衡平责任（精选4篇）
衡平责任 篇1
继2007年11月在全社会引起轩然大波的北京“李丽云案”后,医患关系、医疗损害责任、医方的权利和义务等又一次被推上了公众口诛笔伐的风口浪尖。不论这些低概率的事件是否足以引起了国家和法律界的重视,总之,《中华人民共和国侵权责任法》的尘埃落定,其专章规定的医疗损害责任却多少在公众的心里投下了一缕温暖的阳光。国家第一次以《宪法》之下的最高位阶的法律形式确认了医患双方的权利和义务,一定程度上,缓解了医患矛盾,进一步夯实了医学伦理基础,更加明确了医患双方的权利义务,特别是第56条更是赋予了医生特定情形下履行医生天职----救死扶伤的正当性和合理性。
无论从法学理论上抑或是从伦理上分析,第56条都有其笃实的理论基础,虽然在理解第56条时或许还有一些小瑕疵,但是我们从宏观上分析其正当性和合理性还是具有相当的可行性。不过,笔者在结合实际分析第56条所根植的理论基础之外,将着重分析其在实施过程将可能面临的冲突,以及平衡冲突的路径,以期在《侵权责任法》正式实施过程中,能为解公众之惑,止医患之分起到绵薄之力。
1 对《侵权法》第56条的合理性和正当性分析
《侵权法》第56条:“因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。”这条规定与我国《医疗机构管理条例》第33条和《执业医师法》第24条及《医疗机构管理条例》第33条构成不同位阶法律法规就紧急情况下医生基于“生命权高于一切其它权利”的理念而越过患者知情同意权行使医疗特殊干预权尽力抢救患者的正当依据,即阻却了医生超越患者及近亲属的知情同意权而实施治疗的违法性。特殊干预权,或称医疗特权,指在特殊情况下,医方为了不损害患者或他人利益,对患者自主权进行干预和限制,并且由医方作出医疗救治决定的权利。其目的是为了达到在特定的情况下对患者的生命健康权益的高度负责,这种方式实现了医生的意志,限制了患者的自主权利,具体表现为由医方代替患者作出救治决定[1]。医生的特殊干涉权是知情同意的有益补充,是维护患者和社会人群的根本利益和生命健康权的有力保障。
1.1 第56条的伦理合理性
生命乃万物之源,无生命,则无一切。一定程度上说,生命权就是第一人权,为人类其他一切权利之基础,首先必须予以尊重和保障。“国家尊重和保障人权”已经在2004年的宪法修正案中明确载入宪法,充分表明保障人权已成为我们国家宪法的基本精神。因此,保护人的生命健康是医务人员义不容辞的职责。在医疗活动,因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,抢救医生可以立即实施相应的医疗措施。在这过程中,面对生命之重,从医生角度看,其衡量的是抢救患者生命与未履行告知义务,即医生抢救权与侵犯患者知情同意权的冲突时,医生将要面对保生命、遵程序的理性思考。及时抢救患者,可能挽救一条生命,但却可能面临一场诉讼。不及时抢救,完成履行告知义务后再抢救,则可能就失去了抢救良机,生命逝去,但是却因为程序合法而不会面临纠纷。就医生个体而言,或许明智的选择是保护自己不受诉累而选择履行完所有程序后再行抢救。但是在这一场博弈中,站在整个社会的角度,生命为万物之首,如果生命都无法企及,何谈其他!在生命权与知情同意权、财产权等其他权利发生冲突时,生命的价值和其他权利的价值相较而言,价值是最高的。国家从整个社会福利最大化出发也会选择生命价值优先,所以才有了医生担负着救死扶伤的天职一说。因此,在侵权责任法专门规定了第56条,以此从伦理角度论证其合理性。
1.2 第56条的法学正当性
法益是法律所要保护的利益,现实生活中当不同的法益并存且对立矛盾时,法理上就允许比较法益的大小,从而有所取舍,选择牺牲较小的利益而保存较大的利益,牺牲较小利益的行为因此是合法的正当行为。这一权衡利益大小从而做出选择的行为在法律上称为紧急避险。紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危害,不得已而采取的损害另一较小的合法权益的行为。紧急避险行为属于正当行为。因此,在出现生命垂危等紧急情况下,不能取得患者或者其近亲属意见时,是尊重患者和家属的知情同意权还是抢救患者的生命珍惜患者生命权,国家就要权衡患者知情同意权与患者生命权孰轻孰重,基于患者的最佳利益做出选择。生命权是以公民的生命安全利益为内容,也是公民从事民事活动和其他一切活动的前提和基础。公民的生命权是宪法赋予公民的最重要的一项权利,生命权为承载其他权利的基础,如果连公民的生命权都没有办法得到保障和实现,那么其他权利必将失去存在和依附的根基[2]。显然,一般情况下生命权与知情同意权这两个法益大小的比较中,生命权要大于知情同意权。为了让患者自己的生命免受逝去的威胁,不得已就只有损害患者的知情同意权这一较小法益,从而做出了生命至上的选择,《侵权法》第56条即是根据紧急避险的原则设计的。很多国家(地区)的立法都把紧急情况视为知情同意的例外,在英美法系普遍采紧急避险说,该学说认为紧急避险是在紧急情况下没有病人同意的而进行医疗介入治疗获得正当性的根本基础。而属于大陆法系的台湾学者也称,只要是为了促进病人健康、挽救病人生命的目的而进行的紧急医疗行为,就可以根据紧急避险的相关规定阻却其违法性[3]。“危及生命等紧急情况”排除了对病人的实在同意的要求,基于患者最佳利益而实施的恰当的救治行为,是正当医疗行为。
2 第56条在实践中将可能遭遇的冲突
权利冲突产生的原因主要就是法律未对权利的边界作出清晰的界定,从而使人们对权利认知存在模糊性。古法云:“定分止争”,在一定程度上立法者可以将权利边界的模糊性降到尽可能低的程度[4]。《侵权法》第56条的出台,在弥补法律空白,厘清医疗机构在特殊情况下行使医疗抢救权的模糊边界,避免“李丽云”案等惨剧再次发生等方面,起着重要的作用。然而,法律条文的简洁字句和人们过往的固有观念,在面对《侵权法》第56条时,不免会有些许的困惑与疑虑,在理解《侵权法》第56条时,与现实难免会有冲突。下面部分,笔者将分析可能会产生的冲突并在此基础上给予冲突以衡平之法。
2.1 冲突之一:患者的知情同意权与患者生命权的冲突
生命权的理论价值与现实体现之间存在着冲突。在李丽云案中,此种冲突则具体地演绎为知情同意权和生命权的冲突。
知情同意权为“舶来品”,来自于英文“informed consent”,国内外都没有一个统一的定义。日本学者将知情同意权译为“医师的告知,患者的同意”,而目前我国相关学界则一般认为“知情同意”具体是指医师在给患者进行手术等医疗行为时,首先要向患者提出有针对性的医疗处置方案,就其相关风险和其他可以考虑的治疗措施做出详细的说明,并在此基础上取得患者的认可和同意[5]。因此,笔者认为,患者的知情同意权是指在接受医学诊疗过程中患者对相关诊疗信息和自身病情享有充分了解,然后决定是否接受相关诊疗措施的权利。由此可以说知情同意权包括了知情权、选择权、同意权或拒绝权等多项权能,其已逐步演变成人格权的一种。由于医患之间存在信息不对称的不足,因此从合同法权利义务应对等的角度,知情同意就应该是患者必要的权利,而解释告之则成为医生义不容辞的义务。知情同意权的设定既能保障患者的合法利益,也能保护医生的适当医疗行为。
人类享有的最基本、最根本的权利是生命权,是人类享有其它一切权利的前提和基础[6]。失去生命,人的一切都将不复存在。正所谓皮之不存,毛将焉附?因此,保障人权必须首先保障生命权。
在现实生活中,往往会发生知情同意权与生命权冲突,李丽云案即是例证。北京朝阳医院为了得到李丽云或其男友同意手术的答复,即让他们的知情同意权得以履行,最后致使孕妇和腹中胎儿双双逝去。当两种权利冲突时,生命权理应优先。患者只有在充分有效地行使知情同意权的基础之上才能充分行使生命健康权等其他各项医疗权利。因为知情同意权的设置本身就是为了更好地保障患者的健康权和生命权,它的存在更不应该成为健康权和生命权的障碍[7]。
2.2 冲突之二: 双方合意决定实施救治与单方决定实施救治的冲突
医患关系其实质是一种民事法律关系,患者到医疗机构就医实际上就形成了双务、有偿医疗服务合同法律关系,医疗合同法律关系是指在医患双方就患者疾病的诊断、治疗、护理等一系列医疗活动过程中形成的且意思表示一致的一种民事法律关系[8]。医疗合同又称为医疗技术服务合同,是指在医方为患者提供医疗服务时,患方为此支付医疗费用的民事合同。实际上,医疗技术服务合同具有其他合同所没有的特殊性,特殊性之一就是在医疗过程中,医患双方医疗信息的不对称,在医疗信息的了解上患方一般处于弱势,对于自身医疗信息的知晓仅限于医方的告知,为了避免或减少患者因医疗信息的缺失而作出不合理的医疗决定,损害自己的利益,法律强制规定了医疗机构的注意义务,亦即告知、说明、解释患者病情、目前治疗该病可行的治疗方案、本医疗机构能实施的治疗方案以及可能出现的风险等等,对患方而言即为知情同意权。知情同意权来源于公民的自主权与自决权,它要求医疗机构及其医务人员在医疗活动中应当如实地把全部诊疗信息告知患者或其家属,让患者及其家属充分知情,在此基础之上对医务人员拟采取的医疗措施做出明确的自主医疗决定(同意或不同意)[9]。在医方的告知和患方知情并同意的信息交流沟通过程中,医方与患方之间就能对治疗达成一致,这样才能保证医疗技术服务合同的真实性与有效性,利于保护患方利益。由于合同成立的必要条件是双方真实意思达成一致所以,医方与患方之间达成的真实有效合意就显得特别关键。
第56条的规定却违背了医疗技术服务合同有效成立的双方合意性,欠缺了合同成立的有效要件,根据合同相关理论,医疗机构未经患方的知情同意而强制实施的治疗行为,是单方干预行为,不是双方合意行为,不能成立有效地治疗合同,在未经患方允许的情况下实施治疗措施就会被认定为侵权行为,要负法律责任。如此,在第56条的运用中就会出现医疗机构未征得患者同意实施强制治疗之嫌,与双务合同要求的双方合意达成治疗方案的一致发生冲突。
2.3 冲突之三:医疗机构径自实施的医疗措施与违背患方意愿的冲突
在危及生命等紧急情况下,未征得患者或家属同意,为了救治患者挽回生命履行天职,医疗机构实施相应的医疗措施,即使患者健康状况得到了改善甚至将其从死亡线上拉回来,事后也可能遭到患者或家属的责难。因为此举可能会违背患者、家属的意愿,或者患者因为病患折磨异常痛苦等原因早就想放弃治疗,抑或家属本来就只想采取保守治疗让患者在隐忍中慢慢好起来或走向相反。无论如何,这些想法和举动都是患方的自由和自决权利,法律上不能做出明确的干预。当然,在道德和伦理层面我国不支持自杀但也没有立法予以禁止;不支持患者放弃治疗但是也没有相关法律强制家属继续医治。同时,在紧急情况下即使医疗机构实施了抢救行使了特殊干预权,如果没有达到预期的目的,患方也可能基于自己知情同意权的被忽视,而对医疗机构或医生纠缠不清甚至提起诉讼。因此,在一定条件下医疗机构径自实施的医疗措施就会违背患方意愿而发生冲突。
如果此举违背了患者或家属的意愿发生冲突,即使患者病情得以改善或治愈,家属也很可能选择违约,不履行给付义务,造成医疗技术服务合同的履行不能,治疗费用缴付不成。如果患者病情加重、抢救失败致使患者死亡,则医疗机构可能既要面临经济的损失也要遭遇纠纷的困扰。这一现象如果造成示范效应,则与医疗机构违约的现象会大增,医疗纠纷也会更多,经济损失会惨重。
3 冲突的衡平
张新宝教授认为两种利益的冲突必须寻找利益平衡,而某一种利益是否重大取决于它对于利益主体的重要性以及立法者的价值观[11]。
3.1 衡平之一:明确权利的位阶
权利冲突是和谐社会不能回避的现象,这就需要我们宽容地对待冲突并且使冲突的化解机制制度化,以此来避免冲突失控进而产生破坏性的后果[12]。毫无疑问,在所有化解权利冲突之法中权利位阶不失为最有效而又最简捷的思路。因为权利位阶揭示了形式上平等的权利间呈现的实质不平等关系,也就是权利效力上的高低关系或价值上的轻重关系。由权利位阶规则与权利位阶原则构成的二元规范体系为法官提供了可靠的选择机制:高位阶权利者的利益优先于低位阶权利者得以实现;而低位阶权利者则需要容忍高位阶权利者的“侵害”[11]。当出现第56条所描述的紧急情况时,面对生命权与知情同意权的冲突,生命权理应优先。其原因是生命权属于基本权利,而知情同意权则来源于公民的自主权,属于非基本权利,当两者发生冲突时,根据基本权利的位阶高于非基本权利的法学理论,理应保护其中位阶高的权利[13]。权利位阶充分反映了权利效力之间的高低、强弱以及价值上的轻重关系,在权利位阶中居于强势地位的权利便是优先权。优先权应具备如下效力:第一,在实现时间上,优先权优先于劣势权利;第二,优先权能够对劣势权利形成有效限制。劣势权利必须服从优先权的效力、尊重优先权的价值。第三,优先权先于劣势权利而获得保护,低位阶权利必须容忍高位阶权利对其的损害与“侵犯”[14]。生命权作为高位阶权利,当其受到威胁或损害时,毫无疑问优先于其他低位阶的权利而得到保护。因此,侵权责任法第56条的规定正是基于权衡知情同意权与生命权社会更倚重哪方的结果。
3.2 衡平之二:强制缔约
强制缔约就是指个人或企业负有应相对人的请求,与其订立契约的义务。 即对于相对人发出的要约,个人或企业没有正当理由不得拒绝[15]。应做出承诺的被要约人对于相对人(要约人)提出的要约负有必须承诺的义务,此为强制缔约义务。必须履行强制缔约义务的情形一般出现在社会公用事业中,特别是处于强势独占地位的企事业单位,诸如医疗、电业、自来水、邮政、电信、铁路等公用企事业单位,如果听任其自由自主地决定是否缔约以及与谁缔约,那么就可能使合同欠缺真正的自由缔约基础,必将损害广大民众的切身利益。因此,在一些天然垄断的公用事业领域法律规定了强制缔约义务,以纠正或缓解双方在缔约地位上的不平等关系。强制缔约看似是对契约自由原则的违背,但实质却是更大限度地保护弱者的利益,从而实现契约的自由和公平。正如罗尔斯所述:“如果一种社会安排出于某种原因不得不产生某种不平等,那么它只有最大程度地有助于最不利者群体的利益,它才能是正义的。”
医疗卫生事业关涉广大民众的健康和生命,关系国家稳定发展,所以国家对医疗技术服务合同中当事人的意思自由进行了诸多限制。最明显地就是无正当理由医疗机构不得拒绝患者的诊治请求。患者到医院看病以挂号为明示的要约,无特别理由医院必须给予挂号单作为承诺。此为医疗机构一般的约定俗成的强制缔约义务。上升到法律层面明文规定的强制缔约义务则一是《医疗机构管理条例》第三十一条:“医疗机构对危重病人应当立即抢救,对限于设备或者技术条件不能诊治的病人,医疗机构应当及时转诊。”二是《执业医师法》第二十四条:“对急危患者,医师应当采取紧急措施进行诊治;不得拒绝急救处置。”根据上述规定,医疗机构对于危重患者以及急症患者必须立即诊治,不得拒绝。这其中暗含着危急患者被送到医院即为要约,无论有无挂号、有无家属、缴费与否,医疗机构都必须救治,即与患者的医疗技术服务合同成立。这是法律强加给医疗机构的义务,只要患方不事先明确反对即为接受。患者被抬到医院即为客观行为要约,医院必须承诺,不能拒绝。即使家属拒绝同意抢救,医院仍有义务抢救。国家法律强制医院承担缔约义务,哪怕家属拒绝手术或坚决拔掉针管。
合意依然是强制缔约成立的要件之一,只是对医疗机构的承诺自由给予了限制。一般情况下,医疗机构的承诺为默示承诺,而患者的要约则是明示要约,但是在特殊情况下,患者的要约也可能是以客观行为表示即默示要约。正如《侵权责任法》第56条描述的情形,在遇到生命垂危的患者等紧急情况,医疗机构既无时间又无精力履行告知说明义务,而等待患者或家属的明示要约已经不现实时,应该理解为患者被送到医疗机构的行为本身即为客观行为要约,医疗机构没有特殊理由不得拒绝承诺,必须实施抢救,医疗技术服务合同即为成立。从危及生命的患者被送至医院这一客观事实可以推定患方不仅需要医院的抢救而且同意接受某些(在其他场合是侵权的)行为,法律认为当事人的同意是默示存在的。因为这些行为给患者带来的利益(如保全肢体或是挽救生命)比起给其造成的损失(如身体的完整)显得更为重要和关键[16]。这种默示同意的前提也是基于患方与医疗机构达成了救治合意—强制缔约。
3.3 衡平之三:强制履约与国家补偿
医疗行为是一种具有高度风险性、不可预测性和局限性的复杂技术行为,其本身就蕴含着对人体结构和机能的致害因素,加之患者个体的差异和来自医生、护士、环境条件等方面的任何微小的波动,都可能会导致或加重致害性的发生。医疗行为产生的结果在治疗开始时就同时存在“获益”和“致害”的双向可能性。无论有着多么高超医术的医务人员,都无法绝对保证其所实施的医疗行为一定会朝着“获益”的方向发展。正是这样,也就决定了医疗技术服务合同为手段债务而非结果债务。因此,当发生医疗纠纷时,理性的社会绝不能以是否达到患者预期的治疗目的来确定医方的责任[17]。在危机生命等紧急情况下医疗机构实施特殊干预权救治患者后,在患者身上可能会出现不同的治疗结果。而无论何种结果,患方都可能出现以种种理由拒付费用或制造纠纷。当出现以种种借口拒绝支付医疗费用时,立法机构应制定出相应的细则,使得患方不履行合同即不支付治疗费用的成本远大于收益。作为理性的经济人,都会考量自己行为的成本与收益,从而做出利于自己的选择。对无同意签字便得到紧急救治的获益者,法律应支持医院对获益者要求补偿。具体的做法:“因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见的”,鉴于这一条所具有的特殊性,作一般假设,情况一:在出现紧急情况之时不能征得患者或家属意见,事后患者清醒或家属赶到,应立刻补充填写患者和家属信息表,这一表格是专门针对第56条这种紧急情况下制作的,如果事后出现患者或家属违约不履行合同的情况,医疗机构应该予以追偿。作为债权人,可以到患者单位行使工资薪金的代位权,抵缴医疗费用,直系亲属承担连带责任。情况二:对极特殊的无支付能力的获益者或“三无人员”,国家应给予医院适度的财政补偿(比例可掌握在60-80%)[18]。当然如果出现医疗事故则另当别论。同时立法也应该明确,在这种特殊的紧急情况下实施的医疗救治如果出现了与预期不同的结果,医疗机构应该免责。医生行使抢救权是以保证患者生命权为最主要目的。法律应该明确在紧急情况下实施的救治行为只要符合几大原则即必须坚持生命价值至上、患者利益最大化、不违背社会公序良俗和医师职业道德、符合医疗规范和规程的基本原则,即使造成了重伤或者死亡的结果,仍然应当以患者的默示同意或推定的同意来阻却其违法性。现代医学还面临着许多未知领域和无法解决的难题,需要不断探索和尝试,在这一过程中医疗行为导致的重大法益损害,是医疗的有限性在面对人体的无限性时不得不接受的无奈和不得不付出的代价,对于患者而言,这是在实现更优利益过程中必须要分担和承受的风险;对于社会来说,则是在实现社会效用最大化、提高人类生命质量的过程中必须付出的代价[19]。
摘要：通常患方的知情同意是医疗机构实施救治措施的前提条件,在危及生命时,面对患者知情同意权与医疗机构抢救权的冲突,《侵权责任法》第56条赋予了医疗机构越过患者知情同意权而实施救治的特殊干预权。无论是从伦理角度抑或是法学视角,第56条都有其合理性和正当性,但在实际运用中可能会产生种种冲突。本文在侧重分析实然状态下社会大众可能产生的冲突基础上提出了明确权利位阶,强制缔约,强制履约与国家补偿等衡平的路径。
关键词：知情同意权,特殊干预权,正当行为,冲突,衡平
司法实践中法律与道德的衡平 篇2
一、认清道德和法律的内在联系和现实差别
所谓道德, 从语义学和历史学的角度, 是有其特定的含义的。其特定的含义在于道德这一概念符合人类社会自身的内在发展规律, 因而其自然具备约束人类的本质属性。不同的民族, 不同的地域, 或者是同一民族的不同历史时期, 道德的共同点都是其必须反映特定民族或特定地域的不同民族在特定的历史时期得以共生共存的社会规则。
随着社会的发展, 自觉形成的某些规则需要经历长久的历史沉淀才能被社会所承认, 而现实则不允许规则的延迟, 加上少数社会成员私欲的膨胀, 过去仅存的规则明显在某些方面缺少了约束力。在这种背景下, 人为创造规则的情况就出现了, 这就有了制定法。为什么从道德出发的软规则演变而来的法律会和道德产生冲突乃至对立呢?这是因为随着法律规制范围的扩大, 其覆盖的社会面包含了具有道德差异的不同社会群体, 具有话语权的法律制订者可能仅仅是代表了某一特定的道德文化群体, 甚至为了自身政权稳定的需要, 即使是代表某一道德文化群体的法律制定者也会人为地超越这种道德文化而更多地考虑到自身统治的便利性, 这样, 从道德层面走出来的法律就会部分离开了道德的轨道而与道德产生了错位乃至冲突和对立。
二、几个法律与道德衡平案例的实践与思考
某地公诉机关提起公诉的一起包庇案也有上述案例的类似情况。一个单亲父亲把一个女孩子从小抚养长大, 该父亲因为身带残疾而被妻子抛弃, 一个将不满周岁的小女孩带大。女孩刚慢18岁的那年, 由于生活困难, 父亲盗窃了某工厂的一圈价值近万元的铜线, 后被公安机关追查。当父亲把情况告诉女孩后, 女孩用其捡破烂积攒的400元钱资助父亲逃跑, 后女孩因包庇罪被公安机关刑事拘留。法庭审理过程中, 女孩讲述了父亲省吃俭用把她从小带大的过程, 因而, 当得知父亲为了家庭生计盗窃而面临牢狱之灾的时候, 她实在不忍心看着父亲坐牢, 故实施了资助父亲逃跑的行为。犯包庇罪, 依法应处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。但从小女孩和其父的生活经历和父女俩相依为命的情感来看, 其触犯法律的同时却与中国传统的道德一点也不违背。古代的“父为子隐, 子为父隐”的司法豁免理论虽然今天已不适用, 但考虑的其父的盗窃属首次犯罪, 且确因身带残疾而家庭贫困, 而女孩心疼父亲的处境, 从深厚的妇女感情考虑, 其包庇行为也是情有可原, 最终法院对其做出了有期徒刑6个月, 缓行一年的从轻判决。
再如某地一例性侵害案件, 父亲多次对女儿实施性侵害, 母亲在制止该侵害行为时多次遭到毒打。一次, 这位恶父对女儿实施强奸, 女儿呼救后母亲感到现场, 当即遭到了加害人的威胁。出于母亲保护女儿的本能, 这位平时逆来顺受的母亲顺手操起一根木棒, 照着自己的丈夫打了下去, 没想到这一棒竟打在了丈夫的后脑勺上, 丈夫当即毙命。后公诉机关认为其防卫过当, 以故意伤害罪对这位母亲提起公诉。考虑到女儿的父亲对女儿的侵害不仅触犯了法律, 而且严重违背了起码的社会道德, 作为女儿的母亲, 其不管是从法律允许的角度 (正当防卫) 还是从维护社会道德的角度, 其行为都值得肯定。严格地讲, 其防伪时当然没有必要击打加害者的后脑, 但出于本能, 作为母亲, 慌乱中只考虑到保护女儿, 来不及考虑击打加害人那儿既安全又能阻止犯罪, 虽有过当之处, 亦在可谅之列。最后, 法院对这位母亲给予了免予刑事处罚的判决。
法律虽然强调惩治犯罪, 但法律也并不提倡破坏道德和伦理, 在面对那些危害不大的犯罪需要处罚, 但法律和道德又出现明显冲突的时候, 如果法律规范不足以解决法律和道德的冲突, 而适用法律原则和法律理论能够解决这种冲突的时候, 兼顾道德和法律的衡平就非常必要, 否则, 机械地强调法律会给千百年来形成的良好道德带来不小的负面冲击, 从而破坏本来已经受损的道德体系, 不利于民族道德构架的重建。
三、如何在司法实践中做到法律与道德的衡平
衡平法律与道德不是无视法律去狭隘地照顾道德需求, 而只能是在非严重暴力和非危害国家安全和公共安全等轻型犯罪领域去兼顾法律与道德。有人或许会问, 既然我们是法治国家, 那么, 依法判案就是唯一的选择, 兼顾道德就就有可能使司法脱离法律的轨道, 甚至有人就可能滥用道德外衣枉法裁判。正因为有这样的可能, 所以衡平法律与道德要求司法人员具备较高的法律水平包括法律实践水平和法律理论水平。此外, 还要求司法人员具备诸如哲学、历史学和文化学以及伦理学等方面的知识, 懂得将法律的稳定性和灵活性有机地统一起来, 做到在特定案例中既不违背法律要求, 又能兼顾道德伦理, 使法律除了惩治犯罪之外, 并能充分体现其预测功能和指引功能, 促使社会成员在法律的评价中即能自觉守法, 又能遵守中华民族传统的良好道德风尚。
参考文献
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衡平责任 篇3
关键词：绩效管理,方法要素,企业文化精神
在当今竞争激烈的社会环境下, 建立和完善高效的员工绩效管理系统会大大提升企业核心能力。为此, 相当多的中国企业正在努力完善着组织和管理体系。但鉴于我国劳动力市场并未形成高度职业化的氛围, 通行的绩效考核多以加大过失成本的方式规范员工行为, 即首先在企业内部形成竞争, 将员工的薪酬、发展和淘汰机制的建立与管理系统挂钩并紧密结合起来, 使员工面临收益降低或淘汰的威胁。西方社会重规则、中国社会重人情, 但中国企业文化激励型的绩效管理还在探索建立当中。
近年来, 人们越来越关注企业文化与员工绩效的关系, 二者的相关性成为国内外的研究热点。人们试图探索企业在文化上所作出的努力能给绩效带来怎样的变化。对于企业文化至今没有一个统一的含义, 但其内涵包括了企业全体员工在企业运行过程中所培育形成的、与企业组织行为相关联的、成为全体员工主流意识而被共同遵守的最高目标、价值体系、基本信念、行为取向、生活观念, 以及由这些因素汇成的企业精神。许多研究表明, 企业文化与员工绩效之间存在着非常紧密的联系, 有效的管理模式、独特的企业文化, 能为调动员工热情、促进企业发展创造条件。
就企业文化与员工绩效的最基本的关系而言, 企业文化是实施绩效管理的平台, 绩效管理是塑造企业文化的途径和手段。一方面, 企业文化具有导向性、凝聚性, 能够起到激励、协调和提升绩效的作用, 良好的企业文化氛围可以促进顺利地实施绩效管理。企业文化将企业的资源、能力和知识进行有机整合, 具有独特的理念和价值观, 形成只符合企业自身特点的行为和心智系统, 通过绩效管理实现企业管理的绩效目标。另一方面, 企业文化受相关的众多因素影响, 企业价值观并不能表现企业文化, 绩效管理在此起着特殊的作用, 通过绩效管理的实施可以塑造言行一致的企业文化。高绩效的企业文化无疑是一种非常宝贵的核心能力。以长远的观点看, 企业需要把绩效管理和战略融会贯通, 关键绩效指标的设计应尽可能使企业经营理念进一步具体化和强化, 将战略落实到每一位员工, 确保个人的工作进展与战略方向保持长久的一致性, 使员工看到自己与企业命运相关、共同获益的美好前景, 从而促进企业文化的培育和发展, 进而形成企业文化与员工绩效的良性互动。
实践中, 很多企业绩效考核的失败率高居不下, 招致管理困境和员工不满, 日本索尼常务副总裁天外伺郎的《绩效主义毁了索尼》, 万科创始人王石的《绩效主义是脓包》, 对教条主义的挞伐也佐证了绩效考核失败率之高。同时, 诸多企业的文化建设也是困难重重、收效甚微, 企业文化与员工绩效之间并不能建立起有效的正相关关系。追索其原因, 一个重要因素在于管理者忽略了文化与绩效的衡平。
企业文化是一个企业的灵魂, 绩效管理则是企业与其他竞争企业竞赛获胜的法宝。绩效管理的技术和制度虽然都可以移植, 但这仍不能保证企业能成功实施绩效管理。当企业发现绩效管理存在问题时, 应当先检讨自身是否具备了相应的企业文化。建立基于文化的高效的绩效管理系统对企业提升竞争力起着关键的重要作用。文化和绩效管理可以说是彼此作用, 相辅相成。企业形成具有自身独特特点的绩效文化后, 在管理方式上将会产生根本性变化, 即传统的被动管理模式将会转变为以员工自主管理的模式, 以达到有效地提高管理效益、降低管理成本之目的。
衡平企业文化与绩效的发展的主要对策, 是构建以文化为基础的绩效管理体系。笔者认为其方法要素包括:
一、企业管理应逐步由以物为中心的刚性管理走向以人为中心的柔性管理
经营管理不能只靠制度, 更重要的是靠人。企业需要创造不同的企业文化将员工团结在一起, 为员工指引发展的方向。要理顺自上而下的利益关系, 让处于企业内部各个层次的人, 在发挥自己的作用的同时, 能够得到相应的回报。
尊重、兴趣意味着工作的成长、自由与成就, 是人性化管理的基础、是建立良好的劳资关系的基础。企业的领导者要最大限度的调动下属的工作热情、积极性和创造力, 使他们认识到为组织工作是他们最大的利益所在和最好的选择。企业文化要形成善待自己的员工、了解员工的困难、尽量为员工创造良好的工作环境、认可员工的表现、容忍员工的个性和风格的氛围。
二、企业文化应更加注重组织成员的忠诚度和创造力
随着知识经济时代的来临, 企业文化的生产力性质大大加强, 组织文化成为维持组织绩效的最重要因素。企业文化认同度和企业目标实现、企业资源有效运用、企业成员工作满意及企业适应能力具有较强的相关性, 绩效管理方面的内容, 如人力资源管理方面的薪酬、福利等, 领导行为、组织政策、规章制度、组织管理方式和措施等方面要以培养员工的忠诚度和创造力为必要的衡量标准。另外, 提高企业成员对企业文化的认知层面, 改善企业文化认知信息的传播渠道更能提高企业成员对企业文化认同。
三、设立适配企业文化精神的绩效计划
衡平责任 篇4
非医保药费是指因使用国家基本医疗保险药品目录范围外的药品而产生的费用, 该费用不纳入基本医疗保险基金统筹范围, 全部由患者自行负担。为了控制保险金中医疗费用赔付幅度, 保险公司在保险合同格式条款中规定“保险公司有权按照国家基本医疗保险标准核定赔偿金额”, 并主张对于交通事故受伤者医疗过程中实际发生的非医保药费不予赔付, 被保险人则认为该条款应属于无效格式条款, 双方争执成讼。审判实务中, 对于非医保药费是否应当赔付, 目前主要存在三种观点, 为了行文方便, 可以粗略归纳为下列三种模式。
( 一) 非医保药费赔付三种模式
1. 保险合同约定优先模式
该模式认为在保险合同明确约定且已履行明确说明义务前提下, 保险公司有权依照合同约定拒赔非医保费用, 从而避免产生道德风险, 也一定程度上抑制交通事故受伤者 “过度治疗”、医院“滥用非医保药品”、药品市场“药价虚高”等现象。
2. 格式条款无效模式
该模式认为保险公司制订的保险条款免除了保险人主要义务、排除被保险人主要权利, 不利于事故伤者治疗, 应当属于无效格式条款, 因此保险公司对非医保费用应当全额赔付, 真正实现责任保险保障第三人利益的目的。
3.“同类标准”赔付模式
所谓“同类标准”赔付模式, 就是指对于交通事故受伤者治疗过程中所发生的非医保药费, 依据保险合同约定和国家基本医疗保险的医疗保障标准, 按照同类标准、同等程度进行审核替换, 从而确定保险公司应予赔付的具体保险金数额, 剩余的非医保药费则由作为肇事方的投保人承担。 该模式立基于责任保险“利益衡平”理念以及保险条款“不利解释”原则。
( 二) “同类标准”赔付模式制度优势
比较上述三种模式, 保险条款约定优先和格式条款无效两种模式在合同自由与格式条款控制、保险公司与交通事故受伤者间利益平衡、医保药品使用与临床治疗实践、保险金给付控制与“道德风险”、“过度治疗”现象的冲突中各执一词, 反映的深层次矛盾是责任保险中三方利益的衡平问题, 并掺杂着国家基本医疗保险制度及药品价格市场的问题。而“同类标准”赔付模式既尊重了保险合同意思自治原则, 对保险合同格式条款的解释未超出合同条款文义范围, 对保险合同当事人双方而言都具有接受的正当性基础; 还兼顾了保险公司、投保人、第三人三方利益, 既能够实现保险公司风险管控的目的, 又有利于实现第三人在基本医疗保险标准内的人道主义救助, 而且对于抑制“道德风险”、 控制“过度医疗”和“滥用非医保药品”具有积极作用。当然, “同类标准”赔付模式需要从程序上、实体上对“同类标准”赔付制度的具体内容及实践操作进行深入研究, 实现责任保险“利益衡平”的价值目标, 否则停留于纸上谈兵, 如阿蒂亚所说的“就算世界上有一种最完美的法律制度, 如公众无法利用这种制度, 那么制度再好也是没有多大用处的”。
二、争议辨析: “同类标准”赔付制度之程序推进
“同类标准”费用是双方当事人存有争议、需要通过证据予以证明的待证事实。但是就纠纷的实际样本看, 纠纷双方要么互相争论举证责任实际承担要么将非医保药费问题视为法律适用问题期待法院依法判决, 而法院考虑到专业知识、取证前提、工作繁琐和操作空白而不愿也难以主动调查事实, 举证责任承担以及举证范围的明确成为解决“同类标准赔付”首要问题。
( 一) 举证责任合理分配
对于“同类标准”费用事实的举证责任分配, 是依据“谁主张、谁举证”原则由主张理赔方的被保险人承担, 还是由 “合同履行义务方”的保险公司承担, 抑或由法院按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定, 依据公平原则和诚实信用原则并结合双方举证能力在当事人之间分配具体举证责任? 本文认为应当由保险公司承担 “同类标准”费用举证责任。
首先, 保险合同义务全面履行。保险合同中保险公司的义务是在保险事故发生后及时足额理赔, 或拒赔通知、说明义务。依据合同义务履行方承担举证责任的原则, 保险公司应当举证证明该义务的履行事实, 包括明确说明拒赔结果、拒赔依据及理由。
其次, 举证能力的自然期待。保险公司的内部组织架构和管理机制是适应大量保险业务需要而建立, 保险公司的业务人员对于保险业务、保险法及相关专业知识极为熟稔, 对于保险业务中的证据的取得、保存和提出具有行业、 专业、人力、财力方面的优势和能力。相对于分散的社会个体, 保险公司的举证能力明显占优。
最后, 权利义务一致原理。保险合同实际上赋予了保险公司对于保险赔偿金额的理赔审核权, 对于自身主张的 “医疗保险范围外医疗费用因不符合合同约定不予核准”应当进行举证, 证明审核的依据及核定费用的正确, 这是保险合同的约定, 也是理赔审核权所对应的义务, 否则审核权变成保险公司滥用优势地位的利器。
( 二) 举证责任诉讼操作
在诉讼中, 保险公司仅提交依据医保范围扣除非医保用药费用的清单, 或者是经交通事故案件判决所认定的非医保用药费用数额, 而被保险人则仅能举证保险合同甚至仅仅只有诉求主张。要改变这种局面, 就要在确定举证责任承担基础上, 就具体举证范围予以释明和指导。实践中, 保险公司应当就下列事实举证: 第一, 非医保药品通用名称、零售价格、药品成分、药品说明书、药品功能相关证明资料, 这些资料应当经药品生产产家、物价局等机构的认证; 第二, 非医保药品所对应的医保药品通用名称、零售价格、 药品成分、药品说明书、药品功能相关证明资料; 第三, 两种药品可以替换的依据及其来源, 证明该依据的真实性、合法性、关联性的证据; 第四, 同类标准所确定的具体数额及确定依据。保险公司完成上述举证后, 被保险人可以发表质证意见, 并举证推翻上述证据的证明力, 必要时可以申请法庭要求就诊医院主治医师出庭进行说明解释, 请求医学会等专业机构出具专家意见书。
三、制度建构: “同类标准”赔付制度之实体确定
举证仅仅是为法官事实认定、实体裁判提供素材, 保险纠纷当事人双方举证、质证、辩论后, 证据的认定、争点的判定、法律的适用及自由裁量权的行使都需要法官心中有定纷止争的法则或原则。“同类标准”费用确定的过程是一个桥梁搭建的过程, 即在医保药品与非医保药品之间确定一个充分的关联性, 从而实现药品费用同类标准之确定的过程。因此, 在结果意义上实现“同类标准”赔付除了充分举证之外, 仍然需要对“同类标准”的实质有深刻掌握。
( 一) “同类标准”之前提———同种药品可替代性
“同类标准”赔付制度的实质是医保药与非医保药具有可替代性, 两种药品具有相同的功能, 能够实现相同的治疗目的, 才具有功能上的可替代性, 这是“同类标准”赔付制度的基石。功能可替代性的前提是药品具有相同的成分, 属于同种药品。而药品是在精确掌握原材料、严格控制生产工艺、符合国家药品标准的前提下, 经过多次临床试验后, 能够治疗相同病症的科学结果。所谓同种药品是指具有相同成分、药品通用名或者英文国际非专利药名 ( INN) 相同的药品, 尽管在剂型、规格、包装、商品名称上存在不同, 但是具有相同的药品成分是同种药品的根本属性, 相同的成分是同种药品的实质, 相同的治疗作用是同种药品的目的, 剂型只是药物为了临床需要而制成的应用形式, 而剂量则是用药的分量, 同一药品所治疗疾病不同则剂量有很大差异。 因此, 同种药品能够实现功能替代和药费的同类标准确定, 存在同种药品则可以直接以医保费用标准作为同类标准, 一旦确定医保范围内同种药品的费用标准就可以依据该标准去核定非医保费用中应当赔付的数额, 从而实现非医保费用与医保费用“同类标准”替换。
( 二) “同类标准”之内容
基本医疗保险只是从药品品种上控制报销范围, 并未确定医保范围内药品价格, 因而医保药品目录只是列举药品通用名称、剂型、报销比例等信息, 但是药品市场上的药品商品名多种多样, 价格差异较大, 因此实际操作中要最终确定实际赔付的医疗费用, 仍然需要确定一个公平、合理的基准价。目前我国控制医保范围内药品价格的主要方式是: 第一, 限定药品最高零售价及零售价格浮动范围方式, 即对政府定价的药品规定最高零售价, 同时规定药品零售价上浮比例不得超过“实际购进价”的15% ; 第二, 通过药品差价比控制药品剂型、剂量、包装不同所导致的价格差异, 如按照发改委2005年1月7日公布的《药品差比价规则 ( 试行) 》。最高零售价确定的是在医保范围内药品的最高价格幅度, 能够容纳同类价格的幅度变化, 医保范围内药品都必须遵循该价格控制进行市场流通; 而药品差比价是指同种药品因剂型、规格或包装材料不同而形成的价格之间的差额或比值。因此, 通过同种药品医保范围内最高零售价及参考相应的差比价系数来确定最终赔付的“同类标准”医疗费用, 即最高零售价 × 差比价系数=“同类标准”费用, 该操作规则简单明确, 是实现“同类标准”赔付的可行路径。
实际操作中, 《江苏省基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录库》对医保药品价格查询和“同类标准”赔付计算带来较大的便利, 该目录库将药品细化至商品名, 而不是仅仅列举药品通用名, 目前目录库包含西药29424条, 中成药9976条, 包括了药品的生产产家、药品采购价、最高零售价、中标价、报销比例等信息。因此可以较为方便地查找 “同类标准”医疗费用计算的基准价, 减少了当事人举证的成本, 也为审判实践提供极大方便。
( 三) “同类标准”之限度
同种药品的标准决定实际使用的非医保药品相对于医保药品目录而言, 存在两种情形: 第一种情形是存在着与非医保药品相对应的同种药品; 第二种情形是无法找到与非医保药品相对应的同种药品, 该药品与医保药具有不同的成分和功能。在无同种药品可替代的情形之下, 缺乏与之对应的“同类标准”在医保药费与非医保用药费之间实现可比性, 即无“同类标准”可替换, 此种情形下应由哪一方负担实际所支出的非医保药费, 这是一个利益衡量和政策考量的问题。综合分析, 由保险公司负担该费用较为合理, 一方面可以促使保险公司积极举证“同类标准”存在, 另一方面从举证责任、公平原则和保险行业发展考虑也具有妥当性, 但是应当允许保险公司举证证明非医保药品临床使用没有必要性来免除自身责任。
参考文献