恐怖主义犯罪若干问题

恐怖主义犯罪若干问题（共11篇）

恐怖主义犯罪若干问题 篇1

摘要：诈骗犯罪在1979年刑法中只作为一个单独的诈骗罪进行规定。随着我国经济体制改革的深入, 原有的法律规定已经不能满足现实的需要, 1995年八届人大常委会第14次会议通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》, 1997年刑法在对《决定》有关内容予以适当修改的基础上, 专门设立金融诈骗罪这一新的类罪;合同诈骗罪也作为一项新的犯罪写进了刑法。在实务中, 一些犯罪因为其与诈骗犯罪相类似的行为方式而给司法实务中对犯罪行为的处理带来困扰。

关键词：诈骗罪,犯罪构成视角,相关犯罪

诈骗犯罪，在1979年刑法中只作为一个单独的诈骗罪进行规定。随着我国经济体制改革的深入，原有的法律规定已经不能满足现实的需要，1995年八届人大常委会第14次会议通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(以下简称《决定》)，1997年刑法在对《决定》有关内容予以适当修改的基础上，专门设立金融诈骗罪这一新的类罪;合同诈骗罪也作为一项新的犯罪写进了刑法。实务中，一些犯罪因为其与诈骗犯罪相类似的行为方式也给在司法实务中对犯罪行为的处理带来了困扰。本文对诈骗罪和相关犯罪的若干问题进行分析，希望有所助益。

一、诈骗犯罪之范畴界定

“诈骗”一词在刑法学界，公认的解释是“虚构事实，隐瞒真相”。这充分体现了诈骗犯罪在行为方式上的共通性。具体到各个诈骗犯罪的范畴，这一行为方式自当考虑在内。值得关注的是，关于金融诈骗罪刑法条文没有“以非法占有为目的”的字样，金融诈骗罪之构成是否应以“非法占有为目的”作犯罪构成的必备要件要素，引发了学界的众说纷纭。根据现在学界的通说：首先，金融诈骗罪是从普通诈骗罪中分离出来的，非法占有之目的自然是诈骗犯罪题中的应有之义;其次，金融诈骗罪虽然单列入“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章，也并不是因为其不应具备这一要件要素，而是其侵犯之客体的复杂性———它不仅包括公私财产，而且包括社会主义市场经济秩序，而且后者之危害较前者更大;最后，金融诈骗罪仅从字面理解，就应当含有非法占有之目的，否则将不堪“诈骗”二字，甚至都难以称其为犯罪，这也正是立法者立法技术和立法技巧的体现。

二、犯罪构成视角下各诈骗犯罪之若干问题

根据犯罪构成四要件的通说，通常从主体、客体、主观与客观四个要件分析诈骗犯罪的构成。本文按这一分类为基础对其中若干问题加以阐释。

（一）主体要件

在诈骗犯罪的主体问题上，一般来说，自然人一般主体都可以构成诈骗犯罪。而刑法对未规定单位犯罪的金融诈骗犯罪，不能认为单位主体可以构成该项犯罪，而应当将单位进行的贷款诈骗行为按合同诈骗罪定罪处刑。有的学者认为，就单位诈骗犯罪而言，无论从立法结构还是条文本身的规定看，合同诈骗罪都比贷款诈骗罪轻，有放纵单位犯罪之嫌。但我更同意学者童德华的观点：“因为对单位犯罪只能适用财产刑”，“贷款诈骗罪适用的则是定额罚金刑”，“对单位的罚金可以达到贷款诈骗的规定”。另外，“单位有固定的资产或者注册资金作为担保”，当单位进行贷款诈骗数额较大或者数额巨大之时，对直接负责人之处罚与诈骗罪并无二异，且单位资产与注册资金往往可以抵消被诈骗金融机构损失，损失变小，社会危害性自然也小得多。

（二）客体要件

诈骗犯罪的客体从其在刑法中所分布的章节即可得出;对于侵犯的是复杂客体的诈骗犯罪，主要客体与次要客体的区分也可依此方法判定。这里值得提及的是“合同诈骗罪”中“合同”的界定。根据1999年颁布的《中华人民共和国合同法》重新构建合同分类方法的做法，我们不难窥见立法者的用意———合同诈骗罪中的“合同”应作以下理解：1.合同诈骗罪之“合同”，必须是能够体现市场经济关系的，与这种社会关系无关的各种“合同”，如身份关系的协议，不该在该“合同”之列。2.在不违背罪刑法定原则的前提下，使合同诈骗罪具有最大的包容性。除利用经济合同外，只要有利用其他“合同”进行诈骗且足以扰乱社会秩序的，原则上都应属于合同诈骗之“合同”。3.从证据的客观可见性要求来说，在合同诈骗罪的认定中，需要有证据能够证明被告人所利用“合同”的存在。

这里有两点值得注意：一是“口头合同”。因为其已经为法律形式所承认，不应将其排除在“合同”的范围之外。二是“行政合同”。它在本质上是一种具体行政行为，其体现的是行政管理秩序，而不是市场经济秩序，因此不符合合同诈骗罪的构成特征。

（三）主观要件

诈骗犯罪的主观方面是以非法占有为目的，因而只能是故意不能是过失，而且只能是直接故意，换言之，诈骗犯罪的主体在实施诈骗犯罪的过程中，明知自己的行为会造成对公私财产的损害或者金融秩序的破坏，且具有非法占有的目的，仍然希望这种结果的发生，间接故意不构成该罪。

首先，由于金融诈骗罪认定上的技术性与复杂性，“以非法占有为目的”的认定有一定的难度。根据《纪要》的精神，在认定金融犯罪案件的过程中，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免根据损失结果客观归罪，又不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有明知没有归还能力而大量骗取资金的;非法获取资金后逃跑的;肆意挥霍骗取资金的;使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;抽逃、转移资金，隐匿财产，以逃避返还资金的，隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的;其他非法占有资金、拒不返还的，以上七种行为之一的可以认定为具有非法占有的目的，以金融诈骗罪定罪处刑。

其次，在认定合同诈骗罪之主观方面中“以非法占有为目的”之时也有特殊之处。根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，行为人具有下列情形，应认定其行为属于以非法占有为目的，以合同诈骗罪定罪处刑。

1. 明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取诸如虚构主体，冒用他人名义、使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的，隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的，隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的，使用其他欺骗手段使对方交付款、物的欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的。

2. 合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的。

3. 挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的。

4. 使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的。

5. 隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的。

6. 合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。

（四）客观要件

犯罪客观方面包括危害行为、危害后果、因果关系及其他客观要件(主要指时间、地点和方法)。具体到诈骗犯罪而言，危害行为都表现为积极的作为，消极的不作为不构成诈骗犯罪;危害结果则在现行立法与司法解释中亦都有所规定，危害结果大多因其数量大小及情形不同对应着轻重不同的刑罚;其余客观要件在现行立法与司法解释中也有提及。它们共同为诈骗犯罪的准确认定提供了依据与保证。此处强调的是数额的计算。

在现实的诈骗犯罪中，犯罪分子往往会采用“多次诈骗并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物”的方式;在计算时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重处罚情节予以考虑。但是，基于金融诈骗罪和合同诈骗罪较之诈骗罪的特殊性，仍应当在此原则基础上作具体问题具体分析。在金融诈骗罪中，有证据证明行为人不具有非法占有目的，不能单纯以财产不能归还作为金融诈骗罪来处理;合同诈骗罪之行为方式是利用经济合同进行诈骗，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。

三、诈骗罪与其它相关犯罪

在司法实践中，在确定一行为构成犯罪的前提下，行为方式的复杂使对于在理论上区分明确的犯罪认定在实务操作中遇到困难。我将其区分如下，不妥之处请指出改正。

（一）诈骗罪与盗窃罪

二者一般不易发生混淆，但在行为既有采用被害人不知的方法盗窃，又有采取欺骗的方式时就极易混淆(如顾客冒充购买金项链，叫营业员拿出挑选，趁营业员不注意将其窃走)。此时区分关键之处就在于该项犯罪的取财的实施主要依赖的是“秘密窃取”还是“虚构事实、隐瞒真相”，是在被害人不知情的情况下秘密取得，还是其诈欺使被害人主动将其交付行为人或指定第三人的。另外，在一些特殊情况下，如行为人盗窃空白的支票伪造印章盖上，而后自填数额支取财物时，前两项行为在一定情况都可认定为单独的犯罪，但其都是为了实施最后一项取财犯罪所必须的，因而根据刑法学中的牵连犯理论，可将其认定为诈骗罪。行为人窃取或者骗取的是不计名、不挂失的国库券、债券、提货单、购物卡等，则这些券、单、卡本身就是财物，以其获取之时的行为性质确定。

（二）诈骗罪与侵占罪

一是在犯罪对象上，侵占罪的客体是三类特定对象 (1) ，诈骗罪则无此特定要求。二是在客观行为上，侵占罪不要求虚构事实、隐瞒真相，而对于诈骗罪，这是犯罪构成必备的行为手段。三是非法故意产生的时间不同。侵占罪的行为人必须是在合法占有他人财物之后才产生占为己有、不予归还的非法目的。而诈骗罪的行为人则要在犯罪行为实施前或者实施中即产生了非法占有的目的。但值得引起注意的是，当行为人先合法持有他人的财物之后产生非法占有的目的，编造虚假谎言拒不退还或拒不交出被害人财物，被害人信以为真放弃了要回财物，我认为此情况属想象竞合犯，应当以诈骗罪定处。

参考文献

[1]陈兴良.论金融诈骗主观目的认定.刑事司法指南[J].2000, (1) .

[2]陈忠林主编.刑法学[K].北京:法律出版社, 2007-7:184.

[3]陈荣飞.关于贷款诈骗罪的几点思考[J].福建公安高等专科学校学报——社会公共安全研究, 2002, (4) .

[4]中国刑法学年会文集 (第二卷:刑法实务问题研究) [C].中国人民公安大学出版社, 2003-10:403.

[5]陈忠林主编.刑法 (总论) [K].中国人民大学出版社, 2003:150-151.

[6]赵秉志主编.金融诈骗罪新论.[C].人民法院出版社, 2002-1:7-8.

[7]陈忠林主编.刑法总论[K].高等教育出版社, 2007:93-96.

恐怖主义犯罪若干问题 篇2

为依法惩治走私制毒物品、非法买卖制毒物品犯罪活动，根据刑法有关规定，结合司法实践，现就办理制毒物品犯罪案件适用法律的若干问题制定如下意见：

一、关于制毒物品犯罪的认定

（一）本意见中的“制毒物品”，是指刑法第三百五十条第一款规定的醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂，具体品种范围按照国家关于易制毒化学品管理的规定确定。

（二）违反国家规定，实施下列行为之一的，认定为刑法第三百五十条规定的非法买卖制毒物品行为：

1、未经许可或者备案，擅自购买、销售易制毒化学品的；

2、超出许可证明或者备案证明的品种、数量范围购买、销售易制毒化学品的；

3、使用他人的或者伪造、变造、失效的许可证明或者备案证明购买、销售易制毒化学品的；

4、经营单位违反规定，向无购买许可证明、备案证明的单位、个人销售易制毒化学品的，或者明知购买者使用他人的或者伪造、变造、失效的购买许可证明、备案证明，向其销售易制毒化学品的；

5、以其他方式非法买卖易制毒化学品的。

（三）易制毒化学品生产、经营、使用单位或者个人未办理许可证明或者备案证明，购买、销售易制毒化学品，如果有证据证明确实用于合法生产、生活需要，依法能够办理只是未及时办理许可证明或者备案证明，且未造成严重社会危害的，可不以非法买卖制毒物品罪论处。

（四）为了制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品犯罪而采用生产、加工、提炼等方法非法制造易制毒化学品的，根据刑法第二十二条的规定，按照其制造易制毒化学品的不同目的，分别以制造毒品、走私制毒物品、非法买卖制毒物品的预备行为论处。

（五）明知他人实施走私或者非法买卖制毒物品犯罪，而为其运输、储存、代理进出口或者以其他方式提供便利的，以走私或者非法买卖制毒物品罪的共犯论处。

（六）走私、非法买卖制毒物品行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

二、关于制毒物品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定

对于走私或者非法买卖制毒物品行为，有下列情形之一，且查获了易制毒化学品，结合犯罪嫌疑人、被告人的供述和其他证据，经综合审查判断，可以认定其“明知”是制毒物品而走私或者非法买卖，但有证据证明确属被蒙骗的除外：

1、改变产品形状、包装或者使用虚假标签、商标等产品标志的；

2、以藏匿、夹带或者其他隐蔽方式运输、携带易制毒化学品逃避检查的；

3、抗拒检查或者在检查时丢弃货物逃跑的；

4、以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查的；

5、选择不设海关或者边防检查站的路段绕行出入境的；

6、以虚假身份、地址办理托运、邮寄手续的；

7、以其他方法隐瞒真相，逃避对易制毒化学品依法监管的。

三、关于制毒物品犯罪定罪量刑的数量标准

（一）违反国家规定，非法运输、携带制毒物品进出境或者在境内非法买卖制毒物品达到下列数量标准的，依照刑法第三百五十条第一款的规定，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：

1、1-苯基-2-丙酮五千克以上不满五十千克； 2、3，4-亚甲基二氧苯基-2-丙酮、去甲麻黄素（去甲麻黄碱）、甲基麻黄素（甲基麻黄碱）、羟亚胺及其盐类十千克以上不满一百千克；

3、胡椒醛、黄樟素、黄樟油、异黄樟素、麦角酸、麦角胺、麦角新碱、苯乙酸二十千克以上不满二百千克；

4、N-乙酰邻氨基苯酸、邻氨基苯甲酸、哌啶一百五十千克以上不满一千五百千克；

5、甲苯、丙酮、甲基乙基酮、高锰酸钾、硫酸、盐酸四百千克以上不满四千千克；

6、其他用于制造毒品的原料或者配剂相当数量的。

（二）违反国家规定，非法买卖或者走私制毒物品，达到或者超过前款所列最高数量标准的，认定为刑法第三百五十条第一款规定的“数量大的”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部

斡旋受贿犯罪若干争议问题刍议 篇3

关键词：斡旋受贿；便利條件；谋利

斡旋受贿罪是刑法第三百八十八条，处于刑法分则的第八章贪污贿赂罪，故该罪主体是特殊主体，只有刑法第93条规定的国家工作人员才能构成斡旋受贿的主体，包括四种人员：①国家机关中从事公务的人员；②国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；③国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员；④其他依照法律从事公务的人员。当今我国乃至世界各国都在积极有效采取一系列措施惩治腐败贿赂，提倡有腐必反、有贪必肃、刮骨疗毒。根据《广雅·释诂四》中的解释，斡，转也。斡旋意即调解周旋。斡旋受贿即并非利用自己本人的职权和地位，而是利用自身职权和地位形成的便利条件，通过调节周旋，利用其它国家工作人员达到为他人谋取不正当利益的目的。由于斡旋受贿罪具备更加复杂、隐蔽的特点，因此更应该通过法律的强制手段，予以严厉打击。

一、案例简介及争议焦点问题

（一）、案情概述

2012年3月，张江（化名）从某市市南区财政局局长调任至市北区公安局局长。同年4月，市南区财政局工作人员李明（化名）找到张江，希望张江在其竞争办公室主任过程中提供帮助，张江开始以自己调离市南区财政局表示帮不上忙，李明称“您在财政局干了这么多年，即便离开了，您的地位和影响力还在，只要您能帮我说句话，局里绝对会慎重考虑您的意见”。张江答应后，李明送给张江一张以自己名字开户的内存5万元现金的银行卡，张江接受。后张江找到时任市南区财政局副局长的李某，要求其在研究办公室主任人选时多照顾李明，4月底，市南区财政局局长办公会研究办公室主任人选时，李强推荐了李明，但办公会最终决议张晓任办公室主任，李明知道自己落选后，认为张江并未给自己帮忙，遂在张江不知情的情况下将所送银行卡挂失并将5万元现金取出。关于本案，控方的观点认为张江的行为构成斡旋受贿罪，而辩方则认为张江的行为不构成斡旋受贿罪。

（二）、案件争议焦点

1.关于斡旋受贿职权要件的争议

即应如何理解刑法分则斡旋受贿要件中行为人“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的规定。对于张江的行为是否符合这一职权要件，控方认为：虽然张江接受请托时已经由某市市南区财政局调任至市北区公安局，但公安局属于我国武装性质的国家治安行政机关，具备治安保卫、警卫、消防等重要职能，是我国司法组织体系的一个重要部分，与其他职能部门之间也存在交叉配合关系，因此即便离开原单位，其作为市北区公安局仍然可以利用现有职位便利，请托其他国家工作人员谋利的职能便利。而辩方则认为，李明之所以对张江提出请托，正是看中其之前的工作身份与经历，利用的是其曾担任市南区财政局局长的私人关系和背景。且市南区和市北区分属不同的行政区划，二者之间不存在影响、交叉关系，不属于《刑法》第388条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，不构成该罪。

2.关于斡旋受贿谋利要件的争议

即应如何理解刑法分则斡旋受贿要件中行为人为请托人谋取“不正当利益”的规定。对于张江是否为李明谋取了不正当利益，李明请求在竞选主任时帮忙又是否属于不正当利益，控方认为对于李明竞选主任时张江并不能通过其职务上的便利条件而直接办到，因此张江受李明请托让李强帮忙，并且李强在竞选主任过程中也确实提名了李明其行为属于为请托人谋取不正当利益。并且，不论李明是否实质上符合竞选主任条件，可以竞选并不等于必须竞选成功，，可得利益不等于应得利益，而李强为李明谋取的程序上违法所获得的利益当然属于不正当利益。本案控方则辩称：本案竞选主任的决定权并不在李强或者其他个人，而是由财政局局长办公会研究决定，李强具备提名资格，其提名李明并不违反法定程序，事实上李明也并没有当选，也没有损害他人既得利益，综上不能认定张江的行为是为李明谋取不正当利益。

此外，关于张江在本案中是否实际取得财物也存在争议，控方认为李明已经将5万元银行卡交给张江，财物已经实际取得，受贿体系行为已全部实行完毕，但辩方认为，该卡的户名仍为李明，张江仅仅为5万元的现金的保管方，银行卡也仅作为银行储蓄凭证，实际并没有发生所有权转移，因此并没有实际收受他人财物。关于该争议，笔者倾向于第二种观点，上述财物仅仅是转移储蓄凭证的行为，李明可以随时以户主的名义挂失或提现，张江并未实际控制该财物，不属于既得财产。该争议探讨在下文斡旋受贿的构成要件中不再详细赘述。

二、关于斡旋受贿主体的认定问题

（一）、行为人近亲属和与其关系密切的人及离职人员能否构成本罪的认定

虽然我国《刑法修正案（七）》第13条在我国《刑法》第388条补充了将国家机关工作人员近亲属或者与该国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人作为“利用影响力受贿罪”的主体，《刑法》将这些非国家机关工作人员作为主体规定在此，似乎是否定了斡旋受贿犯罪将犯罪主体仅限于国家工作人员身份的观点。但笔者认为，“利用影响力受贿罪”之所以增加这些非国家工作人员作为犯罪主体明确，是有其他原因的。在该修正案出台之前，司法实践中和法律学界遇到非国家工作人员利用亲属朋友身份、地位等影响力，通过国家机关工作人员职权行为为请托人谋取不正当利益，索取或者收受他人财物时，由于没有法律条款的具体规定，即便这些行为具有较大社会危害性，依法应当受到惩处，也常常缺乏法律依据。因此有必要在受贿犯罪中涵盖至这些非国家工作人员，以利于解决实际问题、消除分歧。但是这并不表示应当扩大解释在斡旋受贿中也包括这些人员，从刑法体系上看，二者具备不同的表现形式，分属“斡旋受贿罪”与“利用影响力受贿罪”的犯罪构成，虽将后者作为刑法388条之一，但这并不代表可以将利用影响力受贿罪主体涵盖在388条斡旋受贿之中，并且利用影响力受贿罪强调的是利用国家工作人员本人的职位和便利，并没有规定可以利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员谋取利益。综上斡旋受贿犯罪的主体应限于国家工作人员，不应作扩大解释。

（二）、利用权力形成的便利条件的认定

斡旋受贿行为人利用权力形成的便利条件必须是指行为人的权利对委托的其他国家工作人员具有影响力。《联合国反腐败公约》中所称的影响力主要包括两方面：其一是国家机关工作基于自身职务产生的权力性影响，其二是基于行为人与被斡旋人之间的感情、地缘等非权力性影响。笔者认为，单纯基于血缘或者感情因素等私人关系而产生的影响，被斡旋人是出于对行为人的亲友、地缘等与职务无任何关联的私人关系，并没有利用行为人职务行为产生的便利，即不符合受贿权钱交易的本质特征，那么行为人的行为就不符合斡旋受贿的犯罪构成，不够成斡旋受贿罪。但是作为权力性影响，首先，行为人与被斡旋人之间不能存在制约关系，无论是横向制约还是纵向制约，利用职务上的制约关系为他人谋利属于直接受贿，而非斡旋受贿。如果将职务上的制约关系纳入斡旋受贿的范围中来，由于斡旋受贿犯罪构成的条件严于一般受贿犯罪，例如斡旋受贿犯罪规定行为人谋取的必须是不正当利益，而对于不正当利益的标准和界定在司法实践中往往很难明确界定，那么领导一旦利用其领导职务大肆敛财，就很难认定了，这也违反了立法者的本意。其次，行为人能够利用自己职权对被斡旋人产生一定影响，这种影响是行为人基于自身职权和地位形成的便利条件造就的，如果被斡旋人能够利用自身职权满足行为人要求，则在某个特定条件下，行为人能够利用自身职权使其受益，反之，行为人也很可能运用职务影响使被斡旋人利益受损。综上，笔者认为，行为人基于职权和地位形成的便利条件对被斡旋人产生的影响是有限度的，其上限是弱于制约的程度，下限是强于一般社会私人关系的影响。

三、关于谋取不正当问题的认定

刑法规定斡旋受贿以谋取“不正当利益”为构成要件，因此，在司法实践中如何正确理解和界定“不正当利益”的是处理这类案件的关键。“不正当利益”应当包括非法利益和其他不应当得到的利益。非法利益是指违反我国法律、法规等取得的利益，这种利益是为我国法律、政策所明令禁止的，通过非法手段取得的利益不仅表现为取得利益的手段是不合法的，同时还表现为利益本身的非法性；其他不应当得到的利益是指利益本身虽然是合法的，但是取得利益的手段同样是不正当的，是通过合法手段侵害他人同等條件下获取利益的权利，同样是不正当的利益。但在司法实践中对于后者的界定往往比较模糊，在实践中，“不应当得到的利益”又包括实质上不应得到的利益和程序上不应当得到的利益。实质上不应得到的利益主要是指，该利益已经确定为他人所得，但是行为人通过不正当手段强制性掠夺，损害了他人的既定利益。如通过正规招投标程序已经确定将工程发包给甲工程队，但是乙通过行贿，最后取得工程承包权，这就侵犯了甲工程队本应当取得的工程利益，这种不正当性的表现主要为掠夺他人的既定利益。程序上的不正当利益是指，虽然利益归属暂不确定，但是行为人却通过行使不正当手段得到了该利益，行使该不正当手段的方式通常表现为舞弊。例如在竞选某一职位时，甲通过行贿得到了试题答案，最终竞选成功。甲虽然没有直接侵害他人的既得利益，但其取得利益的程序是不正当的，侵害的是利益程序上的公正性。综上，假设行为人是通过正当的手段为请托人谋取利益，而又没有侵害他人的既得利益，通常就应当认为该利益是正当的，就不应当认定为斡旋受贿犯罪。

此外，行为人为请托人谋取不正当利益的手段应当对请托人利益的取得起到实质性的决定作用，通常的表现如上所述为“掠夺”和“舞弊”。如果请托人谋取利益是凭借自身的条件和实力，而非利用被斡旋人的职权行为，那么行为人的行为就不应当被界定为谋取的是不正当利益。例如，甲通过行贿，让教育局李某帮忙查询其儿子在报考大校的成绩排名，最终甲某儿子因成绩优秀被该大学录取。虽然李某违规查分，但其行为对于甲某儿子的录取之间并没有决定作用，并不影响甲某儿子被录取的正当性，因此属于正当利益。综上，除了获得利益采取“掠夺”和“舞弊”的非法手段以外，行为人为他人谋取利益的不正当手段对行贿人取得利益起到决定性作用，也是界定不正当利益的一个重要因素。

参考文献：

[1]邓小云.《斡旋受贿犯罪若干争议问题探析》，载《铁道警官高等专科学校学报》，2006年第3期。

[2]《中华人民共和国刑法》、《刑法修正案（七）》。

[3]朱孝清.《斡旋受贿的几个问题》，载《法学研究》，2005年第3期。

档案犯罪若干问题探析 篇4

一、档案犯罪的概念

目前,有关档案犯罪的概念的探讨比较少,这一方面是因为档案犯罪并非是一个法律概念,另一方面也是因为涉及档案犯罪的案例较少,故对此问题的关注也不够。就现有的有关档案犯罪的定义来看,主要有如下几种观点:认为档案犯罪是指“涉及档案和档案管理的犯罪”[1];认为档案犯罪是指“具有严重社会危害性,违反《刑法》禁止性规范,抢夺、窃取、擅自出卖、转让国有档案等应受刑罚处罚的违法行为”[2]。

这两种定义都值得商榷,为了弄清档案犯罪的概念,我们还得从犯罪的概念着手。我国新《刑法》第13条明确规定了犯罪的基本概念。这一概念对构成犯罪的社会危害性的外延作了概括的规定,《刑法》分则又将严重社会危害的内容分为10章,区别情况,作了具体规定,而档案犯罪正是《刑法》分则第六章中规定的罪名之一。《刑法》规定的犯罪概念揭示出犯罪具有三个基本特征:严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。而档案犯罪作为《刑法》分则中的具体罪名,作为犯罪的种概念,理应与总则中作为属概念的犯罪的概念所揭示的本质和特征相一致。因此,笔者认为,所谓档案犯罪,是指有社会危害性的,依照法律规定应受刑罚处罚的,侵害国家对档案管理秩序的行为。

二、档案犯罪的特征

1. 档案犯罪的对象。

档案犯罪的对象主要是国有档案。所谓国有档案是指归国家所有的档案。具体来说也就是由国家机关、国有公司及企业、事业单位、人民团体和其他组织保管的所有权属于国家的档案。非国有档案也可以成为档案犯罪的对象。非国有档案成为《刑法》中档案犯罪的对象主要限于以下两类情形,一类是指各种会计档案。根据1998年实施的《会计档案管理办法》,会计档案不再限于国家机关、国有企业、事业单位、社会团体所有,个体工商户和其他社会组织也可以建立会计档案。隐匿、故意销毁个体工商户和其他社会组织的会计档案,情节严重,也可构成犯罪。另一类是指国家保管的非国有档案。我国《档案法》第16条规定:对于集体和个人所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案,国家档案行政管理部门在必要时可以收购或者征购,档案所有者也可以向国家档案馆寄存或者出卖。这些由国家代为保管的非国有档案,是否可以成为档案犯罪的对象呢?有观点认为,这种档案的所有权并没有转移给国家,因此不能以“国有档案”论处。在笔者看来,这种观点并非正确。根据《刑法》第91条第3款的规定,在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。寄存于国家档案行政管理部门的集体和个人所有的、对国家和社会具有保存价值或者应当保密的档案,虽然其所有权并没有转移给国家,但是由于在国家档案行政管理部门的管理之下,应当视为国有档案。

档案犯罪的对象是否仅限于各种国有档案和非国有档案的原件,这些档案的复制件是否可以成为档案犯罪的对象呢?对此,司法实践中存在一定的争议。有观点认为,“国有档案”仅指国有档案的原件,而不包括复制件。但在笔者看来,这种观点有其欠妥之处。档案是一种以不同的物质载体形式呈现的历史记录,档案复制件同样是对档案信息的再现。《刑法》对档案犯罪的规定显然不仅仅要保护档案物质载体本身,而且还必须保护这种载体所包含的内在信息。档案复制件必须与原件一样受到《刑法》的同等保护。事实上,我国《档案法》第17条第3款明确规定:“档案复制件的交换、转让和出卖,按照国家规定办理。”《档案法实施办法》第18条第3款规定:“各级各类档案馆以及机关、团体、企事业单位和其他组织为了收集、交换中国散失在国外的档案进行国际文化交流,以及适应经济建设、科学研究和科技成果推广等的需要,经国家档案局或者省、自治区、直辖市人民政府档案行政管理部门依据职权审查批准,可以向国内外的单位或者个人赠送、交换、出卖档案的复制件。”可见,档案管理部门也认识到复制件与原件具有同样的保护价值,因此无论是档案原件还是复制件的交换、转让、出卖、携带、运输、赠送都必须受到法律的严格控制。档案复制件与原件一样,都可以成为档案犯罪的对象。

2. 档案犯罪的主体。

不同的档案犯罪在主体上也有区别。在所有的档案犯罪中,只有隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪可以由单位构成,而其他四种档案犯罪只能由自然人构成,单位不能构成此罪。但是在实践中,的确可能存在单位擅自出卖、转让国有档案的行为,对此行为应当如何定性,在理论上有一定争议。有观点认为,单位擅自出卖、转让国有档案时,既不能处罚单位,又不能处罚其直接主管人员与直接责任人员。但在笔者看来,这种观点值得商榷。对于单位擅自出卖、转让国有档案的行为,虽然不能直接追究单位本身的刑事责任,但是对单位直接负责的主管人员与其他直接责任人员应当以擅自出卖、转让国有档案罪论处。这是因为,虽然对于法律没有明文规定为单位犯罪的,不能将其认定为单位犯罪,单位实施此罪不能追究刑事责任,但是这并不意味着其中负有责任的自然人可被放纵。再者,单位实施擅自出卖、转让国有档案的行为与自然人实施的同样行为相比,对国家档案的管理秩序甚至具有更大的危害性。因此,对于单位所实施的擅自出卖、转让国有档案的犯罪,如果情节严重必须追究有关责任人的刑事责任。

一般说来,学界对于抢夺、窃取国有档案罪及故意损毁文物罪、过失损毁文物罪、滥用职权罪和玩忽职守罪的主体不存在争论。除了后两种犯罪必须由国家机关工作人员构成外,其他犯罪都是一般主体。但是,对于隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪以及擅自出卖、转让国有档案罪是否是特殊主体则存在争论。有观点认为,这些犯罪的主体应为特殊主体,因为在事实上只有会计档案或国有档案的管理人员才有可能成为本罪主体。只有这些档案的管理人(包括合法使用或持有的人员)才能合法地接触相关档案,即只有他们才具有隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告以及擅自出卖、转让国有档案的前提条件。如果行为人以非法手段取得会计档案加以隐匿、销毁,或者采用盗窃、抢夺等非法方法获得国有档案后再出卖、转让,则可能成为其他犯罪了(抢夺、窃取国有档案罪)[3]。在笔者看来,这两个犯罪的主体仍是一般主体,不能将其理解为特殊主体。因为《刑法》并没有将这两个犯罪规定为特殊主体,虽然在实践中这些犯罪主要是由档案管理人员才能构成,但不能否定在实践中的确存在以非法手段获得会计档案然后隐匿、销毁以及通过非法手段获得国有档案然后出卖、转让的情况。这些行为同样对档案的正常管理秩序造成了严重的危害,如果对它们置之不理,显然不符合法治精神,因为这种行为与特殊主体所实施的擅自转让、出卖行为并没有本质上的区别。因此,行为人对档案的控制是否合法并不影响这两个犯罪主体的认定。

3. 档案犯罪的主观方面。

对于多数档案犯罪的主观心态,学界的观点基本一致。目前,比较有争议的是抢夺、窃取国有档案罪的主观心态。有观点认为,这一犯罪的主观心态是故意;有观点则认为,这一犯罪的主观心态仅限于直接故意,即明知是国有档案而进行抢夺、窃取。对于抢夺、窃取国有档案罪的主观心态,笔者认为应以直接故意为限,即行为人明知是国有档案而进行抢夺或者窃取。虽然一般意义上讲,国有档案属于《刑法》规定的公私财物的范畴,但是抢夺、窃取国有档案罪由于犯罪对象的特殊而由《刑法》将其独立于普通的抢夺罪和盗窃罪之外,因而抢夺罪、盗窃罪与抢夺、窃取国有档案罪具有法条竞合关系。在司法实践中,如果行为人明知是国有档案而进行抢夺或者盗窃的,应当根据特别法优于普通法的原则,以抢夺、窃取国有档案罪定罪处罚。如果行为人以非法占有普通财物为目的而实施抢夺或者盗窃行为,在所抢夺或者窃取到手的财物中即使有国有档案,也不能认定为抢夺、窃取国有档案罪,而应以抢夺罪或者盗窃罪论处。

4. 档案犯罪的客体。

对于档案犯罪的客体,有学者提出“档案犯罪侵害的客体是复杂客体,即国家的档案管理制度以及国家对国有档案的所有权。档案犯罪的对象仅限于国家所有的档案。”[1]这种观点同样是基于将档案犯罪的范围局限为《刑法》第329条所规定的两种罪名,这种认识前面已经分析过是很片面的,笔者认为档案犯罪的客体是复杂客体,是指国家对档案的管理秩序及档案的所有权。首先,任何一种档案犯罪都是对国家档案管理秩序的破坏,因此档案犯罪的主要客体是国家对档案的管理秩序;其次,由于我国档案要么属于国家所有,要么属于集体所有或个人所有,因此任何一种档案犯罪的行为在侵犯国家对档案的管理秩序的同时也必然会侵犯档案的所有权,包括国家档案所有权、集体档案所有权及个人档案所有权。因此,档案犯罪的客体应包括上述复杂客体。

5. 档案犯罪的客观方面。

档案犯罪客观方面表现为行为人实施了侵害国家档案管理秩序的行为。根据《刑法》的规定,档案犯罪客观方面可总结为以下行为:一是以非法占有为目的,乘档案管理人员不备公然夺取国有档案或以非法占有为目的秘密窃取或多次窃取国有档案的行为;二是违反《档案法》的规定,擅自出卖或者转让国有档案的行为;三是故意或过失损毁国家所有的、属珍贵文物的档案的行为;四是以非法牟利为目的,倒卖属于国家禁止经营的文物范畴的档案的行为;五是未经国家有关主管部门的批准,擅自将属于国家珍贵文物范畴的档案卖给或赠送给外国人的行为;六是明知所保存的档案面临危险而不采取措施造成档案损失的,或档案工作人员玩忽职守造成档案损失的行为;七是违反《保守国家秘密法》的规定,故意或过失泄露档案中所记载的国家秘密或非法将档案中所记载的国家秘密提供给境外的组织、机构的行为;八是隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,情节严重的行为。

三、档案犯罪的处罚

根据《刑法》第329条第1款、第2款的规定,犯抢夺、窃取国有档案罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役;犯擅自出卖、转让国有档案罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役。立法者考虑到档案犯罪的法定刑较低,如果实施档案犯罪且情节特别恶劣、危害特别严重,又构成其他罪的,为贯彻罪刑均衡原则,《刑法》第329条第3款又作了“犯以上二罪的同时又构成本法规定的其他罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定,使得对档案犯罪的处罚更加严密、科学。

摘要：本文通过对档案犯罪的概念、基本特征进行分析，指出档案犯罪是指具有社会危害性的，依照法律规定应受刑罚处罚的，侵害国家对档案管理秩序的行为，并在此基础上指明档案犯罪的基本特征以及对档案犯罪的处罚。

关键词：档案犯罪,概念,特征,处罚

参考文献

[1]崔爱鹏，李淑娟．浅论档案犯罪[J]．档案管理，1996(6)：4

[2]李建立．浅析档案犯罪的概念、特征和犯罪构成[J]．档案管理，2000(2)：17．

恐怖主义犯罪若干问题 篇5

问题的指导意见一

为进一步依法严厉打击毒品犯罪活动，准确执行《刑法》和最高人民法院有关司法解释以及《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》等文件，根据我省各级法院审理毒品犯罪案件的经验以及当前的实际情况，对毒品犯罪案件审判实践中亟需解决的若干问题提出如下意见：

一、关于特情介入的问题

1、确有证据证明被告人本来没有实施毒品犯罪的故意，由于特情主动提出、多次要求、或者诱以暴利等手段引诱，从而实施毒品犯罪行为的，属于犯意引诱，应当对其从轻处罚。即使涉及毒品数量较大，也不宜判处死刑立即执行。

2、确有证据证明被告人主观上只有实施数量较少毒品犯罪的故意，由于特情主动提出、多次要求、或者诱以暴利等手段，从而实施了数量较大甚至达到判处死刑数量的毒品犯罪的，属于数量引诱，可对被告人从轻处罚；适用死刑应慎重掌握。

3、毒品交易的犯意或者数量虽由特情提起，但被告人一拍即合，或者被告人不但没有拒绝，还积极实施毒品犯罪行为，在短时间内即有较大数量毒品进行交易的，不宜认定为“犯意引诱”或“数量引诱”。

4、对于犯意、数量由谁提出难以明确、有否引诱因素难以排除的，可从密谋到实施毒品犯罪行为的时间长短、被告人有否前科劣迹、其社会经历等因素，认真审查特情介入对被告人行为的影响程度、被告人受到引诱的可能性。对于被告人毒品犯罪数量刚刚达到死刑标准、虽不能完全确定属于特情引诱、但可能性很大的，可按本意见第22条第(3)项处理。

5、关于“间接引诱”的问题。被告人因受特情引诱而积极实施毒品犯罪行为，其他被告人在与特情没有接触、不受影响的情况下参与犯罪的，对两者应当区别处理。对受到引诱的被告人比照上述犯意引诱、数量引诱的处理原则处理；对没有受到引诱的被告人，应当根据其参与犯罪的事实和情节依法处理。

二、关于吸毒人员实施毒品犯罪问题

6、吸毒人员实施走私、贩卖、运输毒品犯罪，被查获的毒品数量应全部认定为走私、贩卖、运输毒品的数量，但在量刑时尤其是适用死刑时应酌情考虑被告人吸毒的情节。

7、被告人购买了一定数量的毒品，有证据证明其只贩卖了其中一部分，其余部分已经吸食的，应当按已查明的销售数量确定其贩毒的数量。

8、对于在运输毒品时被抓获的被告人，即使有证据证明其本人吸毒，亦应当依《刑法》规定并参照最高人民法院1994年司法解释的原则，按照运输毒品罪定罪处罚。

9、被告人是否属于吸毒人员，应当根据公安机关或其他部门出具的证明等证据，包括是否登记在册的吸毒人员，被抓获后有否毒瘾发作，毒瘾是否戒断等情况准确认定。

三、关于涉及“摇头丸”等案件的问题

10、“摇头丸”、“摇脚丸”和其他由犯罪分子非法加工的掺杂有甲基苯丙胺、某种苯丙胺类毒品或者氯胺酮、咖啡因等一种或者多种毒品成分的药丸，不是独立的毒品种类，而是毒品的一种存在形式。对于此类案件，不能使用“毒品摇头丸”等不规范的表述。

11、将毒品粉碎、掺进杂质、压制成为“摇头丸”等药丸的行为，没有改变毒品本身的性质，没有产生新的毒品，不属于制造毒品行为。

12、对涉及“摇头丸”的毒品案件，应按照查获的“摇头丸”所含的毒品种类处理。含有两种或者两种以上毒品成分的，应当按照危害性较大的毒品种类处理。

13、对涉及“摇头丸”案件量刑时，应当充分考虑“摇头丸”中毒品含量较低、使人形成瘾癖的程度小、危害性也较小的因素，体现与一般毒品案件的区别。

14、走私、贩卖含甲基苯丙胺的“摇头丸”1000克以上，或者运输含甲基苯丙胺的“摇头丸”1500克以上，没有法定从轻、减轻情节的，应当判处死刑(包括死刑缓期二年执行)；尚未达到但接近上述数量、情节较重的，亦可判处死刑缓期二年执行。对此类案件适用死刑时，一定要综合考虑全案的各种因素，从严掌握。

15、走私、贩卖含甲基苯丙胺以外其他苯丙胺类毒品成分的“摇头丸”，没有法定从轻、减轻情节和本意见规定的有关情形的，应当比照本意见第14条规定标准的2倍掌握。但对此类案件适用死刑时，也要严格掌握。

16、走私、贩卖不含甲基苯丙胺及其他苯丙胺类毒品成分的“摇头丸”，应当比照本意见

第15条规定标准从轻处罚。除非数量特别巨大，一般不适用死刑立即执行。

四、关于毒品犯罪案件的其他问题17、1991年本院与省检察院、公安厅联合下发的《关于办理毒品犯罪案件若干问题的意见(试行)》粤法[1991]39号)确定的毒品犯罪案件量刑的数量标准和情节是切合我省实际的，对我省司法机关打击毒品犯罪起了积极作用，也不违背修订后《刑法》的精神。因此，除本意见对办理毒品犯罪案件中的特殊问题作出的补充外，其他方面的问题原则上仍应按该规定执行。

18、对于涉及不以正常状态出现的毒品的案件，在量刑时应当考虑毒品常态与非正常状态时数量的差异。

19、对毒品犯罪分子量刑时，毒品的种类、数量是量刑主要考虑的因素，但还必须充分考虑其他犯罪情节，不能将毒品数量作为量刑的唯一标准。

20、明知是毒品而携带、运送，在车站、码头、机场或者在交通工具上被查获的，无论是受雇、受托或者为自己运输，均应按照运输毒品罪定罪处罚。鉴于运输毒品与走私、贩卖、制造毒品对社会的直接危害有所不同，判处死刑立即执行的数量标准应有所区别。运输毒品海洛因、甲基苯丙胺250克以上、鸦片5000克以上，没有法定从轻、减轻情节的，一般应当判处死刑，剥夺政治权利终身；运输毒品海洛因、甲基苯丙胺50克以上、不满250克或者鸦片1000克以上不满5000克的，可以视其数量、情节判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑缓期二年执行。

21、对于受纠合、雇用实施毒品犯罪的被告人，应当根据其在犯罪中的地位作用确定其属于主犯还是从犯，不能将其一律都视为从犯。对于受纠合、雇请后积极实施并单独或继续纠合他人完成毒品犯罪行为的，一般应当认定为主犯。

22、对于毒品犯罪的数量刚刚达到死刑的量刑标准、既没有法定从重情节又没有法定从轻、减轻情节的被告人，有下列情形之一的，可以根据案件具体情况酌情考虑留有余地：

(1)基本犯罪事实清楚，但个别证据不够扎实的；

(2)被告人年满18岁的基本证据确实，但存在疑问无法排除的；

(3)特情介入的案件中，虽不能确定属于引诱，但难以排除引诱因素的；

(4)当场查获的毒品数量较少，由于被告人主动交代出较大数量的毒品，而达到死刑标准的；

(5)被告人本身没有法定从轻、减轻情节，但其亲属为了减轻被告人罪责而积极向公安机关提供他人毒品犯罪线索经查属实，或者协助公安机关抓获其他犯罪分子的。

恐怖主义犯罪若干问题 篇6

一、预防职务犯罪工作创新发展的重要性和必要性

(一)是党中央的明确要求

胡锦涛总书记在十七届中央纪委五次全会上的讲话中明确指出，党风廉政建设和反腐败斗争必须坚持求真务实、开拓创新。要以改革的精神、创新的思路、发展的办法解决滋生腐败的深层次矛盾和问题，认真总结推广行之有效的好做法、好经验，推进反腐倡廉制度创新，深化重要领域和关键环节改革，提高反腐倡廉建设科学化水平。我们党执政60多年来，始终高度重视反腐倡廉工作，也经历了对反腐倡廉工作特点规律的认识不断深化的过程，到目前，这个过程仍在继续，而且永无止境。

(二)是预防职务犯罪工作发展历程的内在要求

职务犯罪预防工作起步较晚，无论在实践上还是理论上都处于探索、创新阶段，还有许多认识需要提高，许多工作需要完善、体制机制需要创新。今后一个时期的预防工作，必须高举解放思想，创新发展的大旗，大胆探索，勇于实践。

(三)是适应新形势新任务的必然要求

从保障和促进“十二五”规划顺利实施的时代需要看，及时分析研究职务犯罪出现的新特点新规律，采取有效措施遏制职务犯罪，保障经济社会科学发展，预防职务犯罪工作面临新的挑战。职务犯罪预防工作必须随着形势发展不断求新、求变、求进，在理念思路、工作内容、方式方法、体制机制上不断创新，才能适应时代要求和经济社会发展大局的需要。

二、职务犯罪预防工作创新发展的方向和目标

创新是一项探索实践活动，必须把握创新原则性，注重创新系统性，提高创新实效性，使我们的工作更加体现时代特色、更加符合规律特点、更加富有实际成效。“十二五”时期预防职务犯罪工作创新发展的方向是实现“四个转变”，即从打防分离向打防结合、侦防一体转变，切实解决侦查和预防脱节、整体合力不强等问题，实现资源优化配置，增强侦查和预防职务犯罪的整体效能和综合效果；从片面重视数量规模向数量、质量、效率、效果有机统一和全面提升转变，综合运用各种预防手段、方法和措施，在健全制度规范、改革体制机制、完善政策法律、创新社会管理上下功夫，增强预防工作的权威性、可操作性和实效性；从偏重个案预防向注重类案预防、行业预防和专项预防转变，注重解决发生职务犯罪的源头性、根本性、基础性和深层次问题，在推动惩防腐败体系建设和社会管理创新中发挥更大作用；从单纯的检察机关专业预防向专业化与社会化预防相结合转变，形成社会各方积极参与、共同做好预防工作的生动活泼的大好局面。

实现“四个转变”，必须进一步加强专业化、社会化、法制化和现代化“四化建设”，这也是预防工作实现创新发展的目标。

(一）强化能力提升，推动预防专业化建设

1．着力推进预防队伍专业化建设。预防专业人才要求具备较强的法律专业知识、较强的语言思辨能力和行业专业素养，这些就需要较高的综合素质。要通过广泛开展岗位练兵、业务竞赛和专业培训等活动，培养一批懂法律、懂社会、懂经济、懂管理、懂科技的预防专业人才，提高预防队伍的业务素质和水平。

2．着力推进预防业务专业化建设，重点是加强规范化建设。要规范工作程序，结合预防工作实际制定科学、合理、可操作性强的工作细则，对预防信息收集、预防调查、预防启动、项目操作程序、工作总结、考核评估、立项审批、立卷归档等各项预防工作业务的工作流程和工作要求作出程序性规定，并对各项预防工作实行项目管理，确定主办人、操作流程和实施目标，严格遵循操作程序，使各项预防工作有章可循、统一规范。要规范预防行为，树立正确的政绩观和理性规范的执法观，杜绝盲目追求数字、弄虚作假的不良现象，把质量和效果作为衡量预防工作成功与否和检验工作作风的重要标准。湖南省院开展检察建议网上公示评议，有效防止了检察建议互相抄袭、质量不高的难题，就是一个很好的创新。要立足检察职能，不断丰富和完善预防调查、犯罪分析、检察建议、预防咨询、警示教育和职务犯罪风险预警、行贿犯罪档案查询等基础工作。

3．着力推进预防专门机构建设。根据工作需要增加人员编制，充实预防力量，完善机构设置，改善预防装备，使預防部门真正成为具有中国检察特色的反腐败专门机构，为有效预防职务犯罪提供有力的组织保障。

（二）坚持党的领导，推动预防社会化建设

1．要将预防职务犯罪工作纳入党和国家反腐倡廉建设总体格局，纳入惩治和预防腐败体系总体部署，要按照反腐败领导体制和工作机制的要求，在党委统一领导和部署下开展。要继续积极推进党委领导下职务犯罪预防工作领导小组的建立和完善，推进社会大预防机制的形成。

2．要充分调动国家机关、企事业单位和社会团体等预防责任主体的工作积极性，建立以单位为预防点，行业为预防线，区域为预防面的联动预防机制，将预防工作由点到线至面地推进。

3．广泛发动人民群众和社会力量积极参与、加强监督，依靠社会各方面的力量共同开展预防工作。要加强预防宣传活动，形成规模、制造声势，把职务犯罪预防工作宣传和渗透到各部门、各单位、各领域、各行业，使预防职务犯罪人人皆知，人人参与，形成一个良好的社会氛围。

（三）加强调查研究，推动预防法制化建设

1．围绕预防工作法律制度加强调研论证，建立健全相关法律法规，制定配套的程序性规定，使检察机关预防职务犯罪工作有法可依，推动预防工作走向法制化轨道。目前全国已有17个省级人大常委会制定了《预防职务犯罪工作条例》，要协调各地人大常委会加强对《条例》执行情况的执法检查，推动其他省份的立法工作。

2．在总结实践经验基础上，适时提出立法建议，推动全国人大的立法工作，力求从法律上对预防工作若干重大问题作出明确规定。

3．积极配合有关方面进一步修改和完善《招标投标法》、《政府采购法》，制定《招标投标法实施条例》、《政府采购法实施细则》，明确将行贿犯罪档案查询作为所有领域招投标资格审查的必经程序，为行贿犯罪档案查询工作提供法律政策支持。

（四）加强技术手段措施，推动预防现代化建设

1．积极探索建立以计算机技术为支撑、以网络为载体、互联共享的基础信息平台，对内加快建立职务犯罪预防信息库，实现与侦查部门以及其他业务部门的信息对接；对外加强政法信息交流平台建设，实现与有关行业主管部门、纪检监察机关及预防腐败局的信息交流，为构建社会大预防格局提供技术平台。

2．进一步完善行贿犯罪档案查询系统。在查询系统实现全国联网的基础上，进一步强化行贿犯罪档案查询作为从事有关经济行为的前置条件，从而起到预防行贿犯罪隐患的防护作用。

3．建立健全预防职务犯罪信息库，加强对案件信息的筛选和评估，加强犯罪分析和预警监测，提高把握职务犯罪规律、特点和动态、趋势的能力。利用信息化统计分析平台，建立健全社情民意和网络舆情的监控和应对机制，及时发现重要社情、舆情，快速作出反应，及时妥善处理，为维护社会和谐稳定作出积极贡献。

三、预防职务犯罪工作创新发展的途径和平台

科学的方式方法是实现目标的有效手段。在认真总结推广以往行之有效做法的基础上，我们要从实际出发，积极探索新办法、掌握新手段、开辟新途径，力求在一般性工作中寻找亮点，在常规性工作中把握规律，在普遍性工作中抓出特色，不断推出在全国有影响的预防职务犯罪工作新亮点。

（一）找准服务社会发展大局的切入点，注重内容创新

紧紧围绕党和国家工作大局，针对一个时期职务犯罪的突出问题，适时调整工作重心，选准预防的主题和内容，是预防工作创新发展的重要途径。

1．集中开展专项、专题预防工作。牢牢抓住影响发展稳定大局，容易引发和激化社会矛盾、人民群众反映强烈、各级党委政府关注的突出问题、重点问题，有针对性地采取措施开展预防活动。哪个方面的问题突出，就重点研究解决哪个方面问题，哪个领域、行业职务犯罪易发多发，就抓住哪个领域、行业，适时针对特定行业、领域开展专项预防活动，这是今后检察机关预防部门推进工作创新的基本方法和途径。

2．增强预防工作的主动性、系统性、前瞻性，在用好预防宣传、预防调查、预防咨询、警示教育等传统预防手段的基础上，不断创新预防工作机制和方式方法、措施手段，把职务犯罪预防工作提高到新的水平。从2010年开始，高检院要求各级检察机关要普遍建立职务犯罪预防年度报告制度，全国32个省级院全部完成2010年年度报告的起草与呈送工作，其中有13个省级院、63个市级院、328个县级院的报告得到党委、人大、政府主要领导批示。作为一项创新性工作，没有现成的先例参考，但这项制度一建立就迸发出很明显的活力，得到了各级党委的重视和肯定，引起了社会各界的积极反响，对于积极推动党委领导下的社会大预防工作的有力开展，拓展从源头上防治腐败工作领域起到了积极作用。

3．开阔思路，不断拓展预防工作的广度和深度。非公经济是社会主义市场经济的重要组成部分，服务非公经济发展是检察机关服务经济社会建设大局的应有之义。近年来，一些非公企业为争取资金、项目和政策等方面支持而大肆向主管（监管）部门、行政执法及司法人员行贿的案件。同时，一些政府职能部门工作人员利用职权索贿受贿、渎职侵权，损害民营企业利益案件也时有发生，破坏了党政机关人员的廉洁形象，影响了正常的市场竞争秩序，阻碍了经济健康发展。“十二五”时期，国家要调整优化投资结构，将有更多经济行业、领域向民营资本開放，非公领域涉及贿赂犯罪的问题有可能会进一步突出。检察机关作为国家法律监督机关，服务于经济发展大局是根本任务，有能力也有责任将在国家机关、国有企业中积累的职务犯罪预防工作经验介绍和推广到民营企业中去，为经济的健康有序发展营造良好的法治环境。开展非公领域预防职务犯罪工作要注意把握四个方面：一是思想上，要突破传统观念，进一步解放思想，大胆尝试；二是工作上，要立足检察职能，坚持积极参与不越权、主动服务不代替；三是在方式方法上，重在宣传引导，重在督促指导，保证有关法律在非公领域的正确实施；四是在纪律上，要禁止预防部门向非公领域个体伸手，搞共建，或成为疏通关系的工具甚至“保护伞”。

（二）着眼参与社会管理创新的结合点，注重制度创新

制度的空白和漏洞是职务犯罪易发高发的重要原因，主要表现在：一些重点领域和关键环节存在的制度空白，跟不上形势发展需要；一些制度缺乏针对性和可操作性，缺少具体实施措施；一些制度执行不力，没有发挥应有的作用。预防职务犯罪领域的制度建设，应紧紧围绕促进社会管理创新，针对着眼于各领域中引发职务犯罪的体制机制制度的缺漏，在空白处建立，在滞后处创新。要找准制度创新的着力点。从促进社会管理创新的高度，发挥专业优势，着眼于重点领域和部门、关键岗位和环节、主要领导手中的权力，监督和帮助有关部门、单位、系统建立健全制度。要建立健全较为完备的制度体系，为推进惩防腐败体系建设和社会管理创新作出贡献。

（三）抓住保障自身科学发展的支撑点，注重理论创新

1．要加强基础理论研究，对职务犯罪预防的一般理论，包括职务犯罪预防的理论基础、基本内涵、主要构成、价值取向以及预防工作的职能定位及其法律属性等基础问题，全面构建职务犯罪预防理论体系。

2．要加强应用理论研究，系统总结职务犯罪预防工作的实践经验，深刻把握自身工作科学发展的内在规律，及时研究解决实际工作中遇到的理论与实践问题，指导推动职务犯罪预防工作改革创新。

3．要加强前沿理论研究，及时跟踪法学理论研究，国外反腐败制度改革、反腐败立法的最新动态，拓宽视野，借鉴和吸收外国的有益经验。

侵占罪犯罪对象若干问题研究 篇7

一、他人财物

他人财物是侵占罪的犯罪对象。那么,何为他人财物?在理论和实践中对此的争议在于“他人”是不是也包括“本人”?有学者认为,如果“将已设定担保的自己财物进行处分”,在特定情况下,依然可以被认定为“他人”财物,如果行为人非法处分该财物可以被认定为侵占罪[1]。

笔者认为,答案显然是否定的。刑事立法设定侵占罪的重要目的之一,便是保障社会上正常的财产流转关系。将他人财物设定为侵占罪的犯罪对象,是为了保障所有权人能够实现其财产所有权的各项全能,即占有、使用、收益、处分。《物权法》第170条规定,“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外。”从这一规定中能够看出,在财物被设定担保的情况下,担保权人只是在债务人到期不能偿还债务的情况下,享有对该担保物的优先权。应当指出,这种优先权只能是一种期待权。如果债务人能够按期偿还债务,担保权人的担保权也就不能实现。相反,即使债务人将该担保物又出卖给他人的,按照中国物权法和担保法及相关民事法律制度的规定,担保物权人仍有一系列的救济途径。但是,如果将这种纯粹的民事法律关系,无端划入刑法的调整范畴,这将导致刑法干预面的不当扩大,导致司法资源的浪费,也不利于设定侵占罪目的的实现。

同样的道理,共有财产也不能成为侵占罪的犯罪对象。也就是说,在某一共有人,独自侵占该共有的财产,致使其他共有权人的相关权利无法实现的情况下,也不能将某一共有人的这种独占行为认定为侵占罪。

在处理这类问题时,应按照刑法的谦抑原则,在其他法律能够解决该问题的情况下,就不应动用刑事法律。我们认为,侵占罪犯罪对象的“他人财物”仅指不是占有人享有所有权的财物,也就是说侵占罪中的“他人”不包括“本人”。

在阐明他人财物的界限后,我们来考察财物指什么?

按照不同的标准我们可以将财物分为有形物和无形物;合法财物和非法财物;动产和不动产。在理论和实践中经常引起争议的是无形财物、非法财物和不动产可否成为侵占罪的犯罪对象。

无形财物主要是指电能、热能等能源产品。应当说,这些无形财物在中国刑法上已经成了盗窃罪的犯罪对象。而在国外的立法例中,这种无形财物也逐渐的成为侵占的犯罪对象。中国学者对外国刑事立法关于侵占罪的相关规定进行了比较研究后指出:“侵占电气及其他动能这种无形财物,是现代科技条件下侵占犯罪的一种新的表现形式,同样也对他人的财物所有权造成危害,也需要刑罚惩治,因此将电气及其他动能规定为侵占罪的对象,是对传统侵占罪立法的一个新发展。”[2]因此,有观点认为,“侵占罪的对象可以包括一部分无形财产”[3]。这种无形财物恰恰指的是电能和热能等。

在笔者看来,在中国刑事法上,将电能、热能等无形财物认定为侵占罪的犯罪对象,同司法实践不符。

首先,电能和热能由于其是以能量的形式表现出来,使用者仅仅有选择消费或者不消费的权利。相反,行为人却很难以侵害所有权人所有权为目的拒不退还这类无形财物。其次,诸如电能或热能等这类无形财物如果行为人使用了,便会将这类无形财物消费掉,也就是说非法行为人也无法按照刑法第270条的规定,将这类财物退还给所有人。最后,根据中国刑法的相关规定,如果行为人盗用电能或热能等无形财物的行为,其行为构成盗窃罪。

非法财物可否作为侵占罪的犯罪对象?这里的非法财物主要是指犯罪所得的赃物等无合法来源的财物。下一案例,曾引起司法实物界的广泛关注。

杨某与何某系朋友关系。某日,杨某将盗窃所得的赃物电脑一台托何某保管,并告知何某这是赃物,要他小心谨慎保管。在何某保管使用的数月间,杨某曾多次向其索要,但何某拒不退还,并“威胁”杨某,如果你再要电脑,我就到公安机关去告发你,你吃个亏,这台电脑就归我了。杨某无奈,只得不提此事。后杨某案发供出了何某[4]。

在对上述案例进行讨论的过程中,涉及到何某的行为是否构成有侵占罪、盗窃罪、敲诈勒索罪和窝赃罪等众多问题。在本文中,限于篇幅所限,我们仅以此案为例来分析赃物等非法财物能否成为侵占罪的犯罪对象。

在对该案进行讨论的过程中,有观点认为何某的行为构成侵占罪。理由是赃物同样是侵占罪的犯罪对象,尽管赃物交付人对这些财物不具有所有权,但是这些财物并非是无主财产,原所有人仍具有所有权。赃款赃物应由国家主管机关依法追缴,返还原主或者没收归公,不准他人任意侵占[5]。

笔者认为上述观点是错误的。尽管我们承认,公民私人财产应该得到法律的保护。但是,这并不意味着侵占罪的犯罪对象就可以无限扩大。首先,上述赃物应不受法律的保护,而不能成为侵占罪的犯罪对象。在上述案例中,何某明知是杨某盗窃的财物而拒不交出的行为,同侵占罪在客观方面确实是有相似之处,但是之所以何某在本案中的行为不构成侵占罪,恰恰是因为杨某对托付何某保管的财物无合法的返还请求权。同时,杨某对该赃物也无所有权。而侵占罪其设立目的恰恰是为了保障公民的合法财产不受侵犯这一目的。其次,何某明知是赃物而保管的行为本身已经构成了窝藏赃物罪。在刑法上,严格禁止对同一行为的双重评价。如果说,何某的行为已经构成了窝藏赃物罪,何某的这一行为,如果在被认定为侵占罪,便违反了刑法上的公正原则。最后,上述赃物自然应该追缴,将其返还给财物的真正合法所有人。赃物的真正所有人的财产权益能够得到保护。所以,赃物等非法财物不能成为侵占罪的犯罪对象。

不动产能否成为侵占罪的对象,中国刑法没有给予明确的规定。但是,笔者认为,不动产可以成为侵占罪的犯罪对象。

在当今社会城市化步伐加快的过程中,众多的村民到城市中谋生,而其原有的土地他们会委托给同村人帮助照管,或者出租给他人。在这一过程中,有人会非法侵占他人的耕地。我们认为,如果不法行为人的行为造成严重后果的,应当认定为侵占罪。这种将土地认定为侵占罪犯罪对象的处理办法,能够有效地保护土地承包经营权,以维护农村耕地的合法流转秩序。在现实生活中,诸如汽车、船舶等准不动产,同样也可以成为侵占罪的犯罪对象。同时,由于这些准不动产同一般的动产相比,价格相对较贵重,更具有用刑事法律予以保护的必要。

二、遗忘物

遗忘物作为侵占罪的犯罪对象,被刑法第270条第2款明文规定。“本来以前理论和实务上多有遗失物的说法,而少有遗忘物的称谓。只是由于在新刑法颁行之前,刑法理论和司法实务中为了能够对那些非法占有他人由于一时疏忽而遗忘于特定地方的财物作为犯罪予以惩处,才提出并较多地使用了这一概念”[6]。遗忘物是指所有人或持有人因一时疏忽,遗忘于某特定地点或场合,但能够忆起其地点或场合的财物。在司法实践中,经常遇到的问题是,遗忘物和遗失物的关系问题。

关于遗忘物和遗失物是否同一,有两种观点。

第一种观点认为,遗忘物与遗失物相区别,遗忘物是本应携带因遗忘而没有带走的财物,如坐出租车时遗忘在出租车中的财物等,通常是刚刚遗忘的,所有人或持有人能够回忆起什么时间遗忘在什么地点的财物,失主一般能找回,拾得者一般也知道失主是谁。而遗失物是失主丢失的财物,一般离开失主的时间相对较长,失主也无法明确知道它在何处,而且拾得人往往也难以找到财物的主人。因此,遗失物不是遗忘物,不能成为侵占罪的对象[7];第二种观点认为,遗忘物又称遗失物,是指非出于占有人或所有人之本意,偶然遗失其占有之动产。构成遗失物的条件有二:其一,丧失须系非出于占有人或所有人之本意;其二,须为偶然丧失。遗忘物和遗失物之间并无根本的区别,都是指由于持有者的一时疏忽而遗忘在某处,从而丧失控制的财物,因而“遗失物”当然也可以成为侵占罪的对象[8]。

笔者同意第一种观点。不能将遗忘物等同于遗失物。遗忘物一般被遗忘在特定的地点或场合。是否是特定地点或场合应具备以下三个条件:首先,所谓其特定,也就是说它不同于一般。这里的“特定”在某种意义上是指该遗忘的地点,遗忘物所有人能够想起来。其次,该场合或地点应当有管理人员或其他执业人员,在这里我们这些人员统称为“有关人员”,他们的工作职责和管理范围使其很可能成为遗忘物的第二重持有、控制人。最后,他人遗忘物的“他人”是指个人,不包括国家和单位。虽然遗忘物的所有权可能是国家或单位的,但遗忘者的遗忘行为却属于个人行为,遗忘者应当承担赔偿遗忘物的责任。所以,从法律关系上讲,遗忘物属于公民个人财物[9]。

我们认为,如果在刑法理论和实践中,对遗忘物和遗失物不加区分,而将其都是视为侵占罪的犯罪对象,这将不当地扩大刑事处罚的范围。在日常生活中,经常会出现丢失财物的现象。很多丢失财物的人,为找回对其而言意义重大的财物,经常会做出悬赏广告。遗失物的拾得人,如果能将该财物交还给遗失物所有人,通常会得到一定的报酬。在民法上,这种类似于悬赏广告的合同,属于不可撤销的赠予合同。从这里面我们也能看得出,民事法律有这种规定的重要原因之一便在于遗失物在实践中很难找到,要求拾得人拾金不昧是一种过高的道德要求,这不符合民事立法的本意。因此,在侵占罪中遗失物不能等同于遗忘物,只有遗忘物才能成为侵占罪的犯罪对象。

三、埋藏物

埋藏物也是侵占罪的犯罪对象。但是,由于刑法没有明文规定何为埋藏物,也没有司法解释可以参考,因此,在刑法理论和司法实践中,何谓埋藏物的问题,也存在较大争议。争议的问题时,偶然发现的文物是否可以成为侵占罪的犯罪对象?对该问题,存在着以下三种观点:

第一种观点认为,所谓埋藏物,是指埋藏于地下的所有人不明的财物。这些财物依照《民法通则》第79条之规定,归国家所有。第二种观点认为,刑法上作为侵占罪犯罪对象的埋藏物,是指不归行为人所有的埋藏于地下的财物,无论其所有者是否明确,埋藏时间多久,财物是什么性质,只要行为人不是出于盗窃的目的,在挖掘时,偶然发现地下埋藏物,明知不归本人所有,应当交出而拒不交出,非法拒为己有,数额较大的,就构成侵占罪。第三种观点认为,所谓埋藏物应与地下出土的文物区分开来,刑法上保护的只是作为私人或单位所有的财物的所有权[9]。

笔者同意第三种观点。构成侵占罪犯罪对象的埋藏物不应包括地下出土的文物。首先,第一种观点主张这里的埋藏物仅指所有人不明而依法归国家所有的埋藏物,这是从民法的角度解释埋藏物,其目的是为了解决埋藏物的权利归属问题。刑法上将埋藏物设定为侵占罪的犯罪对象,是为了解决侵占不归行为人所有的埋藏物的刑事责任问题。因此,将埋藏物仅仅理解为归国家所有的财物,显然不符合刑事立法所要保护公民财产权的立法本意。其次,中国刑法第270条第3款明文规定,“本条罪,告诉的才处理”。从这一规定,可以看出立法规定埋藏物作为侵占罪的犯罪对象,其目的主要是为了保护自然人个人的财产权。通常规定“告诉的才处理”表明国家对此问题这样的一种态度,即这种告诉权属于自然人,如果自然人不行使告诉权,则司法机关不主动追究。偶然发现的文物,通常其所有权归国家所有,那么谁来代表国家行使告诉权呢?显然,将埋藏物理解为归国家所有的财物,同立法的本意不符。最后,有观点认为,如果仅将埋藏物理解为归个人所有,那么,埋藏于地下的文物等将得不到刑法的保护。笔者认为,对此大可不必担心。《中华人民共和国文物保护法》第27条第2款规定,地下埋藏的文物,任何单位或者个人都不得私自发掘。这里很明显,是对文物进行特殊的保护。《文物保护法》对所有公民规定了一般义务,即不得私自挖掘。如果明知是文物而盗挖的,则应该按着刑法第328条的规定,以盗掘古文化遗址、古墓葬罪定罪处罚;如果不是明知而盗挖,而是由于在从事其他作业时,而偶然获得文物,此时,属于发现文物。依照《文物保护法》第11条第4项的规定,对发现文物及时上报或者上交,使文物得到保护的单位或者个人,由国家给予精神鼓励或者物质奖励。如果发现文物者,将文物据为己有,拒不交出的行为,此时是不是构成侵占罪呢?笔者认为,此时不能以侵占罪论处。理由在于,如果将发现文物而拒不交出的行为也定性为侵占罪的话,那么将导致刑事法律干涉面过宽,而且,文物虽然归国家所有,但是《中华人民共和国文物保护法实施条例》第38条规定,文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织,可以依法收藏文物,其依法收藏的文物的所有权受法律保护。可见法律并不绝对禁止个人合法的持有文物。文物在个人手中也能够得到妥善的保管,而不会损害文物的价值。

综上所述,在处理作为侵占罪的埋藏物的犯罪对象问题时,只能将这种埋藏物限定为所有权明确的私人财物,而不能是国家所有的财物或文物。

参考文献

[1]张明楷,黎宏,周光权.刑法新问题探究[M].北京:清华大学出版社,2003:317.

[2]赵秉志,刘志伟.各国侵占犯罪立法比较研究[J].中国刑事法杂志2000,(44):113.

[3]肖中华,闵凯.侵占罪中“代为保管的他人财物”之含义[J].法学家,2006,(5):69.

[4]杨军.保管赃物,拒不退还——是否构成侵占罪[EB/OL].人民法院报,http://www.criminallawbnu.cn/criminal/info/showpage.asp-ProgramID=&pkID=24790&keyword=%C7%D6%D5%,2009-12-10.

[5]保管赃物,威胁盗贼,拒不退还——构成何罪讨论意见[EB/OL].http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php-id=102247,2009-12-20.

[6]赵秉志,刘志伟.论侵占犯罪立法的完善[J].法学,2000,(12):20.

[7]高明暄,马克昌.刑法学:下编[M].北京:中国法制出版社,1999:913-914.

[8]肖中华.侵占罪的司法适用问题研究[J].上海市政法干部管理学院学报,2001,(6):60;周光权.侵占罪疑难问题研究[J].法学研究,2002,(3):135.

危害食品安全犯罪若干问题探讨 篇8

关键词：食品安全,犯罪,安全标准,生产、销售,立法完善

1 犯罪构成若干要素的认定

第一, 不符合安全标准食品的认定。《食品安全法》第99条规定:食品, 指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品, 但是不包括以治疗为目的的物品。可见, 食品包括三类:一是供人食用或者饮用的成品;二是供人食用或者饮用的原料;三是按照传统既是食品又是药品的物品。食品安全, 指食品无毒、无害, 符合应当有的营养要求, 对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。食品应符合“安全标准”。《食品安全法》将安全标准规定为强制执行的标准, 除食品安全标准外, 不得制定其他的食品强制性标准。根据该法第20条的规定, 食品安全标准包括: (1) 食品、食品相关产品中的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定; (2) 食品添加剂的品种、食用范围、用量; (3) 专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求; (4) 对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求; (5) 食品生产经营过程的卫生要求; (6) 与食品安全有关的质量要求; (7) 食品检验方法与规程; (8) 其他需要制定为食品安全标准的内容。可见, 食品安全标准具有广泛的涵盖性, 不仅包括专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分标准, 还包括初级农产品的安全标准, 比食品“卫生标准”更为全面, 有效克服了卫生标准的诸多弊端。《食品安全法》规定了国家标准、地方标准和企业标准三种标准。在处理具体案件时优先适用国家标准, 对于尚未规定国家安全标准的, 应《食品安全法》第22条规定, 在本法规定的食品安全国家标准公布前, 食品生产经营者应当按照现行食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准生产经营食品。对既没有国家标准又没有地方标准的, 应当制定相关的企业标准, 但该标准仅能够在企业内部适用, 属于企业的一种自律性标准。除了上述三类标准, 有人认为, “安全标准”还应当包括行业标准, 理由是随着科技的发展食品不断出现新品种, 单纯依据国家标准势必造成大量新型犯罪难以控制, 采用将补充性行业标准作为判断依据将有利于打击犯罪;而且行业标准作为行业内统一适用的标准, 在判断上具有平等性和普遍性。但《食品安全法》并未规定行业标准, 所以, 行业标准不能成为司法实践中食品安全判定的标准。

第二, “生产、销售”的认定。生产、销售是危害食品犯罪的实行行为, 准确界定生产、销售行为对正确认定犯罪有重大意义。问题是, 对于运输、仓储、保管等食品流通环节发生的危害食品安全行为如何认定?有人主张, 对处于生产与销售之间的采集、收购、加工、储存、运输、陈列、供应等一系列过程中的食品污染毒化行为, 不能仅仅从本身意义上去理解生产、销售行为, 而应将生产、销售行为理解为生产经营行为。笔者认为这种观点值得商榷。一是从语义上分析, 根据《汉语词典》的解释, 生产是“人们使用工具创造生产资料和生活资料”, 销售是“创造、沟通与传送价值给顾客, 及经营顾客关系以便让组织与其利益关系人受益的一种组织功能与程序”。可见, 生产、销售行为可能具有的含义无法涵盖运输、仓储、保管、邮寄等流通环节, 将上述流通环节解释为生产、销售行为的观点, 违背了扩大解释的原理, 实属违背罪刑法定原则的类推解释。二是从法律规定角度来看, 《食品安全法》第2条第1项将食品生产和加工称之为食品生产, 食品流通和餐饮服务称之为食品经营, 虽然该法使用了生产、经营这一称谓, 但该法还是对食品生产、销售与流通环节各行为加以区分的。从《刑法》对其他罪名的规定上看, 结论亦是如此, 如《刑法》第125条规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支弹药爆炸物罪, 对运输、邮寄、储存与制造、买卖做了明确区分。三是从司法的角度来看, 司法解释的立场是, 对为生产、销售不符合安全标准食品等犯罪分子提供运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的, 应以共犯论处。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条的规定:“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪, 而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件, 或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件, 或者提供制假生产技术的, 以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。”综上, 不能将生产、销售行为理解为生产、经营行为。应当指出的是, 并不是所有的运输、仓储、保管、邮寄等流通环节行为都可以按照共犯论处, 如果食品是在运输、仓储、保管、邮寄等流通环节中导致不符合安全标准或者有毒、有害的, 就可能得不到《刑法》规制, 显然这在处罚上出现了空隙, 有待立法完善。

第三, “掺入有毒、有害的非食品原料”的认定。所谓“有毒、有害的非食品原料”, 是指含有毒性元素或者对人体有害的成分而不能作为食品的配料或食品添加剂的物质。非食品原料通常有三层含义:一是指不能作为食品原料的物质;二是指不是特定食品原料的物质;三是指不是以食品作为材质的物质。对于生产、销售有毒、有害食品罪而言, 显然是前一种意义上的非食品原料。食品除含有本身所需的原料外, 通常还需要非食品原料的辅助, 这些非食品原料主要是指食品添加剂。如果行为人将食品原料掺入食品中, 即使由于某种原因导致被污染、变质, 致使食品变得有毒、有害, 也不属于掺入“有毒、有害的非食品原料”, 不构成生产、销售有毒、有害食品罪, 但可以生产、销售不符合安全标准食品罪论处。被掺入的“非食品原料”应有毒、有害, 如果向食品中掺入的非食品原料对人体无毒、无害, 也不构成生产、销售有毒、有害食品罪。

2 立法完善建议

《刑法修正案 (八) 》对危害食品安全犯罪主要做了以下四大修订:一是将食品安全标准从“卫生标准”修改为“安全标准”;二是调整刑罚配置, 取消了生产、销售有毒、有害食品罪的拘役刑配置, 将生产、销售不符合安全标准食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪中基本犯罪的罚金设置进行了修正, 即从“单处或者并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”修改为“并处罚金”;三是增设量刑情节, 即在生产、销售不符合安全标准食品罪第二档与生产、销售有毒、有害食品罪的第二档、第三档量刑档次中, 分别增加了“其他严重情节”、“其他特别严重情节”;四是增设了食品监管渎职罪。上述修正有效克服了食品安全刑事立法的诸多缺陷, 使《刑法》在很大程度上实现了与《食品安全法》的有效衔接, 充分体现了《刑法》作为社会最后一道防线对食品安全的重点保护。但是, 并不能说我国危害食品安全犯罪的刑事立法已经十分完备, 事实上还存在一定的不足与缺陷, 需要克服与完善。

建议一:增设过失类危害食品安全犯罪。我国《刑法》中有关食品安全的犯罪, 如生产、销售不符合安全标准的食品罪以及生产、销售有毒、有害食品罪等犯罪都属于故意犯罪, 但毋庸讳言, 危害食品安全犯罪的社会危害性非常严重, 即使是过失行为, 也会对广大人民群众的身体健康造成严重伤害, 甚至致人死亡。在司法实践中, 确有不少生产、销售单位片面追求生产任务和经营利润, 忽视质量把关, 造成重大食品安全事故, 如不将此纳入《刑法》规范之内势必不利于增强生产者、经营者的社会责任感, 不利于维护广大消费者权益。但对诸如行为人不履行食品安全法查证验货的注意义务而导致食品安全事故的行为, 并不能根据这些罪名进行处罚。没有履行、不认真履行查证验货义务导致重大食品安全事故发生的, 只是一种应当注意而没有注意的过失心态, 不能说明行为人在主观上具有故意。为有效规制危害食品安全犯罪, 对这种严重过失行为也应设置具体犯罪, 从而完善我国《刑法》危害食品安全的罪名体系。

建议二:将危害食品安全罪中的“生产、销售”修改为“生产、经营”。食品生产、经营是指从事一切食品的生产、采集、收购、加工、储存、运输、陈列、供应和销售等活动, 因此, 使用“生产、经营”更全面、更准确。具体来说, 即用生产、经营不符合安全标准的食品罪代替生产、销售不符合安全标准的食品罪, 用生产、经营有毒、有害食品罪取代生产、销售有毒、有害食品罪。原因有二:一是危害食品安全的行为不仅包括生产、销售两种行为, 在食品生产流通的其他环节也可能发生严重的危害食品安全的行为, 销售行为对此无法涵盖, 显然这些行为也需要《刑法》规制;二是《食品安全法》将食品生产和加工称之为食品生产, 食品流通和餐饮服务称之为食品经营, 可见该法也是采用生产经营这种表述方式, 所以, 将“生产、销售”修改为“生产、经营”也是实现与《食品安全法》有效衔接的当然要求。

参考文献

[1]陈冉, 李莹.食品安全犯罪司法认定中的新问题[N].检察日报, 2011-05-09.

恐怖主义犯罪若干问题 篇9

一个良好的立法者关心预防犯罪多于惩罚犯罪。 (孟德斯鸠:《论法的精神》)

预防犯罪比惩罚犯罪更高明, 这乃是一切优秀的立法的主要目的。 (贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》)

由于政治、经济、法律、文化以及社会转型等诸多因素的影响, 我国的腐败问题特别是职务犯罪仍然处于高发时期。如何有效遏制职务犯罪, 是党和政府反腐倡廉工作的重点。为了加强预防职务犯罪工作, 近十年来, 预防职务犯罪地方立法成果显著, 截至2013年, 全国已有17个省份出台了预防职务犯罪条例或决议, 25个较大的市通过了预防职务犯罪工作的条例或决议。其他省市或正在审议, 或已经纳入立法计划。但是需要指出的是, 在预防职务犯罪地方立法如火如荼地开展的同时, 理论界和实务界对其中的若干关键问题也存在一定的困惑甚至质疑, 笔者认为在中央立法机关尚未制定预防职务犯罪专门法律的情况下, 这些问题亟待厘清, 否则将不利于预防职务犯罪地方性法规的制定与实施。

一、预防职务犯罪地方立法是否超越地方立法权限问题

2001年8月1日, 我国第一部预防职务犯罪的地方性法规——《无锡市预防职务犯罪条例》颁布实施, 2003年1月1日, 全国第一部省级预防职务犯罪地方法规——《安徽省预防职务犯罪工作条例》颁行。当时就有人提出, 地方人大制定预防职务犯罪的地方性法规超越了地方立法权限。其理由有三, 一是预防职务犯罪本质上是犯罪学的范畴, 属于中央立法专属事项;二是授予检察机关职权必须经过全国人大通过, 地方人大没有权力授权;三是缺少上位法依据。[1]针对上述观点和理由, 笔者认为有必要从以下三个方面展开讨论:一是预防职务犯罪的性质问题, 二是检察权和法律监督权的外延问题, 三是地方立法的类型问题。

1. 预防职务犯罪的性质。

预防职务犯罪是国家的重要事务, 由中央立法机关进行立法自不待言。但是如果认定预防职务犯罪属于中央专属立法事项则是对《立法法》第八条的误读。虽然学理上认为预防职务犯罪是犯罪学的范畴, 但是, 属于犯罪学的范畴并不等于就是刑法上的犯罪。如果混淆犯罪学之犯罪与刑法之犯罪, 将犯罪与预防犯罪等同, 自然会认为预防职务犯罪属于中央专属立法事项。因此我们有必要厘清一下预防职务犯罪的概念。所谓预防职务犯罪是指为防止国家工作人员贪污贿赂犯罪、渎职犯罪、利用职权侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪, 以及其他职务犯罪所开展的一系列相关的事先防范活动。由此可见, 预防职务犯罪的种概念是预防, 而不是犯罪。预防职务犯罪虽然与职务犯罪有着密切的关联, 但是二者绝不是同一概念, 其性质就是一种犯罪防范活动。《立法法》第八条规定犯罪与刑罚只能制定法律, 换言之, 犯罪与刑罚是全国人大及其常委会的专属立法事项, 但是《立法法》并没有规定与犯罪相关联的一切事项均由中央立法, 也就是说预防职务犯罪并不在中央专属立法事项内。从这一点而言, 预防职务犯罪地方立法没有越权。

2. 预防职务犯罪是检察权、法律监督权的题中应有之义。

由于已有的预防职务犯罪地方性法规大都规定了检察机关在预防职务犯罪方面的职权, 有人认为该职权已超出了法定的法律监督职能, 授予检察机关职权必须经过全国人大通过, 地方人大没有权力授权。显而易见, 这种观点是建立在法条主义之上的。从《人民检察院组织法》的法条规定来看, 检察职能包括对自侦案件的侦察、对公安机关侦察活动和法院审判活动、判决执行活动的监督、代表国家提起公诉等。但是需要指出的是, 检察权、法律监督权包括但不限于上述职能。《宪法》第一百二十九条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”法律监督包括对法律运行中的各个环节和各个方面进行广泛和全面的监督, 不仅包括对司法过程的监督, 也包含对执法过程及人员监督, 不仅包括事后监督, 也包括事前监督。预防职务犯罪就是对国家工作人员的执法、司法行为进行事前监督, 以防止职务犯罪的发生, 因此从这个角度而言, 预防职务犯罪是检察权、法律监督权的题中应有之义, 是检察机关行使预防性法律监督权的表现。总而言之, 已有的预防职务犯罪地方性法规所规定的检察机关在预防职务犯罪方面的职权, 实际上是对宪法赋予检察机关的法律监督权的具体化, 并不存在扩张性理解和实践性拓宽的问题。

3. 预防职务犯罪地方立法可以没有上位法。

根据地方性法规的立法事项, 可以将地方立法分为执行性立法和创制性立法。就目前我国预防职务犯罪立法现状而言, 预防职务犯罪的地方立法属于创制性立法而非执行性立法。执行性立法因为是为了执行法律、行政法规而进行的立法, 因此其上位法是很明确具体的。但是创制性立法则不然, 因为地方立法机关进行创制性立法的前提就是国家尚未制定法律或行政法规, 职是之故, 创制性立法没有具体明确的上位法自在情理之中。尽管预防职务犯罪地方立法没有上位法作为依据, 然而其并不属于越权立法。因为《立法法》第64条规定明确规定, 除本法第8条规定的事项外, 其他事项国家尚未制定法律或行政法规的, 省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要, 可以先行制定地方性法规。各省市正是基于本条之规定, 根据本省市的预防职务犯罪的实际需要, 先行制定了预防职务犯罪条例或预防职务犯罪工作条例。

二、职务犯罪预防措施的可操作性问题

预防措施在很大程度上决定了预防效果。各省市预防职务犯罪的地方性法规都规定了大量的职务犯罪预防的措施, 如职务回避措施, 包括国家机关及其工作人员禁止从事经营性活动, 公职人员因亲属关系的任职回避等;阳光措施, 包括国家机关实行政务公开, 改革行政审批制度, 完善国家工作人员财产申报制度等;财务监管措施, 如对国有企业实行会计委派制, 完善审计制度等。但是大多数规定过于抽象, 操作性较差。如何完善预防措施, 使之具有可操作性是提高预防职务犯罪地方立法质量的重中之重。笔者认为提升预防措施的可操作性需要从法律规定的具体化着手。以财产申报为例, 如果仅仅规定“国家工作人员应当申报财产”, 这样的条款就无法真正地运行, 因为规定得不够具体。美国法律规定, 官员在申报财产状况时, 要将其直接家庭成员 (配偶、未成年子女和长期同住的血亲) 的财产情况同时申报。需要申报的财产和收入包括: (1) 不动产或个人资产; (2) 非投资性收入; (3) 投资性收入; (4) 交易; (5) 礼物和补贴; (6) 债券; (7) 协定或协议; (8) 担任职务和报酬。[2]这一法律规定由于很具体, 因此很容易确定财产申报的范围。这是地方立法机关需要学习和借鉴的地方。

三、预防主体与预防职责问题

从目前的立法实践来看, 预防主体的立法模式主要有以下四种类型:一是委员会模式, 通过设立预防职务犯罪工作委员会来负责组织、协助调查预防职务犯罪工作, 以南京和深圳为典型;二是领导小组模式, 通过设立预防职务犯罪领导协调机构, 负责组织、协调预防职务犯罪工作;以江苏、甘肃、西安为代表;三是检察机关模式, 直接规定由检察机关负责组织、协调开展预防职务犯罪工作, 以无锡、齐齐哈尔、郑州、乌鲁木齐、洛阳、济南等市为范例;四是共同参与模式, 该模式的特点是“单位部门各负其责、检察机关监督指导、职能部门密切配合、社会各界共同参与, 协作做好预防职务犯罪工作, 以安徽、山西、江西、宁夏、浙江、湖北、宁波等省市为代表。

从实际运行效果来看, 委员会模式、领导小组模式和共同参与模式均存在一些问题。首先, 委员会模式中的预防职务犯罪工作委员会和领导小组模式中的领导协调机构都是一个非常设的临时机构, 很难持续有效地履行职责、开展工作;其次, 共同参与模式因存在责任主体不明的弊端, 其效果亦不明显。笔者认为, 从法律实效的角度而言, 检察机关模式较为可取。首先, 如前所述, 预防职务犯罪是检察权、法律监督权的应有之义, 检察机关作为国家法律监督机关有义务对国家工作人员的职务行为是否合法进行监督。其次, 全国检察机关开展预防职务犯罪工作已有十余年的历史, 积累了丰富预防职务犯罪工作经验, 又有专门的预防机构和人员, 能够有效开展职务犯罪预防工作;再者, 检察机关在履行侦查职能过程中, 对职务犯罪的成因、特点以及制度和管理上的漏洞和薄弱环节更为深刻的理解和准确的把握。

参考文献

[1]赵利杰.预防职务犯罪遭遇的地方立法困惑[EB/OL].http://npc.people.com.cn/GB/14841/53042/4571084.html

恐怖主义犯罪若干问题 篇10

一、醉酒驾车行为的危险性认识

《刑法修正案 (八) 》将并未发生危害结果的醉酒驾驶行为纳入到了刑法调整范围内, 是刑法对法益的一种提前保护。也就是说, 刑法将这类预备甚或未遂行为作为既遂行为对待, 直接规定为危险驾驶罪的独立构成要件。这种立法模式所规定的犯罪, 在刑法理论上称之为危险犯。

根据危险程度, 危险犯一般可以划分为具体危险犯和抽象危险犯两类。具体危险犯中的危险是法益侵害的发生可能性具有达到现实化的程度, 这种危险属于构成要件的内容。作为构成要件, 具体危险是否存在是要求司法人员加以证明与确认的, 而不能进行某种程度的假定或者抽象。譬如破坏交通工具罪是具体危险犯, 拆卸交通工具零部件的行为一般人当然认为有危险, 但并不是所有拆卸行为都具备犯罪构成要件中所要求的具体危险, 还必须根据具体案情进一步判断: (1) 被拆的部位须足以使交通工具倾覆和毁坏; (2) 破坏的方式方法; (3) 是否正在使用; (4) 交通工具的范围限于火车、汽车、电车、船只及航空器等五种。缺乏上述任何一个条件, 都不能认定为存在具体危险, 只可能成立故意毁坏财物罪, 而不成立本罪。抽象的危险犯中的危险是指在司法上以行为本身的一般情况或者以一般的社会生活经验为根据, 认定行为具有发生侵害结果的可能性。故在认定抽象的危险犯中的危险时, 对作为判断基础的事实进行抽象程度较高。[1]

笔者认为, 在具体危险犯和抽象危险犯之间, 醉酒驾驶犯罪化的基本模式应以抽象危险犯为宜。具体危险犯有着先天的缺陷, 其较高的犯罪构成要件并不能满足法益保护的需要。具体危险犯在规制交通安全重大风险中的局限表现为:首先, 具体危险犯的危险状态是物质的、可量化的。大多数情况下, 醉酒驾驶并未实际发生可量化的物质性危险, 但是醉酒驾驶对严重交通肇事的发生具有极高的盖然性, 且行为本身就是对社会公共安全感和信赖感制造压力, 如放任不管, 越来越多的驾驶员会加入到醉酒驾驶的行列中, 这种恶性积累最终使得因醉酒驾驶而导致的交通事故数量增加, 事故性质更加恶劣。其次, 醉酒驾驶的危险难以把握。如按照具体危险犯的设立模式, 醉酒驾驶还需要确定一个距离实害结果仅有一步之遥的危险状况, 比如险些发生交通事故。但这种具体危险状况在实践中又会是很微妙的, 笔者假设在同一条交通道路上, 白天的路况车水马龙, 醉酒行人驾驶车辆在该道路上行驶可能就会引起交通事故的发生;而晚上的路况则空无一人, 醉酒驾驶根本不会有交通事故发生的可能性, 此时的这种行为就不具有可责罚性。套用这种模式, 则醉酒驾驶的入罪与否取决于白天还是黑夜。也就是说, 可责罚性取决于偶然, 取决于概率。这样的话, 刑法的一般预防功能就大打折扣。既然法益保护是刑法的目的所在, 那么通过特殊的犯罪构成使醉酒驾驶行为类型化, 赋予其典型的危险性, 由国家刑罚权力对于尚未发生实际侵害的醉酒驾驶行为事前介入, 对醉酒驾驶设置抽象危险犯符合了这一要求, 填补了立法上的空白。

二、醉酒驾驶行为人的主观方面

《刑法修正案 (八) 》中关于危险驾驶罪的规定, 只是描述了客观要件的情形, 而没有明确本罪的主观要件。有人认为危险驾驶行为的主观罪过形式很难全部认定为故意或者过失, 两种情况都有存在的可能, 正确认定的关键在于应该对案件的主客观条件进行全面综合分析, 做出合理的判断。一般案件中危险驾驶犯罪的主观罪过是过于自信的过失。特殊案件中的危险驾驶行为的主观方面是故意, 即行为人以危害不特定多数人的生命财产安全为目的而进行危险驾驶并肇事的行为。还有学者认为, 行为人对采取危险方式驾驶车辆所产生危害结果的可能性应当是明知的, 能够预见的, 但其危害结果发生是持否定态度的, 故对危险驾驶罪的主观方面至多只能认定为过于自信的过失。且此次《修正案 (八) 》将危险驾驶罪作为第一百三十三条之一, 置于交通肇事罪之后, 也印证了两罪在主观方面有或多或少的相似性。不难看出, 上述观点均是不正确的, 前者的错误在于你讲一罪分成了两个主观方面, 显然不符刑法对犯罪构成要件的规定;后者的原因在于它是以危害结果来判断危险驾驶人的主观心理状态。危险驾驶罪属于危险犯, 它不以危害结果作为犯罪的构成要件, 而只要求行为人实施了上述行为方式, 使犯罪客体处于危险状态, 犯罪即告成立。就本罪主观方面, 刑法追究的是行为人能对危险驾驶行为所产生危险状态的心理态度, 显然对这种危险状态的出现, 行为人的意识因素是故意的, 不反感的。故笔者认为, 危险驾驶罪在主观方面表现为故意, 即明知自己的行为会产生危险状态, 并且希望或者放任这种危险状态的存在。

三、醉酒驾驶行为的未完成形态及具体认定

危险驾驶罪中的醉酒驾驶行为一旦实施就会对行人、其他车辆及公私财物构成极大的威胁, 出现了这种危险状态, 及构成危险驾驶罪的既遂。犯罪既遂是犯罪过程中的完成形态, 与其相对应的还有犯罪未完成形态。那么醉酒驾驶是否还存在未遂的情况呢?关于这一问题, 学界的看法主要分为两派[5]:第一种观点是否定说, 该学主张的理由是:醉酒驾驶系抽象危险犯, 醉酒驾驶机动车辆在道路上行驶是危险驾驶罪的构成要件内容, 并未规定其发生任何危险。只要实施上述客观行为, 按照通常情形, 即足以招致危险, 而法官对为既遂标志的, 而醉酒驾驶行为着手与危险状态的出现是不可能同步的, 之间总会有或长或短的间隔距离。因此当醉酒驾驶行为着手后, 危险状态出现以前, 由于意志以外的原因, 而被迫停止, 就会形成醉酒驾驶的未遂。

笔者认为, 醉酒驾驶行为中有无未遂的问题, 应该将未遂犯的概念与抽象危险犯的特征相结合进行考虑。未遂犯是一种未完成犯罪形态, 按照通说, 其判断标准是“犯罪构成齐备说”。即未遂犯虽然已着手实施犯罪, 但犯罪构成尚未齐备。对抽象危险犯而言, 其仍以法定的抽象危险结果的出现为构成要件, 尽管一般情况下, 实施了符合抽象危险犯构成要件的行为, 就随之出现抽象危险结果, 但不能就此排除在特殊情况下, 虽然着手实施抽象危险犯的行为, 却未发生抽象危险结果。这时就会成立抽象危险犯的未遂。如在醉酒驾驶也存在这么一种情况, 醉酒人刚发动汽车时被他人制止, 此时并未出现任何危险状态, 故不能以危险驾驶罪既遂论处, 只能是危险驾驶罪未遂。当然, 在认定醉酒驾驶行为的未遂时, 也应注意当醉酒人发动汽车后驶离了原先位置后, 就不应再考虑未遂问题, 因为此时的醉酒人将符合危险驾驶罪构成要件的行为实施完毕了, 根据法律规定, 即可认为已经出现了抽象危险结果。故醉酒驾驶行为是有未遂情况的, 只是这种未遂存在于未实施终了的未遂, 原则上不存在实施终了的未遂。

至于如何界清醉酒驾驶的未遂与预备形态, 笔者认为, 这个问题主要是判断醉酒驾驶行为的着手问题。对犯罪着手的界定, 通说认为着手首先是一种表现为外部并能够为人们所认识的客观事实, 是人的一种身体动作, 其次, 着手又是在犯罪意志支配下的一种自觉的有目的的行为。[6]因此, 在认定醉酒驾驶行为的着手时, 应把握以下两点:第一、以法律规定的具体罪状为依据。罪状是对犯罪的名称和具体犯罪构成特征的描绘和叙述, 是定罪的根据和标准。之所以要强调以法定的罪状为依据, 这既是罪刑法定原则的必然要求, 也是正确认定着手问题的客观需要。因为只有明确了犯罪行为特征, 才能找出实行行为着手的特点。第二、以实行行为的形式和内容为基础, 犯罪着手是实行行为不可分割的一部分。因此, 认定犯罪的着手, 必须以实行行为为基础。当然, 实行行为的形式和内容不同, 也决定了其着手的不同特点。我国刑法规定的犯罪实行行为可以分为两大类:一是单一的实行行为, 这类是对各种不同行为方式的高度概括, 如故意毁坏财物罪。只要开始实施这类单一的实行行为, 就是可认定为着手。二是选择性的实行行为, 如私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪, 该类包含了多种实行行为, 但并不要求以各种行为完全具备为要件, 只要实施了其中一种行为, 即可独立构罪。故实施了该类罪的任何一种行为, 即可认定为该种犯罪的着手。

危险驾驶罪作为刑法第一百三十三条之一规定为:“在道路上驾驶机动车追逐竞驶, 情节恶劣的, 或者在道路上醉酒驾驶机动车的, 处拘役, 并处罚金。”显然, 从罪状上来看, 危险驾驶罪采用的是叙明罪状, 将飙车行为与醉酒驾驶行为作为危险驾驶行为的列举内容;从行为的形式和内容上来看, 危险驾驶罪属于单一的实行行为, 只要开始实施带有危险性的驾驶行为就可认定为危险驾驶行为的着手。在认定醉酒驾驶行为的着手问题上, 按照常理, 醉酒人驾驶车辆行驶在道路上必须以发动车辆引擎为前提, 倘若醉酒人仅仅坐在车内未发动引擎, 就根本不会产生任何危险状态, 只有发动引擎, 才有引起危险状态的可能。故在认定醉酒驾驶行为未完成形态的问题上, 笔者的观点是应当以发动机动车辆引擎作为着手点, 驾驶车辆驶离原处作为排除未遂的标准。唯有这样, 才能更好地把握住醉酒驾驶行为中出现的各类情形, 做到准确适用法律定罪量刑。

至于醉酒驾驶行为是否存在中止形态, 根据犯罪中止的定义来看, 犯罪中止可分为自动停止型犯罪中止和结果防止型犯罪中止, 基于醉酒驾驶行为系危险犯, 故应当排除仅适用于结果犯的结果防止型犯罪中止。那么自动停止型犯罪中止是否出现在醉酒驾驶行为于犯罪既遂之后是否存在犯罪中止的争议范围, 刑法一般理论认为犯罪既遂之后不存在犯罪中止, 故此种情况不能以中止处理。若醉酒人在发动机动车辆引擎后又自动关闭引擎, 或者准备打动引擎时打掉了这种念头, 针对这两种情况, 存在中止形态是有现实可能性的, 因为此时, 离醉酒驾驶构成既遂还有一段距离, 行为人完全有放弃继续实施行为的机会和时间, 故笔者认为, 醉酒驾驶行为的中止形态存在于预备阶段和着手阶段, 是预备中止、未实行终了的中止。至于这类中止行为是否具有可罚性, 笔者会在后面进行详细阐述。

四、完善本罪的建议

(一) 设立结果加重犯

刑法第一百三十三条之一的第二款规定:“有前款行为, 同时构成其他犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。”也就是说当危险驾驶行为产生实害结果时, 该罪就会与交通肇事罪、以危险方式危害公共安全罪之间产生想像竞合, 择一重处理。想像竞合是指行为人实施一个犯罪行为, 其犯罪结果侵害两个或者两个以上法益, 触犯两个或两个以上罪名。笔者认为, 这三罪之间还是有一定区别的。与交通肇事罪相比, 危险驾驶罪系危险犯, 前者是过失犯, 显然两罪的主观方面并不相同。在交通肇事罪中将酒后驾车作为加重处罚情节, 而危险驾驶罪所规制的是醉酒驾车行为, “醉酒驾车”不同于“酒后驾车”, “醉酒驾车”属于“酒后驾车”行为中危害程度更大的一类行为, 故不能因为交通肇事罪的处罚较重而简单机械地将其适用于危险驾驶行为导致实害结果的情形。至于同样是危险犯的以危险方式危害公共安全罪, 刑法对该罪的基本情形和结果加重情形分别以第一百十四条和第一百十五条做了详细规定, 一旦出现危害结果, 该罪最低刑为十年以上有期徒刑。如将危险驾驶行为导致的危害结果一并纳入到第一百十五条的调整范围, 则会产生罪行与刑罚严重脱节的情形:危险驾驶未产生实害结果, 判处拘役;产生实害结果, 最低判处十年以上有期徒刑。综上, 笔者认为, 在危险驾驶罪中应当增设结果加重犯。成立结果加重犯, 不要求行为人对加重结果具有故意, 但根据责任注意的要求, 行为人对加重结果必须具有预见可能性 (过失) 。如果行为人的危险驾驶行为确实造成重大危害结果, 给社会造成的影响极其恶劣, 才可以考虑与以危险方式危害公共安全罪择一重处罚。故对危险驾驶犯罪行为造成严重损害后果的情形在危险驾驶罪中规定出明确的量刑标准, 这对于司法实践正确适用危险驾驶罪, 处理危险驾驶罪与交通肇事罪及以危险方法危害公共安全罪的关系有着重要意义。

(二) 前置行政处罚

对于醉酒驾驶行为, 此次刑法并不要求情节恶劣, 只要行为人喝醉了酒并驾驶车辆在道路上行驶就可构成危险驾驶罪。一旦承担刑事责任之后, 对行为人今后工作生活所造成的影响是十分巨大的, 如禁止报考公务员、岗位晋升歧视、信用贷款等。再反观行为人醉酒驾车行为, 其虽能够明知这种行为的危害性, 但对危害结果的发生是持否定态度的, 主观恶性不大, 如未发生危害结果, 仅出现抽象的危险状态就运用刑法调整, 难免有些法不容情的感觉。

纵览国外对醉酒驾驶行为的立法, 新加波法律规定, 酒后驾车初犯者将被罚款1000至5000新元, 或入狱6个月以下;再犯者则被罚款3000至10000新元, 并判入狱12个月以下;屡犯者则可被判支付高达3万新元罚款, 并入狱3年。被判酒后驾车者即使没有造成车祸, 也将被吊销驾照至少一年。美国法律规定, 司机血液中酒精浓度超过0.06%时, 无条件吊销其驾照。造成生命伤害的, 可以定性为二级谋杀。英国法律规定, 酗酒开车的初犯驾驶员, 吊销驾照1年;在10年内若3次被判酒后驾车罪名成立, 法院将对他的屡教不改判吊销驾驶证109年。[7]不难看出上述多国立法均以慎用刑罚的态度来处理初犯者, 且我国刑法对非法采矿行为中也采用了类似的规定。故笔者建议对本罪设置一个行政处罚前置, 即针对行为人第一次醉酒驾车行为, 如未发生危害结果的情形, 对其进行行政处罚, 以示警示。如行为人今后改正错误, 安全驾驶车辆, 则就没有受刑事处罚的必要了;相反, 行为人依然无法改正, 将社会公共安危置之度外继续醉酒驾驶, 说明其主观恶性极大, 则就有必要对其进行刑事处罚。而对于竞速型危险驾驶行为的初犯者, 如没有恶劣情节, 笔者认为也可参照上述处罚规定。

综上所述, 笔者提出以下立法建议:即在《刑法》第一百三十三条后增加一条, 设危险驾驶罪:在道路上驾驶机动车追逐竞驶, 或者在道路上醉酒驾驶机动车, 因而危及公共安全, 尚未造成严重后果的, 三年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金。初次行为尚未造成危害后果的, 予以行政处罚, 不以犯罪论处。

犯本条第一款罪, 发生重大事故, 致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金。

参考文献

[1]王振.风险刑法中的抽象危险犯之检讨[N].萍乡高等专科学校学报, 2010 (4) :23.

[2]高巍.抽象危险犯的概念及正当性基础[J].法学科学, 2007 (1) :72.

[3]在德日刑法理论中, 大多数学者一般从反面推导出“抽象危险”的轮廓.立论的路径为:一个行为没有或不要求实害、也没有或不要求具体危险, 但是仍然符合构成要件, 那么这种行为就具有抽象危险.

[4]林东茂.危险犯的法律性质[J].台大法学论丛, 1994 (1) :302.

[5]鲜铁可、周玉华.试论危险犯的未遂犯[J].法学杂志, 1998 (6) .

[6]鲜铁可、周玉华.试论危险犯的未遂犯[J].法学杂志, 1998 (6) .

群体性街头扰序犯罪若干问题研究 篇11

当前我国处于社会转型期和社会矛盾突显期, 由于相关方特别是各个利益群体之间的不对称博弈, 近年来陆续发生了“4.10”重庆万盛群众聚集事件、“6.28”瓮安事件等群体性聚众扰秩序事件。有的冲击党政机关, 打伤政府工作人员, 扰乱办公秩序;有的阻塞铁路、公路交通, 给国家和社会造成重大损失, 如“10.14”山西企业军转干部铁轨静坐事件;有的殴打、围攻公安民警, 如云南孟连县“7.19”事件。

群体性群体性街头扰序犯罪常常对国家的法治秩序、治安秩序、交通秩序产生冲击和破坏, 影响社会安宁, 扰乱社会正常的工作、生产、生活秩序, 给国家和社会造成较大损失, 严重影响局部地区的社会稳定。因此, 在其他法律规制手段不足以保障人权、保护法益、维护社会规范的情况下, 如何正确认识和分析群体性事件中的刑事法律问题, 并有效地运用刑法来规制群体性事件的问题也就自然而然地被提上了日程。

二、群体性街头扰序犯罪理论研究及司法实务现状

群体性街头扰序犯罪行为种类复杂, 性质较为模糊, 可能涉嫌构成若干罪名, 当前司法实践中对于聚众扰序涉嫌刑事犯罪的行为, 根据个案情况通常以以下罪名进行处理:聚众扰乱社会秩序罪;聚众冲击国家机关罪;聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪;非法集会、游行、示威罪;妨害公务罪;寻衅滋事罪;故意伤害罪等。笔者通过查阅相关案例资料发现, 当前司法实践中, 对群体性街头扰序行为存在行政处罚和刑事处罚边界模糊的情况, 并且对于进入刑事诉讼程序的群体性街头扰序犯罪存在“相同情况不同罪名”、“相同情况不同处理”的情况。

但在初步的查阅中发现, 研究成果多以群体性事件的发展衍生、政府应对措施、网络舆情引导等方面开展研究, 范围很大, 针对性较差, 其研究成果容易变成放之四海皆准的空话, 对于群体性事件社会危害性达到刑事犯罪领域后的法律适用问题没有较为系统有效的研究成果, 对司法实践难有积极有效的指导作用, 不能引起相关领域研究人员的关注, 亟需结合群体性街头扰序事件近年的相关案例、处理结果, 以及最新的刑事法律政策、法律条文规定开展相关领域的研究, 但目前有关这一研究的论述尚无从找到。

三、群体性街头扰序犯罪的行为类型

对群体性街头扰序行为类型进行分类的问题。课题组成员通过初步查阅相关资料, 发现街头群体性街头扰序行为存在多种行为类型, 有的采取围堵国家机关办公场所、静坐示威等非暴力手段, 有的采取打砸、伤人等暴力手段, 不同类型的群体性街头扰序行为可能涉及的罪名不尽相同, 要明确该种类犯罪行为统一的法律适用规则, 而不是针对某一个案进行法律适用的权衡, 就需要首先对该行为进行分类, 针对分类结果进行法律适用的分析研究。例如采取非暴力手段实施的街头扰序行为可能涉及聚众扰乱社会秩序罪, 聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪, 非法集会、游行、示威罪等罪名;采取暴力手段实施的街头扰序行为可能涉及聚众冲击国家机关罪, 妨害公务罪, 寻衅滋事罪, 故意伤害罪等罪名。主要有以下几种类型:暴力手段与非暴力手段群体性街头扰序犯罪;突发事件型与治安事件型群体性街头扰序犯罪;妨害社会管理秩序型与侵犯人身、财产权利型群体性街头扰序犯。

四、群体性街头扰序犯罪的法律适用研究

一是妨害社会管理秩序类罪名, 群体性街头扰序行为可能触犯刑法该章的罪名主要有:妨害公务罪、煽动暴力抗拒法律实施罪;聚众扰乱社会秩序罪;聚众冲击国家机关罪;聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪;寻衅滋事罪;非法集会、游行、示威罪等罪名。

二是侵犯公民人身、财产权利类罪名, 群体性街头扰序行为可能触犯刑法该章的罪名主要有:故意杀人罪、故意伤害罪。其中既包括行为人的伤害、杀害行为有明确对象和指向, 可直接认定的故意伤害和故意杀人罪名;也包括本没有明确目标的寻衅滋事行为中造成被害人重伤、死亡后果的转化认定为故意伤害、故意杀人罪名的情况。

三是可能构成的其他罪名, 如聚众哄抢罪、破坏生产经营罪、放火罪、爆炸罪、破坏交通工具罪等罪名, 具体的认定依个案行为进行认定。应当注意的是, 在适用非聚众犯罪的罪名时, 适当考虑其行为的聚众性、巨大社会影响性等因素, 判断是否构成某一罪名的加重情节或结果加重犯。

参考文献

[1]范铁中.社会转型期群体性事件的预防与处置机制研究[M].上海:上海大学出版社, 2014.1.

[2]何显明.群体性事件的发生机理及其应急处置——基于典型案例的分析研究[M].上海:学林出版社, 2010.10.