不作为犯罪的行为性

不作为犯罪的行为性（精选8篇）

不作为犯罪的行为性 篇1

在进行接下来的阐述之前, 我们需要明确两个内容, 首先, 先行行为, 是一个在刑法上使用的词汇, 在民法领域不涉及, 其次, 先行行为不仅仅包括违法行为, 也包括合法行为, 而犯罪行为属不属于先行行为的范畴目前在刑法界还存在较大争议, 本文笔者主张认同犯罪行为可以作为先行行为的观点。

在我国现行法律中, 对于先行行为的概念没有一个具体的阐述, 刑法学界的一些学者将其定义为:行为人的某种行为致使刑法保护的法益处于危险状态, 行为人有排除危险或者防止结果发生的义务, 因没有履行这种义务构成犯罪的, 导致刑法法益遭受危险的事前行为。①例如甲在公路上开车, 不小心撞伤了乙, 而之后甲驾车离去, 导致乙最终因失血过多而死亡, 此处, 甲驾车撞伤乙的行为就属于先行行为。

那么何为不作为犯中的先行行为呢, 首先, 我们要了解不作为犯与先行行为的关系, 陈兴良教授认为:“不作为犯罪是指相对于作为而言的, 指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务, 并且能够实行而不实行的行为”。②目前我国刑法学界认为不作为犯罪的作为义务来源主要包括:法律明文规定的义务, 职务或者业务要求的义务, 法律行为引起的义务以及先行行为引起的义务。但是我国现行刑法典中未明文规定先行行为产生作为义务的具体形态。

笔者认为, 前文提到先行行为包括合法行为和违法行为, 那么理所当然, 犯罪行为应当被认为属于先行行为的一种, 应当肯定犯罪行为引起的作为义务, 因为行为人实施犯罪行为引起了危险, 那么行为人对自己造成的危险就应当具有救助的义务, 但对于犯罪行为引起的作为义务范围需要进行限制。

与此相反, 许多学者认为不应将犯罪行为认定为先行行为, 因为行为人对于自己实施的犯罪行为, 需要承担刑事责任, 这是无可厚非的, 但是不应当期待其对于危险具有防止危害的义务, 否则何谈完成犯罪呢, 行为人在防止危害时, 如果使得危害避免发生, 就发生了刑法上规定的犯罪中止了, 这样会造成犯罪行为引起的作为义务与犯罪中止两个概念的混淆交叉。

同时如果将犯罪行为引起的危害作为一种义务来源的话, 有可能导致“重复评价”的发生, 这是违背刑法原则的, 将会导致一种犯罪行为的既遂结果变成了另一不作为犯罪的既遂结果。例如甲谋杀在乙, 并导致乙死亡, 如果认为甲在乙濒临死亡时有救助义务的话, 甲就会犯故意杀人罪和不作为的故意杀人罪两个罪名, 而第二个罪名的既遂结果其实已经被第一个罪名评价了。

但是, 笔者认为此次不存在重复评价的问题, 因为刑法上的“禁止重复评价”原则是指“任何人不因同一犯罪行为再次受罚”, 此处行为人由于犯罪行为引起了作为义务, 行为人不履行义务造成危害结果构成不作为犯罪时, 刑法第二次评价的是不履行作为义务的不作为行为, 而非犯罪行为。同时, 将犯罪行为纳入不作为犯的先行行为中, 具有十分积极的作用:

一方面可以更好的遵守罪刑相适应原则, 例如盗窃废品时不小心将烟头掉在废纸堆里, 导致火灾, 行为人明明应该及时扑灭火, 但是置之不理导致周围的居民住宅受到损害, 如果此处法律不将行为人之前的犯罪行为规定为先行行为, 那么行为人就没有救助的义务, 同时如果盗窃废品的价值很小的话, 定罪也是较轻的, 很明显对于行为人的行为做不到罪刑相适应。

另一方面, 也可以更好的规制犯罪行为人的行为, 使得行为人能够及时主动的停止自己的犯罪行为, 减少犯罪的发生, 有利于构建和谐融洽的社会氛围。

但是, 笔者认为虽然犯罪行为可以作为不作为犯里的先行行为, 对于它的范围需要加以限制, 不是所有的犯罪行为都可以被纳为先行行为的, 可以作为不作为犯中先行行为的犯罪行为应当符合以下几个条件:

首先, 这些犯罪行为不能够属于法律上有规定的结果加重犯或者法律规定行为人实施某一犯罪行为导致严重结果而转化为其他类型的犯罪。

其次, 对于行为人出于过失造成的犯罪, 应当直接认定为不作为一罪, 而不存在犯罪行为为先行行为的情况, 例如甲不小心把乙撞到水池中, 甲明知乙不熟悉水性, 而不去救助乙导致乙死亡的, 甲直接构成不作为的故意杀人罪, 因为甲将乙过失撞到水池中的行为仅是一个过失行为, 而非过失犯罪, 所以不存在作为先行行为的过失犯罪行为。

再次, 如果行为人出于故意的心理, 要看故意犯罪行为与不作为犯罪行为是否侵犯同一法益, 如果侵犯不同的法益, 应当对行为人数罪并罚, 例如先前的盗窃废品行为与放火行为, 一个侵犯他人的财产权益一个侵害公共安全, 为了达到罪刑相适应, 就要对这两个罪数罪并罚;如果故意犯罪行为与不作为行为侵犯的为同一法益, 则要看哪个行为侵害法益的程度严重, 如果故意犯罪行为侵害的法益程度重的话, 就以故意犯罪的罪名定罪量刑, 如果不作为行为侵害的法益程度重, 就以不作为行为构成的犯罪罪名定罪量刑。

综上所述, 犯罪行为能否作为不作为犯的先行行为, 目前还是在刑法学界存在较大争议, 虽然笔者赞同肯定的观点, 但是对于否定说学者的看法, 我们也要思考, 要严格谨慎的斟酌具体的犯罪行为能否作为先行行为, 不能全盘适用, 在分析时, 既要结合犯罪行为人的主观心理, 也要结合客观行为, 做到全面、正确的定罪量刑。

参考文献

[1]马克昌.犯罪通论[M].成都:武汉大学出版社, 2005:168.

[2]赵秉志.刑法新教程[M].北京:中国人民大学出版社, 2001:183.

不作为犯罪的行为性 篇2

笔者认为不作为犯罪中作为义务来源主要包括以下四个方面，即四来源说：法律明文规定的义务，这里的“法律”是广义的，泛指一切具有法律约束力的法律、法令、法规等；因特定职务或业务而产生的义务，这是指因行为人所担任的职务的特定要求或所从事职业的特殊性质而产生的义务；由特定法律行为所引起的义务，这主要是指由一些具有民事法律意义的行为所引起的义务；行为人先前行为所引起的义务，这种情况指在自己的行为使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有排除危险或防止危害结果发生的义务。笔者对于以上来源主要想讨论以下问题。

（1）合同行为引起的义务， 合同期限届满后， 行为人是否仍有作为义务。合同行为引起的义务，属于由特定法律行为引起的义务。关于合同期限届满后，行为人是否仍有作为义务的问题， 最典型的案例是保姆依合同约定照看婴儿案例。在合同期限内，保姆有保证婴儿安全的义务，若他不负责任， 对婴儿不加看护， 致使婴儿死亡， 该保姆就应负刑法上的责任， 这是不具有争议性的。但如果在保姆和雇主约定的期限届满后， 婴儿的父母仍外出未归， 保姆因而终止了照看的行为，将其一人留在家中， 致使婴儿饿死， 是否构成不作为的杀人罪则存在争议。一种观点认为， 合同产生的义务是受时间限制的， 它随着合同期限的届满而消失。婴儿父母明知合同快到期， 既不按时回来， 又不通知对方要求合同延期， 理应对婴儿的死亡负责。而义务方因合同的期满， 其义务消失， 不可能也不应当承担贵任。另一种观点则认为，合同虽然有期限， 但不能因为期限的届满而免除行为人的一切责任， 对于不同的具体情况应区别对待。笔者同意后一种观点。我国《合同法》第92条规定“ 合同的权利义务终止后， 当事人应遵循诚实信用原则， 根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这说明， 合同行为引起的义务并不随着期限届满完全消失。在照看婴儿这个案例中，婴儿的父母不在家中， 婴儿的安全完全依赖保姆的照看， 如果保姆对其放任不管， 没有其他人可以给婴儿提供保护。而且， 将婴儿单独留在家中， 他发生危险的可能性是很大的， 即危险程度很高。此案中， 保姆在合同期满后， 应本着诚实信用的原则履行相应的通知、协助等相关义务，以避免婴儿在合同期满后可能出现的危险状态。相对于婴儿遭受的生命危险， 保姆的作为义务是很小的， 完全应该履行， 而不应该放任婴儿的生命安全处于可能出现的危险情境中。

（2）先行行为的性质问题。有的观点认为先前行为除必须具备导致结果发生的迫切危险外， 尚须具备义务违反性， 即先行行为只限于违法行为。有的观点则认为“ 先行行为不包括犯罪行为， 行为人实施犯罪行为后有义务承担刑事责任， 而没有义务防止危害结果的发生。”笔者认为， 只要行为人的先前行为有导致一定危害结果发生的危险，则不论该行为系属合法还是违法，也不管行为人出于故意抑或过失，只要行为所导致的结果非法， 行为人就负有防止结果发生的义务。如说成年人带儿童去游泳而产生的保护该儿童安全的义务，则是由带儿童去游泳这种合法行为所引起的。而在一般的交通事故中，汽车司机有送被撞伤的行人到医院治疗的义务则是由一般的违法行为引起的。在盗窃过程中无意中点燃了易燃物，行为人就有防止火灾的义务，该义务则是由犯罪行为引起的。

（3）先行行为是否包括不作为。先行行为是否限于作为， 刑法理论上主要有两种观点，一种观点主张， 先行行为只限于以积极行为来实施， 而不能利用消极的行为方式来实施。不作为犯属于违反一定的特定义务， 这就必然是行为人因自己的积极行为， 致有发生结果的危险时， 才负有防止其发生的特定义务。另一种观点则主张， 先行行为在通常情况下都是作为， 但先行行为并不限于作为， 不作为也完全可以引起作为义务。笔者同意后一种观点。先行行为究其实质是一种法律行为， 既然是一种“ 行为” ， 则这种行为也必然有两种基本表现形式——作为与不作为。不管是作为还是不作为， 只要引起了某种特定的危险状态， 从而致使刑法所保护的权益处于发生实际损害的威胁之中， 行为人就有义务防止实际损害结果的发生。如果否认不作为能够成为先行行为， 实际上也就否认了不作为具有原因力， 这显然与不作为犯罪的基本理论相矛盾。因此，先行行为应当包含不作为。

论不作为犯罪之先行行为 篇3

不作为是相对作为所表现的积极行为而言消极地不履行法律义务而危害社会的行为, 不作为一般不致严重危害社会。但是, 当不作为侵害法律利益、构成犯罪, 其认定需要特定的条件。因而, 刑法对不作为犯罪的规范必须以行为人负有积极防止危害结果发生的作为义务为前提。先行行为是不作为犯作为义务来源的核心之一, 是不作为犯理论研究的重要组成部分。

先行行为概念的界定在我国刑法没有明确规定, 而刑法理论界则有相关观点。有学者认为:先行行为的定义从广义来看任何导致作为义务产生的行为都是先行行为;而狭义的先行行为是为行为人先前行为具有发生一定危害结果的危险, 行为人负有排除危险防止危害结果发生的义务, 如若行为人能够履行而没有履行则构成不作为犯罪。本文认为广义的先行行为概念将所有能引起作为义务来源的都界定为先行行为, 则严重扰乱刑法通说观点对不作为犯作为义务的形式分类, 使法律明文规定的作为义务、职务或业务要求引起的作为义务、法律行为引起的作为义务与先行行为引起的作为义务的混淆, 不能引导司法实践做出正确的区分。而且, 不同作为义务来源引起的先行行为所导致的不作为犯罪的定罪量刑有着明显的区分, 因此, 不能混为一谈。

综上所述, 本文认为, 先行行为, 或称为先前行为、事前行为, 是指行为人的先前行为为法律所保护的合法法益创设了危险而使刑法所保护的法益陷入严重的危险状态, 因而使得行为人负有积极排除法益所遭受之危险状态或危害结果的发生的作为义务, 因行为人有救助可能性和能力却没有履行这种义务构成犯罪的, 导致刑法保护的法益遭受危险的事前行为是先行行为。

二、先行行为成为不作为犯罪作为义务来源之争论

(一) 肯定说

根据肯定说的观点, 先行行为因对法益创设了危险而没有履行先行行为引起的作为义务, 则构成不作为犯罪。支持肯定说的观点中也有分歧, 大体如下:

1. 法律根据说

法律根据说的核心观点是, 先行行为引起作为义务的根据不是习惯与条例, 而是基于国家所确认的上升为统治阶级意志的法律规范而产生, 行为人必然负有积极防止危害结果发生的义务。有关学者认为:“刑法的根本目的在于对合法权益的保护, 故为了保护合法权益不受侵害, 刑法必然要先行行为负有防止损害结果发生的义务;而且能够导致法律所保护的某种利益处于危险状态的先行行为实际上是一种能够引起刑事法律关系发生的法律行为, 由此产生的义务即法律义务。”根据法律根据说, 先行行为的作为义务首先是刑法目的与任务的实质要求, 为了保护合法权益不受侵害, 刑法必然要求行为人负有防止损害结果发生的作为义务。

2. 道德根据说

根据道德根据说的观点, 先行行为基于习惯、条理即公平正义、诚实信用和公序良俗之法律精神而成为不作为犯作为义务来源。有观点认为, 在法律没有将现行行为作明文规定前, 从理论上推导只会致使先行行为产生的作为义务定性为道德义务, 从而不会导致不作为犯罪打击面的无限制扩大。日本刑法学者大谷实认为, 先行行为之所以成为先行行为来源是因为行为人自己的行为使某种可能发生危害结果的法益所处危险状态在被防止发生的地位, 而且社会期待这种危险结果发生的防止。由上述可知, 支持道德根据说的学者倾向于先行行为是基于道德基准推导而出。

(二) 否定说

根据否定说的观点, 当先行行为成为时间上的先前行为且实质上受刑法保护的法益处于危险境地时, 对法益创设了一定的危险, 对行为人的不作为行为也不应以不作为犯处罚。意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼 (Tullio Padovani) 认为:“从原则上之意, 行为本身的先行行为不能成为危险义务的来源, 因为我们的法律制度不承认这种渊源。”日本学者西田典之也认为:“先行行为在多数场合时作为过失犯、结果加重犯处理, 因而再一次追究行为人更重的罪责是不当的二重处罚。”

(三) 先行行为成为作为义务来源之我见

本文认为先行行为是基于道德基准推导而出。于特定的社会环境, 行为人因为自己的先前行为对法益创设了危险, 使刑法所保护的法益处于危险状态, 行为人因而具有防止危害结果发生之义务。无论从公序良俗还是从社会道德基准的角度出发, 这种义务基于社会关系的复杂性、广度性与深度性使得人与人之间的利益关系。作为上升为统治阶级意志的法律, 是有道德基准的要求经过国家意志的升华以来。具体来说, 刑法规范要求的是最低限度的道德, 法律保护的法益与道德规范所维护的社会利益具有相同的基础。而法律基于罪刑法定原则应当有其明确性, 但是社会发展的多元性导致法律必然有其相对滞后性与相对片面, 致使从道德基准推导出的需要通过刑法来进行评价。受到法律所规定的道德被上升为国家意志且受国家强制力与法律权威的保障, 却不意味法律以外的道德可被随意触犯。先行行为导致法律权利义务关系的产生, 这种义务是基于道德基准的要求而赋予行为人作为义务, 也即能够受法律约束的道德义务。

通说认为, 高层次的道德规范是依靠人内心的自觉, 但作为人类社会升华所必不可少的基本道德规范需要法律的强制实施。社会道德基准上升为统治阶级的意志, 其目的在于弥补存在于刑法理论与法律规范的滞后性所带来的缺陷。如果是基于理性根据且伴随我们自发性的道德无可避免的只解决正确判断预防的问题。道德基准的要求会脱离习惯性的惯例, 而社会的精神气质则萎缩为纯粹的惯例、习惯和习惯法。所以, 先行行为引起的作为义务产生不作为犯罪作为义务的根据是为道德基准。

三、先行行为范围的界定

(一) 先行行为是否包括合法行为

对于合法行为能否作为先行行为的问题, 存在很大的争议, 争议的观点如下:

1. 肯定说

肯定说认为合法行为能够成为先行行为, 持肯定说的观点认为:“先行行为只要足以产生某种危险, 就可以成为不作为犯罪作为义务之来源, 而不必要求具有违法性质。”也即肯定说倾向于只要性与危险状态之间具有因果关系即可成为不作为犯罪的作为刑法上的先行行为。

2. 否定说

根据否定说的观点, 只有违法行为才可成为先行行为。持否定说的观点认为:“先行行为的限制之一是, 先行行为必须在客观上是违法的。”也即, 先行行为只有违反特定义务才能够引起作为义务, 但如果行为本身合法, 即使引起危险状态也不应负担作为义务, 从另一角度来看, 否定说是从行为本质是违法对先行行为作限制。

3. 肯定限制说

该学说认同大多数合法行为能够产生先行行为, 但认为应当加以限制且结合具体案情加以分析。在我国, 张明楷教授以认可合法行为能够产生先行行为为基础, 认为:“无论合法行为还是非法行为都可以成为先行行为, 但正当防卫不能够成为先行行为。”笔者认为, 先行行为能够成为作为义务来源是基于行为对刑法所保护的法益创设危险状态, 只要是可以对法益创设危险的行为就可以成为先行行为, 无论违法行为还是合法行为皆有对法益创设危险并使之处于危险状态的可能。因此, 先行行为应当包括合法行为。

(二) 先行行为是否包括犯罪行为

先行行为是否包括犯罪行为亦是理论界争议最广泛的焦点之一, 目前学界存在以下三种观点:

1. 肯定说

肯定说主张犯罪行为能够成为先行行为, 是基于违法行为可以成为先行行为却否定犯罪行为成为先行行为的合理性不符合逻辑与情理。陈兴良教授也认为:“先行行为可以使犯罪行为, 作为先行行为的犯罪行为与不作为行为之间具有牵连过些, 构成牵连犯。”

2. 否定说

该学说否定犯罪行为作为先行行为的理由是:根据禁止重复评价理论, 行为人的犯罪行为导致不被法律期待的危害结果因而应当负担相应的形式责任, 但若干先行行为包括犯罪行为则会导致作为犯罪成立的同时成立不作为犯罪。有学者也认为:“从犯罪构成上分析, 先行行为是一种引起特定危险状态的行为, 仅表现欲结果的危险性, 先行行为价值属性上具有客观中立性。”“就刑法规范的价值评价而然先行行为与犯罪行为具有不同属性, 所有先行行为不能是犯罪行为。”

3. 折衷说

根据折衷说的观点, 犯罪行为能成为作为义务之来源是相对的, 不能笼统地看待, 应该结合具体条件严谨第分析。其中又分为两种观点, 一种认为:我国相当部分学者认为以现行刑法为根据主张依据法律是否对先前的犯罪行为规定有结果加重情节会其他重罪为标准加以认定;另一种观点认为:应当以主观过失与故意为标准认定犯罪行为是否成立先行行为。

结合罪刑相适应原则, 本文认为应当从以下几个角度分析。

首先, 某种犯罪行为已经受到刑法结果加重犯的规制时或者因其导致的严重危害结果而成立其他重罪是面对行为人的定罪量刑不需要同时成立不作为犯罪。原因是, 犯罪行为以行为对加重的危害结果往往持故意的主观态度, 所以刑法才以结果加重犯论处;而对于转化犯的规定统一也符合“罪责刑相适应”的原则, 因而不必要成立不作为犯罪。

其次, 在犯罪行为是过失犯罪的情况下, 过失犯的危害结果仅为实害结果但不为危险状态, 除非危险状态转化为实害结果。当行为人过失导致实害结果的同时引起更严重的危险发生, 此危险将转化成的实害结果仍然属于过失犯的犯罪构成。

最后, 如果犯罪行为在紧迫危险发生的情况下且不被结果加重犯或者转化犯所评价, 行为人对危险状态的发生负有防止危害结果产生的作为义务, 若然能为而不为即构成不作为犯罪。

(三) 先行行为是否包括不作为

在先行行为的表现状态大多为作为的情况下, 关于先行行为是否限于作为有着大相径庭的争议, 有以下两种观点:

1. 肯定说

根据肯定说的观点, 不作为与作为同样能够成为违反客观作为义务的先前行为。如林山田教授所列举的案例:“携带装有子弹的手枪, 被他人把玩时未加制止致使手枪走火致人死亡。”认为不作为可以成为先行行为的义务来源。

2. 否定说

该观点认为, 不作为犯罪体现行为人违反作为义务, 而该义务仅在行为人积极行为致使危害结果发生时才能产生。德国有学者认为:“先前违反义务的不作为仅为纯正不作为犯, 如承认这种不作为能产生保证人地位则无异于使得纯正不作为犯转变为不纯正不作为犯;这种情况下成立不纯正不作为犯只有前行的作为义务已经是一种保证人义务。”

本文观点:不作为也能够成为先行行为引起作为义务, 具体理由如下:首先, 先行行为成为作为义务来源的实质性条件是对法益创设了危险, 致使法益处于危险状态之中, 而行为人有救助可能性与防止危害结果发生的能力, 但却不作为而放任危害结果的发生, 从而具有可罚性。而不作为具有这种可罚性是基于实害结果的产生来源于先行行为所引发的因果关系效应所造成的, 其根源可以是作为甚至不作为。例如, 火车道口之工作人员为按规定在火车通过时关闭道口, 导致他人穿越道口时被火车撞伤, 而该工作人员没及时施予救助以致他人死亡。在上述案例中, 工作人员没有及时关闭道口的不作为是他人的生命安全处于危险境地, 在他人被火车撞伤后若及时得到救助就不会死亡的情况下, 可以认定该工作人员负有积极救助义务, 而行为人能够履行救助义务而不履行所导致他人死亡的结果, 即可成立不作为犯罪。

四、结语

先行行为理论的发展与完善是不作为犯作为义务来源理论发展的必然组成部分, 先行行为在许多方面还存在争议, 而不作为犯罪中先行行为的研究是法律完善与司法实践的迫切需求。我国许多学者为先行行为的立法构想提供了许多有益的建议暂时未被先行刑法所吸收, 因此, 明确的立法对理论的明晰有积极的作用。有鉴于本人学术造诣有限, 而本文对先行行为问题的论述仅为浅薄的不完善之论, 有待批驳与指点。也藉本文希望能够为不作为犯罪作为义务来源之先行行为的立法化起抛砖引玉之效。

参考文献

[1]陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国政法大学出版社, 1997.

[2]张明楷.刑法学[M].2版.北京:法律出版社, 2007.

[3]许玉秀.当代刑思潮[M].北京:中国民主法治出版社, 2005.

[4]陈兴良.刑法哲学[M].3版.北京:中国政法大学出版社, 2004.

[5]于改之.不作为犯罪中先行行为的本质及其产生作为义务的条件[J].中国刑事法杂志, 2000 (5) .

[6]林山田.刑法通论[M].台北:三民书局, 1986.

[7]李学同.论不作为犯罪的特定义务[J].法学评论, 1991 (4) .

不作为犯罪的行为性 篇4

摘 要：犯罪动机是一直是一个模糊而且很难讲清楚的刑法概念，但是犯罪动机确实在影响量刑方面起着重要的作用。本文试图通过对最高人民法院自2000年到2015年期间发布的核准法定刑以下判处刑罚的刑事裁决书的研究，探讨犯罪动机在量刑方面，尤其是在适用我国《刑法》第六十三条第二款时起到的重要作用。

关键词：犯罪动机；法定刑以下；情理；最高院案例

《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款规定：犯罪分子具有本法規定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。第二款规定：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。因此基于我国刑法第六十三条规定，法定刑以下判处刑法主要基于两种原因，一是具备刑法明文规定的法定减轻处罚情节，比如自首、立功等情节。二是虽然不具备刑法明文规定的减轻处罚情节，基于案件的特殊情况，依然可以减轻处罚，但是必须报最高人民法院核准。

一、犯罪动机的概念

所谓犯罪动机是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动，它回答了犯罪人基于何心理原因实施犯罪行为，故动机的作用在于发动犯罪行为。产生犯罪动机需具备两个条件：一是行为人内在的需要和愿望：二是外界的诱因与刺激。

犯罪动机是行为人主观要素，且直接反应行为人主观恶性、人身危险性，以及刑罚改造的难度。犯罪动机在我国刑法分则有的属于犯罪构成要件要素，比如制造、贩卖假药罪，其必须以营利为动机，否则不能构成此罪。但是刑法分则中大量的犯罪动机并不是作为犯罪构成要件要素的，而是作为酌定量刑情节。最高院核准法定刑以下判处刑罚的原因也主要是考虑作为酌定量刑情节的犯罪动机。

二、犯罪动机同犯罪目的的关系

谈到犯罪动机就不得不说以下其犯罪目的关系，因为二者在很多教科书、著作中总是接班出现，形影不离。从目前的法学论著来看，犯罪目的无外乎两种含义：一是指直接故意犯罪中，行为人对自己的行为直接发生危害结果的希望。如直接故意杀人，行为人对他人所持的希望心理，就是其犯罪目的。二是指在直接故意犯罪中，行为人通过实现行为的直接危害结果后，对某种非法利益（或者结果）的进一步追求的心理。例如，行为人诬告陷害他人后，对实现打击报复的心理追究和满足。

现行的论著在论述犯罪目的与动机时，大多混淆了上述两种分类。教科书对犯罪目的定义时表述为：“犯罪目的是犯罪人实施犯罪行为希望达成的犯罪结果”。因此，教科书对犯罪目的的定义实际上指的是上面讲的第一种意义。而在论述犯罪目的是某些犯罪的构成要件的时候，实际上用的是第二种意义，比如营利为目的。许多论著和教科书都是如此作者们自觉或者不自觉地偷换了目的的两种含义。由此看来，刑法理论界对犯罪目的与犯罪动机的研究是混乱的。之所以如此，十分重要的原因就是混淆了目的与动机。直截了当的说，第二种意义的目的，实际上是犯罪动机。而刑法分则却把它规定为犯罪目的，刑法理论界也把它作为目的来研究。

犯罪动机这一重要的酌定量刑情节之所以在实践中很难被明确适用，或者在量刑时确实考虑了犯罪动机，但法官在判决中也鲜以提及，更多的是用主管恶性小，犯罪情节轻微等表述带过。究其原因无外乎是由于我国刑法的立法表述的不准确性，以及作为酌定量刑情节的具体适用的模糊性，以及在理论上同犯罪目的界限的混乱性等原因。

三、结语

犯罪动机作为我国刑法规定的酌定量刑情节，在最高院考虑核准的判处法定刑以下刑罚时起着重要作用。但由于我国刑法典中没有对犯罪动机的明确规定，犯罪动机仅在2010年最高院发布的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》中提到量刑时适当考虑犯罪动机。笔者认为犯罪动机是任何犯罪的起点，对犯罪行为以及行为人的认识、评价都起着至关重要的作用。例如德国刑法典第46条、日本刑法第48条、韩国刑法第51条，以及我国台湾刑法第57条，都明确规定了犯罪动机，将其作为法定情节。

因此笔者认为无论理论界和实务界都加大对犯罪动机的认识和研究，做到正确评价行为以及行为人，从而才能真正符合刑罚目的，并且做到法理与情理的兼顾。

参考文献：

[1]李晓冰，动机如何影响量刑，山东大学，2013年硕士论文。

[2]段立文，对犯罪动机和犯罪目的的再认识，法律科学，1991年01期。

[3]陈和华，犯罪动机的本源性质和形成，政法论丛，2010年02期。

[4]胡安瑞，犯罪动机的刑法学初步展开，中国政法大学，2009年硕士论文。

[5]刘军犯，罪动机如何影响量刑，兼论同罪亦当不同罚，中国刑事法杂志，2012年07期。

[6]张明楷，《论犯罪的动机》，中南政法学院学报，1991年01期。

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浅析不作为犯罪的义务来源 篇5

一、不作为犯罪义务来源的概念

犯罪的客观表现形式可分为作为和不作为两种, 与之相对应, 犯罪可分为作为犯罪和不作为犯罪。不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务, 能够实施而未实施因而构成犯罪的行为。义务是一个内容丰富的概念, 它表示人在一定的社会关系中所处的位置以及应负的责任。从性质上讲, 义务既包括法律义务, 又包括政策上的义务、纪律上的义务和习惯上的义务等道德意义上的义务。不作为犯之所以受到处罚, 其根本原因是不履行某种义务将会产生与作为犯相同的较大社会危害, 因此, 这就要求不作为犯罪所未履行的义务是比较重要的、不得不履行的义务。行为人为什么负有特定的义务, 这种特定义务的根据是什么, 这就是不作为犯罪的义务来源要回答的问题。

笔者认为, 所谓不作为犯罪的义务来源是指在不作为犯罪中, 行为人所负有的消除危险或防止结果的发生或犯罪事实的发生的义务的根据。理论上通常将不作为犯罪义务来源分为形式来源说和实质来源说两类。形式来源说是从法律规范要素方面阐述作为义务的来源, 实质来源说是从法律保护的法益的角度阐述作为义务的来源。

二、我国关于不作为犯罪义务来源的探讨

我国刑法学界对于不作为犯罪的义务发生根据也存在不同见解, 主要集中在形式的义务来源, 主要有:三来源说、四来源说、五来源说。形式三分说在相当长时间内属于通说, 但是, 形式三分说也存在一些难以克服的弊端:一是使用列举方法的弊端, 随意性过大。二是处罚根据不明确, 从而可能扩大处罚范围。实质的作为义务说从行为人所起的社会作用和所处的社会环境来研究作为义务的来源, 为处罚不作为犯罪提供了实质根据, 在一定意义上克服了形式说的不足, 但其完全脱离规范的约束, 使作为义务的范围抽象化、模糊化, 按照这种理论处罚不作为犯罪, 无疑与罪行相适应原则相背离。

笔者认为, 不作为犯罪的作为义务来源必须立足于形式和实质。从立法层面看, 实质性的法理阐释决定着作为义务来源的本质内容, 实质根据决定形式根据。从罪刑法定原则出发, 形式来源又是实质来源的限制, 缺乏形式的限制, 会给罪刑擅断、不当扩大作为义务处罚提供间隙。因此, 作为义务的来源应该是实质来源和形式来源的有机统一。

三、不作为犯罪的义务来源

关于不作为犯罪的义务来源, 我国刑法理论主要采用“四源说”, 即法律明文规定、职务或业务的要求、法律行为、先行行为。

(一) 法律明文规定的作为义务

法律明文规定的作为义务是不作为犯罪作为义务的主要来源, 主要是指纯正不作为犯罪的作为义务。在具体的理解和适用上, 要注意以下几方面:

1.宪法规定的义务是否能直接成为不作为犯罪义务的来源, 是一个争议比较大的问题。我国刑法学界有两种不同观点, 一种观点认为, 法律明文规定的特定义务, 包括宪法、法律和各种法规所规定的法律义务;另一种观点认为, 由宪法规定的公民的基本义务还没有为刑法和其它具体法规加以详细规定之前, 不宜作为认定犯罪的依据。笔者持第二种观点。宪法作为国家的根本大法, 虽然调整国家生活中最基本的社会关系, 赋予社会主体一定的权利和义务, 但由于宪法的规定是一种法律精神的体现, 这种权利和义务只是原则性的, 不可能加以具体规定。另外, 宪法规范中除个别规范, 一般没有具体的制裁性或惩罚性规定。因此, 宪法规定的义务并不能直接指导人们的行为, 只有被具体地体现在刑法的规范中, 才可能成为刑法中的作为义务。

2.法律明文规定的义务都能成为不作为犯罪的义务来源吗?显然不是, 法律上明文规定的义务指的是刑法上明文规定的作为义务和其它法律上明文规定而由刑法上加以认可的作为义务。不论某一特定义务是规定在何种法律部门之中, 都必须和一定的刑事后果相联系, 其相应的法律义务才可以真正成为不作为犯罪的义务来源。如果只有其它法律规定, 未经刑法认可, 则不能成为不作为之作为义务。

(二) 职务上或业务上要求的作为义务

职务上或业务上要求的作为义务, 是指一定的行为人由于担任某项职务或从事某项业务而依法要求履行一定的作为义务。负有这样的义务, 必须以担任相应的职务或者从事相应的业务为前提, 并由行政法规或有关的规章制度以及本单位、本行业的主管部门所通过的职责守则、条例等形式加以规定。

认定职务或业务上要求的义务, 一方面要求行为人必须在执行职务或从事业务之“时”, 行为人因不履行职务、业务上的特定义务而构成犯罪, 应当仅限于行为人在执行职务时未履行职务或业务上要求的义务。值得一提的是, 对于警察行业, 根据我国《警察法》第19条的规定:“人民警察在非工作时间, 遇有其职责范围内的紧急情况, 应当履行职责”。警察负有维护社会治安的职责, 不管其是否处于上班时间, 只要遇到突发事件, 现场的警察就负有处理的义务, 如果不积极处理, 就可构成不作为犯罪, 不能以自己不在上班时间为由予以辩护。另一方面作为义务在其职务或业务“范围之内”, 例如值班医生有抢救危重病人的职责, 但没有消除民房火灾的义务。

(三) 法律行为引起的作为义务

法律行为, 即在社会中引起法律关系产生、变更和消灭的行为。实施一定的法律行为, 既能产生某种权利, 又能引起一定的法律义务, 如果行为人不履行该义务, 以致使刑法所保护的社会关系受到侵害, 就可以成立不作为犯罪。作为不作为犯罪的义务来源之一的法律行为主要包括合同行为和自愿行为。

1.合同行为。合同是规定当事人之间权利义务关系的法律文件, 合同一经签订, 即产生法律效力, 在当事人之间就形成了一定的权利义务关系。一般情况下, 合同当事人违反合同约定, 属于民事违法行为或行政违法行为, 应承担相应的民事责任或行政责任。故合同行为可以因不履行某种义务而产生不作为犯罪之作为义务。

2.自愿行为。凡是自愿承担了某种实施一定行为或者防止损害结果发生的义务, 行为人都自然产生一定的法律义务, 因而也属于法律行为。我国多数学者赞同此观点, 并将此义务来源表述为“自愿行为”, 它并不以双方合意为条件, 也不以签订合同为依据, 只要行为人自愿, 就要承担法定义务, 如果行为人不履行自愿承担的义务而造成严重后果的, 要负相应的法律责任。

(四) 先行行为产生的义务

在我国刑法中, 没有明确规定不纯正不作为犯罪的专门条款, 对先行行为引起的义务更未做明文规定, 但是对先行行为产生的义务, 作为不作为犯罪的义务来源之一已经达成共识, 在司法实践中也据此来判决案件。

成立先行行为应具备以下条件:1.先行行为必须是行为人本人的行为;2.必须有足以侵害他们法益的危险状态存在;3.先行行为与危险状态之间必须有直接的因果关系;4.行为人对法益具有支配力。

认定先行行为所产生的作为义务, 还要注意几个方面:

1.先行行为是否限于违法行为。先行行为是指行为人先前实施的致使法律所保护的某种利益处于危险状态的行为, 只要行为能够引起某种刑法法益处于危险状态, 那么这种行为就可成立先行行为, 既可以是合法行为, 也可以是一般违法行为, 但是一定不可以是犯罪行为。犯罪嫌疑人在实施犯罪以后, 有义务承担刑事责任, 没有义务防止危害结果发生, 否则就违背刑法的禁止重复评价的基本原理。

2.先行行为是否限于有责行为。先行行为之所以能够成为不作为犯罪的义务来源, 本质在于行为人的先行行为引起了一定的危害状态, 先行行为与危害状态之间有一定的因果联系。即使是无责行为, 其造成的结果仍具有社会危害性, 行为人仍具有防止结果发生的义务。刑法更关注的是行为人在先行行为产生危险状态后的作为与否, 而不是先行行为本身是否有责。可见, 先行行为不限于有责行为, 既可以是故意行为、过失行为, 还可以是无责行为。

3.先行行为是否限于作为。先行行为既可以是作为, 也可以是不作为。因为先行行为是行为人负有作为义务成立不作为犯的根据和条件, 这时不作为犯之所以具有刑事可罚性, 在于行为人的先行行为引起某种程度的危险状态, 致使刑法法益处于威胁之中, 但行为人应履行义务而不履行, 就发生了先行行为引起的实际损害后果。这种损害后果并不是行为人实施的先行行为造成, 而是由先行行为所引发。其实先行行为在大多数情况下都是作为, 少数情况下, 可以是不作为。

4.是否完全把“交通肇事逃逸情形”排斥于不纯正不作为犯罪之外。笔者认为, 如果将其完全排斥与不纯正不作为犯罪之外, 容易放纵犯罪分子, 有两种情况可以构成间接故意杀人罪。一是因过失肇事而使被害人受伤陷于无力自救状态, 肇事者不将被害人送往医院抢救, 反而驾车逃逸, 以致被害人由于其他原因死亡。二是行为人肇事后, 为逃脱罪则, 将被害人转移到偏僻之地造成其死亡。由此可见, 交通肇事后逃逸之情形也不能完全排除于不纯正不作为犯之外。

参考文献

[1]刑法问题与争鸣第五辑[M].中国方正出版社, 2002.

[2]黎宏.不作为犯研究[M].武汉大学出版社, 1997-5, (1) .

[3]高铭暄, 赵秉志[M].刑法论丛第5卷, 法律出版社, 2002-1, (1) .

论不作为犯罪 篇6

一、不作为犯罪概述

对于不作为的概念的界定, 长期以来经历了一个演变的过程。笔者比较赞成高铭暄教授在《刑法学》第五版给不作为下的定义, 即行为人负有实施某种行为的特定法律义务, 能够实行而不实行的行为。[1]高铭暄教授认为成立不作为, 在客观方面应当具备以下的三个构成要件:其一、行为人负有实施某种作为的特定法律义务, 这是大前提。没有特定的法律义务, 也就没有不作为的行为形式。其二、必须是行为人有能力履行特定法律义务, 这是其成立的重要条件。其三、行为人没有履行作为的特定法律义务, 这是关键条件。笔者认为这一表述除摒弃上述各种表述定义的弊端外, 其含义和科学性还在于:第一, 明确了作为义务作为法律义务这一特定义务与一般的法律义务的不同;第二, 将不作为中作为义务限定为法律义务, 行为人负有的该种被期待的义务来自于法律事实和法律规定, 这样在无形之中就将排除了其他的一般的社会意义上的义务;第三, 作为不作为要素的“能够实行”特定法律义务这一条件, 更加准确的体现了能够履行特定义务这一可能性是不作为必备的一个因素;第四, 行为人没有履行刑法规定的应该履行的特定法律义务。

二、不作为犯罪中作为义务的发生根据

关于不作为犯罪中作为义务的发生根据, 在国外的刑法理论中, 其一方面从实质上寻求作为义务的发生根据, 另一方面又力图使作为义务的发生根据类型化、明确化。我国刑法理论基本上只是在作形式上的探讨。从形式上说, 作为义务主要有以下发生根据:

(一) 法律的明文规定的义务

不作为的作为义务主要是由法律明文规定的作为的义务而来, 这体现着我国的罪刑法定原则。而这里的“法律”是广义的, 包括狭义的法律以及法令、法规等。例如, 我国《婚姻法》第21条规定:“父母对子女有抚养教育的义务, 子女对父母有赡养扶助的义务。”因此, 拒绝抚养、赡养的行为, 可能构成不作为犯罪。但是, 宪法所规定的义务具有抽象性, 难以直接成为具体不作为犯罪的义务根据。所以说并非法律的任何一种义务, 都可以作为刑法上的不作为的根据。其他法律、法规所规定的义务只有为刑法所承认, 才是不作为的法律义务的根据。

(二) 职务上或业务上要求履行的义务

所谓职业和职务要求所产生的义务是指从事某种特定职务或履行某种特定职业的行为主体, 由于其从事的职业或履行的职务的特殊性而要求其负有某种积极作为的义务。这一特定义务以行为人具有某种职务身份或从事某种业务并且正在执行为前提, 否则, 不发生履行该类义务的问题。[2]例如, 国家机关工作人员有履行相应职责的义务, 不履行职责者, 可能成立渎职罪;饲养动物的人具有防止动物致人伤亡的义务, 不履行义务者, 可能成立杀人罪、伤害罪。另外, 还比如银行出纳员有保护现金的义务, 医生负有救治病人的义务, 等等。

(三) 法律行为引起的作为义务

法律行为就是指能够引起法律关系的产生、变更和消灭的意思表示行为。在不作为犯罪中法律行为引起的作为义务, 此处的“法律行为”主要是指合同行为和自愿接受行为两大类。[3]例如, 在若干人组成的登山队, 并约定在登山过程中相互救助的情形, 任何人在登山过程中发生危险时, 其他人均有救助的义务。再如, 根据约定暂时抚养他人婴儿的人对该婴儿负有抚养义务, 将弃婴领回家中的人也对该婴儿负有抚养义务。

(四) 先行行为产生的特定义务

由于行为人先前实施的行为使某种合法权益处于遭受严重损失的危险状态, 该行为人产生采取积极行为阻止损害结果发生的义务, 这就是由先行行为引起的作为义务。[4]一般来说, 只要制造了危险, 都会成为作为义务的来源。但是, 需要指出的是正当防卫行为并不是作为义务的来源。不过, 紧急避险人, 对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务。此外, 先前行为也包括犯罪行为。但是, 当先前的作为犯罪与由此引起的不作为犯罪仅侵害同一法益, 或者后者侵害的法益包含包容了前者侵害的法益时, 只能从一重罪论处;否则应实行数罪并罚。例如, 某甲非常喜爱邻居某乙家的幼子, 经常带着乙之子出去玩, 一天某甲再次带着乙的儿子在某大桥上游玩。甲抱着乙之子悬在桥的边缘逗乐, 一时不慎, 使乙之子掉入河里, 这时候甲便因为先行行为便负有救助义务;再如, 汽车司机交通肇事撞伤人, 他就有立即送被害者去医院抢救的义务。若不履行这种义务, 就可能构成犯罪的不作为。

三、不作为犯罪的立法现状及完善

(一) 不作为犯罪的立法现状

我国刑法总则没有对不作为犯罪作出明确规定, 刑法第13条的规定, 理论界解释为行为包括作为和不作为两种形式, 实践中不纯正不作为犯罪的定罪依据一般也源于该条文。刑法分则部分具体规定的不作为犯罪可分为两类:一是纯正不作为犯, 包括第129条丢失枪支不报罪、第135条重大劳动安全事故罪、第139条消防责任事故罪、第261条遗弃罪、第311条拒不提供间谍犯罪证据罪、第416条不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪、第429条拒不救援友邻部队罪、第444条遗弃伤病军人罪、第445条战时拒不救治伤病军人罪。二是不纯正不作为犯, 包括第133条交通肇事罪 (通过道口不鸣笛示警) 、第134条重大责任事故罪 (如擅离岗位) 、第132条铁路运营安全事故罪 (如扳道员不按时扳道岔) 、第330条妨害传染病防治罪 (本条第二、四项所列之不作为行为) 、第335条医疗事故罪 (如值班医生擅离职守) 、第397条玩忽职守罪 (不履行职责如擅离职守) 、第400条私放在押人员罪 (如明知罪犯脱逃而故意不阻拦、不追捕) 、失职致使在押人员脱逃罪。第404条徇私舞弊不征、少征税款罪等。[5]

(二) 不作为犯罪的完善

随着社会的发展, 不作为犯罪的案例日益增多, 而我国的刑法对此规定的并不完善。这就导致在具体的案件处理过程中, 出现法律漏洞, 往往就是有些犯罪分子来钻这个法律空子, 破坏我国现有的法律秩序, 也不能好好的贯彻罪刑法定原则。这样一来, 为了更好解决罪与非罪、此罪与彼罪以及量刑轻重问题, 切实贯彻罪刑法定主义原则, 有必要在刑法中对不纯正不作为犯罪做出规定, 以进一步完善我国《刑法》。至于如何完善我国刑法, 则要结合我国社会发展的水平以及我国的法律发展程度来确定。

1.

我国刑法总则中到目前没有对不作为犯罪做出明确规定, 这就要求法学家们对今后的研究过程中对不作为要多多加以研究, 以便更好的完善不作为犯罪的内容, 尤其是不纯正不作为犯罪。在这点上, 刑法总则中应对不纯正不作为犯罪的作出概括性的规定可以先借鉴国外的立法。世界上现行的对纯正不作为犯罪做了比较完善的规定的国家 (地区) , 例如《俄罗斯联邦刑法典》、《德国刑法典》、《韩国刑法典》、台湾地区《刑法》、《澳门刑法典》。[6]

2. 刑法分则中明确规定纯正不作为形式。

第一、刑法分则中表述犯罪的罪状时可以根据某些犯罪的具体情况, 对是作为还是不作为加以条文确定。第二、规定纯正不作为犯罪时对也有可能构成不纯正不作为的犯罪给予明确的规定。

3. 应适当增加不纯正不作为具体犯罪。

当今社会, 由于生活方式的复杂性, 导致案件的形式多样化。我国有必要借鉴国外或者加以创新, 将在社会上发生率较高、社会危害性大的形式的不纯正不作为犯罪以法律条文的形式加以明确。根据某些犯罪的具体情况, 在表述这些犯罪的罪状时, 明确规定作为与不作为两种形式。例如, 可以增加知情不报罪、拒绝如实作证罪、拒绝履行职务罪等等。

总之, 在刑法中对不纯正不作为犯罪做出明文规定, 将使罪刑法定原则得以切实贯彻, 同时这也是我国刑法科学化的必然要求。

摘要：不作为是相对于作为而言的, 所谓不作为, 是指犯罪人有义务实施且可能实施某种积极的行为而未实施的行为, 即“当为而不为”。与作为犯罪相比, 不作为犯罪本身有许多特征, 其以作为义务为存在之前提。本文旨在通过对不作为犯罪的涵义、不作为犯罪的作为义务的发生根据等的探索, 系统地剖析不作为犯罪, 在此基础上提出对不纯正不作为犯罪的立法完善建议。

关键词：不作为,行为理论,作为义务

参考文献

[1]高铭暄, 马克昌.刑法学[M].北京:高等教育出版社, 2012.

[2]马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社, 2008.

[3]欧锦雄.不作为犯罪的行为性[J].法学研究, 2011 (3) .

[4]黎宏.不作为犯罪研究[M].武汉:武汉大学出版社, 2009.

[5]陈兴良.犯罪不作为研究[J].当代中国刑法新领域, 2012.

不作为犯罪的行为性 篇7

对于犯罪客体的概念, 学界经历了从“社会关系说”到“非社会关系说”的发展, 前者是指犯罪客体为我国刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯的社会关系, 后者包括“法益说”、“犯罪对象说”、“社会利益说”、“社会关系与利益说”等多种学说。其中“法益说”突破了传统的“社会关系说”, 获得越来越多学者的认可并占据各种学说当中的主流地位。“法益说”认为, “法所保护的利益或法益的外延较广, 可以包含值得刑法保护的社会关系的内容;刑法保护的利益范围事实上也比较广泛, 故用法益代替社会关系是适宜的。”[1]

二、犯罪客体不能作为构成要件的几种学说及辩驳

(一) 犯罪概念说及辩驳

张明楷教授在其《刑法学》中认为, 犯罪客体属于犯罪概念, 它与犯罪构成的其他三个要件并不处于同一层次, 因而认为犯罪客体不应成为犯罪的构成要件。[2]“犯罪的实质概念在于揭示行为的社会危害性, 由于犯罪客体反映的是犯罪行为的实质, 因此犯罪客体应属于犯罪概念研究的范畴。再从刑法第13条的规定来看, 犯罪概念中已经明确包含了犯罪客体, 因而没有必要再将其放入犯罪构成里研究。”[3]

犯罪概念是对犯罪这一特殊社会现象本身所具有的本质解释, 其不仅在刑法学体系中占有基础地位, 同时也是判断某种行为是否构成犯罪的总体标准。我国刑法第13条从形式和实质的角度对犯罪概念进行了定义。在本条中虽然列举了多项犯罪客体, 但包含不等同全部列举, 犯罪概念的涵盖不能就此说明犯罪客体的全部意义。这种逻辑本身就存在着问题。我们可以在讨论犯罪概念的同时进一步研究犯罪客体在犯罪构成中的地位和作用。

(二) 犯罪性质说及辩驳

“否定说”中的“犯罪性质说”主张, 犯罪客体对于犯罪行为的性质是无法区分的。在结果发生的前提下, 辨别过失犯罪和故意犯罪的关键在于判断行为人的主观罪过, 若行为人主观上是故意即为故意犯罪, 是过失则为过失犯罪。“如果不考虑犯罪的主客观方面, 根本就不可能判断行为的性质, 行为的性质都不能确定更不用说行为所侵犯的法益的性质了。被侵犯的法益的性质即犯罪客体不明了, 又怎能区分此罪与彼罪。”[4]故此认为犯罪的客观要件、主体要件、主要观件对于区分无罪与有罪, 此罪于彼罪具有决定性作用, 而犯罪客体却无法区分犯罪行为的性质。

是否能区分犯罪行为的性质是“肯定说”与“否定说”争论的一大焦点。“犯罪性质说”

“肯定说”主张其他三个要件只有与主体要件联系起来时才能区分犯罪行为的性质, 如以实施危害公共安全的方法故意杀人时, 因为危机了公共安全这个特定客体, 所以行为人的罪名应当归属于《刑法》危害公共安全罪中的罪名而非故意杀人罪。可见, 犯罪客体只有与其他要件联结起来才能共同发挥功效, 单独列举以否定其在判定犯罪性质中的作用颇具以偏概全, 是不恰切的。

三、犯罪客体能够作为构成要件的几点探析

(一) 犯罪对象无法取代犯罪客体, 发挥后者在构成要件中的作用

有学者主张, 在哲学中客体就等同于对象, 所以犯罪客体可以等同于犯罪对象, 对后者进行扩大解释, 因此可以取消前者。笔者认为不然。一方面, 犯罪对象系指犯罪行为的对象, 其归属于犯罪行为, 而其则统归于犯罪客观要件。将犯罪对象进行扩大解释, 并不能消除其归属于犯罪客观要件的事实。另一方面, 由于刑法的特殊性, 将犯罪对象取代犯罪客体无法解释无犯罪对象的犯罪问题, 如重婚罪中, 其侵犯的客体是我国法条规定的一夫一妻制婚姻关系, 但并没有明确的犯罪对象。故而犯罪对象无法取代犯罪客体, 两者是不同的概念, 前者是犯罪客观要件的内容, 而后者则是犯罪构成的必备要件。

(二) 犯罪客体有助于揭示犯罪本质, 具有重要的理论与实践意义

犯罪本质是将犯罪行为区别于其他一切事物的固有属性。犯罪客体是我国刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯的社会关系, 从定义中可知, 犯罪所侵犯的社会关系与一般违法行为所侵犯的社会关系存在着根本差异, 前者是其他部门法制度乃至整体法律秩序, 而后者只是特定领域内的法律秩序, 此种差异无异于帮助我们把握犯罪的本质。此外, 犯罪客体还有助于区分罪与非罪, 此罪与彼罪。某种行为只有当其侵犯了刑法所保护的社会关系, 具有严重社会危害性时才构成犯罪, 因而犯罪客体作为构成要件有助于我们区分罪与非罪。此外, 刑法上规定的各种犯罪, 可以从不同方面进行区分, 犯罪客体便是其中的一种方法。将犯罪客体纳入到犯罪构成要件中有助于我们区分不同罪名, 如刑法中为境外窃取国家秘密罪同侵犯商业秘密罪的首要区别在于, 前者客体是国家安全和利益, 后者是国家对商业秘密的管理秩序和商业秘密权利人的合法权益。因此, 犯罪客体作为构成要件不仅能揭示犯罪的本质, 还有重要的理论与实践意义。

(三) 犯罪客体是我国刑法犯罪构成的基础要件, 是建立科学的刑法分则体系的重要依据

根据犯罪构成机械论, 犯罪构成本身是一个统一整体, 各个要件是犯罪构成的组成部分, 此处的犯罪构成并不是四者的简单相加, 而是由四大要件相互联系, 彼此依存所形成的有机统一体。犯罪构成四要件说认为四大要件相互结合, 从不同方面反映行为人行为的社会危害性并表明其达到了犯罪的程度。此外, 以犯罪客体为依归划分极其复杂的社会关系是刑事立法的应有之义。社会关系具有层级序列, 某些犯罪其所侵犯的社会关系具有一定共通性, 因而可将所有的犯罪分为十大类, 然后按照所侵犯的社会关系的重要程度不同对各个罪名进行逐一排序, 从而建立起科学的刑法分则体系。

参考文献

[1]张明楷.法益初论[M].北京:中国政法大学出版社, 2003:181-182.

[2]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社, 2003:134-135.

[3]童伟华.犯罪客体研究[D].武汉大学, 2004:46-47.

论不作为犯中的先行行为 篇8

关键词：不作为犯罪；先行行为；定性；范围界定；量刑及立法

先行行为作为不作为犯罪中的义务来源之一，一直也是学术界研究的热点和难点。我国虽然也有先行行为方面的判例，但在刑法中却没有先行行为的法条。也不少学者呼吁在借鉴国外先行行为立法的基础上为先行行为立法，并提出了不少建议。本文拟从先行行为的定义出发，立足我国目前的司法实践，通过对先行行为的涵义和特征的界定，分析了先行行为的量刑立法问题。

一、先行行为的涵义

先行行为是相对于危险状态出现后行为人的不作为而言的，是指能够产生不作为犯罪作为义务的行为。具体而言是指行为的发生使得被刑事法律所保护的法益处于危险状态，如果行为人不采取积极行为消除危险状态或者不避免危险结果的发生，造成严重结果侵犯了刑法所保护的法益，行为人或者监护人就产生了消除危险或者避免危害结果发生的义务，这就是先行行为引起的不作为犯罪的作为义务，这样的行为就是先行行为。

二、先行行为的特征

在先行行为概述中，我们已对先行行为的概念做了界定，由此概念我们可以推知，先行行为具有以下特征：

（1）使得被刑事法律所保护的法益处于危险状态的行为。先行行为是产生危险状态的行为，其本身并不是危害法益的危害行为，也不是犯罪构成理论的危害行为本身。如果危险状态不是行为产生的，或者行为造成危险状态有合法根据，则不是先行行为的范畴。只有先行行为造成刑事法律所保护的法益处于危险状态时，行为才有产生不作为犯罪作为的义务。

（2）先行行为是能够产生不作为犯罪作为义务的行为。先行行为不仅在时间上先于不作为，而且在因果关系上是危险状态的原因。先行行为研究的价值在于他能够要求我们保护刑法所保护的法益，并且在我们不履行义务时承担刑事责任。

（3）先行行为是行为人或者监护人能产生消除危险或者避免危害结果发生的义务的行为。如果行为人不采取积极行为消除危险状态或者不避免危险结果的发生，造成严重结果侵犯了刑法所保护的法益。不但先行行为人对自己的行为产生的作为义务负有履行的责任，而且监护人对于被监护人的先行行为产生的作为义务也负有履行的责任。

此外，先行行为相对于不作为而言具有独立性的特征；又因其能够使法益遭受损害而言还具有危险性的特征。最后，先行行为必须是行为人的自身行为，即行为人亲自动手实施的，而不是利用他人之手完成的行为。

三、完善我国刑法中先行行为的立法建议

（一）立法

通过上分析，笔者认为，首先，先行行为引起的不作为犯罪并非都比积极的作为犯罪主观恶性小。其次，从社会危害程度来讲，也并不是所有场合下的先行行为引起的不作为犯罪带来的严重社会危害性都比积极的作为犯罪程度小。因此，对先行行为的立法存在很大的必要性。

那么，对先行行为应该如何立法？纵观国外，我们发现，关于先行行为的立法主要有三种模式：总则模式、分则模式、总分结合模式。其中总则模式是在刑法总则中以专门条款规定的方式，这种方式虽不能完全消除先行行为不作为与罪刑法定原则之间的矛盾，但在一定程度上能够减少它们之间的不协调，这是总则立法的优点。此外，创设新罪的方式对先行行为不作为犯的意义也不大，因为先行行为不作为犯大多有与之对应的作为犯，能够独立成新罪名的不多。因此总则模式更具有现实的可行性和可操作性。

（二）量刑

将先行行为纳入犯罪，除了要解决立法问题还要解决量刑问题，在立法实践中也有国家在刑法典中明确了先行行为减轻裁量的规定，如德国刑法第13条。

笔者认为先行行为之不作为犯在立法上并不需要设专门的减轻裁量的条款，原因如下：

首先，从社会危害性上来说，并不是在所有场合下由先行行为引起的不作为犯罪造成的危害程度都比以积极的方式行为的作为犯罪的程度要小，如因为人驾驶装有润滑油的汽车发生车祸致路面撒满润滑油，行为人并未设任何警示标志导致后面的车辆连环碰撞，造成伤亡后果。在这个案例中行为人不设路牌的不作为产生的危害后果并不比作为造成的危害后果小。

其次，从主观恶性上来说，先行行为引起的不作为的主观恶性并非都比积极的作为犯罪的主观恶性小。例如甲无意间致乙重伤，不救助乙会有生命危险，但甲发现乙是自己的仇人故意不救助致其死亡，这种不作为的主观恶性并不比故意将乙杀死的主观恶性小，仍应属于故意杀人。

最后，不作为只是犯罪客观方面危害行为的一种表现形式，在很多犯罪中都有可能涉及，如遗弃罪中可能涉及到不作为，故意杀人中也有可能涉及到不作为，同样，先行行为作为不作为犯罪中的义务来源之一，它也可能成为其他刑法分则中罪名的量刑情节，因此，对不作为犯罪中的先行行为在其他具体罪名中作为量刑情节具体考虑就行了，没必要再单独设立条文引起不必要的争议。

注释：

①冯博：《不作为犯罪中先行行为的研究》，2013年中国政法大学硕士研究生论文。

参考文献

[1]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2011年版。

[2]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1997年版。

[3]汉斯·海因里希·耶塞克：《德国刑法教科书总论》，许久生译，中国法制出版社，2001年版。

[4]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社，2001年版。

[5]高铭喧：《刑法专论》，高等教育出版社，2006年版。

[6]徐跃飞：《论不作为犯罪中的先行行为》，《时代法学》，2006年第1期。