不作为犯罪问题

不作为犯罪问题（精选9篇）

不作为犯罪问题 篇1

一、职务犯罪初查介绍

(一) 职务犯罪初查的概念及必要性

有学者认为初查即初步性调查, 是指检察机关行使职务犯罪监督职责而进行的尚未启动刑事侦查程序的一种调查活动 (1) 。还有学者将初查分为主动发现线索型初查、辨别分流线索型初查和前侦查程序型初查三类 (2) 。笔者所述“初查”是指检察机关查处职务犯罪部门在受理线索之后, 通过采取无强制性初查措施对线索进行审查和初步调查, 以确定是否立案而进行的一系列执法办案活动。现行反贪初查工作机制是在检察实践中自然生成并不断演进成相对完善的办案程序性制度, 有别于控申部门“辨别分流线索型”初查程序。反贪初查在过滤、筛选线索、发现犯罪、保障案件顺利侦破、节省司法资源, 化解各种可能的冲突干扰等方面发挥着重要作用, 成为检察机关打击职务犯罪必不可少的办案程序。

(二) 职务犯罪初查的法律依据

1990年最高检在《关于加强贪污、贿赂案件初查工作的意见》中规定“初查工作是对贪污、贿赂案件立案前的审查”。之后1991年高检发布《人民检察院侦查贪污贿赂案件工作细则 (试行) 》第60条规定:“人民检察院对于接受的贪污、贿赂犯罪案件的材料, 应当迅速进行立案前的书面审查和调查”;1993年高检《关于加强举报工作的决定》对举报中心、自侦部门对于举报线索初查分工作了详细规定, 规定初查是消化的前提和立案侦查的基础;1993年11月高检《关于进一步加强大案要案查处工作的通知》将初查作为人民检察院查处大要案线索的重要程序。1997年《关于检察机关侦查工作贯彻刑事诉讼法若干问题的意见》及1999年9月《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》均对初查作了详细表述。97年刑诉法实施后, 高检修订的《人民检察院刑事诉讼规则》专章对初查制度作出规定。而后为有效指导自侦职务犯罪初查, 2011年最高检通过《人民检察院直接受理侦查案件初查工作规定 (试行) 》, 明确了检察机关对直接受理犯罪线索初查的概念、任务内容、程序等。由此看出, 初查早已存在于检察办案活动中, 只是起初未明确规范用语。

二、我国基层检察机关反贪初查工作存在的问题及缺陷

(一) 实际初查程序不明确

在初查阶段对初查对象性质的认定衍生出以下问题: (1) 初查对象享有的权利义务不明。初查对象因不具备犯罪嫌疑人及证人身份而无法使用犯罪嫌疑人或证人诉讼权利义务告知书, 其权利难以得到保障; (2) 接触初查对象使用何种笔录文头?过去以调查笔录为主, 现在多为询问笔录, 办案人员制作初查笔录文头不一致, 导致文书制作不规范; (3) 接触初查对象是否需要全程同步录音录像?当前安徽省检察机关关于初查规定要求凡是在办案工作区询问初查对象的, 必须进行同录, 其他不作强制性要求。虽然是出于办案安全考虑, 但是于法无据, 反而容易打草惊蛇, 浪费司法资源; (4) 初查获取材料是否能够作为诉讼证据使用, 实践做法不一致。

(二) 线索管理机制不健全影响反贪初查效率

首先是基层检察机关控申部门线索初核过于简单, 大量质量不高的举报线索分流至反贪部门。如2014年, 某基层院反贪部门接收控申移送线索100余件, 其中初查20件, 占反贪部门初查线索量的44%, 最终仅1件被立案, 占当年立案数的3.8%。这些举报线索成案率低, 牵扯大量反贪办案力量, 加剧基层反贪部门案多人少的矛盾, 导致整体初查效率低。其次是基层反贪干警对媒体反腐举报关注度、敏感度低, 不善于通过报纸、网络、电视等媒体发现和挖掘线索。最后是当前反贪部门线索受理后续审查办理程序不完善, 对不予立案的线索初查终结处理程序不够规范, 加之缺乏科学有效的动态监管机制, 导致举报人知情权难以保障。

(三) 基层反贪干警信息化初查意识不强, 科技化初查水平不高, 初查措施单一落后

首先是精细化初查存在难度。有的干警缺乏通过深挖、分析、运用信息破案的意识, 对利用网络平台, 通过对各类信息挖掘、对比、分析获取证据的能力不高, 加上传统初查措施获取信息情报有限且渠道不畅, 在获取诸如相关业务及资金流向等信息需借助金融、财税等部门配合时, 有的出于地方部门保护主义或者涉密原因, 对检察机关协助查询请求拖延或以未立案等借口拒绝提供信息, 有的知情人因不具备证人资格而拒绝提供信息或者提供虚假信息, 初查获取信息资源不够全面细致, 难以精细化。其次是顶层权限设计使检察机关在使用技术侦查措施方面受到前置程序复杂、决定执行主体分离、实践能力不强等制约, 导致技术侦查发展缓慢, 法律关于检察机关使用技术侦查措施的规定几乎成为“摆设”。虽然当前检察机关在测谎、数据恢复、话单分析、办案指挥系统、录音录像等方面不断探索发展, 但仅前三者真正属于技术侦查措施。而基层检察机关在测谎技术利用方面几乎为空白, 数据恢复人才和技术又难以保障办案需要, 加之话单信息调取程序繁琐, 内容简单, 手机短信需到省级通信公司查询, 耗时耗力。再次是刑事诉讼规则规定了以询问、查询、勘验、检查、调取证据等不限制人身、财产权利的“任意性初查措施” (3) , 现有技术侦查措施在初查阶段使用受限, 初查手段单一, 科技含量低且缺乏刚性, 初查工作只能依靠人力进行, 效率低且进一步加剧案多人少矛盾。

(四) 初查活动不规范且缺乏相应的监督制约机制

一方面, 由于缺少具体实施细则, 反贪干警在中止、恢复、终结初查等程序上不够规范。反贪办案“从无到有”的特点一定程度上影响反贪干警对“小”线索的处理, 对初查中止、恢复或期限延长多自行把握, 这种自由裁量权容易造成司法权力的滥用。初查处理情况答复上被动, 基层反贪部门案多人少的矛盾使得办案人员往往自行中断初查不成案线索的后续处理程序, 转将精力投向其他线索。通常举报人或线索移送单位主动要求时, 才就处理情况进行答复, 上级院交办线索初查不立案的, 多口头汇报结果, 很少按照规定制作初查结论报告向上级院备案, 对初查不立案线索也很少立卷归档, 初查活动不够规范, 一定程度上也影响了举报中心对线索不立案的审查。另一方面, 区别于立案活动监督和侦查活动监督, 初查监督缺乏明确的监督主体、监督方式和责任承担方式。就内部监督而言, 检察机关内部并未形成自上而下的统一的初查工作考核机制。由于初查的保密性, 同院相关部门监督失灵, 在“立案”为主导的办案观念下, 同院领导难免会对规范初查程序放松要求;虽然《人民检察院直接受理侦查案件初查工作规定 (试行) 》规定了上级院对初查的监督, 但这种监督多以对法律文书的书面审查为主且侧重于交办、指定管辖以及按照规定下级院应向上级院备案三类线索, 监督不全面、不及时, 系统内部同体监督因不具备诉讼程序上的强制力而缺乏刚性, 监督手段方法不完善。就外部监督而言, 立法对初查规定的模糊导致检察机关初查程序基本处于外部监督盲区, 导致人权的难以得到保护, 损害司法公信力。

(五) 初查阶段获取材料是否具备证据能力存在争议

一方面, 对初查阶段获取材料性质难以界定和把握;另一方面, 有的律师以初查非刑事诉讼程序而否认初查材料之证据能力。对此, 笔者认为结论比较明确, 根据证据法理论, 审查证据的两项主要内容是证据能力和证明力, 对初查证据的质疑主要集中于前者, 其决定着证据能否具备诉讼准入资格。从初查的任务 (4) 看, 办案人员通过初查活动围绕初查目的获取的材料无疑具备证据的客观性和关联性, 既然初查符合刑事诉讼的立法意图和价值取向, 那么, 以初查非刑事诉讼程序而否认初查材料之证据能力是不成立的。法律关于证据合法性审查主要是对非法言词证据的排除和其他瑕疵证据的补正, 根据我国非法证据排除规则, 凡是以刑讯逼供等非法手段获取的言词证据绝对的排除, 不符合法定程序的物证、书证等非法证据, 通过补正或者解释说明等方式使其合法后方具备证据能力。由此可以看出, 初查材料能否作为诉讼证据使用, 关键在于获得的手段与条件是否合法, 与所处阶段关系不大, 检察人员通过合法初查程序获取证据, 符合证据能力标准, 是可以在诉讼过程中使用的。目前多数地区的司法实践也证明了这一点。

三、改进和完善基层检察机关职务犯罪初查工作的几点建议

(一) 以基本法形式明确初查的法律地位, 进一步细化初查规定

实践证明, 初查在提高立案准确率、减少撤案率、防止错案、保护人权等方面具有积极意义。笔者建议在刑诉法第二编第十章立案章节中引入初查, 赋予初查以合法性, 并在“人民检察院对直接受理的案件的侦查”一节中对职务犯罪初查程序结构加以规范。一方面为突破案件和后续侦查奠定基础, 另一方面对初查进行必要的控权, 避免初查阶段司法权力滥用侵害人权等现象。同时在刑诉规则中细化初查程序性规定, 明确初查工作具体操作细则, 为反贪办案提供指导, 有效解决当前基于对初查合法性质疑而衍生的一系列问题。

(二) 建立科学的线索评估工作机制, 进一步优化初查线索管理

首先是基层反贪部门应设置专门的线索管理人员, 根据线索来源、性质、分流及处理情况等对受理的线索进行分类管理。其次是成立由分管检察长、反贪局长以及侦查经验丰富的检察官组成的线索评估审查小组, 制定评估审查标准细则, 小组实行周会议制或者月会议制, 着重从线索来源、举报内容、成案可能性等方面进行综合分析, 从中筛选出具备可查性、成案可能性高的线索进行分流处理, 明确具体承办人, 并要求承办人限期作出处理。再次是加强与控申部门沟通协调, 对于经审查决定存查、缓查或者不予受理的线索, 由线索管理员统一归类登记保存, 并将处理结果答复控申部门。明确对举报人的答复工作一律由控申部门负责, 必要时可以同反贪部门共同答复, 以避免部门间推诿导致举报人重复上访, 影响反贪办案工作。

(三) 强化程序法定意识和证据意识, 进一步规范初查程序

首先, 规范初查启动实体条件。如有学者提出启动初查的三个实体条件即有线索;线索可能存在职务犯罪案件;线索是否客观存在职务犯罪案件、是否需要决定立案侦查, 只有通过初查才能做出确认, 或者虽然可以初步确认符合立案条件但必须通过初查才能明确立案以后的侦查思路。 (5) 其次, 明确初查侧重于外围调查, 具体包括: (1) 初查对象基本情况、家庭成员、社会关系、个人及家庭成员银行账户、性格喜好等; (2) 所在单位权力运行情况、管理、生产经营活动情况以及线索涉及项目的操作流程; (3) 线索反映问题是否属实, 主体身份, 如何利用职务之便、涉案资金性质、是否达到立案追诉标准等等。最后, 强化侦查人员初查证据意识, 注重证据收集的及时性和合法性, 以刑诉法对侦查行为的约束标准规范初查活动: (1) 制定初查对象权利义务告知书、中止、恢复和延长初查等法律文书以及初查卷宗归档标准, 明确初查阶段接触初查对象使用询问笔录; (2) 控制线索知情面, 查询相关单位、询问相关知情人时注意隐晦意图, 以避免初查对象或者相关知情人察觉而毁灭、伪造证据或者串供、逃跑等; (3) 接触初查对象注意采用初查对象自愿到案的方式使其主动接受调查, 除情况特殊或确有必要一般将询问地点选在检察机关办案工作区, 严格限制留置时间并对询问过程做好录像, 严禁以超时询问代替侦查讯问, 对相关知情人的询问则尽量选择有利于初查和保密的地点进行; (4) 完善初查结果处理机制, 明确初查期限不超过六个月。

(四) 建立初查技术化、信息化工作机制, 实现初查精细化

首先是加强顶层设计, 放开技术侦查权限, 完善相应的法律框架体系。职务犯罪的特殊性和复杂性迫切需要打破现行法律法规对检察机关使用技术侦查措施的限制, 逐步建立检察机关侦查部门运用秘密跟踪、电子监控、卫星定位、秘密录音录像、邮件检查等技术手段获取证据的工作机制。其次是完善反贪侦查信息平台建设。借鉴公安机关大情报信息平台、技侦网络数据库等系统建设经验, 探索建立与公职人员有关的信息数据库, 如人大政协、房地产、惠农政策资金使用发放、大型商场购物等信息库。再次是强化信息共享意识。基层检察机关发挥主观能动性, 积极开展外联工作, 主动协调公安机关查询其现有数据信息库, 对诸如移动、联通等特殊通信行业以及财政、税务、审计等执法部门, 构建信息快速传递工作机制, 尽快实现本地区水电、房产、土地、有线电视网络等外联单位信息共享协作机制。最后是加强对下级院的培训教育, 为有困难的基层检察机关提供设备和技术上的保障, 下级院主动学习和利用上级院建立的侦查信息平台, 加强对现有侦查技术的学习, 转变传统的初查模式, 提高反贪初查的科技化信息化水平, 逐步减少反贪办案对人力的过度依赖。

摘要：当前职务犯罪日趋复杂化、隐蔽化、智能化形势和检察机关严格规范司法要求凸显出初查在职务犯罪侦查中的必要性和重要性。由于法律未明确对初查作出规定, 司法解释规定又过于粗疏, 加之当前检察机关初查中存在着不规范现象, 导致对职务犯罪初查产生质疑。从初查的法律依据和地位入手, 对当前基层检察机关反贪初查中存在的问题和困难进行梳理, 提出相应对策建议。

关键词：职务犯罪初查,法律依据,问题缺陷,制度构建

注释

11邵小平.职务犯罪初查规定有待细化[J].人民检察, 2005 (11) :64.

22 卢乐云.我国现行职务犯罪初查制度的缺陷及其完善[J].中国刑事杂志, 2010 (3) .

33 相对于传唤、拘传、拘留等强制性措施而言.

44 人民检察院直接受理侦查案件初查工作规定 (试行) 第三条初查的任务:一是对举报线索材料和其他犯罪线索进行初步调查核实, 已决定是否立案侦查;二是收集相关证据和信息, 为立案侦查作必要的准备. (2011年11月29日最高人民检察院第十一届检察委员会第六十九次会议通过) .

55 卢乐云.初查原则之探析[J].中国刑事法杂志, 2009 (11) .

论不作为犯罪的先行行为 篇2

【关键词】 不作为犯罪;先行行为;作为义务;危害结果

中图分类号: D917

不作为犯是未履行作为义务的犯罪。不作为犯罪的成立,必须以不作为人负有一定作为义务为要件,通说认为,不作为犯罪的义务来源分为四个,法律明文规定的义务、职务或义务要求的作为义务、法律行为引起的义务、先行行为产生的作为义务。

1 先行行为概念与特征

关于先行行为的概念,理论上较为笼统,笔者认为先行行为的概念如下,所谓先行行为,也称事前行为,是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的,指先于成为问题的法益侵害行为的行为。而由于行为人事前实施的行为,使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态,该行为人负有的排除危险或防止危害结果发生的特定义务,就是先行行为引起的作为义务。

先行行为必须具有以下两个特征,第一先行行为必须是不履行义务人本人的行为。在以先行行为作为特定义务来源的不作为犯罪中,行为人既无法律上的义务,又无合同上的义务,只有在自己的行为使某种社会关系处在危险之中时,才负有防止危险发生的义务。如果这种危险是由他人造成的,自己又没有其他的义务根据时,则不能认定负有作为义务。第二是先行行为必须引发了某种危险状态。即行为人的行为,导致刑法所保护的社会关系处于必然性、紧迫性的危险之中才使得行为人产生了排除危险、防止危害结果发生的义务。

2 先行行为成立的条件

所谓先行行为成立的条件,即为为引起的义务的成立条件。并不是只要有先行行为就必然引起作为义务,从而构成不作为犯罪。先行行为必须限定一定的条件才负有作为义务,必须同时具备形式要素和实质要素。 

2.1 形式要素

(1)先行行为必须是行为人本人的行为;先行行为人行为的存在,是先行行为引起义务的前提。就先行行为来说,假如一人将邻居家的小孩带至水边游泳,小孩溺水,那么该行为人由于其先行行为则具有了刑法意义上的作为义务,其必须予以救助,否则就构成不作为的犯罪。而小孩溺水之时其余旁观者,则只具有道德上相应的义务,而这种义务并不属于刑法的调整范围。因此行为人本人的行为构成先行行为,其他人不能成为先行行为的主体。

(2)先行行为必须导致足以侵害他人法益的危险状态的存在。当行为人所实施的先行行为直接造成了法益侵害的紧迫性危险时,行为人即负有防止危害结果发生的作为义务。此处的危险还必须是法律所禁止的、现实的危险;另外,法益如果已经处于危险状态,先行行为人的行为使已有的危险增加,该行为人也应负有作为义务,行为人的行为使得已有的危险增加,这种增加行为使得法益处于更加危险的状态,行为人也就负有了免除他人危险的作为义务。例如交通肇事后将被害人移至别人不能发现的地方丢弃,被告人的先行行为构成交通肇事罪,之所以又构成故意杀人罪,并不是因为其消极的不救助被害人,而是因为被告人将有死亡危险的被害人移至他人难以施救的地方。根据实质的作为义务说,行为人对被害人的生命开始了现实性的支配,并且这种支配具有排他性,在这种情况下才能构成不作为的故意杀人罪,在这种情况下作为义务的来源并不是交通肇事的行为,而是行为人后续的移至行为,才构成不作为犯罪的作为义务。

(3)先行行为与危险状态之间必须有直接因果关系。即具有使危害结果发生的危险状态必须是先行行为直接造成的,这种确定性和急迫性的危险状态在没有其他因素介入的情况下会顺乎自然的发生。

(4)对行为人先行行为造成的危险状态有救助的可能性。如果行为人的先行行为造成了危险状态,但是却不具备作为的可能性,那么,即使造成了危害结果,也不能认定为不作为犯罪。

2.2 实质要素

首先要求行为人对于法益具有保证义务,具体到先行行为上来说,先行行为人具有监控义务的保证人地位,即行为人对特定的危险来源有监督控制的义务。其次是法益要面临紧迫的具体的危险。行为人对法益具有排他的支配性。先行行为的实质要素,是在形式要素的基础上附加了实质性的价值判断的条件,采纳了作为义务中的实质作为义务说。在司法实践中,确定先行行为人是否具有作为义务,原则上要首先考虑其形式要素,当根据形势要素无法判断行为人是否有罪,或得出的结论明显有悖于公众的刑罚认同感,才可以进一步考虑结合其实质要素分析案件。

3 先行行为的范围

由于法律对先行行为并无明文规定,先行行为引起的不作为犯罪的构成要件并没有统一的标准,因此研究不作为犯罪中的先行行为所产生的作为义务,必须对先行行为的范围及外延进行分析。

3.1 先行行为是否先于违法行为

在此问题上,笔者认为认为先行行为是行为人先前实施的致使法律保护的某种利益处于危险状态的行为,只要行为能够引起某种法益处于危险状态,那么这种行为就可以成立先行行为,违法行为可以产生危险状态,合法行为同样也可以产生危险状态。只有当合法行为人因其在先的合法行为产生一定义务时,这时合法行为才能成为先行行为。如前文所述,邻居或小孩的临时监护人带领小孩去游泳,这即是一个合法的行为,但小孩溺水后,这样的合法行为同样也成为不作为犯义务来源的先行行为。 

3.2 先行行为是否包括犯罪行为

在此问题上笔者认为,在刑事立法中,将例如致使被害人死亡的结果加重情况纳入法典,其中已经囊括了行为人不予救助导致该结果发生的的现象,作为结果加重犯或情节加重犯来处理是适当的,这样体现了罪责刑相适应的基本原则。我认为,刑事立法上对与加重结果的规定,不仅仅是对犯罪行为的否定评价,其中应该已经保罗了对行为人不作为以致该结果未能避免的否定评价。因此如果对于犯罪后不予救助的行为再进行不作为犯罪的评价,我认为违反了我国刑法的基本原则。

因此笔者认为犯罪行为不应成为不作为犯罪的义务来源,即行为人实施犯罪行为后有义务承担刑事责任,没有义务防止危害结果的发生。

 参考文献:

陈兴良著:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年第一版。

马克昌著:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版。

高铭暄著:《刑法专论》,高等教育出版社2002年版。

黎宏著:《不作为犯研究》,武汉大学出版社1997年版。

张明楷著:《刑法学》,法律出版社2008年版。

徐跃飞:《论不作为犯罪中的先行行为》,《时代法学》2006年第1期。 

许成磊:《先行行为可以为犯罪行为》,《法商研究》2005年第4期。 

齐文远,李晓龙:《论不作为犯中的先行行为》,《法律科学》1999年第5期。

于改之:《也论先行行为的范围》,《法学学刊》2001年第5期。[ZK)]

论不作为犯罪 篇3

一、不作为犯罪概述

对于不作为的概念的界定, 长期以来经历了一个演变的过程。笔者比较赞成高铭暄教授在《刑法学》第五版给不作为下的定义, 即行为人负有实施某种行为的特定法律义务, 能够实行而不实行的行为。[1]高铭暄教授认为成立不作为, 在客观方面应当具备以下的三个构成要件:其一、行为人负有实施某种作为的特定法律义务, 这是大前提。没有特定的法律义务, 也就没有不作为的行为形式。其二、必须是行为人有能力履行特定法律义务, 这是其成立的重要条件。其三、行为人没有履行作为的特定法律义务, 这是关键条件。笔者认为这一表述除摒弃上述各种表述定义的弊端外, 其含义和科学性还在于:第一, 明确了作为义务作为法律义务这一特定义务与一般的法律义务的不同;第二, 将不作为中作为义务限定为法律义务, 行为人负有的该种被期待的义务来自于法律事实和法律规定, 这样在无形之中就将排除了其他的一般的社会意义上的义务;第三, 作为不作为要素的“能够实行”特定法律义务这一条件, 更加准确的体现了能够履行特定义务这一可能性是不作为必备的一个因素;第四, 行为人没有履行刑法规定的应该履行的特定法律义务。

二、不作为犯罪中作为义务的发生根据

关于不作为犯罪中作为义务的发生根据, 在国外的刑法理论中, 其一方面从实质上寻求作为义务的发生根据, 另一方面又力图使作为义务的发生根据类型化、明确化。我国刑法理论基本上只是在作形式上的探讨。从形式上说, 作为义务主要有以下发生根据:

(一) 法律的明文规定的义务

不作为的作为义务主要是由法律明文规定的作为的义务而来, 这体现着我国的罪刑法定原则。而这里的“法律”是广义的, 包括狭义的法律以及法令、法规等。例如, 我国《婚姻法》第21条规定:“父母对子女有抚养教育的义务, 子女对父母有赡养扶助的义务。”因此, 拒绝抚养、赡养的行为, 可能构成不作为犯罪。但是, 宪法所规定的义务具有抽象性, 难以直接成为具体不作为犯罪的义务根据。所以说并非法律的任何一种义务, 都可以作为刑法上的不作为的根据。其他法律、法规所规定的义务只有为刑法所承认, 才是不作为的法律义务的根据。

(二) 职务上或业务上要求履行的义务

所谓职业和职务要求所产生的义务是指从事某种特定职务或履行某种特定职业的行为主体, 由于其从事的职业或履行的职务的特殊性而要求其负有某种积极作为的义务。这一特定义务以行为人具有某种职务身份或从事某种业务并且正在执行为前提, 否则, 不发生履行该类义务的问题。[2]例如, 国家机关工作人员有履行相应职责的义务, 不履行职责者, 可能成立渎职罪;饲养动物的人具有防止动物致人伤亡的义务, 不履行义务者, 可能成立杀人罪、伤害罪。另外, 还比如银行出纳员有保护现金的义务, 医生负有救治病人的义务, 等等。

(三) 法律行为引起的作为义务

法律行为就是指能够引起法律关系的产生、变更和消灭的意思表示行为。在不作为犯罪中法律行为引起的作为义务, 此处的“法律行为”主要是指合同行为和自愿接受行为两大类。[3]例如, 在若干人组成的登山队, 并约定在登山过程中相互救助的情形, 任何人在登山过程中发生危险时, 其他人均有救助的义务。再如, 根据约定暂时抚养他人婴儿的人对该婴儿负有抚养义务, 将弃婴领回家中的人也对该婴儿负有抚养义务。

(四) 先行行为产生的特定义务

由于行为人先前实施的行为使某种合法权益处于遭受严重损失的危险状态, 该行为人产生采取积极行为阻止损害结果发生的义务, 这就是由先行行为引起的作为义务。[4]一般来说, 只要制造了危险, 都会成为作为义务的来源。但是, 需要指出的是正当防卫行为并不是作为义务的来源。不过, 紧急避险人, 对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务。此外, 先前行为也包括犯罪行为。但是, 当先前的作为犯罪与由此引起的不作为犯罪仅侵害同一法益, 或者后者侵害的法益包含包容了前者侵害的法益时, 只能从一重罪论处;否则应实行数罪并罚。例如, 某甲非常喜爱邻居某乙家的幼子, 经常带着乙之子出去玩, 一天某甲再次带着乙的儿子在某大桥上游玩。甲抱着乙之子悬在桥的边缘逗乐, 一时不慎, 使乙之子掉入河里, 这时候甲便因为先行行为便负有救助义务;再如, 汽车司机交通肇事撞伤人, 他就有立即送被害者去医院抢救的义务。若不履行这种义务, 就可能构成犯罪的不作为。

三、不作为犯罪的立法现状及完善

(一) 不作为犯罪的立法现状

我国刑法总则没有对不作为犯罪作出明确规定, 刑法第13条的规定, 理论界解释为行为包括作为和不作为两种形式, 实践中不纯正不作为犯罪的定罪依据一般也源于该条文。刑法分则部分具体规定的不作为犯罪可分为两类:一是纯正不作为犯, 包括第129条丢失枪支不报罪、第135条重大劳动安全事故罪、第139条消防责任事故罪、第261条遗弃罪、第311条拒不提供间谍犯罪证据罪、第416条不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪、第429条拒不救援友邻部队罪、第444条遗弃伤病军人罪、第445条战时拒不救治伤病军人罪。二是不纯正不作为犯, 包括第133条交通肇事罪 (通过道口不鸣笛示警) 、第134条重大责任事故罪 (如擅离岗位) 、第132条铁路运营安全事故罪 (如扳道员不按时扳道岔) 、第330条妨害传染病防治罪 (本条第二、四项所列之不作为行为) 、第335条医疗事故罪 (如值班医生擅离职守) 、第397条玩忽职守罪 (不履行职责如擅离职守) 、第400条私放在押人员罪 (如明知罪犯脱逃而故意不阻拦、不追捕) 、失职致使在押人员脱逃罪。第404条徇私舞弊不征、少征税款罪等。[5]

(二) 不作为犯罪的完善

随着社会的发展, 不作为犯罪的案例日益增多, 而我国的刑法对此规定的并不完善。这就导致在具体的案件处理过程中, 出现法律漏洞, 往往就是有些犯罪分子来钻这个法律空子, 破坏我国现有的法律秩序, 也不能好好的贯彻罪刑法定原则。这样一来, 为了更好解决罪与非罪、此罪与彼罪以及量刑轻重问题, 切实贯彻罪刑法定主义原则, 有必要在刑法中对不纯正不作为犯罪做出规定, 以进一步完善我国《刑法》。至于如何完善我国刑法, 则要结合我国社会发展的水平以及我国的法律发展程度来确定。

1.

我国刑法总则中到目前没有对不作为犯罪做出明确规定, 这就要求法学家们对今后的研究过程中对不作为要多多加以研究, 以便更好的完善不作为犯罪的内容, 尤其是不纯正不作为犯罪。在这点上, 刑法总则中应对不纯正不作为犯罪的作出概括性的规定可以先借鉴国外的立法。世界上现行的对纯正不作为犯罪做了比较完善的规定的国家 (地区) , 例如《俄罗斯联邦刑法典》、《德国刑法典》、《韩国刑法典》、台湾地区《刑法》、《澳门刑法典》。[6]

2. 刑法分则中明确规定纯正不作为形式。

第一、刑法分则中表述犯罪的罪状时可以根据某些犯罪的具体情况, 对是作为还是不作为加以条文确定。第二、规定纯正不作为犯罪时对也有可能构成不纯正不作为的犯罪给予明确的规定。

3. 应适当增加不纯正不作为具体犯罪。

当今社会, 由于生活方式的复杂性, 导致案件的形式多样化。我国有必要借鉴国外或者加以创新, 将在社会上发生率较高、社会危害性大的形式的不纯正不作为犯罪以法律条文的形式加以明确。根据某些犯罪的具体情况, 在表述这些犯罪的罪状时, 明确规定作为与不作为两种形式。例如, 可以增加知情不报罪、拒绝如实作证罪、拒绝履行职务罪等等。

总之, 在刑法中对不纯正不作为犯罪做出明文规定, 将使罪刑法定原则得以切实贯彻, 同时这也是我国刑法科学化的必然要求。

摘要：不作为是相对于作为而言的, 所谓不作为, 是指犯罪人有义务实施且可能实施某种积极的行为而未实施的行为, 即“当为而不为”。与作为犯罪相比, 不作为犯罪本身有许多特征, 其以作为义务为存在之前提。本文旨在通过对不作为犯罪的涵义、不作为犯罪的作为义务的发生根据等的探索, 系统地剖析不作为犯罪, 在此基础上提出对不纯正不作为犯罪的立法完善建议。

关键词：不作为,行为理论,作为义务

参考文献

[1]高铭暄, 马克昌.刑法学[M].北京:高等教育出版社, 2012.

[2]马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社, 2008.

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[4]黎宏.不作为犯罪研究[M].武汉:武汉大学出版社, 2009.

[5]陈兴良.犯罪不作为研究[J].当代中国刑法新领域, 2012.

不作为犯罪问题 篇4

通过“争创无职务犯罪” ，“构建预防职务犯罪人民防线”是江苏省南京市检察机关开展检察预防工作的创新举措。不仅仅是参与，更不是旁观，反腐之战，人民是主角！开展社会广泛宣传，组织动员并且依靠广大群众，通过强化制度反腐，保障知情权、表达权、监督权，不断确立和巩固人民在预防职务犯罪中的主体地位。以“林志梅们”的实践与探索，让人们看到了“预防职务犯罪出生产力”的前景，全面构建惩防腐败体系的中国式的地方机制。文章值得一读。

【摘 要】职务犯罪是一种世界性“顽疾”，严重侵蚀社会健康肌体，极大破坏公共权力的正确行使。预防职务犯罪理论和实践表明，只有市民社会积极参与预防职务犯罪，与政治国家形成良性互动，才能有效治理。本文通过对人民群众参与预防职务犯罪现状分析，结合南京市检察机关构建预防职务犯罪人民防线的探索实践，提出检察机关推动构建预防职务犯罪人民防线构想，以期能有效调动人民群众开展预防职务犯罪的积极性、主动性和创造性，在促进“干部清正、政府清廉、政治清明”方面发挥越来越大的作用。

职务犯罪是严重的社会腐败现象，其危害最烈，破坏力最大，严重阻碍经济社会发展，为广大人民群众所深恶痛觉。毛泽东同志早在1945年就指出，“我们已经找到新路，这就是民主。只有让人民来监督政府，政府才不敢松懈。只有人人起来负责，才不会人亡政息。”①长期以来，检察机关在预防职务犯罪方面做了大量工作，但在组织动员人民群众与社会力量上还存在短板。为使预防职务犯罪工作由职能部门“单独唱”变为社会共同参与的“大合唱”，南京市检察机关注重发挥区域资源优势，提出以“争创无职务犯罪单位活动”为依托，构建新时期预防职务犯罪人民防线的思路举措，最大限度地遏制了职务犯罪发生，有效促进了预防职务犯罪工作法律效果、政治效果和社会效果的有机统一。

一、预防职务犯罪人民防线的涵义、构建价值与现实意义

“人民”一词在很多国家同公民群体一样都被称为“thepeople”。但在我国，人民是个政治概念，在不同的历史时期有不同的含义。在现阶段，人民是指全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护祖国统一的爱国者和拥护社会主义的爱国者。②构建预防职务犯罪人民防线，是指在党委的领导下，检察机关协调各有关部门进行宣传、组织、动员并且依靠广大人民群众，让其依法履行赋予的权利，积极参与预防职务犯罪，全面建立防范和遏制职务犯罪的预防机制和体系，更好地服务和保障经济社会发展。正确认识和充分发挥人民群众在反腐败中的重要作用，积极构建预防职务犯罪人民防线，是有效应对和源头解决各类腐败问题，提升反腐败水平的重要基础和条件。

1. 构筑预防职务犯罪人民防线是贯彻落实惩防腐败体系建设的迫切需要。中共中央《建立健全惩治和预防腐败体系2013—2017年工作规划》指出，“全面推进惩治和预防腐败体系建设是全党的重大政治任务和全社会的共同责任”。近年来，全国预防职务犯罪工作取得了新的进展和成效。但必须清醒地看到，职务犯罪仍然易发多发，且治理难度加大。特别是有些地方还存在着对反腐败指导思想和工作部署认识不足，行动不力，预防职务犯罪工作各自为战，脱离群众，未能形成合力等问题。构建预防职务犯罪人民防线，就是要科学有序地发动群众，建立健全依法引导广大人民群众积极参与预防职务犯罪的工作体系，保证权力接受人民监督。只有群众发动起来了，预防职务犯罪工作才能真正扎实开展，更加有效遏制职务犯罪易发多发的势头，更好地服务和保障经济社会发展。

2. 构建预防职务犯罪人民防线是做好群众工作、参与社会管理创新的必然要求。密切联系群众是我党的优良传统。积极推动反腐败和预防职务犯罪的公众参与，既是维护人民群众根本利益和政治权利的重要内容，也是提升反腐败科学化水平的有效途径。近年来，职务犯罪腐败现象与社会管理中出现的问题相互伴生、相互纠缠、相互发酵。构筑预防職务犯罪人民防线，从完善体制机制、加强组织人民群众入手，推动和协调各行业、各部门发挥各自优势，改变以往主要由专门机关和专业部门单打独斗的局面，进一步确立人民群众在预防职务犯罪工作中的主体地位，进而成为遏制职务犯罪、保障民生民利的一线平台和前沿阵地。

3. 构建预防职务犯罪人民防线是有效反对腐败、预防职务犯罪的必由之路。腐败现象最怕公开，最怕广大公众，而“阳光”又是最佳的“防腐剂”，这已被域外实践所证明。不论是有着百年预防职务犯罪历史的美、欧各国，还是曾经腐败之风盛行的韩、日、新加坡、香港等地，市民社会通过各种途径对公共权力进行了有效监督，取得了令人瞩目的成就。相反，虽然有些国家立法甚多，国家也全力反腐，但由于其市民社会未有效参与，职务犯罪仍层出不穷。正如国际反贪污组织主席马武索所说：“反贪污运动的成败在于包括最重要的文明社会和商业团体在内的社会各方是否全面参加”、“我们深信，没有公民的积极参与，没有一个政府能够有效解决贪污”。

4. 构建预防职务犯罪人民防线是推动预防职务犯罪工作科学发展的现实要求。检察机关作为法律监督机关，在打击职务犯罪的实践中，对于犯罪的成因、规律和预防具有独特的理解，在反腐败格局中发挥着不可代替的突出作用。但由于其所开展的工作属于一种授权性的职能行为，具有法律、法规授权局限性。社会公众对国家公职人员的职务行为进行监督，更能体现民意的广泛性、深刻性和监督信息的丰富性，这能使公职人员的职务行为时时处处在广大公众的监督和控制之下，使那些腐败分子不敢轻易实施犯罪，即使案发，也容易查处。社会公众对腐败的憎恨、谴责又能造成强大的社会舆论，对遏制腐败、增强反腐败的信心具有重要作用。③

实践证明，检察机关搞好预防职务犯罪工作必须坚持走开放型社会化预防道路，社会各界齐心协力共同筑起预防职务犯罪的人民防线。

二、预防职务犯罪人民防线构建的主要依据

构建预防职务犯罪人民防线作为反腐败和预防职务犯罪工作的一种有益探索，虽然目前法律有规定但是不具体。我们认为，应当从更宽广的层面去理解。这不仅没有违反法治精神，而且具有必然性。

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1. 党的方针政策依据。“标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防”是中国共产党反对腐败一贯坚持的方针。中国共产党第十八次全国代表大会报告指出，“坚持用制度管权管事管人，保障人民知情权、参与权、表达权、监督权，是权力正确运行的重要保证”。中共中央《建立健全惩治和预防腐败体系2013—2017年工作规划》要求，“各级党组织要动员和组织人民群众有序参与，发挥社会各有关方面的积极作用”。中央制定的这些方针、政策，都为反腐败和构建预防职务犯罪人民防线指明了方向。

2. 宪法法律法规规定。我国《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。”人民是国家主人，国家机关和国家工作人员的公务活动应置于广大公众的监督之下，为公众参与监督公职人员的腐败奠定了法律基础。我国《刑法》、《国家赔偿法》等法律还规定社会公众监督权利受到侵害时，应受法律保护和获得赔偿。

3. 检察工作职能要求。2000年，最高人民检察院出台了《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》，其中第2条规定：“坚持党的领导，依靠社会力量和群众参与。”④ 2011年，最高人民检察院职务犯罪预防厅下发的《关于加强和推进党委领导的预防职务犯罪工作机制建设的通知》要求，“密切与纪检监察、审计、行政执法以及行业主管部门的协助配合，加强与社会各界的沟通联系，充分发挥检察职能优势，调动社会各方面预防职务犯罪的积极性和参与性，实现预防职务犯罪的联动效应，努力推动党委领导的预防职务犯罪社会化格局的形成和完善，为预防职务犯罪创造有利的社会条件”。

4. 预防理论实践基础。职务犯罪是公共权力异化的结果。对于市民社会与公共权力的关系，马克思作了精辟的论述。马克思认为，公共权力的本源方式都来自于市民社会中的个体权利对权力的控制。⑤单个市民面对强大的国家机器根本无法对其约束，只有充分发挥市民社会的力量，才能防止公共权力异化。市民社会理论的终极含义是人的解放，真正实现人民主体由抽象到现实的回归。⑥ 域外预防职务犯罪理论和实践证明，只有存在一个强大的市民社会，才能对公共权力形成最有效的监督。只有市民社会积极参与，与政治国家形成良性互动，才能有效发挥预防职务犯罪合力。

三、影响构建预防职务犯罪人民防线成效的因素

当前我国正经历着社会转型，社会各界和人民群众参与预防职务犯罪工作在朝着健康有效的轨道发展。但仍然存在以下问题，影响了人民防线构建的实际效果。

1. 法规制度不全。制度是规范高效运作的保障。目前，有关群众参与预防职务犯罪法规散见于宪法公民的基本权利及原则性的规定。对有序有效组织群众参与预防职务犯罪整体思路、具体操作及保障激励措施规定，还仅限于局部和浅层的探索。许多单位内部的制度规范由于效力层低，缺乏强制力而带有很大的随意性。当前，缺乏系统有效的组织群众参与预防职务犯罪的工作机制以及激励和保障制度是影响群众参与效果的主要障碍。

2. 主体缺乏互动。高效的预防职务犯罪系统应该是一个包含专职预防机构、公民社会、舆论媒体等多元主体的良性互动系统。目前，这些主体之间缺乏有效互动。职能部门之间对群众参与缺少组织协调。群众投诉举报过程繁琐复杂，甚至投诉无门。媒体之间缺乏对监督主题策划的协调和互动式深入报道。政协、人大的监督检查也时有交叉重复。反腐主体之间良性互动的缺乏，制约了群众参与的效果。

3. 组织引导不够。随着经济体制改革不断深化，利益格局不断调整，腐败现象在各个领域蔓延。当前群众参与预防职务犯罪大都是个体行为，而个体的力量是有限的、分散的，必然会影响到反腐败的成效。一些群众之所以不想、不愿参与，很大程度上是由于他们对反腐败缺乏足够的信心，存在对腐败现象见怪不怪的错误认识。人民群众参与预防职务犯罪责任感和积极性需要进一步激发和引导。

4. 参与能力不强。由于受权力至上、盲从、容忍等封建思想观念的影响，许多群众的民主法制意识还不强。面对违纪违法权力的侵害，多数群众也仅限于议论、谴责或匿名举报。为了达到自我保护的目的，有的则采取集体越级上访形式。由于一些群众法规程序意识薄弱，对预防职务犯罪制度不了解，无序参与，责任意识、证据意识不强，非理性表达、非理性诉求时有发生，这些都直接影响到群众参与的效果。

四、检察机关构建预防职务犯罪人民防线的方法路径

检察机关推动构建预防职务犯罪人民防线，必须坚持党委统一领导，从寻求畅通参与渠道，规范参与方式入手，动员社会力量和广大人民群众广泛参与，形成全方位的预防腐败体系。

1. 总体要求。以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，坚持“标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防”的方针，以遏制和减少职务犯罪的发生，着力解决人民群众反映强烈的突出问题，推动构建“党委统一领导、党政齐抓共管、纪委组织协调、检察发挥职能、部门各负其责、依靠群众支持参与”的预防职务犯罪人民防线体系，逐步铲除滋生腐败的土壤，为全面建成更高水平小康社会、基本实现现代化作出积极贡献。

2. 构建原则。坚持党委领导、社会各界广泛参与原则；坚持依靠群众、专群结合原则；坚持围绕中心、服务大局原则；坚持统筹协调、综合施策原则；坚持开拓创新、务求实效原则；坚持权力公开、建设透明政府原则。

3. 方法路径。一是全面构筑与全员参与相结合，建立组织引导机制。推动建立完善预防职务犯罪组织机构，加强对群众参与的组织引导，不断扩大群众参与面。针对不同的监督事项，聘请一些直接从事特定工作的一线人员参与到预防职务犯罪工作中来。进一步加强基层工作站、联系点工作和联络员、志愿者等队伍建设，拓宽人民群众了解参与预防职务犯罪工作的渠道。二是培育理念与民情民意相结合，建立宣传教育机制。会同有关部门将预防职务犯罪教育纳入培训和管理的日常工作之中。开展以案释法、警示教育、法律咨询等多种形式的公共宣传，引导群众积极依法参与预防职务犯罪工作。通过组织等部门，让群众参与并一定程度决定干部的任免和升迁，防止“带病”提拔、对跑官、要官、买官，实行一票否决制。通过民情恳谈会、意见征询、问卷调查等形式，定期收集群众对预防职务犯罪工作的意见建议，不断从人民群众丰富实践和发展要求中汲取预防职务犯罪的智慧和动力。三是协同管理与专业预防相结合，建立良性互动机制。推动建立由相关机关部门和群众代表参加的预防职务犯罪联席会议制度，协调解决有关问题。聘请法律、社会、经济、心理等方面的专家，组建咨询团，为预防工作深入开展提供智力支持。加强与科研院所合作，提高预防工作的理论和专业化水平。定期向人大汇报预防工作，与人大代表、政协委员交流，并听取他们对预防工作改进意见和建议，必要时通过他们提出预防提案和改进建议，不断深化预防职务犯罪工作。四是网络监督与媒体监督相结合，建立舆情监控机制。在坚持运用新闻媒体增强公民意识、法治观念的同时，加强网络舆论监督平台建设。充分利用网络媒体舆论监督资源，及时掌握舆情动态，做好舆情导向工作，使之成为各级党委和政府了解民意、听取民声、集聚民智的通畅渠道，成为网民实现知情权、表达权、参与权、监督权的有效载体。五是法律监督和民主监督相结合，建立依法参与机制。建立和完善重大问题集体决策、专家咨询论证、社会公示听证、决策责任追究等民主决策制度，综合运用预防咨询、案例分析、检察建议等多种形式，向党委政府、系统行业提出对策建议，切实解决群众反映强烈的热点、焦点和难点问题。推动各级人大制定预防职务犯罪工作法规，增强预防工作的权威性。六是创新发展与规范指导相结合，建立保障激励机制。在国家机关、企事业单位和人民团体中广泛开展预防职务犯罪创建活動，对预防职务犯罪工作先进单位、先进个人授予荣誉称号。设立专门反腐败奖励和保障保险金，制定具体办法，对举报有功者给予一定物质奖励，严厉惩治打击报复检举人、投诉人、证人的行为。注重对典型工作经验的提炼与总结，形成“示范效应”。

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五、南京检察机关构建预防职务犯罪人民防线探索实践

南京市检察机关紧密结合地区实际和自身特点，坚持走开放型、社会化的预防道路，积极构筑预防职务犯罪人民防线，成为检察机关服务大局、参与社会管理新阵地和新动力。

1. 坚持党委领导，构建预防职务犯罪人民防线工作格局。一是建立机构，整体推进。为使辖区形成联防联控的工作格局，2001年，经市委批准，在全市党政机关、大中型国有企事业单位、街道相继建立组织领导机构，形成了“上下贯通、纵横交叉、条块结合”的预防职务犯罪人民防线工作机制。二是营造氛围，培育理念。将培育社会化预防理念作为一项重要工作来抓，向各级各部门、辖区群众宣传构建预防职务犯罪人民防线的意义、内容、目标等，有效形成“社会造廉、人心向廉”的良好风尚。三是全面覆盖，立体预防。根据工作需求，在辖区聘请预防联络员，负责预防信息的收集、流转、处理及预防措施的落实，使预防网络遍布到街道社区、民营企业，形成了全面预防与全员预防、全程预防相结合的立体式预防工作模式。

2. 围绕检察职能，全面推进预防职务犯罪人民防线建设。一是以“争创无职务犯罪单位活动”为依托，延伸预防职务犯罪人民防线的触角。坚持把“争创无职务犯罪单位活动”作为构筑和延伸预防职务犯罪人民防线的基本途径，不断扩大社会参与度。二是以“侦防一体化”工作机制为抓手，夯实预防职务犯罪人民防线的基石。坚持办案与预防同行并重，充分发挥办案资源优势，综合运用预防咨询、警示教育、检察建议等多种形式，向党委政府、各系统各行业提出对策建议。三是以重大工程专项预防为平台，发挥预防职务犯罪人民防线的功效。建立“工程专项预防专家咨询机制”，组织专业人士和各类专家学者参与重大工程预防。四是以预防文化为载体，扩大预防职务犯罪人民防线的影响。依托驻宁高校资源，成立預防职务犯罪理论研究机构，积极推进预防理论研究和实践探索。组织创作优秀预防调研、文化作品和公益廉政宣传片，组建预防宣讲团，推进预防文化上舞台、上网络、上媒体、上课堂、上广告，进机关、进学校、进企业、进农村、进工地，扩大辐射面和影响力。

3. 促进社会管理，增强预防职务犯罪人民防线的成效。一是预防工作覆盖面进一步扩展。目前，全市范围内有30多个系统、1200多家单位参与“争创无职务犯罪单位活动”。有55%和75%的单位达到“‘无职务犯罪’先进单位”和“‘争创无职务犯罪单位活动’先进单位”的标准，该做法被高检院誉为“开创了大都市预防职务犯罪新模式”，得到江苏省委常委、南京市委书记杨卫泽、省院检察长徐安等领导充分肯定，高检院曹建明检察长、邱学强副检察长专门予以批示，要求在全国范围内进行推广。二是预防工作专业化水平进一步提高。发挥“侦防一体化”工作模式的积极优势，不断提升预防职务犯罪工作专业化能力与水平，其经验做法分别在全国检察机关相关会议上作交流发言。三是预防工作服务大局能力进一步提升。紧紧围绕南京市委工作部署，找准履行职能与服务大局的结合点。充分发挥年度惩防综合报告、检察建议的作用，为党委政府决策提供依据。撰写的《南京市2009年征地拆迁领域职务犯罪调查报告》被《人民日报内参》采用，得到省市11位主要领导批示肯定，在全国检察机关第二届案例分析评比中被评为“十佳案例分析”。年度综合报告连续多年被市委领导批示。重大建设项目预防做法被高检院推广。四是预防工作社会影响力进一步扩大。先后主办 “法律监督与预防职务犯罪论坛”、“ 预防涉农职务犯罪探索与实践研讨会”等全国性学术会议，发挥预防职务犯罪宣传团和警示教育基地作用，在全社会营造预防文化氛围。

4. 建立完善机制，扩大预防职务犯罪人民防线成果。一是要进一步优化机构建设。适应构建预防职务犯罪人民防线工作需要，实行预防工作项目化、人员团队化管理模式，上下联动，有机统一，使人民防线专门机构队伍素能得以优化。二是要进一步凸显预防成效。加强与有关部门、重点行业、高校研究机构的协作，增大职务犯罪预防机理的含量，提高职务犯罪风险点排查防控深度，扩大预防网络的广度。三是进一步规范网络媒体。本着“及时、公开、互动”的原则，对现有网络不断增加新栏目、充实新内容、升级新系统、扩展新功能。四是要进一步强化预防责任。建立预防工作的“双考核”机制，将预防工作纳入党委政府工作目标考核体系，实现预防工作与党风廉政建设同部署同考核。

结束语

相信和依靠人民群众的力量，明确人民群众在预防职务犯罪人民防线中的地位和作用，坚持人民群众路线，发挥人民群众作用，是党的政治优势和优良传统。全党动员，全民动员，全社会动员，形成人民战争的汪洋大海，一切腐败现象将会被淹没，一切污泥浊水将会被荡涤。

（林志梅：江苏省南京市人民检察院副巡视员、职务犯罪预防局局长；杨琦：江苏省南京市人民检察院行政装备处副处长）

注释：

① 《毛泽东年谱》（1893-1949）中卷，中央文献出版社，2002年版，第610页。

② 《中华人民共和国宪法》。

③ 樊安良：《关于预防职务犯罪工作中凸现社会公众监督新理念之思考》，《中国预防职务犯罪理论与实践研究报告》，中国民主法制出版社，2005年版。

④ 《建立有中国特色的预防职务犯罪工作机制：检察机关预防职务犯罪的探索与实践》，法律出版社，2001年版。

⑤ 公丕祥：《市民社会与政治国家：社会主体权利的理论逻辑》，《法制现代化研究》第1卷，南京师范大学出版社，1995年版，第66页。

⑥ 杨绍华：《把权力关在制度的笼子里：中国特色反腐倡廉制度创新研究》，中国方正出版社，2013年版，第22页。

论不作为犯罪之先行行为 篇5

不作为是相对作为所表现的积极行为而言消极地不履行法律义务而危害社会的行为, 不作为一般不致严重危害社会。但是, 当不作为侵害法律利益、构成犯罪, 其认定需要特定的条件。因而, 刑法对不作为犯罪的规范必须以行为人负有积极防止危害结果发生的作为义务为前提。先行行为是不作为犯作为义务来源的核心之一, 是不作为犯理论研究的重要组成部分。

先行行为概念的界定在我国刑法没有明确规定, 而刑法理论界则有相关观点。有学者认为:先行行为的定义从广义来看任何导致作为义务产生的行为都是先行行为;而狭义的先行行为是为行为人先前行为具有发生一定危害结果的危险, 行为人负有排除危险防止危害结果发生的义务, 如若行为人能够履行而没有履行则构成不作为犯罪。本文认为广义的先行行为概念将所有能引起作为义务来源的都界定为先行行为, 则严重扰乱刑法通说观点对不作为犯作为义务的形式分类, 使法律明文规定的作为义务、职务或业务要求引起的作为义务、法律行为引起的作为义务与先行行为引起的作为义务的混淆, 不能引导司法实践做出正确的区分。而且, 不同作为义务来源引起的先行行为所导致的不作为犯罪的定罪量刑有着明显的区分, 因此, 不能混为一谈。

综上所述, 本文认为, 先行行为, 或称为先前行为、事前行为, 是指行为人的先前行为为法律所保护的合法法益创设了危险而使刑法所保护的法益陷入严重的危险状态, 因而使得行为人负有积极排除法益所遭受之危险状态或危害结果的发生的作为义务, 因行为人有救助可能性和能力却没有履行这种义务构成犯罪的, 导致刑法保护的法益遭受危险的事前行为是先行行为。

二、先行行为成为不作为犯罪作为义务来源之争论

(一) 肯定说

根据肯定说的观点, 先行行为因对法益创设了危险而没有履行先行行为引起的作为义务, 则构成不作为犯罪。支持肯定说的观点中也有分歧, 大体如下:

1. 法律根据说

法律根据说的核心观点是, 先行行为引起作为义务的根据不是习惯与条例, 而是基于国家所确认的上升为统治阶级意志的法律规范而产生, 行为人必然负有积极防止危害结果发生的义务。有关学者认为:“刑法的根本目的在于对合法权益的保护, 故为了保护合法权益不受侵害, 刑法必然要先行行为负有防止损害结果发生的义务;而且能够导致法律所保护的某种利益处于危险状态的先行行为实际上是一种能够引起刑事法律关系发生的法律行为, 由此产生的义务即法律义务。”根据法律根据说, 先行行为的作为义务首先是刑法目的与任务的实质要求, 为了保护合法权益不受侵害, 刑法必然要求行为人负有防止损害结果发生的作为义务。

2. 道德根据说

根据道德根据说的观点, 先行行为基于习惯、条理即公平正义、诚实信用和公序良俗之法律精神而成为不作为犯作为义务来源。有观点认为, 在法律没有将现行行为作明文规定前, 从理论上推导只会致使先行行为产生的作为义务定性为道德义务, 从而不会导致不作为犯罪打击面的无限制扩大。日本刑法学者大谷实认为, 先行行为之所以成为先行行为来源是因为行为人自己的行为使某种可能发生危害结果的法益所处危险状态在被防止发生的地位, 而且社会期待这种危险结果发生的防止。由上述可知, 支持道德根据说的学者倾向于先行行为是基于道德基准推导而出。

(二) 否定说

根据否定说的观点, 当先行行为成为时间上的先前行为且实质上受刑法保护的法益处于危险境地时, 对法益创设了一定的危险, 对行为人的不作为行为也不应以不作为犯处罚。意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼 (Tullio Padovani) 认为:“从原则上之意, 行为本身的先行行为不能成为危险义务的来源, 因为我们的法律制度不承认这种渊源。”日本学者西田典之也认为:“先行行为在多数场合时作为过失犯、结果加重犯处理, 因而再一次追究行为人更重的罪责是不当的二重处罚。”

(三) 先行行为成为作为义务来源之我见

本文认为先行行为是基于道德基准推导而出。于特定的社会环境, 行为人因为自己的先前行为对法益创设了危险, 使刑法所保护的法益处于危险状态, 行为人因而具有防止危害结果发生之义务。无论从公序良俗还是从社会道德基准的角度出发, 这种义务基于社会关系的复杂性、广度性与深度性使得人与人之间的利益关系。作为上升为统治阶级意志的法律, 是有道德基准的要求经过国家意志的升华以来。具体来说, 刑法规范要求的是最低限度的道德, 法律保护的法益与道德规范所维护的社会利益具有相同的基础。而法律基于罪刑法定原则应当有其明确性, 但是社会发展的多元性导致法律必然有其相对滞后性与相对片面, 致使从道德基准推导出的需要通过刑法来进行评价。受到法律所规定的道德被上升为国家意志且受国家强制力与法律权威的保障, 却不意味法律以外的道德可被随意触犯。先行行为导致法律权利义务关系的产生, 这种义务是基于道德基准的要求而赋予行为人作为义务, 也即能够受法律约束的道德义务。

通说认为, 高层次的道德规范是依靠人内心的自觉, 但作为人类社会升华所必不可少的基本道德规范需要法律的强制实施。社会道德基准上升为统治阶级的意志, 其目的在于弥补存在于刑法理论与法律规范的滞后性所带来的缺陷。如果是基于理性根据且伴随我们自发性的道德无可避免的只解决正确判断预防的问题。道德基准的要求会脱离习惯性的惯例, 而社会的精神气质则萎缩为纯粹的惯例、习惯和习惯法。所以, 先行行为引起的作为义务产生不作为犯罪作为义务的根据是为道德基准。

三、先行行为范围的界定

(一) 先行行为是否包括合法行为

对于合法行为能否作为先行行为的问题, 存在很大的争议, 争议的观点如下:

1. 肯定说

肯定说认为合法行为能够成为先行行为, 持肯定说的观点认为:“先行行为只要足以产生某种危险, 就可以成为不作为犯罪作为义务之来源, 而不必要求具有违法性质。”也即肯定说倾向于只要性与危险状态之间具有因果关系即可成为不作为犯罪的作为刑法上的先行行为。

2. 否定说

根据否定说的观点, 只有违法行为才可成为先行行为。持否定说的观点认为:“先行行为的限制之一是, 先行行为必须在客观上是违法的。”也即, 先行行为只有违反特定义务才能够引起作为义务, 但如果行为本身合法, 即使引起危险状态也不应负担作为义务, 从另一角度来看, 否定说是从行为本质是违法对先行行为作限制。

3. 肯定限制说

该学说认同大多数合法行为能够产生先行行为, 但认为应当加以限制且结合具体案情加以分析。在我国, 张明楷教授以认可合法行为能够产生先行行为为基础, 认为:“无论合法行为还是非法行为都可以成为先行行为, 但正当防卫不能够成为先行行为。”笔者认为, 先行行为能够成为作为义务来源是基于行为对刑法所保护的法益创设危险状态, 只要是可以对法益创设危险的行为就可以成为先行行为, 无论违法行为还是合法行为皆有对法益创设危险并使之处于危险状态的可能。因此, 先行行为应当包括合法行为。

(二) 先行行为是否包括犯罪行为

先行行为是否包括犯罪行为亦是理论界争议最广泛的焦点之一, 目前学界存在以下三种观点:

1. 肯定说

肯定说主张犯罪行为能够成为先行行为, 是基于违法行为可以成为先行行为却否定犯罪行为成为先行行为的合理性不符合逻辑与情理。陈兴良教授也认为:“先行行为可以使犯罪行为, 作为先行行为的犯罪行为与不作为行为之间具有牵连过些, 构成牵连犯。”

2. 否定说

该学说否定犯罪行为作为先行行为的理由是:根据禁止重复评价理论, 行为人的犯罪行为导致不被法律期待的危害结果因而应当负担相应的形式责任, 但若干先行行为包括犯罪行为则会导致作为犯罪成立的同时成立不作为犯罪。有学者也认为:“从犯罪构成上分析, 先行行为是一种引起特定危险状态的行为, 仅表现欲结果的危险性, 先行行为价值属性上具有客观中立性。”“就刑法规范的价值评价而然先行行为与犯罪行为具有不同属性, 所有先行行为不能是犯罪行为。”

3. 折衷说

根据折衷说的观点, 犯罪行为能成为作为义务之来源是相对的, 不能笼统地看待, 应该结合具体条件严谨第分析。其中又分为两种观点, 一种认为:我国相当部分学者认为以现行刑法为根据主张依据法律是否对先前的犯罪行为规定有结果加重情节会其他重罪为标准加以认定;另一种观点认为:应当以主观过失与故意为标准认定犯罪行为是否成立先行行为。

结合罪刑相适应原则, 本文认为应当从以下几个角度分析。

首先, 某种犯罪行为已经受到刑法结果加重犯的规制时或者因其导致的严重危害结果而成立其他重罪是面对行为人的定罪量刑不需要同时成立不作为犯罪。原因是, 犯罪行为以行为对加重的危害结果往往持故意的主观态度, 所以刑法才以结果加重犯论处;而对于转化犯的规定统一也符合“罪责刑相适应”的原则, 因而不必要成立不作为犯罪。

其次, 在犯罪行为是过失犯罪的情况下, 过失犯的危害结果仅为实害结果但不为危险状态, 除非危险状态转化为实害结果。当行为人过失导致实害结果的同时引起更严重的危险发生, 此危险将转化成的实害结果仍然属于过失犯的犯罪构成。

最后, 如果犯罪行为在紧迫危险发生的情况下且不被结果加重犯或者转化犯所评价, 行为人对危险状态的发生负有防止危害结果产生的作为义务, 若然能为而不为即构成不作为犯罪。

(三) 先行行为是否包括不作为

在先行行为的表现状态大多为作为的情况下, 关于先行行为是否限于作为有着大相径庭的争议, 有以下两种观点:

1. 肯定说

根据肯定说的观点, 不作为与作为同样能够成为违反客观作为义务的先前行为。如林山田教授所列举的案例:“携带装有子弹的手枪, 被他人把玩时未加制止致使手枪走火致人死亡。”认为不作为可以成为先行行为的义务来源。

2. 否定说

该观点认为, 不作为犯罪体现行为人违反作为义务, 而该义务仅在行为人积极行为致使危害结果发生时才能产生。德国有学者认为:“先前违反义务的不作为仅为纯正不作为犯, 如承认这种不作为能产生保证人地位则无异于使得纯正不作为犯转变为不纯正不作为犯;这种情况下成立不纯正不作为犯只有前行的作为义务已经是一种保证人义务。”

本文观点:不作为也能够成为先行行为引起作为义务, 具体理由如下:首先, 先行行为成为作为义务来源的实质性条件是对法益创设了危险, 致使法益处于危险状态之中, 而行为人有救助可能性与防止危害结果发生的能力, 但却不作为而放任危害结果的发生, 从而具有可罚性。而不作为具有这种可罚性是基于实害结果的产生来源于先行行为所引发的因果关系效应所造成的, 其根源可以是作为甚至不作为。例如, 火车道口之工作人员为按规定在火车通过时关闭道口, 导致他人穿越道口时被火车撞伤, 而该工作人员没及时施予救助以致他人死亡。在上述案例中, 工作人员没有及时关闭道口的不作为是他人的生命安全处于危险境地, 在他人被火车撞伤后若及时得到救助就不会死亡的情况下, 可以认定该工作人员负有积极救助义务, 而行为人能够履行救助义务而不履行所导致他人死亡的结果, 即可成立不作为犯罪。

四、结语

先行行为理论的发展与完善是不作为犯作为义务来源理论发展的必然组成部分, 先行行为在许多方面还存在争议, 而不作为犯罪中先行行为的研究是法律完善与司法实践的迫切需求。我国许多学者为先行行为的立法构想提供了许多有益的建议暂时未被先行刑法所吸收, 因此, 明确的立法对理论的明晰有积极的作用。有鉴于本人学术造诣有限, 而本文对先行行为问题的论述仅为浅薄的不完善之论, 有待批驳与指点。也藉本文希望能够为不作为犯罪作为义务来源之先行行为的立法化起抛砖引玉之效。

参考文献

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[2]张明楷.刑法学[M].2版.北京:法律出版社, 2007.

[3]许玉秀.当代刑思潮[M].北京:中国民主法治出版社, 2005.

[4]陈兴良.刑法哲学[M].3版.北京:中国政法大学出版社, 2004.

[5]于改之.不作为犯罪中先行行为的本质及其产生作为义务的条件[J].中国刑事法杂志, 2000 (5) .

[6]林山田.刑法通论[M].台北:三民书局, 1986.

[7]李学同.论不作为犯罪的特定义务[J].法学评论, 1991 (4) .

浅析不作为犯罪的义务来源 篇6

一、不作为犯罪义务来源的概念

犯罪的客观表现形式可分为作为和不作为两种, 与之相对应, 犯罪可分为作为犯罪和不作为犯罪。不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务, 能够实施而未实施因而构成犯罪的行为。义务是一个内容丰富的概念, 它表示人在一定的社会关系中所处的位置以及应负的责任。从性质上讲, 义务既包括法律义务, 又包括政策上的义务、纪律上的义务和习惯上的义务等道德意义上的义务。不作为犯之所以受到处罚, 其根本原因是不履行某种义务将会产生与作为犯相同的较大社会危害, 因此, 这就要求不作为犯罪所未履行的义务是比较重要的、不得不履行的义务。行为人为什么负有特定的义务, 这种特定义务的根据是什么, 这就是不作为犯罪的义务来源要回答的问题。

笔者认为, 所谓不作为犯罪的义务来源是指在不作为犯罪中, 行为人所负有的消除危险或防止结果的发生或犯罪事实的发生的义务的根据。理论上通常将不作为犯罪义务来源分为形式来源说和实质来源说两类。形式来源说是从法律规范要素方面阐述作为义务的来源, 实质来源说是从法律保护的法益的角度阐述作为义务的来源。

二、我国关于不作为犯罪义务来源的探讨

我国刑法学界对于不作为犯罪的义务发生根据也存在不同见解, 主要集中在形式的义务来源, 主要有:三来源说、四来源说、五来源说。形式三分说在相当长时间内属于通说, 但是, 形式三分说也存在一些难以克服的弊端:一是使用列举方法的弊端, 随意性过大。二是处罚根据不明确, 从而可能扩大处罚范围。实质的作为义务说从行为人所起的社会作用和所处的社会环境来研究作为义务的来源, 为处罚不作为犯罪提供了实质根据, 在一定意义上克服了形式说的不足, 但其完全脱离规范的约束, 使作为义务的范围抽象化、模糊化, 按照这种理论处罚不作为犯罪, 无疑与罪行相适应原则相背离。

笔者认为, 不作为犯罪的作为义务来源必须立足于形式和实质。从立法层面看, 实质性的法理阐释决定着作为义务来源的本质内容, 实质根据决定形式根据。从罪刑法定原则出发, 形式来源又是实质来源的限制, 缺乏形式的限制, 会给罪刑擅断、不当扩大作为义务处罚提供间隙。因此, 作为义务的来源应该是实质来源和形式来源的有机统一。

三、不作为犯罪的义务来源

关于不作为犯罪的义务来源, 我国刑法理论主要采用“四源说”, 即法律明文规定、职务或业务的要求、法律行为、先行行为。

(一) 法律明文规定的作为义务

法律明文规定的作为义务是不作为犯罪作为义务的主要来源, 主要是指纯正不作为犯罪的作为义务。在具体的理解和适用上, 要注意以下几方面:

1.宪法规定的义务是否能直接成为不作为犯罪义务的来源, 是一个争议比较大的问题。我国刑法学界有两种不同观点, 一种观点认为, 法律明文规定的特定义务, 包括宪法、法律和各种法规所规定的法律义务;另一种观点认为, 由宪法规定的公民的基本义务还没有为刑法和其它具体法规加以详细规定之前, 不宜作为认定犯罪的依据。笔者持第二种观点。宪法作为国家的根本大法, 虽然调整国家生活中最基本的社会关系, 赋予社会主体一定的权利和义务, 但由于宪法的规定是一种法律精神的体现, 这种权利和义务只是原则性的, 不可能加以具体规定。另外, 宪法规范中除个别规范, 一般没有具体的制裁性或惩罚性规定。因此, 宪法规定的义务并不能直接指导人们的行为, 只有被具体地体现在刑法的规范中, 才可能成为刑法中的作为义务。

2.法律明文规定的义务都能成为不作为犯罪的义务来源吗?显然不是, 法律上明文规定的义务指的是刑法上明文规定的作为义务和其它法律上明文规定而由刑法上加以认可的作为义务。不论某一特定义务是规定在何种法律部门之中, 都必须和一定的刑事后果相联系, 其相应的法律义务才可以真正成为不作为犯罪的义务来源。如果只有其它法律规定, 未经刑法认可, 则不能成为不作为之作为义务。

(二) 职务上或业务上要求的作为义务

职务上或业务上要求的作为义务, 是指一定的行为人由于担任某项职务或从事某项业务而依法要求履行一定的作为义务。负有这样的义务, 必须以担任相应的职务或者从事相应的业务为前提, 并由行政法规或有关的规章制度以及本单位、本行业的主管部门所通过的职责守则、条例等形式加以规定。

认定职务或业务上要求的义务, 一方面要求行为人必须在执行职务或从事业务之“时”, 行为人因不履行职务、业务上的特定义务而构成犯罪, 应当仅限于行为人在执行职务时未履行职务或业务上要求的义务。值得一提的是, 对于警察行业, 根据我国《警察法》第19条的规定:“人民警察在非工作时间, 遇有其职责范围内的紧急情况, 应当履行职责”。警察负有维护社会治安的职责, 不管其是否处于上班时间, 只要遇到突发事件, 现场的警察就负有处理的义务, 如果不积极处理, 就可构成不作为犯罪, 不能以自己不在上班时间为由予以辩护。另一方面作为义务在其职务或业务“范围之内”, 例如值班医生有抢救危重病人的职责, 但没有消除民房火灾的义务。

(三) 法律行为引起的作为义务

法律行为, 即在社会中引起法律关系产生、变更和消灭的行为。实施一定的法律行为, 既能产生某种权利, 又能引起一定的法律义务, 如果行为人不履行该义务, 以致使刑法所保护的社会关系受到侵害, 就可以成立不作为犯罪。作为不作为犯罪的义务来源之一的法律行为主要包括合同行为和自愿行为。

1.合同行为。合同是规定当事人之间权利义务关系的法律文件, 合同一经签订, 即产生法律效力, 在当事人之间就形成了一定的权利义务关系。一般情况下, 合同当事人违反合同约定, 属于民事违法行为或行政违法行为, 应承担相应的民事责任或行政责任。故合同行为可以因不履行某种义务而产生不作为犯罪之作为义务。

2.自愿行为。凡是自愿承担了某种实施一定行为或者防止损害结果发生的义务, 行为人都自然产生一定的法律义务, 因而也属于法律行为。我国多数学者赞同此观点, 并将此义务来源表述为“自愿行为”, 它并不以双方合意为条件, 也不以签订合同为依据, 只要行为人自愿, 就要承担法定义务, 如果行为人不履行自愿承担的义务而造成严重后果的, 要负相应的法律责任。

(四) 先行行为产生的义务

在我国刑法中, 没有明确规定不纯正不作为犯罪的专门条款, 对先行行为引起的义务更未做明文规定, 但是对先行行为产生的义务, 作为不作为犯罪的义务来源之一已经达成共识, 在司法实践中也据此来判决案件。

成立先行行为应具备以下条件:1.先行行为必须是行为人本人的行为;2.必须有足以侵害他们法益的危险状态存在;3.先行行为与危险状态之间必须有直接的因果关系;4.行为人对法益具有支配力。

认定先行行为所产生的作为义务, 还要注意几个方面:

1.先行行为是否限于违法行为。先行行为是指行为人先前实施的致使法律所保护的某种利益处于危险状态的行为, 只要行为能够引起某种刑法法益处于危险状态, 那么这种行为就可成立先行行为, 既可以是合法行为, 也可以是一般违法行为, 但是一定不可以是犯罪行为。犯罪嫌疑人在实施犯罪以后, 有义务承担刑事责任, 没有义务防止危害结果发生, 否则就违背刑法的禁止重复评价的基本原理。

2.先行行为是否限于有责行为。先行行为之所以能够成为不作为犯罪的义务来源, 本质在于行为人的先行行为引起了一定的危害状态, 先行行为与危害状态之间有一定的因果联系。即使是无责行为, 其造成的结果仍具有社会危害性, 行为人仍具有防止结果发生的义务。刑法更关注的是行为人在先行行为产生危险状态后的作为与否, 而不是先行行为本身是否有责。可见, 先行行为不限于有责行为, 既可以是故意行为、过失行为, 还可以是无责行为。

3.先行行为是否限于作为。先行行为既可以是作为, 也可以是不作为。因为先行行为是行为人负有作为义务成立不作为犯的根据和条件, 这时不作为犯之所以具有刑事可罚性, 在于行为人的先行行为引起某种程度的危险状态, 致使刑法法益处于威胁之中, 但行为人应履行义务而不履行, 就发生了先行行为引起的实际损害后果。这种损害后果并不是行为人实施的先行行为造成, 而是由先行行为所引发。其实先行行为在大多数情况下都是作为, 少数情况下, 可以是不作为。

4.是否完全把“交通肇事逃逸情形”排斥于不纯正不作为犯罪之外。笔者认为, 如果将其完全排斥与不纯正不作为犯罪之外, 容易放纵犯罪分子, 有两种情况可以构成间接故意杀人罪。一是因过失肇事而使被害人受伤陷于无力自救状态, 肇事者不将被害人送往医院抢救, 反而驾车逃逸, 以致被害人由于其他原因死亡。二是行为人肇事后, 为逃脱罪则, 将被害人转移到偏僻之地造成其死亡。由此可见, 交通肇事后逃逸之情形也不能完全排除于不纯正不作为犯之外。

参考文献

[1]刑法问题与争鸣第五辑[M].中国方正出版社, 2002.

[2]黎宏.不作为犯研究[M].武汉大学出版社, 1997-5, (1) .

[3]高铭暄, 赵秉志[M].刑法论丛第5卷, 法律出版社, 2002-1, (1) .

不作为犯罪问题 篇7

刑法处罚不作为犯是指行为人具有作为义务且能够履行, 能避免危害结果的发生但拒绝履行而导致危害结果的发生, 与作为犯具有同质性。因此, 探讨作为义务的发生根据对认定不作为犯具有至关重要的意义, 刑法理论上有不同的见解, 如“形式的四分说”, 我国的刑法教科书也大多采用此观点。上个世纪90年代后, 德国关于不作为犯的资料引入我国, 如海因里希耶塞克的“保证人理论”, 近年来出现了“实质说”与“形式说”相结合的趋势, 但对于过失犯罪行为能否成为不作为的义务来源依然众说纷纭。

反对观点认为, 先行行为所制造的危险是对于结果的危险, 但从价值属性的角度来看这种危险具有客观中立性, 并不是刑法规范否定评价的对象, 所以先行行为本身不可能是犯罪行为, 自然也不能涵盖过失犯罪行为;有学者认为, 如果先行行为包含犯罪行为, 按“肯定说”的观点, 交通肇事罪属于过失犯罪行为, 交通肇事后, 对受害人产生救助义务, 但选择逃逸致使受害人死亡的, 应该成立不作为的故意杀人罪, 但刑法第一百三十三条的交通肇事罪, 明确规定, “因逃逸致人死亡的, 处七年以上有期徒刑”, 由此可见, 刑法否认了过失犯罪行为可以成为作为义务的发生根据。

二、结合交通肇事罪论先行行为可以包含过失犯罪行为

笔者认为第一种观点把先行行为制造的危险建立在不可能受到刑法的规范评价上是难以成立。先行行为制造了法益受侵害的危险, 就应该成为作为义务的来源;对于第二种观点, 首先要明确逃逸的意义所在, 司法解释规定:“交通肇事后逃逸, 是指行为人在发生了构成交通肇事罪的交通事故后, 为逃避法律追究而逃跑的行为”。

张明楷老师指出, “犯罪后为逃避法律追究而逃跑, 对于行为人来说是人之常情。也就是说犯罪后为逃避法律追究而逃跑被认为不具有期待可能性。基于此, 自首、坦白才成为法定刑从宽处罚的情节。那么, 刑法为什么不将逃逸规定为其他犯罪的法定刑升格条件?显然, 刑法之所以仅在交通肇事罪中将逃逸规定为法定刑升格的情节, 是因为在交通肇事的场合, 往往有需要救助的被害人, 进而促使行为人救助被害人。由于行为人的先前行为使他人的生命处于危险状态, 产了作为义务, 不履行作为义务的行为, 当然能够成为法定刑升格的依据。所以, 应当以不救助被害人来为核心理解和认定逃逸。”

对此, 笔者有不同的看法。

其一, 同样是过失犯罪行为, 过失致人重伤后, 有威胁人的生命危险, 行为人故意不救助的, 按照张老师的观点, 是构成不作为的故意杀人罪, 而交通肇事后 (已构罪) , 造成了威胁人生命的危险, 仅作为法定刑升格条件, 判处七年以上有期徒刑。交通肇事罪相对于过失致人重伤罪是特殊罪名, 对刑法保护的法益侵害更为严重, 但是第一种情况按照故意杀人罪处理, 其法定刑是死刑, 无期徒刑, 十年以上有期徒刑, 显然罪刑不均衡。

其二, “因逃逸致人死亡”以逃逸前的交通肇事行为已经构罪为前提, 否则仅成立交通肇事罪。然而, 行为人因为紧急避险行为致他人重伤, 有生命危险, 故意不救助, 那么便构成不作为的故意杀人罪, 显然难以服众。

笔者认为交通肇事的场合, 客观情况不同, 行为人的主观心态差异也很大, 不能一概而论, 应站在结果无价值的立场上, 遵循从客观到主观的顺序, 认定行为性质。

其一, 行为人交通肇事后, 致人重伤, 没有司法解释规定的情节 (如吸毒等) , 此时便没有构成交通肇事罪, 但受害人有生命危险, 行为人为了逃避法律的追究或者对受害人的伤情产生了错误认识, 又或根据现场的情况没有认识到受害人面临死亡的危险等情况, 逃逸致人死亡的, 仅构成交通肇事罪;若此时认识到行为人面临的危险情况或意识到可能面临的危险情况, 放任甚至希望受害人的死亡, 此时行为人的逃逸与被害人的死亡之间具有直接的因果关系, 因此, 认定行为人构成不作为的故意杀人罪。

其二, 行为人犯交通肇事罪后, 结合现场的情况, 行为人没有认识到受害人所面临的生命危险, 为了逃避法律追究而逃逸, 致人死亡的, 构成交通肇事罪, 适用七年以上有期徒刑的法定刑;若此时认识到行为人面临的危险情况或意识到可能面临的危险情况, 放任甚至希望受害人的死亡, 此时行为人便构成不作为的故意杀人罪。

概言之, 一方面承认过失犯罪行为可以成为不作为犯罪的作为义务来源的前提下, 认定交通肇事后, 明知他人有生命危险不予救助的, 构成故意杀人罪;另一方面, “逃逸”情节作为法定刑升格的原因是处于多方面因素的考量。

结论

不作为犯罪问题 篇8

对于犯罪客体的概念, 学界经历了从“社会关系说”到“非社会关系说”的发展, 前者是指犯罪客体为我国刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯的社会关系, 后者包括“法益说”、“犯罪对象说”、“社会利益说”、“社会关系与利益说”等多种学说。其中“法益说”突破了传统的“社会关系说”, 获得越来越多学者的认可并占据各种学说当中的主流地位。“法益说”认为, “法所保护的利益或法益的外延较广, 可以包含值得刑法保护的社会关系的内容;刑法保护的利益范围事实上也比较广泛, 故用法益代替社会关系是适宜的。”[1]

二、犯罪客体不能作为构成要件的几种学说及辩驳

(一) 犯罪概念说及辩驳

张明楷教授在其《刑法学》中认为, 犯罪客体属于犯罪概念, 它与犯罪构成的其他三个要件并不处于同一层次, 因而认为犯罪客体不应成为犯罪的构成要件。[2]“犯罪的实质概念在于揭示行为的社会危害性, 由于犯罪客体反映的是犯罪行为的实质, 因此犯罪客体应属于犯罪概念研究的范畴。再从刑法第13条的规定来看, 犯罪概念中已经明确包含了犯罪客体, 因而没有必要再将其放入犯罪构成里研究。”[3]

犯罪概念是对犯罪这一特殊社会现象本身所具有的本质解释, 其不仅在刑法学体系中占有基础地位, 同时也是判断某种行为是否构成犯罪的总体标准。我国刑法第13条从形式和实质的角度对犯罪概念进行了定义。在本条中虽然列举了多项犯罪客体, 但包含不等同全部列举, 犯罪概念的涵盖不能就此说明犯罪客体的全部意义。这种逻辑本身就存在着问题。我们可以在讨论犯罪概念的同时进一步研究犯罪客体在犯罪构成中的地位和作用。

(二) 犯罪性质说及辩驳

“否定说”中的“犯罪性质说”主张, 犯罪客体对于犯罪行为的性质是无法区分的。在结果发生的前提下, 辨别过失犯罪和故意犯罪的关键在于判断行为人的主观罪过, 若行为人主观上是故意即为故意犯罪, 是过失则为过失犯罪。“如果不考虑犯罪的主客观方面, 根本就不可能判断行为的性质, 行为的性质都不能确定更不用说行为所侵犯的法益的性质了。被侵犯的法益的性质即犯罪客体不明了, 又怎能区分此罪与彼罪。”[4]故此认为犯罪的客观要件、主体要件、主要观件对于区分无罪与有罪, 此罪于彼罪具有决定性作用, 而犯罪客体却无法区分犯罪行为的性质。

是否能区分犯罪行为的性质是“肯定说”与“否定说”争论的一大焦点。“犯罪性质说”

“肯定说”主张其他三个要件只有与主体要件联系起来时才能区分犯罪行为的性质, 如以实施危害公共安全的方法故意杀人时, 因为危机了公共安全这个特定客体, 所以行为人的罪名应当归属于《刑法》危害公共安全罪中的罪名而非故意杀人罪。可见, 犯罪客体只有与其他要件联结起来才能共同发挥功效, 单独列举以否定其在判定犯罪性质中的作用颇具以偏概全, 是不恰切的。

三、犯罪客体能够作为构成要件的几点探析

(一) 犯罪对象无法取代犯罪客体, 发挥后者在构成要件中的作用

有学者主张, 在哲学中客体就等同于对象, 所以犯罪客体可以等同于犯罪对象, 对后者进行扩大解释, 因此可以取消前者。笔者认为不然。一方面, 犯罪对象系指犯罪行为的对象, 其归属于犯罪行为, 而其则统归于犯罪客观要件。将犯罪对象进行扩大解释, 并不能消除其归属于犯罪客观要件的事实。另一方面, 由于刑法的特殊性, 将犯罪对象取代犯罪客体无法解释无犯罪对象的犯罪问题, 如重婚罪中, 其侵犯的客体是我国法条规定的一夫一妻制婚姻关系, 但并没有明确的犯罪对象。故而犯罪对象无法取代犯罪客体, 两者是不同的概念, 前者是犯罪客观要件的内容, 而后者则是犯罪构成的必备要件。

(二) 犯罪客体有助于揭示犯罪本质, 具有重要的理论与实践意义

犯罪本质是将犯罪行为区别于其他一切事物的固有属性。犯罪客体是我国刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯的社会关系, 从定义中可知, 犯罪所侵犯的社会关系与一般违法行为所侵犯的社会关系存在着根本差异, 前者是其他部门法制度乃至整体法律秩序, 而后者只是特定领域内的法律秩序, 此种差异无异于帮助我们把握犯罪的本质。此外, 犯罪客体还有助于区分罪与非罪, 此罪与彼罪。某种行为只有当其侵犯了刑法所保护的社会关系, 具有严重社会危害性时才构成犯罪, 因而犯罪客体作为构成要件有助于我们区分罪与非罪。此外, 刑法上规定的各种犯罪, 可以从不同方面进行区分, 犯罪客体便是其中的一种方法。将犯罪客体纳入到犯罪构成要件中有助于我们区分不同罪名, 如刑法中为境外窃取国家秘密罪同侵犯商业秘密罪的首要区别在于, 前者客体是国家安全和利益, 后者是国家对商业秘密的管理秩序和商业秘密权利人的合法权益。因此, 犯罪客体作为构成要件不仅能揭示犯罪的本质, 还有重要的理论与实践意义。

(三) 犯罪客体是我国刑法犯罪构成的基础要件, 是建立科学的刑法分则体系的重要依据

根据犯罪构成机械论, 犯罪构成本身是一个统一整体, 各个要件是犯罪构成的组成部分, 此处的犯罪构成并不是四者的简单相加, 而是由四大要件相互联系, 彼此依存所形成的有机统一体。犯罪构成四要件说认为四大要件相互结合, 从不同方面反映行为人行为的社会危害性并表明其达到了犯罪的程度。此外, 以犯罪客体为依归划分极其复杂的社会关系是刑事立法的应有之义。社会关系具有层级序列, 某些犯罪其所侵犯的社会关系具有一定共通性, 因而可将所有的犯罪分为十大类, 然后按照所侵犯的社会关系的重要程度不同对各个罪名进行逐一排序, 从而建立起科学的刑法分则体系。

参考文献

[1]张明楷.法益初论[M].北京:中国政法大学出版社, 2003:181-182.

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[3]童伟华.犯罪客体研究[D].武汉大学, 2004:46-47.

党员领导干部“不作为”问题研究 篇9

党员领导干部的“不作为”严重影响了党和国家的形象, 本质上讲, 其不作为的实质是一种“误政”行为, 具体而言, 当前干部队伍担当不足、作为不够主要表现为以下几方面:

一、思想上有顾虑, 不敢作为

随着中央反腐倡廉力度的不断加大, 查处了一系列腐败案件, 这对党员干部起到了很大的警示作用。但与此同时, 也有些党员干部在接受教育的同时对其产生误解, 曲解了反腐倡廉和真抓实干的关系。在利益领域中, 如对重大项目的审批、资源开采、安全管理等项目, 领导干部采取回避的态度, 认为不应得罪上级领导, 同时也要给下面一个好的交代, 故为了保护好自己, 选择行动上不作为。在攻坚环节之中, 如体制机制改革、信访、旧城改造等方面实际上应是改革的攻坚克难阶段, 由于处于改革的“深水区”, 在推进具体改革的实践之中, 一旦失败, 便是自毁前程, 而且在其中涉及很多利益因素。一些党员干部考虑到这一层面, 为了不增加自身的危险系数, 同样是不敢作为。

二、精神不够振奋, 不能作为

党员干部精神不够振奋, 存在消极等待的心理。许多领导干部将“稳定是第一责任”作为口号。一些党员领导干部在工作中积极性和热情不高, 怀有只要在位期间不犯错误就行的消极心理, 认为干事是存在风险的, 不做事反而是安全的, 在这种消极思想和精神状态的指引下, 一些领导干部在工作之中无为而治, 不能作为。这样一些领导干部打着“求稳比做事更重要”的旗号, 成为不作为的借口。②党员领导干部的不能作为可以归结为三个方面:一是对新政策、新环境的不适应, 导致终日无所事事。过去的优惠政策较多, 现在由于加强管理, 许多优惠政策收窄收紧, 一些党员干部对此不能适应, 不能从优化环境、提升服务角度上有所突破, 干脆选择无所事事;二是对策性不作为, 目前不少党员领导干部在反腐高压状态下因噎废食, 不能作为, 采取上有政策, 下有对策的应对方式。认为不要给基层添麻烦, 同时也不给自己增罪受;三是没有好处慢作为的心态。导致党员领导干部精神不够振奋, 行动不作为的另一个原因是“无利不起早”心态。新形势下, 党员领导干部的利益受到削弱, 因而出现不积极工作、服务不热情、工作效率不高等现象。

三、存在本领恐慌, 不会作为

十八大以来, 中央不断加大反腐力度, 一些“大老虎”纷纷落马, 一些地方官场也出现塌方的现象。③腐败分子形成的利益同盟导致涉案人员数量多, 党员干部之间的关系网十分复杂。在推进反腐工作时, 一些党员干部害怕受到牵连, 整日惶恐不安, 在这样的情况下, 党员干部很难有所作为。另一方面, 长期以来, 很多党员干部已经形成了拖拉、不愿承担责任、工作中消极应对的心态和做法, 尤其是一些机构人员冗杂, 干部之间的责任较为分散, 甚至一些党员干部的工作能力较弱, 很难发挥自身的特长和优势, 常常是对自身本领存在怀疑和恐慌, 不会作为。一些领导干部碍于自身能力的影响不会作为, 这也是当前党员领导干部“不作为”的具体表现形式之一, 虽然他们在思想意识上具有一定的积极性, 能够认识到其自身的职责和义务, 但出于对自身工作能力和本领的考虑依然选择不作为。

四、思想迷茫困惑, 不愿担当

目前, 我们不可否认, 一些党员领导干部的权力观和政绩观是扭曲的, 这一部分人不能正确看待自己手中的权力, 履行应尽的义务。权利政绩观的扭曲是导致党员领导干部不愿意担当, 不愿意作为的主要原因。党中央出台“八项规定”和反“四风”政策之后, 许多官员认为日子不好过了, 产生迷茫和抵触情绪。一些老干部很难适应新形势, 不习惯导致不想干事。④一些党员领导干部的思想认识模糊不清, 存在如下思想:如他们认为反腐工作开展得过于严格, 经济和社会发展形势也非常严峻;还有的认为在新形势下, 原有的一些官场做法实效, 影响了地方发展;有的领导干部认为尤其是发展压力较大的地区应该放松限制。诸如此类的思想认识并不少见, 党员领导干部在思想认识上存在的偏差, 直接影响了对中央政策的执行, 无所作为, 不愿担当。

五、贪图四平八稳, 不想作为

许多党员领导干部在新常态下贪图四平八稳, 不想作为, 不知所措, 直接表现为无所适从。一是一些党员干部片面地认为不用攻坚克难干事业了, 对工作方向没有明确的把握, 干劲不大。认为当前对干部的考核不注重发展速度了, 因而也不需要开拓新的思路, 创新新的工作方法。很多干部为了不犯错误, 追求四平八稳的工作状态, 反而该做的工作不做了, 该管理的事务不管了, 一心求做“太平官”。⑤二是一些党员干部在深化改革形势下存在观望等待的态度, 实际上, 在深化改革的进程之中, 不仅需要顶层设计, 基层探索也是不可缺少的, 这就需要我们党员领导干部积极探索, 全力推进。但有些领导干部不是这样想, 为了求得稳定, 他们观察着别人怎么做, 处于消极等待的状态。不敢有创新的举措, 导致工作没有进展。三是党员干部的求稳心态还表现为在强大的监督压力下的消极抵触心态, 虽然嘴上不说, 但由于怕惹祸上身, 认为“多一事不如少一事”, 在工作之中不想作为, 应付了事。四是在依法治国方针的推进中, 为求自保, 一些党员领导干部从自身利益出发, 瞻前顾后, 不愿做事。

由上可知, 党员领导干部“不作为”的具体表现形式是多种多样的, 导致这一现象的原因也是非常复杂的。既有官员自身的主观因素, 又受客观环境因素影响, 党员领导干部的消极、被动、应付的心态直接表现为不敢作为、不能作为、不会作为、不愿担当、不想作为。然而, 从一定意义上讲, 党员领导干部的“不作为”实际上是一种失职渎职的表现, 具有严重的危害。总而言之, 在改革的攻坚克难阶段, 我党要继续坚持严厉惩治腐败, 从严治党。同时, 伴随着反腐败斗争的进一步深化, 我们也不能忽视党员领导干部之中出现的“不作为”问题, 为避免“不作为”演变成为新的腐败形式, 需积极寻求党员领导干部“不作为”的治理对策, 采取有力措施, 切实把这一问题解决好。

摘要：党的十八大以来, 党员干部队伍建设取得了一定的成绩, 但与此同时, 随着反腐败斗争的持续深入, 在一些党员领导干部身上出现了“不作为”问题。为了避免党员领导干部“不作为”演变为新的腐败问题, 使党员领导干部在改革的关键时期起到模范带头作用, 我们有必要深入研究党员领导干部“不作为”的具体表现, 以便为解决其不想作为、不会作为、不能作为等问题提供有益思路。

关键词：党员领导干部,不作为,具体表现

注释

1 山西省党建研究会课题组, 马友.反腐高压态势下党员领导干部“不作为”问题研究[J].中国延安干部学院学报, 2015 (02) :41-47.

2 高平市党建研究会课题组.解决党员领导干部“不作为”问题的对策研究[J].先锋队, 2015 (09) :28-29.

3 贾鹏柱.新常态下党员干部不担当不作为问题的思考[J].党员干部之友, 2015 (08) :21.

4 中央国家机关党建研究会课题组, 宁波市党建研究会课题组, 张弛, 楼宇光, 王代月, 张良才, 楼开河.党员领导干部工作作风问题调研报告[A].全国党的建设研究会2009年重点课题党员领导干部进一步增强党性、改进作风问题研究[C].2010:34.