公司合同

2024-08-11

公司合同（共12篇）

公司合同篇1

摘要：本文首先概述了中外法制史上反欺诈法律制度的沿革, 分析了商业欺诈产生的原因和造成的消极影响。在此基础上, 深入分析了商业欺诈的概念、法律特征和五个构成要件, 包括实质性虚假陈述、知悉陈述的虚假性、引诱原告信赖之意图、原告合理信赖并据此行为和损害事实。最后, 提出了建立我国商业欺诈法律控制体系的对策建议, 包括完善制度和机构建设, 希望对我国侵权法的完善有所助益。

关键词：欺诈,惩罚性赔偿,虚假陈述

古语有云“人无信不立”。我国明清时代的晋商、徽商之所以能维持数百家基业不倒, 享誉全国, 与其言而有信和“言必行、行必果”的诚信品格有着直接的关系。在市场竞争中, 很多企业和公司鼠目寸光, 不惜通过欺诈蒙骗客户来获取不当的合同利益。这不仅侵害了相对人的合法权益, 破坏了市场的公平竞争, 还影响了社会经济的发展, 严重阻碍了社会主义和谐社会的构建和中国梦的实现。随着现代科技的发展尤其是信息技术的不断更新, 商业诈骗也随之不断换代, 欺诈的主体和行为更加多样化, 手段不断翻新, 应对也更加棘手。国内著名的LG“巧克力手机案”, “三鹿门”事件等都是典型的商业欺诈。如何应对日趋严重的商业欺诈现象, 成为我们不容回避的问题。

一、商业欺诈的历史沿革

1. 我国古代法中“欺诈”规定。

我国的欺诈立法, 最早可见于三国魏律中“诈伪”罪, 北齐时改为“诈欺”, 北周时复为“诈伪”, 后为历代沿用;唐律第九篇为《诈伪》, 共27条, 专门规定国家对诈欺和伪造的惩治。“诈伪”既包括危害国家安全和经济利益的公罪 (政治性的伪诈) , 如伪造皇帝印章、官文书、兵符等, 处刑极重;也包括侵财的私罪, 处刑“准 (窃) 盗论”。大明律亦设诈伪一卷。我国古代法“民刑合一、诸法合体”的特点, 使得有关“欺诈”的规定仅限于刑法, 从未从民法角度予以规制, 与现代法中的欺诈制度相去甚远。但对欺诈行为的严厉打击, 无疑对我国当代法治建设具有积极意义。

2. 西方法律制度中的欺诈规定。

在西方, 公元15世纪的西欧城市法“严格禁止其会员在工商业活动中的欺诈行为”, 罗马法也有欺诈侵权的规定, 优士丁尼的《法学阶梯》第四卷第四篇规定“不法侵害”包括“实施恶意欺诈, 导致某些事情作成, 也实施了不法侵害。”因此, 一般而言, 罗马法让欺诈得作为侵权法之内容。

有关欺诈的侵权法律制度在资本主义发展中不断完善。1804年的《法国民法典》规定了欺诈的概念、法律构成要件和法律后果等, 为世界民法理论的完善作出了重要贡献;最初, 大陆法系国家是从契约角度对欺诈行为进行惩治的, 随着市场经济的发展, 法德等国开始在司法解释或判例中确立欺诈为侵权行为, 同时制定特别法如反不正当竞争法, 对具体的欺诈行为进行规制。在自由资本主义时期, 英美法系国家信奉绝对的市场主义, 认为要求市场主体对经济损害承担侵权责任, 会妨害意思自治。早期法律或判例中的欺诈仅限于故意的不实陈述, 随着各国对消费者权益保护的重视, 诚实信用原则在立法和司法实践中不断强化, 过失的虚假陈述也被认定为侵权行为。

二、商业欺诈存在的原因和影响

1. 商业欺诈存在的原因。

首先, 经济学博弈。在市场经济发展的初级阶段, 商业欺诈会不可避免的大量存在。在市场经济中, 交易双方都是理性的经济人, 假设诚实交易能给双方分别带来10个单位的收益, 则欺诈交易会给欺诈者带来20个单位的收益, 当然他也会失去与相对方下次交易的机会。从经济学的角度讲, 当法律监督不够时, 欺诈交易的收益会大于其违法成本和诚信交易的收益, 企业选择欺诈的可能性就会大增。

其次, 法律本身存在缺陷。外在的监督无疑会对交易中的欺诈形成威慑。作为最有强制力的监督惩治手段, 法律理应成为打击欺诈的首要选择。然而, 违法行为的发生, 是因为违法者认为违法的预期收益大于预期成本。我国现行法对商业欺诈的立法不完善、执法不严、惩罚不重等诸多问题使现实中欺诈收益远大于欺诈成本, 导致欺诈交易“野火烧不尽, 春风吹又生”。

再次, 公众的法律意识淡薄。徒法不足以自行, 欺诈现象的遏制, 还需要公众的积极举报和配合执法。但我国民众对欺诈行为“大事化小、小事化了”, 无疑助长了欺诈者的嚣张气焰, 不利于打击欺诈法律制度的实行。

2. 商业欺诈的影响。

商业欺诈严重侵害了消费者的权益, 不仅使消费者蒙受经济损失, 有时甚至带来人身伤害, 如山西发生的酒精勾兑白酒案致人失明甚至死亡。若企业一味依赖假冒别人, 不注重自身品牌建设, 最终可能面临法律严惩甚至陷入企业破产倒闭的困境。

三、商业欺诈的构成要件

1. 商业欺诈的概念。

欺诈通常以故意做虚假陈述, 或作出本人不信的陈述, 或不顾其真实性而进行陈述等方式构成, 并意图使人据此作出行为。”作为专业法律术语, 欺诈与现实中的欺骗有所不同。商人对产品的吹嘘, 广告对商品性能的夸张等, 大家司空见惯, 虽有欺骗性质, 但未必构成欺诈。现实生活中的欺诈既可能发生在交易领域, 也可能发生在生产领域, 商业欺诈只是欺诈的一种。

2. 商业欺诈的特点。

首先, 欺诈发生的领域为商业领域, 即交易领域。但若商业欺诈中的商业作此种解释, 会缩小其适用范围, 不利于其救济功能的发挥。服务行业的欺诈也应归入商业欺诈范畴, 以遏制服务行业的欺诈之风。因此, 此处的“商业”不仅包括商品交易领域, 凡涉及经济交易的行业都属商业领域, 如服务业、广告业等。其次, 侵权主体的广泛性, 商业欺诈的侵权主体不限于商事主体, 自然人也可成为商业欺诈的侵权主体。利益游离在法律之外, 被称为“法益”, 法律应当对利益加以保护, 在于法无据时, 可类推其他权利, 或适用民法基本原则进行保护。同样地, 欺诈侵权的客体包括财产权和人身权。欺诈使对方当事人意思表示不自由, 侵犯他人之自由权, 自由权在法理上属人格权。

3. 商业欺诈的构成要件。

侵权行为主客观要件的齐备是侵权人承担侵权责任的前提条件, 也是法官据以判案的定性标准。商业欺诈的构成要件有五个方面, 即实质性虚假陈述、知悉陈述的虚假性、引诱受害人信赖的意图、受害人合理信赖并据此行为和损害事实。

第一, 实质性虚假陈述。欺诈的核心是实质性的虚假陈述, 即陈述为受害人决定是否交易或作出行为的关键依据, 对受害人的决断影响重大。其内容是对事实的虚假陈述, 而对观点、意图、法律的虚假陈述一般不构成欺诈。但有原则就有例外。美国判例法规定了如下例外情况: (1) 若形成合理观点需一定的知识或经验, 法院允许非专业人士信赖专业人士的意见; (2) 双方之间有信托关系, 如当事人与其代理律师。 (3) 被告谋取了原告之信任。 (4) 若意见是对既存事实的陈述, 则听者可信赖之。 (5) 被告明故意利用原告弱点, 如文盲等。 (6) 被告阻止原告调查事实。虚假陈述之方式, 除故意提供虚假信息或对真实状况进行歪曲外, 还包括隐瞒影响交易、构成交易重大前提的信息。虚假陈述多以谎言为主, 但不限于此, 还包括如下方式: (1) 行为, 如出卖二手车时将里程表调回; (2) 隐瞒, 如出卖房屋时将渗水处进行遮盖; (3) 沉默, 特殊主体负有披露义务而未向相对人披露。

第二, 知悉陈述的虚假性, 包括明知陈述虚假和对虚假陈述不负责任。明知陈述虚假而向相对人陈述, 是直接故意欺诈。未知陈述内容的真实性仍向相对人陈述, 是间接故意欺诈。我国在确立商业欺诈的构成要件时, 其主观要件可确立为故意, 包括明知陈述不真实和严重不负责任。

第三, 引诱他人信赖之期望。虚假陈述或被转述进而影响第三人。但并不要求虚假陈述者对所有不特定之人承担责任, 而仅限于陈述者故意引诱之对象。但若表述者明知虚假信息会传播到第三人, 且会对其行为产生实质性的影响, 也需对该第三人所受损害承担侵权责任。

第四, 原告信赖并据虚假陈述而行为。若原告未虚假陈述影响, 则不构成欺诈侵权。此外, 原告行为方式须与被告所希望的一致, 否则仍不构成侵权。当然, 并不要求原告所信赖的虚假陈述是其行为的惟一依据, 只要虚假陈述足以促成其行为即可。合理信赖的标准以普通人为准。

第五, 损害后果。损害须是欺诈行为所导致的直接后果, 即受害者因信赖谎言而行为的后果, 包括有形后果和无形后果。无形损失指精神损失, 当然可根据精神损失对侵权人处以惩罚性赔偿。

四、我国商业欺诈法律控制体系的建立

我国商业欺诈法律控制体系应包括制度建设和机构建设两个方面:

1. 制度建设。

(1) 损害赔偿制度。根据民商法损害赔偿制度的宗旨, 损害赔偿是对受害者权利和利益的补救, 使其恢复到受侵犯之前的状态。损害赔偿重弥补不重惩罚。因此, 商业欺诈之损害赔偿的范围, 通常是赔偿实际损失。但实际损失原则不能对欺诈者发挥警示和惩戒作用, 且客观上欺诈者并未实际受惩罚。鉴于实际损害规则的局限, 美国法院在实践中发展了交易可得利益规则, 即原告为交易付出的实际价值和被告所述可得之利益的差额应予补偿。从维护诚信出发, 立法可允许诚信的市场主体选择对自己最有利的规则适用。

通说认为, 英美法中的惩罚性赔偿最初起源于1763年英国判例Huckle V.Money案。早期的惩罚性赔偿主要适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、私通、诬告等造成名誉损害和精神痛苦的案件。1850年代后, 惩罚性赔偿广泛适用于各类案件。我国消费者权益保护法规定, 经营者提供商品或服务有欺诈行为的, 应按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失, 增加赔偿的金额为商品价款或服务费用的一倍。学界一般认为这就是我国法律中的惩罚性赔偿。毋庸置疑, 这一规定对保护消费者权益和惩戒不法商家具有积极意义, 但该法条仅适用于消费者, 适用范围过窄, 而双倍赔偿的惩戒作用有限, 且对责任的性质含混不清。笔者认为, 建立惩罚性赔偿制度, 需包括两个方面。一是适用条件。首先, 主观要件包括故意、被告具有恶意或具有恶劣动机、毫不不尊重他的权利、重大过失。其次, 造成损害后果。二是赔偿数额的确定。[]英美国家的惩罚性赔偿最大的问题就是赔偿数额的不确定性, 但这不是废弃惩罚性赔偿制度的理由。

(2) 社会信用制度。当前我国欺诈现象如此严重的一个重要原因是社会信用制度的不完善。欺诈交易成本低收益高, 且即使欺诈败露, 对自身名誉影响不大, 这就是欺诈者肆意横行。反观发达国家, 系统完善的信用制度体系使失信者无立足之地, 个人的信用记录有存档, 而失信记录会影响其未来的交易甚至日常生活。我国也应建立信用体系, 建立诚信档案, 使市场主体能够查阅到欺诈者的失信记录, 提高交易的安全性和可靠性。

(3) 市场准入制度。市场准入制度的建立可避免不具有相应资质的主体进入市场进行交易, 从而防止一些非法企业欺诈消费者。市场准入制度需对进入市场的主体条件进行严格规定和严格审查, 可有效减少虚假注册公司的欺诈行为。

2. 机构建设。

反商业欺诈需大量的专业人才和财政投入, 一般的政府机构往往难以胜任。建立专业机构是打击商业欺诈的决定性举措之一。1985年, 美国成立了国家卫生保健反欺诈协会;1999年, 欧盟成立了欧盟反欺诈办公室。这些专业机构在反欺诈中的作用十分显著。我国也可建立专门的反商业欺诈机构, 使其独立于政府, 以保证其更好的开展工作, 在案件处理中能保持公平和公正。

参考文献

[1]罗结珍译.《法国民法典》.法律出版社, 2009年版

[2]徐爱国.《英美侵权行为法学》.北京大学出版社, 2010年版

[3]胡雪梅.《英国侵权法》.中国政法大学出版社, 2011年版

[4]石宏, 许传玺译.《侵权法重述——纲要》.法律出版社, 2011年版

[5]叶孝信.《中国法制史》.北京大学出版社, 1996年版, 第161页

[6]林蓉平.《中外法制史》.中国人民大学出版社, 1999年版, 第121页

[7] (古罗马) 优士丁尼, 徐国栋译.《法学阶梯》.中国政法大学出版社, 2005年版, 第445页

[8]《牛津法律大辞典》[Z].光明日报出版社1998年版, 第350页

[9][美]文森特.R.约翰逊, 赵秀文等译.《美国侵权法》.中国人民大学出版社2004年版, 第275页

[10]王利明.《美国惩罚性赔偿制度研究》.载《比较法研究》, 2003年第5期

公司合同篇2

乙方(贷款方)：

甲方为进行生产经营活动，特向乙方借款，经双方协商，特订立本合同，以便共同遵守。

第一条贷款种类：一次性贷款

第二条借款用途：短期借贷。

第三条借款金额：人民币 4.64万元(大写：肆万陆千肆佰元整 )。

第四条借款利率：借款利息为 0 ‰/月。

第五条借款和还款期限

借款时间共个月，自年月月日止。：

第六条还款方式：银行转账至乙方账户或至乙方财务部门柜台交付现金支票或汇票，不得将现金或票据交付乙方其他业务人员。

第七条担保条款

1、甲方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动。

2、甲方必须按照合同规定的期限还本付息。

3、甲方有义务接受乙方的检查、监督贷款的使用情况、了解甲方的计划执行、经营管理、财务活动、物资库存等情况。甲方应提供有关的计划、统计、财务会计报表及资料。

有限公司承包经营合同效力探析篇3

关键词：有限责任公司；承包经营合同；效力

有限责任公司承包经营合同是发包方将公司的经营权全部或部分发包给承包方，同时承包经营期间的经营风险也转移给承包方，以换取承包方交付的稳定承包金的合同。在1993年制定了《公司法》后，国有企业承包经营制度逐渐被现代企业制度所代替，然而民营公司的承包经营在近年来，呈现了遍地开花的局势，这就引起了对公司承包经营合同相关问题的探讨。

笔者在阅读了从中国知网上检索到的45篇研究公司承包经营合同的论文的基础上，发现公司承包经营合同的效力之争在学术界尚无定论。从实证研究的角度，笔者利用北大法法意网的裁判文书库进行了梳理。笔者检索到的公司整体承包合同纠纷判决书有55份。通过对这些判决书的阅读，笔者发现在公司承包合同纠纷的实际处理中存在以下现象：①实务中股份公司的承包经营是及其稀少甚至没有，主要还是有限公司的承包经营。②在55份判决书中，没有一份判决书否认公司承包经营合同的效力。有些是没有涉及效力认定问题，直接处理争议问题，也就等同于默认了公司承包经营合同的效力；大部分尽管涉及到效力认定问题，但也只是草草一句“该承包经营合同系双方合意达成，不违反法律和行政法规的强制性规定，应属有效”。

分析学术界对公司承包经营合同的研究和实务界对公司承包经营合同的处理可以看出：①理论界过于注重对合同效力的研究，忽视了现实中广泛存在的公司承包经营实例，忽视了联系实际对公司承包经营合同具体问题的研究。②实务界尽管基本上确认了有限公司承包经营合同的效力，但缺乏说理，对理论界的研究缺乏回应，采取了回避的态度。

基于以上对理论界和实务界在公司承包经营问题上的研究和处理的总结和评析，笔者对该问题作一番梳理，并提出自己的一些意见。鉴于实践中出现的基本上是有限责任公司的承包经营问题，笔者将以有限责任公司为基点讨论。

关于有限公司承包经营合同的效力问题，有三种意见：有效说认为，公司承包合同是合同双方意思自治的结果，应当受到保护。公司法关于治理结构和利润分配的规则并非强制性的，应当允许当事人根据合意对此改变；无效说认为，公司法关于治理结构和利润分配的规则是强行性规则，公司承包会破坏公司的分权治理结构，对承包费的约定也会破坏公司法确立的利润分配规则；折中说认为应当区分公司形式给予不同对待，对于有限责任公司应当放松管制。

由理论界的争论看来，有限责任公司承包经营合同效力认定的焦点在于公司法上强行性规范与非强制性规范分野的问题。但目前大部分人只是从公司法的发展理念和民商法的基本原则观念去分析，从具体规范的解释和实证上的考究方面去研究的人极少。因此笔者希望从这两个方面去探讨这个问题。只针对于有限责任公司，笔者就此提出以下意见：

一、规范的分析

有限责任公司承包经营合同既属合同，判定其效力的法律依据自然是《合同法》和《公司法》规范。《合同法》第五十二条规定了合同无效的数种情形，理论界争论的关键在于（五）项，即有限责任公司承包经营合同是否违反了公司法的强制性规范，根据《合同法解释（二）》第14条“合同法第52条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”由此，有限公司承包经营合同的效力认定就看其是否违反了公司法的效力性强制性规定。由此，两个问题需要作出判断：一是《公司法》中关于有限公司的治理结构和利润分配的规范是强制性的还是非强制性的；二是若认为其为强制性规范，此两类规范是属于管理性强制性规定还是效力性强制性规定。

《公司法》第38条、47条、50条、54条分别对有限责任公司股东会、董事会、经理、监事会的职权范围进行了规定，这四条的制定目的是为了实现公司内部的分权制衡，促进现代企业制度的建立。从文义解释上讲，该些条款没有“应当”“必须”等强制性词汇，也不好直接认定是任意性规范，因此该种解释方法无法判定其性质。从体系解释上看，《公司法》第38条规定：“股东会行使下列职权：……（十一）公司章程规定的其他职权。”第47条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：……（十一）公司章程规定的其他职权。”第50条规定：“经理对董事会负责，行使下列职权：……公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。”第38条和第47条对股东会职权、董事会职权的表述是“公司章程规定的其他职权”，而第50条对经理职权的表述是“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定”，由体系解释可知，对于经理的职权，公司章程能够变更《公司法》的规定范围，而对于《公司法》关于股东会、董事会的职权的规定，公司章程只能补充未规定的职权，不能变更已作出的规定。再者，从整部《公司法》来看，对于公司可以采用其他方式替代的选择性或任意性规范，《公司法》都作了“例外除外”的说明，而在这几个条款所确立的公司治理结构上，并无其他选择。由此可知，立法的意图是要求公司建立该四个条款所规范的有限责任公司治理结构无疑。因此这种结构性规范应当是强制性规范。

那么这种强制性规范是效力性的还是管理性的呢？原最高人民法院副院长奚晓明在2007年5月30日的全国民商事审判工作会议上的讲话对两个规范作了阐述：“管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。”我们以该观点来看公司法结构性规范的性质。首先，《公司法》并未明确规定违法其结构性规范的合同条款无效；其次，有限公司利益相關者仅限于股东、管理人员、承包人、债权人等范围，而且作为有限公司来讲，所涉及的人员范围是比较小的，即使承包合同对结构性规范进行了变更也基本不会牵涉到国家利益和公共利益。据此，有限公司的结构性规范也仅仅是管理性规范，有限责任公司承包经营合同即使违反了《公司法》的结构性规范也不会导致合同无效。

而关于有限责任公司利润分配的分配性规则，2005年《公司法》已经将其设置为任意性规范了，因此承包费条款也并不会违反《公司法》的哪条效力性强制性规定。

二、实证的研究

有限责任公司承包经营合同在实践中广泛存在，如果一概认为其违反了公司法的效力性强制性规定而否定其效力，显然是不切实际的。从笔者阅读的公司承包的65份判决来看，都认可了有限责任公司承包經营合同的效力。在绍兴市中院审理的A置业有限公司与B公司承包经营合同纠纷案件中，判决书对承包合同的效力认可作了如下解释：“三家股东以承包协议的方式发包合营公司并无不当。在承包协议中各方约定，杭州C公司有权决定合营公司的机构设置和人事任命。（下转第196页）

（上接第193页）该约定系各股东对合营公司治理方式的自主选择。该种情形虽非有限责任公司经营管理之常态，但法律对此并无禁止性的规定，应当认定有效。我国《公司法》第三十五条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。上诉人承包经营合营公司时，对合营公司预期可得之利润应有合理的判断。在此基础上其与被上诉人之间关于由其实际经营合营公司、由被上诉人以承包款形式收取固定红利的约定，权利义务均衡。”其他判决书尽管缺乏说理，但相信也应当是与绍兴中院持相同或类似的理由从而认可了有限公司承包经营合同的效力。

三、公司制度架构层面的分析

对于具体的承包合同来讲，承包人所获得的权力是不一样的，因此笼统的讲承包会突破公司法规范是不正确的。再者，承包并不意味着公司资本制度、财务会计制度、会议制度、解散清算制度的“破产”。这些规则还是要依照《公司法》的规定执行的。承包经营中承包人所获取的主要是有关经营的决策权和执行权，通常也仅仅是对股东会、董事会的权力作出暂时的部分限制，这些限制是双方合意的结果，并不涉及第三方利益，且也仅仅是公司制度的一小部分改变，并不会威胁到整个公司制度架构。而且股东和监事会对承包人仍会依据公司法对承包人享有监督权和诉权，权力制衡体系仍旧存在。

综合以上观点，无论是从规范分析的角度还是实证考究的角度，有限责任公司承包经营合同的效力都不应轻易否定。再者，依据《合同法》的规定，合同部分条款的无效不影响其他条款的效力。即使有限责任公司承包经营合同有某条款确实违反了效力性强制性规定，也不应否定其他部分的效力。

参考文献：

[1]刘俊海：《新公司法框架下的公司承包经营问题研究》，载《当代法学》2008年3月第22卷第2期。

[2]张如海：《公司承包经营的法律效力与法之规制》，载《广西社会科学》2009年12期。

[3]李志强，马宁：《公司承包经营的相关法律问题探析》，载《行政与法》2011年11期。

[4]蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版。

[5]王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版。

作者简介：

从合同检查浅析公司内控风险篇4

新形势下, 对企业的调查显示:几乎有90%以上的企业都或多或少地发生了合同纠纷, 因未签订合同或合同内容存在重大疏漏, 而导致企业合法权益受到侵害, 经济利益受到损失;因合同履行不力, 而导致经济纠纷或法律诉讼, 损害企业信誉和形象。

合同是企业用法律的手段管理企业经济行为的重要形式, 所以企业应当加强对合同签订前、中、后的全程监控与管理。

本文通过对某公司材料采购、销售、固定资产购买、在建工程等四类业务签订合同的总体情况进行了专项检查, 并立足审计视角, 对公司内控情况浅析如下。

二、合同签订前期

(一) 基本情况及存在的问题

1. 部分合同在签订前, 对对方企业的主体资格、资信情况未作调查, 甚至未作要求直接签约。

2. 企业内部合同授权

(1) 存在未得到授权或被授权到期, 仍然签订合同的现象。

(2) 设计的合同授权书:内容过于笼统, 存在合同签约风险。

3. 格式合同:新旧版本同时并存, 条款中缺少对我方知识产权的保护 (如商标和标识等) 等方面的内容;且形式多样, 没有一个统一的标准。

(二) 内控情况浅析及建议

1. 制度执行中需要修订的地方

完善内部现行的合同授权书, 对授权的内容等作出明确性规定。

2. 控制薄弱或失控点

(1) 对对方进行资信调查是签约前所进行的一项重要合同管理活动, 因为待合同签约时大多情况都已成为事实, 依据检查的现状看, 公司急需加强这方面的管理。

建议:将市场管理部制定的《客户信用管理办法》中关于客户资信调查相关规定, 真正落实到工作当中去。

(2) 对合同格式文本的建议

在制定上应区分公司主营业务格式合同或重大、特殊合同及部门 (单位) 业务相关的合同文本。

格式合同文本, 要经相关人员讨论、核准, 并经备案 (依据政府相关部门要求) 后, 发放执行。

对外签订合同时:要监督各部门 (单位) 尽量使用格式合同文本, 以更好地控制合同签约前存在的风险。

(3) 统一对外的订单格式, 订单设计内容应当对保护我方的权益等作出应有的规定, 严禁一切随意行为。

三、合同签订与执行

(一) 基本情况及存在的问题:

1. 合同评审环节

(1) 重大合同及其补充协议的签订, 未按照内控制度规定执行。

(2) 部分合同评审后, 未按照评审组意见对合同条款进行相应的修订, 使评审流于形式。

2. 合同签订与执行环节

(1) 合同谈判及比价采购过程无记录, 造成事后无法证实合同价款、比价结果的真实性、合理性。

(2) 合同签订后有手工改动现象, 合同文字内容不规范手工填写与电脑打印两种方式同时使用, 无法识别合同条款的有效性。

(3) 为规避内控制度合同审批程序, 有拆分合同现象发生。

(4) 采购业务问题较为突出, 具体表现有:

该招标的不招标, 应当按照比价采购方式进行采购的结果按照单一采购方式进行采购。

大部分采购业务不签订合同, 都是按照订单 (实际是内部计划单) 执行, 很难规避履约中存在的风险。

对已入围公司《合格供方名录》的供应商, 缺少应有的竞价机制, 存在较多单一定向采购情况。

(二) 内控情况浅析及建议

1. 制度需要修订的地方

(1) 重大合同评审制度

建议完善制度, 增加对相应责任人员的激励性条款, 做到奖罚分明、责任到人, 杜绝推诿扯皮现象, 使评审会发挥应有的作用。

(2) 现行内控制度

建议修改区分重大采购合同的金额标准, 将金额下调至合理的节点上或针对不同情况制定不同评审。

内控制度表格“固定资产购建比价审批单”设计有问题, 上面无采购经办部门主管人员的意见栏, 建议及时修订。

对合同谈判记录、采购比价表单, 没有规定设计统一的标准, 建议立即完善并监督执行。

2. 控制薄弱或失控点

(1) 采购业务

口子太多, 专项检查的20多个部门 (单位) , 几乎都在采购, 未做到采购业务的统一管控, 建议公司管理层考虑成立采购中心进行统一采购。

对已入围《合格供方名录》的供应商 (主要是材料采购) , 后期由谁来管理、如何管理等, 建议作出明确规定, 以形成良好的动态考核机制、竞价机制, 便于优胜劣汰, 从而达到从源头上把好公司产品质量关、控好采购价的目的。

建议公司从长远利益考虑, 对已入围《合格供方名录》且长期供货的, 与其签订一年一次的供货框架协议 (实际结算以订单为准) , 对供货质量等作出相应规定, 以防后患。

(2) 固定资产采购统一归口管理问题

现行中固定资产采购业务, 涉及到各分厂、XX部、XX进出口公司 (进口设备时) 等多个部门 (单位) , 容易出现都管都不管的现象。依据抽查中存在的问题, 建议对以下几个方面进行完善, 并监督执行:

现有相关部门只是各自保管采购设备相关的一些资料, 并自行管理自行备案, 如何协调一致、统一归口管理亟待解决。

固定资产验收, 验收人员执行的标准是企业质量体系标准, 但内控制度对验收也有相应的规定, 抽查中已经频频出现执行部门 (单位) 反映找不到标准的现象, 内部各种制度的整合一事需要解决。

内控制度对设备委外大小修理合同的执行标准, 未作相应的规定, 建议及时填补内控制度漏洞。

(3) 建议填补公司内控制度中如下制度漏洞

销售回款的奖惩制度, 该制度是加强应收帐款管理, 加大货款回收和清欠力度的保障, 是激励销售业务人员、财务人员、市场管理人员等积极参与销售回款事宜的有效方法, 建议及时填补。

问题账款管理办法的规定, 如:销售业务人员在销售过程中所发生被骗、被倒账、收回票据无法如期兑现或部分货款未能如期收回等情况所涉及的账款等, 对这种帐款, 各销售公司及市场管理部应如何应对、计划财务部应如何进行处理?内控制度中缺少相关规定, 建议及时作出明确规定。

四、合同后期管理

(一) 基本情况及存在问题:

1. 合同编号:未做到所有合同统一规范编号

2. 各部门 (单位) 档案资料不规范:

(1) 未将供应商、客户资信相关的资料收集齐全并规范入档;

(2) 对方与我方签订框架协议的销售合同, 未将框架协议与相应的订单对应统一归档;

(3) 长期往来供应商、客户的归档资料不更新;

(4) 个别部门 (单位) 签订的合同未集中管理, 分散保存在经办人或责任人各自的手中。

3. 执行完毕的合同后期管理情况

(1) 公司内控制度规定:各部门 (单位) 应在次年1月底前, 将当年已执行完毕的合同档案资料交送公司档案室建档保存, 抽查发现按照规定执行的很少。

(2) 公司产品外销, 是利用购买的外贸公司管理软件在操作, 以系统中电子版的订单为交易依据, 公司对电子版本资料的归档要求内控制度中并未作规定, 目前进出口公司都是将所有电子资料保存3年, 之后便自行删除或处理掉。

(二) 内控情况浅析及建议

制定公司新环境下的档案室《档案管理办法》, 填补现行内控制制度中的漏洞, 解决检查中存在的被检查部门 (单位) 找不到备案的标准、不知如何去备案、合同到期后保存多少时间处理掉、电子版档案如何管理等一系列的问题。

五、折射出的其他问题

(一) 内控制度修订难

1. 个人认为公司治理的过程是一个推行好的制度、弃除不适用的制度、出台并完善新的制度的过程。内控制度要依据公司发展的实际进行修订, 并确保制度刚性和延续性。

2. 内控制度的制定与完善, 需要有相关部门及相关专业人员组成的专家委员会来开展。

(二) 内控制度推行难

1. 部分相关部门领导及员工不支持、不重视, 内控制度推行进展缓慢。

2. 推行内控制度可能短时间内看不到较大成效, 即使得到了相关部门响应, 却有应付, 流于形式, 而制度本身失去了应有的刚性和严肃性。

六、小结

内控制度是现代企业治理的重要工具, 公司应当跟得上新形势下全球企业管理发展的最前沿, 站在国际企业的角度来审视和定位自己。

企业应当坚持推行内控制度的管理理念不动摇, 在公司本部及相关子公司等范围内进行全覆盖推行, 以保障集团公司的稳步发展。

参考文献

[1]Kernel.Internal Audit in Modern Corporation[M].BeiJing:China Citic Press, 2006.

[2]王德敏, 王刚, 付伟等.《企业内控精细化管理全案》[M].北京:人民邮电出版社, 2009.

[3]罗胜强, 赵团结, 左强等.《企业内部控制—主要风险点、关键控制点与案例分析》[M].北京:立信会计出版社, 2012.

电力公司农民合同工聘任合同篇5

湘潭利湘电力建设有限公司(以下简称甲方)由于业务需要,聘任农民合同工(以下简称乙方),为保障

甲乙双方的合法权益，经双方协商，订立本合同。

甲方名称：乙方姓名：

所有制性质：性别：

法定代表人：出生年月：

单位地址：文化程度：

邮政编码：家庭住址：

居民身份证号码：

第一条：劳动合同的期限

本合同为以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

本合同于年月日生效，本合同于

工作完成时终止。

第二条：生产（工作）任务、内容

1.严格遵守国家的法律法规和甲方内部管理制度，在甲方指定的工作区域范围内开展工作。

2.按时按期完成甲方下达的生产经营考核指标，自觉接受甲方的监督管理。

第三条：劳动保护劳动条件

1.甲方必须保障乙方由于业务需要的工器具(如脚扣、安全帽、钳子等)，乙方在使用中应严格检查工器具的损耗情况，对于已不符合安全规定的工器具应急时向甲方申请更换。

2.乙方在日常工作中应严格遵守《电业安全工作规程》以及甲方安全生产管理制度所规定的内容。

第四条：劳动报酬

乙方的工资构成由固定工资和考核奖金两部分构成，固定工资按技工100元/天、普工50元/天工作满30天后发放，考核奖金按当月生产经营任务指标完成情况经甲方核定后和工资一起发放，标准为技工50元/天、普工30元/天。

第五条：乙方经聘任后由甲方办理劳动意外保险。

第六条：劳动纪律

1.乙方应自觉接受甲方的业务管理，2.对于甲方指派的工作任务必须保质保量，按时完成。

3.乙方不得矿工，确系有事，必须严格履行请假制度。

第七条：劳动合同的变更、解除、续订及违约责任

1.乙方在受聘期间从事了法律法规以及甲方经营生产管理制度中所禁止的行为,甲方有权予以对其进行辞退,终止合同,乙方应承担因此而造成的所有经济损失。

2.乙方在聘任期间因特殊原因需要提前解除合同时，应提前三个月向甲方提出书面申请，经甲方同意后，在甲方监督下完成账务接交工作后，方可解除聘用关系。

3.乙方在工作无违纪行为，且能按时完成甲方所下达的各项生产经营指标，甲方在重新聘任农民合同工时应优先考虑乙方。

第八条：对在日常生产的劳动纠纷，双方可向劳动仲裁机构申请仲裁，也可向人民法院提起诉讼。

第九条：其他双方的约定事宜及合同的份数

1.本合同一式三份，由乙方和乙方管理的当地供电所各持一份，另一份由甲方备案。

2.除发生不可抗力因素致使合同无法履行外，双方应严格履行合同中的各项条款，对合同有关条款的变更，应征得对方同意后,双方协商处理。

3.本合同如有未尽事项，应由双方协商，做出补充规定。补充规定予本合同具有同等效力。

甲方法定代表签字：乙方签字：

盖章：盖章：

公司合同篇6

我是一家公司的人事经理。三个月前，公司与金某签订了一份劳动合同，约定其每日上班6小时，月工资为1500元。虽然该工资已超过本地最低工资标准400余元，但金某仍觉得工资太低，加之认为自己除在公司上班外，还有富余的时间和精力，遂利用休息时间偷偷在一家KTV兼职做服务员。公司获悉后，曾多次劝说金某不要兼职，但其却我行我素。而金某每天必须在KTV干到凌晨2点，由此导致在公司上班时疲惫不堪，甚至常常严重影响工作任务的完成。请问：公司能否单方解除与金某的劳动合同？

读者洪语琳

洪语琳读者：

公司有权单方解除与金某的劳动合同。

公司合同篇7

1 建造合同的定义

建造合同主要发生在建筑行业及特殊工业企业, 是指为建造一项资产或者在设计、技术、功能、最终用途等方面密切相关的数项资产而订立的合同。由于建造合同的开工日期与完工日期通常分属于不同的会计年度, 在这种情况下, 如何将合同收入与合同成本进行配比, 分配计入实施工程的各个会计期间, 就成为一个非常重要的问题。

2 钻井公司的施工特点

钻井公司主要从事钻井劳务业务, 钻井劳务是指钻井公司受甲方委托以油气开采、油气勘探、煤层气开采等为目的而进行的钻探、侧钻、加深等施工作业。主要包括陆地钻井工程施工及海洋钻井工程施工, 施工作业的井按经济用途分为探井、油气开发井和其他用途井。钻井施工劳务具有如下特点: (1) 地区分布广、施工点多; (2) 生产具有连续性, 钻井施工一旦开始, 除特殊情况不能中断施工; (3) 施工流程复杂, 施工难度和风险大, 成本支出具有不确定性; (4) 钻井施工是多单位、多工种协调施工的综合工程项目。为钻井施工服务的专业化部门主要有固井作业、测井作业、录井作业、定向技术服务等部门, 后勤保障部门主要有钻前服务、管具供井、固井技术服务、物资供应、运输服务等部门。

3 建造合同执行过程中出现的问题

3.1 合同收入与合同成本确认问题

从建造合同定义上看, 建造合同的开工日期与完工日期通常分属于不同的会计年度, 而钻井公司实行建造合同最大的特点是单井工程项目虽然投资高, 但工程施工周期短。一般生产井的建井周期在一个月以内, 这样钻井公司施行建造合同就要结合企业自身生产特点来执行。

根据石油行业的特点, 合同收入根据定额系统钻井定额确认, 当遇见特殊井或复杂工艺井施工时, 定额系统会适当做出调整增加预算。尤其是随着关联交易系统的不断完善, 收入的确认和计量很容易实现。关键是成本费用的归集问题, 由于结算单据传递和领导会签手续等客观原因的存在, 往往一口井施工完毕, 已经开发票结算, 但费用不能完全归集, 特别是技术费、修理费及一些特殊费用, 不能在项目施工期内确认。当项目完成结算时, 收入已经确认完毕, 但成本费用由于归集慢, 使得项目期内收入和费用不能及时配比, 因此项目不能关闭, 造成项目的累积, 工作量的增加。

3.2 完工百分比法应用局限性问题

完工百分比的确定有多种方法, 其中根据已经完成的合同工作量占合同预计总工作量的比例确定完工百分比是较常用的一种方法, 适用于合同工作量容易确定的建造合同。由于钻井工程项目目标进尺在开工前有设计, 所以工作量很容易确定, 目前钻井公司实际工作中就采用这种完成合同工作量占合同预计总工作量的比例来确定完工百分比。但对于不同区块, 不同井型, 不同井深的井虽然定额成本有精确的预算, 可钻井成本与钻井进尺并不是正相关的比例关系, 钻前成本占总成本的比重较大, 所以根据钻进过程按完工百分比法确定成本就存在局限性, 再利用简单的完工百分比就不能客观、有效地反映当期已完工部分的合同收入和合同费用, 从而导致该项目毛利的失真。

3.3 对成本管理认识上的误区

实行建造合同, 并不仅仅是与财务部门有关, 更需要计划、经营、技术、生产等各部门的密切配合, 需要准确的预测出工程项目的收入和成本, 及时办理工程收入和成本费用的结算手续, 并严格控制成本费用的支出。成本管理是一个全员, 全过程的管理, 目标成本要通过工程组织施工的各个过程来实现。成本管理的主体是施工组织和直接生产人员而不是财务会计人员, 长期以来, 提到成本管理就归于成本管理主管或财务人员。其结果是技术人员只负责技术和工程质量, 生产部门只负责施工生产和工程进度, 供应部门只负责材料的采购发放, 这样表面看来分工明确, 职责清晰, 各司其职, 唯独没有了成本管理的责任。成本管理是个系统工程, 成本指标层层分解, 使人人身上有指标, 成本节约问题也就具象化了, 而不是看不见摸不着的东西。

4 有效施行建造合同的几点建议

4.1 提高资金管理水平

资金管理是企业管理的龙头, 一切经济管理源于资金管理。因此要结合计划经营部门, 及时启动开工项目, 做好收入的预算, 并启动预收款流程, 加快关联交易结算速度, 使资金及时到位, 只有内行资金充足, 才能使各项经济活动得以顺畅进行。

4.2 加强收入和成本预算管理

结合单井管理系统, 与经营计划部门协调起来, 单井开工即上线, 及时做出成本和收入预算。加强合同收入确认和成本控制, 同时对单井收入情况实行动态管理, 根据完工进度随时测算出收入, 平时登记台账, 这样才能保证建造合同收入确认的准确性。

4.3 加强成本核算基础工作

工程成本管理是一个全员全过程的管理, 要建立健全与成本核算有关的各项原始记录和工程量统计制度, 特别是重点井的施工, 随时关注施工状况, 关注成本发生情况, 保证原始记录的真实性、准确性和及时性, 使成本核算具有可靠的基础, 提高对成本的预测与控制能力。

4.4 结算时间协调统一

结算时间进行有效地的统一, 只有结算的及时完成, 才能保证月末执行建造合同时准确的测算收入、成本和毛利。同时为了更好的实行建造合同, 还需领导重视和各部门的积极配合, 保证建造合同所需各种数据能在月末结账时及时准确获取, 这也为建造合同顺利实行提供基本保障。

4.5 提高财务人员素质

建造合同结果的可靠估计很大程度上依赖于财务人员的职业判断, 这就要求财务人员对合同总收入、总成本的预计有比较强的判断力和预测力, 同时要求对工程项目比较了解, 可以说建造合同的有效施行离不开高素质的财会人员, 这就需要会计人员不断提高业务水平, 提高职业技术能力, 同时会计人员建立正确的职业道德, 坚持独立性、谨慎性和一致性的会计基本原则。

参考文献

[1]周运辉.施工企业执行建造合同与会计核算相关问题的研究.现代商业, 2008, (20) .

公司合同篇8

一、公司合同管理中存在的问题

公司的合同总类繁多, 其中主要有两大类, 一类是涉及营销的收费合同和供用电合同, 一类是工程有关的工程施工合同, 设计合同以及监理合同等。不但合同的种类繁多, 而且数量也多。这势必给合同管理带来很大的压力。合同管理工作也难免存在问题。通过调查研究, 公司合同管理上的问题主要有以下几个方面:

(一) 合同管理的模式问题

现代企业的合同管理模式一般采用企业法律顾问部门统一归口管理和各业务部门分口管理的模式。法律顾问部门作为企业合同的统一管理部门, 对企业合同的签订和履行负有监督、检查和指导的职责。而当前公司合同管理没有统一管理的部门, 各业务部门各自为政。

(二) 合同管理的制度问题

合同管理制度的主要内容应包括:合同的归口管理, 合同资信调查、签订、审批、会签、审查、登记、备案, 合同示范文本管理, 合同专用章管理, 合同履行与纠分处理, 合同定期统计与考核检查, 合同管理人员培训, 合同管理奖惩与挂钩考核等。企业通过建立合同管理制度做到管理层次清楚、职责明确、程序规范, 从而使合同的签订、履行、考核、纠纷处理都处于有效的控制状态。目前公司在合同管理制度上存在一些问题, 还有很多不足之处。例如, 合同没有归口管理, 合同专用章使用比较混乱, 合同管理没有纳入考核等等。

(三) 合同签订不严谨, 合同审查制度执行不严

合同谈判、审核需要解决三个方面的矛盾:一是合同的合法性, 包括:当事人有无签订、履行该合同的权利能力和行为能力以及合同经办人是否有授权;合同内容是否符合国家法律、政策和有关规定;当事人的意思表达是否真实、一致, 权利、义务是否平等;订约程序是否符合法律规定。二是合同的严密性, 包括:合同应具备的条款是否齐全;当事人双方的权利、义务是否具体、明确;文字表述是否确切无误;三是合同的可行性, 包括:当事人双方特别是对方是否具备履行合同的能力、条件;预计取得的经济效益和可能承担的风险;合同非正常履行时可能受到的经济损失。这三个矛盾在合同生效前如未尽到注意义务, 合同生效后很可能产生更大的矛盾。

(四) 重视静态管理、忽视动态管理, 合同履行监管不足

在合同产生的前期阶段, 企业往往高度重视, 一旦合同签订了, 合同就束之高阁了, 甚至忘记了合同履行过程是实现权利义务的过程, 因此企业合同管理的问题大多数产生在中期和后期履行阶段。合同履行监控不足经常体现在:一是应变更的合同没有变更;二是对合同的履行情况没有进行跟踪, 不能够利用合同管理这个手段对项目的进度、质量等进行有效的控制。

二、加强公司合同管理的措施和建议

(一) 建立合理有效的合同管理模式

建立合理有效的合同管理模式, 落实合同管理的机构、人员, 建立健全合同管理制度, 使合同管理逐步规范化。在这个过程中应注意两个方面:

1、对合同专用章的保管及使用制度。

根据我国当前对企业公章和合同章的使用规定, 企业的公章和合同章具有法定的法律效力即企业公章等于企业的签字。在合同中, 就算没有企业法定代表人或者授权人的签字只要盖上了公章或者合同章。也可以认为该企业已经认可了该合同的有关条款, 该合同对该企业就有了法律的约束力。当然。如果是企业内部职工私自使用公章为自己谋取利益则企业无须承担责任。《最高人民法院关于企业职工利用本单位公章为自己实施的民事行为担保企业是否应承担担保责任问题的函》[1992年9月8日法函 (1992) 113号]对此有规定。值得注意的是, 对如何界定职工的私自使用行为企业对此负有举证的义务, 这在实际中是有相当的困难的。建议合同章由专人保管, 各类合同在需要盖章的时候, 需在合同章保管人员面前当面加盖。

2、对企业职工合同签订授权的管理与控制。

由于公司的业务部门多、涉及面广, 因此不可能将所有的合同签订都集中于某个人身上, 这就会产生权力授予与权力控制的矛盾。建议明确各部门的合同签订权限, 以及相应合同的负责人, 并且不定期检查合同台账, 做好监督。

(二) 切实把好合同签订审核关

在签订合同时, 严格审查对方当事人的主体资格、资信情况和履约能力。对合同条款要认真推敲, 确保合同应具备的条款齐全、准确;确保当事人明确双方的权利、义务;确保文字表述确切无误;充分发挥公司法律专职的作用, 为合同管理增加一道“专业知识”的防火墙。公司的固定合同版本要与时俱进, 根据实际情况进行相应调整。

(三) 提高合同管理人员素质

提高合同管理人员素质是公司合同管理的首要任务:一要选好人员, 二要组织好在职学习, 三要建立岗位责任制, 明确他们的责、权、利, 同时企业必须加强合同意识, 重视合同管理, 要从思想上真正意识到合同的重要性。企业应当选择本企业优秀人才担任合同管理人员, 对合同管理人员必须实行岗位责任制, 明确他们的责、权、利。企业可以经常举办学习班、讲座等, 提高全员的合同管理意识。

(四) 重视合同变更管理

在合同实施阶段做好合同的履行情况进行跟踪, 及时根据工程变更情况做好合同变更。另外, 加强合同管理, 使项目能够按时、保质地完成。

摘要：企业经营的成败与合同管理有密切关系, 公司的合同种类繁多, 合同管理压力较大, 文章就公司的合同管理问题进行了分析, 并提出了一些改进建议, 以加强公司的合同管理能力。

公司合同篇9

关键词：《公司法》16条,对外担保,相对人审查义务,质疑

一、问题的提出及其背景

理论界和实务界围绕违反新《公司法》第16条所订公司担保合同的效力存在以下几种不同的观点。

第一种观点持担保合同有效论, 以律师实务界人士的观点为代表, 认为新《公司法》第16条的规范目的是从公司内部关系上提出对担保决议的程序要求, 新《公司法》并没有规定债权人的法定审查义务, 也没有设置保障债权人履行审查义务的行为规则, 不能以担保人内部决策意志来决定债权人与担保人之间的合同效力。

第二种观点持合同效力区别论, 以司法实务界和部分学者的观点为代表, 认为应区别新《公司法》第16条规定的两种情形, 第1款是关于公司为股东或实际控制人以外的其他人提供担保的规定, 立法原意是保证交易安全, 约束董事和高级管理人员, 性质为管理性强制性规范, 不属于效力规定, 担保合同有效;第2款关于公司为股东或者实际控制人提供的担保为关联担保, 则为效力规定。

第三种观点持担保合同无效论, 以赵旭东、叶林和刘俊海教授的观点为代表, 认为新《公司法》第16条对于法定代表人或授权代表人在担保事项上的代表权作出了明确的限制。这种法定限制应当推定交易相对人是知晓的, 因此不应区分第16条规定的两种情形, 对于凡未经董事会或股东 (大) 会决议的, 应推定交易相对人知晓代表权有瑕疵, 担保行为无效。由于担保属单务行为, 公司提供担保可能显著增加公司经营风险、危及公司资本充实, 故新《公司法》基于资本维持原则向担保接受方分配程序上的更高注意义务也是符合公司法原则和一般法律原理的。

那么, 违反公司章程对外担保的合同效力究竟为何?在公司法理论和我国现行法律规范体系下, 该合同的相对人又是否应当负有审查义务呢?

二、针对肯定说的若干质疑

从持肯定说的学者的观点来看, 其理由大抵有维护资本维持原则、保护中小股东利益、法律强制性规定要求、公司章程的公示效力等等。对此笔者认为, 上述理论依据均有不足或者值得商榷之处, 理由如下:

(一) 特别法没有规定, 应当适用一般法

我国目前并未制定专门的“商法典”, 就短期而言也看不到任何采取民商分立的可能, 针对商事交易的特别问题是通过制定商事特别法 (如《公司法》、《票据法》、《海商法》等) 加以规范。从这个意义上来说, 在我国, 商法与民法、《公司法》与《合同法》实际上是特别法与一般法的关系。

对于公司对外担保的问题, 我国《公司法》第16条的表述仅仅是“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的, 不得超过规定的限额”。可以看出, 上述条文并未对公司违反章程对外担保的合同效力问题做明确规定, 也没有为担保合同相对人设定任何明确的审查义务。也就是说, 《公司法》作为特别法对于担保合同的效力和相对人的义务事实上并没有规定, 在此前提之下, 我国《合同法》第50条的规定, 即“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同, 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外, 该代表行为有效”的规定理应优先适用, 违反公司章程对外担保合同当然有效, 但是恶意串通损害第三人利益的除外 (对此下文会做论述) 。

(二) 公司资本维持不是债权人的义务

前文已述, 有学者认为:由于担保属单务行为, 公司提供担保可能显著增加公司经营风险、危及公司资本充实, 故新《公司法》基于资本维持原则向担保接受方分配程序上的更高注意义务也是符合公司法原则和一般法律原理的, 从而认为违反公司章程对外担保的合同有效, 对此笔者并不认同。

不可否认, 公司资本的维持和充实是《公司法》的基本原则之, 是公司法人独立人格得以成立的基础, 也是公司维持其正常经营活动的重要方面。然而, 维持公司资本的义务或责任是否能够由债权人来承担呢?纵观《公司法》的条文, 无论是公司的设立还是公司的经营, 都涉及很多主体 (包括发起人、股东、董事、高管等) , 却唯独不包括债权人———如果一定要说有, 至多在公司清算的阶段债权人将参与公司剩余财产的分配。可是即便是在公司清算时, 债权人参与分配的权利也先于公司的股东而实现, 从而真正经营公司, 或者说与公司的经营有直接利害关系的实际上是公司的股东, 而非债权人。综上, 债权人不参与任何公司的设立和经营活动, 不对公司及其任何股东负责, 是独立于公司组织之外的主体, 因此基于公司资本维持原则而认定债权人对于公司对外担保合同负有注意义务, 恰恰是不符合公司法原则和一般法律原理的。

(三) 保护中小股东利益不必以肯定相对人的注意义务为依据

有观点认为, “在《公司法》修订以前, 由于传统的体制下的企业管理与经营惯性和立法的缺陷, 董事长或执行董事被视为公司当然的、绝对的法定代表人, 常常以‘一把手’自居。然而有的公司法定代表人经常为了不法利益就肆意对外提供巨额担保, 公然侵害公司、中小股东以及债权人的利益。”对此笔者认为, 在实务中确实存在法定代表人为一己私利代表公司签订巨额担保的情况, 对此又可分为两种情况:一是相对人知情并与法定代表人恶意串通, 而是相对人不知情。然而无论是何种情形, 均可依据我国《合同法》相关条文对各方利益加以平衡, 而不必为此特地为担保合同相对人创设注意义务。

1. 合同相对人与法定代表人恶意串通的情形

在此情形之下, 确实不宜认定担保合同有效, 不过根据我国《合同法》第50、52条, 相对人知情的情况不适用《合同法》第50条, 同时恶意串通损害第三人利益的合同原本就是无效的, 所以不必依据相对人审查义务认定其无效。

2. 合同相对人不知情的情形

在此情形之下, 债权人的利益同样需要保护, 事实上对此情形前文已经阐述过, 即依《合同法》第50条, 该合同有效。

结语

公司对外担保合同的相对人对公司章程是否负有审查义务始终是一个充满争议的问题。在2005年《公司法》修正后, 关于《公司法》第16条的理解与适用, 无论在理论界还是实务界一直以来也都存在着不同甚至截然相反的观点。不过就笔者看来, 现有的一些对于公司担保合同相对人的审查义务持肯定态度的理论观点大都值得商榷, 或缺乏必要的理论依据, 或本身就有自相矛盾之处。

综上笔者认为, 无论是从基本理论、已有法律规定还是追求司法的社会效果的角度来看, 目前认定公司对外担保合同的相对人负有审查义务都是不必要的。

参考文献

[1]叶林.公司法研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2008:150.

[2]王保树, 崔勤之.中国公司法原理[M].北京:社会科学文献出版社, 2006:42.

[3]耿林.强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心[M].北京:中国民主法制出版社, 2009:246.

[4]李建伟.公司关联担保规制的制度变迁与政策选择[C]//王保树.商事法论集.北京:法律出版社, 2006.

[5]赵旭东.中国大陆上市公司转投资、担保、借贷的法律问题[C]//王保树, 王文宇.公司法理论与实践——两岸三地观点.北京:法律出版社, 2010:155.

[6]甘培忠.企业与公司法学[M].北京:北京大学出版社, 2007:245.

公司合同篇10

2002年, 视障患者李先生从河北邯郸市来上海求职, 当年5月起在某保健服务公司任盲人按摩师, 平均月收入2500元, 但双方未订立书面劳动合同。

2008年8月, 因工时费双方发生争执, 李先生被辞退, 遂向劳动争议仲裁机构申请仲裁, 要求保健公司支付2008年2月至8月未签劳动合同的双倍工资17500元、未提前30日通知解除劳动关系的替代工资2500元及经济补偿金16250元, 返还服装费150元、2002年9月至2008年8月每月克扣的30元工资共2160元, 补缴2008年5月至8月的综合保险费。

2009年6月, 仲裁机构裁决, 支持李先生的各项请求。保健公司不服, 诉至法院。

保健公司诉称, 公司曾将书面劳动合同内容当面向李先生宣读, 但李先生不愿意签订。李先生违反公司规章制度, 公司因而于2008年8月将其辞退, 故要求法院判决不支付双倍工资和经济补偿金。

李先生辩称, 虽身为盲人, 但会写字, 仲裁申请书及委托书上签名均由自己亲笔签署。即使不会写字, 也可采取按手印方式, 签订书面劳动合同不存在障碍。因此, 未订立书面劳动合同的责任在公司, 请求法院驳回公司的诉讼请求。

2009年11月, 上海市长宁区人民法院判决, 驳回保健服务公司诉讼请求, 保健服务公司应如数支付李先生双倍工资、替代工资和经济补偿金3.6万余元, 同时返还服装费150元、工资差额2160元, 并为李先生缴纳综合保险费。

解析:

一、公司未签书面劳动合同须付双薪

公司自用工之日起未与李先生签订书面劳动合同, 其主张李先生系盲人, 不愿与公司签订书面劳动合同, 公司已将书面劳动合同条款向李宣读, 故双方未签书面劳动合同责任不在公司。但公司对该主张未能提供证据予以证明, 故其要求不向李先生支付2008年2月1日至8月22日未签订劳动合同的双倍工资人民币17500元, 无事实和法律依据, 法院不予支持。公司单方解除劳动合同, 未提前30天以书面形式通知李先生, 也未举证证明双方解除劳动关系是因李自行辞职所致。因此, 公司各项诉讼请求不符合《劳动合同法》规定, 缺乏相应的事实依据, 法院依法不予支持。

二、劳动者有权要求签订劳动合同

1. 劳动合同并未因劳动者是盲人就可不签。

如属劳动者本人不愿签订劳动合同, 用人单位应有书面记录作为证据保留。且李先生也提出过, 即使不会写字, 也可通过按手印方式, 签订劳动合同不存在障碍。因此, 在条件允许的情况下, 用人单位甚至可通过盲文来与盲人劳动者签订劳动合同, 这样更人性化。

2. 用人单位应承担不签订劳动合同的主要责任。

李先生从2002年5月10日到用人单位任盲人按摩师, 至今已有7年, 竟一直未要求与用人单位签订劳动合同, 作为劳动者也应负有一定的次要责任。不签劳动合同, 往往对用人单位有利。《中华人民共和国残疾人保障法》第三十八条规定:“国家采取措施, 保障盲人保健和医疗按摩人员从业的合法权益。”对于盲人按摩师, 本着保护残疾人劳动者的精神, 不宜过多追究其次要责任。但作为用人单位, 违反有关法律规定, 未与劳动者签订劳动合同, 理所当然应承担法律责任。

三、员工拒签劳动合同, 单位应书面通知员工终止劳动关系

《劳动合同法》第十条规定, 建立劳动关系, 应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系, 未同时订立书面劳动合同的, 应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。该法第八十二条规定, 用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当向劳动者每月支付双倍的工资。可见, 用人单位与劳动者建立书面劳动合同关系是《劳动合同法》的明文规定。

保健公司声称, 李先生是盲人, 其不愿意签订劳动合同。对此说法, 用人单位应承担举证责任。

《劳动合同法实施条例》第五条规定, 自用工之日起1个月内, 经用人单位书面通知后, 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的, 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系, 无需向劳动者支付经济补偿, 但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

《实施条例》第六条规定, 用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付双倍的工资, 并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的, 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系, 并依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付双倍工资的起算时间为用工之日起满1个月的次日, 截止时间为补订书面劳动合同的前1日。

公司合同篇11

2012年5月28日，刘佩佩经医院诊断为已怀孕4周。之后，她向公司寄送了病假单。之前，公司分别于5月11日、16日向刘佩佩发出书面通知，要求与她续签劳动合同，但没得到答复。5月30日，公司以刘佩佩未作答复，视为不愿续签合同为由，出具了退工通知。6月1日，刘佩佩向区劳动仲裁委申请仲裁，获裁决由公司支付2012年5月1日至5月31日工资2000元，违法解除劳动合同赔偿金4.5万元.

该销售公司不服向法院起诉，声称公司要求与刘佩佩续签劳动合同，但遭到拒绝。为避免不签劳动合同的法律后果，公司不得已办理了退工手续，此举并非是公司违法解除劳动合同。

该案件经二审法院终审生效，法院判决由该销售公司支付违法解除劳动合同赔偿金4.5万元及刘佩佩的病假工资2000余元。

[评析]根据劳动合同法，用工方在合同到期前应提前一个月以书面形式通知职工续签劳动合同，如果没得到明确答复，视为职工自愿放弃续约，劳动合同到期终止，但是，在女职工怀孕的情况下除外。劳动合同法规定，劳动合同期满时若女职工属于在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同自动续延至该情形消失时止。该自动延续行为，应理解为劳动合同期限的自动变更。公司在5月30日解除劳动合同，而女职工在5月28日已经怀孕四周，在此时解除劳动合同，属不合法。所以，法院的判决是恰当的。