。
同时, 法律必须对行业协会的行为设定一个界限, 规定其不得有下列行为: (1) 利用制定行业规则或者其他方式垄断市场, 妨碍公平竞争, 损害消费者、非会员的合法权益或者社会公共利益; (2) 采取维持价格、市场分割等方式限制会员开展正当的经营活动或者参与其他社会活动; (3) 在会员之间实施歧视性待遇; (4) 违反法律、法规和章程的规定向会员收费或者摊派; (5) 未经法律、法规授权或者委托而行使行业公共管理职能; (6) 法律、法规禁止的其他行为。对于有以上行为的行业协会, 可以规定由登记管理机关给予警告, 责令改正;情节严重的, 予以撤销登一记;有违法经营额或者违法所得的, 予以没收, 并处违法经营额一倍以上三倍以下或者违法所得三倍以上五倍以下的罚款。
3. 建立健全行业协会法人治理结构
应当通过立法健全行业协会的法人治理结构, 规范行业协会的设立、变更和终止行为。要从行业协会的发起、筹备、章程拟订、注册登记、组织机构产生、变更、终止和解散等方面, 对其进行规范和管理, 确保其成立和运行的合法性。要通过立法加强行业协会的经费和财务管理。通过立法明确行业协会的经费来源, 规范其经费支出, 确立行业协会财产的独立性, 健全行业协会经费的财务管理和监督制度, 防范任何单位或个人特别是其监管机构、协会管理或负责人员对其财产的侵占或挪用行为。
4. 加强对行业协会的监督
要通过立法完善监管方式, 通过登记机关、业务主管单位和相关职能部门加强对行业协会的监督和管理, 建立规范、有效的监督体制, 同时也为行业协会创造公平的发展环境。同时, 通过法律监管, 防范和制止行业协会容易导致的价格同盟、行业垄断等违法行为。
参考文献
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