企业总法律顾问

企业总法律顾问（共10篇）

企业总法律顾问 篇1

随着我国社会主义市场经济体制的不断完善和企业改革不断深化,企业面临着更加规范、严格的市场法律环境。企业作为主要市场主要主体,依照国际、国内市场经济“游戏规则”开展活动,若在竞争中立于不败之地、取得良性发展,依法经营、依法管理,企业法制建设尤显重要。而完善企业总法律顾问制度是落实国家和企业法制建设,促进企业依法决策、依法经营管理、依法维护合法权益的重要组织保障和制度保障。

一、完善企业总法律顾问制度的意义

1. 企业总法律顾问制度发展现状。

据国资委等部门公布的不完全统计数据,截止2009年10月底,从事企业法律事务工作的约有10万余人,从1998年推行企业法律顾问执业资格考试制度以来,已有5万余人通过企业法律顾问资格考试并取得了执业证书,中央企业系统从事法律事务工作人员已超过1万名。123户国有中央企业已有98户实行了总法律顾问制度,全国1028户省属国有企业中,已实行总法律顾问制度的349户,占33.9%,设立法律事务机构的755户,占73.4%

2. 我国企业推行及完善企业总法律顾问制度的必要性。

在肯定我国企业总法律顾问制度发展和取得成绩的同时,应清醒地看到:我们与国外相比,还存在很大差距。很多国有大中型企业及其所属子企业和非国有大中型企业在这方面明显滞后。最近,政府有关部门表示:“中国企业法律顾问制度远远落后于欧洲和美国”。据总部位于伦敦金融城的路伟律师事务所最近作了一项研究,发现中国100家最大公司平均仅支出总营收的0.02%用于法律成本。与此相比,《财富》100强企业的比例是1%,大型欧洲企业为0.7%。

企业在经济活动决策中通常会涉及三个方面即:法律许可、技术可行、经济合算。法律许可是首要条件,是企业法律顾问的主要职能,同时企业法律顾问对经济活动全过程起着策划、控制、救济三大主要作用,是一项经济活动成功与否的重要因素,建立完善的企业总法律顾问制度是企业法律顾问行使法律策划、法律控制、法律救济功能的基础和保证,确保企业经济活动的成功和长远发展。随着社会主义市场经济体制的不断完善和企业改革不断深化,企业面临着更加规范、更加严格的市场法律环境,建立和完善企业法律顾问制度日显重要。

二、企业总法律顾问制度建设与企业发展

1. 健全企业法律顾问组织机构与企业发展。

健全的企业法律顾问机构和相当数量的法律工作人员是现代企业依法决策、依法经营管理、依法维护合法权益的基本条件和组织保障。从市场经济发达国家的企业和国际大公司的实践证明,越是企业市场化程度高的企业,法律机构就越健全,法律地位就越庞大。据国资委根据世界大企业联合会的调查,美国48%、英国29%、西欧发达国家21%以上的企业特别是大企业都设立了总法律顾问,远远高于我国企业。

相比之下国内只有国有大中型企业建立了企业总法律顾问机构,目前国资委直管中央企业有98家设立了总法律顾问,其中仅有:中国石化、中国联通等36户企业的重要子企业已全部设立总法律顾问,有49%的中央企业重要子企业尚未建立总法律顾问制度,重要子企业的总法律顾问制度建设还有较大差距。而大多数非中央直属企业甚至无专门的法律机构,从事专职法律人员少、兼职多,甚至没有兼职。企业法律机构的定位和设置多数还是按照计划经济组织形式设置,与市场经济条件不相适应,与现代企业制度新体制、新机制不配套,未充分体现现代企业管理以市场经济交易合同为纽带的规范化管理机构上来,不利于企业间的交往。

国资委制订的《国有企业法律顾问管理办法》仅适用于国有及国有控股企业,调整适用范围有限,造成我国非国有企业总法律顾问管理处于失控状态,当前缺乏对市场主体企业的规范引导,明显不利于我国社会主义经济建设和发展要求。国家应尽快明确和落实企业法律顾问的政府职能部门的管理责任并继续得到加强和严格执行,确保我国大多数的非国有企业有法可依,促进我国企业整体发展。应建立健全我国企业总法律顾问组织机构,特别是国有及大中型企业应当将总法律顾问制度列入公司章程,必须设置总法律顾问和专门的企业法律事务机构,配备具有企业法律顾问执业资格的人员担当。落实国资委提出的企业总法律顾问制度“三个到位”即:岗位到位、机构到位、职责到位,为落实企业法律顾问制度建设和企业依法治企创造基础条件。

2. 提高企业法律顾问人员素质与企业发展。

企业在市场经济发展中所面临着越来越多的法律事务,法律事务工作专业性、政策性强,涉及面广。现代企业经营管理对企业法律工作人员素质要求越来越高,实践中一些企业将企业法律业务交给社会律师,不能从根本上满足企业实际需要。企业从被动的处理经济纠纷开始转变为主动事前参与法律风险预防,企业迫切需要既懂法又了解本企业生产、又懂经营管理的法律顾问,他们能与企业同生死共命运,能最大限度地维护企业利益,这是社会律师所不能替代的。因此,法律顾问人员的素质决定了企业法律事务工作质量,影响到企业的经营管理活动,最终与企业的发展息息相关。例如:法制日报2008年1月7日报道《最高人民法院首次对我国陆上石油开采纠纷作出判决长庆油田对侵权油井不予补偿》案中,中石油长庆油田公司法律事务处处长林健民及带领的企业法律顾问队伍以过硬的专业技能和素质,提供权威的法律支持,在宣传矿产资源法、运用法律武器抵制乱开滥采,保护国家石油企业合法矿权,维护企业生产经营发展法律环境,树立了典范。

因此,企业应当以《国有企业法律顾问职业岗位等级资格评审管理暂行办法》(简称等级资格评审办法)为契机,大力推进法律顾问队伍的专业化。以提高企业法律顾问资格准入条件为重要途径,鼓励和支持积极报考企业法律顾问执业资格考试,加强专业培训,增强企业法律顾问队伍的整体素质。企业制度中应当规定企业总法律顾问机构及人员必须由取得国家法律顾问资格人员组成。一些地方率先进行公司律师试点工作,如2002年吉林省司法厅就为吉化集团公司等四家大型国有企业法律顾问颁发了该省乃至全国第一批公司律师执业证。他们具有律师资格或司法部颁发的法律职业资格,是企业内部专职法律事务工作者,专门为企业提供服务的专业律师,享有社会律师主要权利。这为企业吸引法律人才提供了可能,也为企业适应经济发展提高法律顾问水平建立一支具有高、精、尖的素质的企业法律顾问队伍创造了条件,开辟了新的发展之路。企业法律顾问的资格准入条件要与国家司法统一考试接轨,有利于企业法律顾问和律师行业等其它法律行业的竞争,有利于包括企业法律顾问在内的法律人才的合理及科学的流动,从而整体提高企业法律顾问队伍素质。

3. 提高企业总法律顾问人员的地位、责任与企业发展。

根据《企业法律顾问管理办法》规定,企业总法律顾问是全面负责企业法律事务工作的高级管理人员,对企业法定代表人或者总经理负责,在其直接领导下开展工作。大型企业总法律顾问任命与企业的总经济师、总工程师、总经理助理作为同一序列报国务院国资委备案,可见其地位之重要性。职责上可以看出,企业法律顾问的工作范围在企业经营活动中不仅量多而且非常重要,涉及方方面面,关乎企业重大经营活动大局、企业生死存亡和发展。但当前企业总法律顾问的职能未充分发挥,企业重大经营决策前根本无企业法律顾问参与和论证,高层管理会议无法律顾问参与席位,缺少决策制度保障。企业总法律顾问和法律顾问在企业管理中地位低下,低职低薪。根本无法开展份内工作,更谈不上“依法治企”,企业总法律顾问和法律顾问在企业中能有多大的发展空间明显依赖于各级企业领导人的法律意识和支持力度的大小。

企业总法律顾问及法律顾问如果要做好企业法律事务工作,必须有法律赋予的地位保障。作为企业法律顾问人员也要观念更新重新定位角色,由单纯解决事务纠纷向介入决策、以事先防范为主转变;由法律专业人才向复合型人才转变,由被动应召向主动出击转变。在总法律顾问履行职责方面,企业要尽快落实好总法律顾问的八项职责,建立健全总法律顾问作为企业高级管理人员、参加总经理办公会等经营决策会议的相关制度,为总法律顾问全面履行职责创造良好条件。要切实保证其作为决策成员出席重要经济活动的决策会议,充分赋予企业法律顾问参与经营决策权利,发挥参谋助手作用,对重大经营决策提出法律意见,辅助企业领导人把好决策关。

在充分赋予企业法律顾问权利的同时,也应当加强其责任和义务。法律顾问如果利用法律专业知识钻企业的空子,也会给企业带来巨大的损失,因此,必须建立一套企业法律顾问滥用职权、超越职权的监督约束机制和奖惩制度。行业规范、行业标准是衡量一个行业是否成熟的重要标准,而我国企业法律顾问的职业标准和行业规范还很不健全,社会上的律师和企业总法律顾问和法律顾问的关系也不规范,在法律顾问工作中不同程度地存在着职业道德和纪律方面的问题。有的企业法律顾问既拿企业薪水又在社会做律师;有的企业法律顾问将企业案子拿到社会上去做,与社会律师分成等等。因此,要健全企业法律顾问的执业标准和行业规范,让企业法律顾问最大限度地为企业服务。

市场经济就是法治经济,推行企业法律顾问制度这是实现依法治国、依法治企必不可缺的重要手段,是建立现代企业制度的基本要求,是保证企业这一市场主体遵守市场规则,实现依法经营、依法管理、依法决策的关键,是企业发展的重要保证,是打造具有国际竞争力的大公司、大集团的必然选择。企业推行并完善企业法律顾问制度必将保障和促进企业发展。

企业总法律顾问 篇2

发布时间 : 2004年05月21日文章来源 : 国资委政策法规局

国务院国有资产监督管理委员会文件

国资发法规[2004]225号

关于在国有重点企业加快推进企业

总法律顾问制度建设的通知

各省、自治区、直辖市、新疆生产建设兵团国资委，各中央企业：

为依法推进我国国有资产管理体制改革和国有企业改革，建立国有资产经营风险防范体系，全面加强国有重点企业法制建设，促进企业依法决策和依法经营管理，进一步完善企业法律顾问制度，加快推进企业总法律顾问制度建设，根据原国家经贸委、中组部等7部门《关于印发〈关于在国家重点企业开展企业总法律顾问制度试点工作的指导意见〉的通知》（国经贸法规

[2002]513号，以下简称《指导意见》）精神和国家重点企业总法律顾问制度试点工作总结会议的工作部署和要求，现将有关问题通知如下：

一、充分认识推进国有重点企业总法律顾问制度建设的重要意义

为应对加入世贸组织挑战，加强企业法制建设，促进企业依法决策和依法经营管理，2002年7月，原国家经贸委、中组部、原中央企业工委、原中央金融工委、人事部、司法部、国务院

法制办等7部门决定在部分国家重点企业开展总法律顾问制度试点。经过一年多的试点工作，国家重点企业的法制意识普遍得到增强，企业法制工作力量得到充实，有力地推动了企业依法经营管理，促进了国有企业规范改制。近一年多来，我国改革开放和现代化建设取得了新的进展。党的十六大和十六届二中、三中全会在完善社会主义市场经济体制、深化国有资产管理体制改革和国有企业改革方面，制定并实施了一系列重大方针、政策和措施。全国国有资产监督管理工作会议和中央企业负责人会议，明确了今年和今后一个时期，进一步深化国有资产监督管理体制，加快推进国有企业改革发展的任务和目标。根据新形势的发展变化，各省级国资委、各中央企业和地方国有重点企业要进一步认识到加快推进企业总法律顾问制度建设，是完善社会主义市场经济体制的时代要求，是加强国有资产监督管理的迫切需要，是深化国有企业改革的重要措施，也是加快国有企业发展、做强做大国有企业的有力保障。

二、加快推进国有重点企业总法律顾问制度建设的指导思想和总体目标

为适应新的形势、新的任务，在国有重点企业加快推进企业总法律顾问制度建设总的指导思想和目标是：以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，认真贯彻党的十六大和十六届二中、三中全会精神，坚持与时俱进，切实落实依法治国方略，以新的国有资产管理体制改革为契机，争取用2-3年的时间，在中央管理主要领导人员的53户中央企业（以下简称53户中央企业）和其他具备条件的部分中央企业、部分省属国有重点骨干企业建立总法律顾问制度，并在全部中央企业和省级国有重点企业普遍建立法律事务工作机构，全面推进企业法制建设，大力促进企业依法决策和依法经营管理，实现国有资产保值增值。根据这个指导思想和目标，各省级国资委、各中央企业和地方国有重点企业，要坚持以党的十六大和十六届二中、三中全会精神来指导和推进企业总法律顾问制度的建设，要紧紧围绕深化国有企业改革和完善国有资产管理体制这个中心环节来推进企业总法律顾问制度建设，要从立足于国内国际两个市场和提高企业核心竞争力的高度

来推进企业总法律顾问制度建设。要把推行企业总法律顾问制度与完善公司法人治理结构、建立现代企业制度相结合，与依法履行出资人职责、维护出资人和所出资企业的合法权益相结合，与促进企业依法经营管理、依法维护企业经营自主权相结合。

三、推进国有重点企业总法律顾问制度建设的工作原则

在推进国有重点企业总法律顾问制度的建设中，应当紧紧把握好以下原则：

（一）要把长远目标与近期目标结合起来。要实现推进国有重点企业总法律顾问制度建设的总体目标，必须以求真务实的态度，从国有企业的实际出发，统筹安排，分步实施，稳步推进，务求实效。要在总结试点经验和借鉴国外成功经验的基础上，制定切实可行的措施，把长远目标和近期目标有机结合起来，扎扎实实地推进企业总法律顾问制度的建设。

（二）要把国家有关部门的积极指导与国有重点企业的积极开拓结合起来。搞好国有企业，最终要靠企业自身的努力。推行企业总法律顾问制度，同样要靠广大国有重点企业的积极开拓和大胆创新。同时，各级国资委和有关部门要从政策层面上加强指导和推进，为企业做好服务，创造必要的条件和保障。

（三）要把重点突破与整体联动结合起来。率先在53户中央企业推行总法律顾问制度，是下一阶段中央企业法制建设的工作重点。省级国资委也应当根据所监管企业的情况，选择一部分地方国有重点骨干企业率先推行总法律顾问制度，作为工作重点。国有重点企业要结合本系统内的实际情况，选择具备条件的子企业推行企业总法律顾问制度，既要注意抓好重点突破，又要注意抓好整体联动。

四、认真组织实施《国有企业法律顾问管理办法》

《国有企业法律顾问管理办法》（以下简称《管理办法》）已经国务院国有资产监督管理委员会（经下简称国务院国资委）主任办公会议审议通过，以国务院国资委第6号令正式对外公布，将于2004年6月1日起施行。《管理办法》适应国有资产监督管理体制改革和深化国有企业改革的新形势，系统总结了国家重点企业总法律顾问制度试点工作经验，明确规定了国有大型企业应当实行企业总法律顾问制度，并进一步确立了国有企业总法律顾问的地位、权利、职责等，以立法形式巩固和扩大了试点工作的成果。《管理办法》还着力于加强对国有企业法律事务机构和法律顾问队伍的建设,进一步明确了国有大型企业应当设立专门的法律事务机构，并配备专职的企业法律顾问，同时对企业法律顾问的权利、义务和技术等级制度作出了明确规定。各省级国资委、中央企业和地方国有重点企业要认真学习《管理办法》，积极落实好企业法律顾问工作，努力保证总法律顾问的岗位到位、权利到位和职责到位。各中央企业要根据《指导意见》和国务院国资委党委《关于印发〈国务院国有资产监督管理委员会党委管理的企业领导人员职务名称表〉的通知》（国资党委干一[2003]36号）的有关要求，并按照《管理办法》关于企业总法律顾问实行备案制度的规定，将任命的企业总法律顾问与企业的总经济师、总工程师、总经理（总裁）助理作为同一序列报国务院国资委备案。要根据企业改革发展对法律工作的实际需求，设立专门的法律事务机构，配备专职企业法律顾问，充分发挥企业法律顾问的积极作用，保障企业法律顾问依法履行职责。办法出台后，各省级国资委、中央企业和地方国有重点企业要专门组织落实，并汇总情况。

五、努力培养一支高素质的企业法律顾问队伍

推行企业总法律顾问制度，必须切实加强法律顾问队伍的建设。要把法律人才纳入企业整体人力资源管理的范围，充实企业法律顾问队伍，大力提高企业法律顾问的业务素质。国有重点企业要按照总法律顾问的任职条件，首先考虑从本企业优秀人才队伍中选择政治素质高、业务能力

强、法律专业精，并熟悉企业实际情况的负责同志担任总法律顾问。如果本企业难以产生符合条件的总法律顾问，一方面可以选派一位企业负责人暂时兼任，另一方面也可以由国务院国资委和省级国资委统一组织、协调，通过向社会公开招聘的方式来吸收这类人才。各省级国资委、中央企业和地方国有重点企业都要重视总法律顾问的培训和培养工作，拓宽培养渠道，对总法律顾问以及后备人才进行形式多样的政治教育和业务培训，加快提高他们的业务能力和工作水平。暂时由企业负责人兼任企业总法律顾问的，要有明确的过渡期，有计划地培养后备专业人才。

国有重点企业总法律顾问一定要充分认识自己所肩负的责任，增强学习的自觉性和主动性，不断更新知识，刻苦钻研业务，加快提高素质，适应岗位要求。在开展工作中，企业总法律顾问要起到表率作用，遵守职业道德，严格依法办事，保持清廉作风，自觉维护形象，通过自己以身作则的努力，带好本企业的法律顾问队伍，努力开创本企业法制工作的新局面。

六、切实加强对国有重点企业总法律顾问制度建设工作的组织领导

在国有重点企业加快推行总法律顾问制度，是一项完善企业法律风险防范机制、适应新形势要求的开拓性工作。各省级国资委、中央企业和地方国有重点企业，要按照国务院国资委的统一部署和要求，加强对这项工作的组织领导，把推行企业总法律顾问制度工作作为当前国有重点企业法制建设的一项重要任务来抓。各级国资委要统筹规划，加强指导，指定一位分管领导专门负责这项工作。国有重点企业要周密筹划，精心组织，努力落实企业总法律顾问制度建设的各项要求。53户中央企业要结合企业实际，组织专门力量制定切实可行的落实工作方案，报国务院国资委备案（工作方案提纲见附件）。国务院国资委将对５３户中央企业总法律顾问制度建设情况实行动态跟踪和指导，并进行必要的督促检查。其他中央企业首先要抓好本企业法制工作机构的建立和完善，其中具备条件的要抓紧推行总法律顾问制度。通过一段时间的努力，在全部中央企

业中普遍建立起适应市场竞争要求的企业法律风险防范机制。

建立企业总法律顾问制度，涉及面广，必须重视加强协调配合工作。各省级国资委要加强与组织、人事、法制等部门的沟通和协调，积极争取有关部门的重视和支持，为推行企业总法律顾问制度创造良好的外部工作环境。国有重点企业在开展这项工作中，也要加强企业内部各方面的协调和配合，形成合力，共同推进。

附件：国有重点企业实施企业总法律顾问制度工作方案提纲

国务院国有资产监督管理委员会

关于工程总承包业务的法律研究 篇3

一、 工程总承包业务的承揽资格

（一）关于工程总承包业务主体资格的规定

工程总承包业务近些年自其他国家泊来，在世界很多地区已经成为建筑工程项目，尤其是大型建筑工程项目的重要环节，但在我国仍属于新兴业务领域，立法尚不健全。

1992年，建设部曾以建施字第189号文发布《工程总承包企业资质管理暂行规定》，规定工程总承包企业是指对工程从立项到交付使用全过程承包的企业，不包括以设计院为主体的设计工程公司。《工程总承包企业资质管理暂行规定》还设定了专门的工程总承包资质，并按资质条件分为三级。但是，2002年颁布的《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》取消了该规定中的工程总承包资格核准，这使承揽工程总承包业务的主体资格问题在一定程度上，再一次面临了缺少准确法律依据的局面。

目前，承揽工程总承包业务的主体资格，主要依据建设部于2003年间颁布的一系列部门规范性文件：《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（以下简称《指导意见》）、《建设部关于工程总承包市场准入问题说明的函》（以下简称《函》）、《建设部办公厅关于工程总承包市场准入问题的复函》（以下简称《复函》）。这些部门规范性文件，对承揽工程总承包业务的主体资格做出了规定：具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业，可以在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。

2007年，建设部又以第160号令颁布了一则部门规章——《建设工程勘察设计资质管理规定》，其在第三十九条中，对承揽工程总承包业务的主体资格作出了与2003年那一系列部门规范性文件相呼应的规定，即：取得工程勘察、工程设计资质证书的企业，可以从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务，可以从事工程项目管理和相关的技术与管理服务。

（二）《指导意见》中对工程总承包业务主体资格规定的效力

1、建筑工程资质的法律性质和依据来源

依据《中华人民共和国行政许可法》第二条的规定“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”，建筑工程资质应当属于行政许可。

依据《中华人民共和国行政许可法》第十四条、第十五条的规定，法律可以设定许可；尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。同时，该法第十七条明确规定，除第十四条、第十五条的规定外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。

总结上述规定，可以得出以下结论：建筑工程资质作为行政许可，在不同情形下可由法律、行政法规、地方性法规或省、自治区直辖市人民政府规章设定，其他的规范性文件不得设定建筑工程资质。

2、《指导意见》虽然效力级别较低，但仍应遵守

目前作为承揽工程总承包业务主体资格主要法律渊源的《指导意见》、《函》及《复函》，性质都属于部门规范性文件，效力级别相对较低，不在《中华人民共和国立法法》规定的可以设定行政许可的范围之内。但是，纵览我国各类建筑工程资质的法律渊源及实践状况，这并不意味着工程企业可以忽视其中的规定。

《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）并未直接规定任何资质等级的划分、何种业务需要何种资质及其他关于资质的具体要求，仅规定了从事建筑活动的原则——具备相当资质方能承揽业务、不具备资质的企业承揽工程将受处罚。建筑活动对具体资质的种类、等级要求均散见于其他效力等级较低的规范性文件，企业不满足这些规范性文件的资质要求从事建筑活动，将违反《建筑法》中“从事建筑活动的企业应当具备相当资质”的规定，进而引起《建筑法》规定的后果。

以工程设计业务为例，《建筑法》未规定工程设计资质等级的划分及具体要求，关于工程设计资质的具体要求均由《工程设计资质标准》、《建设工程勘察设计资质管理规定》等规范性文件规定。前述两部规范性文件的性质分别属于部门规范性文件和部门规章，依据《中华人民共和国立法法》的规定，不能设定行政许可。但是，违反了《工程设计资质标准》、《建设工程勘察设计资质管理规定》中的规定，不具备设计资质、超越设计资质承揽工程，将产生违反《建筑法》的后果。因工程设计业务涉及范围广、产生时间久，有大量案例印证上述观点，这一观点在工程设计领域也基本得到工程行业人员和法律界人士的普遍认同。

目前《指导意见》中对工程总承包业务所需资质的措辞较模糊，原文为“鼓励具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业…在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务”。但建设部后又两次发函回答相关疑问，形成了《函》和《复函》，对此更加明确的表述为“具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务”。此外，现在普遍以《指导意见》作为开展工程总承包业务的标准，所以在不具备《指导意见》中指明的资质时开展工程总承包业务，也较难得到广泛认同。

因此，《指导意见》作为现在仅有的关于工程总承包较具针对性的规定，无论效力级别高低，都建议遵守。而对工程总承包业务相关规定的进一步明确乃至改善，尚须等待立法的进一步完善。

（三）关于招标代理公司能否成为工程总承包业务承揽主体的探讨

1、仅具有招标代理资质的公司，独立承揽工程总承包业务缺乏法律依据

对于企业开展建筑活动的，我国在其资质方面做较严格的管理。这种管理的严格一方面体现在处罚较重，另一方面体现在建筑工程资质分类、分级规定较明确。但工程总承包作为一种新兴的承包方式，立法尚不健全，自2002年取消工程总承包资质核准后，针对工程总承包业务的规范性文件仅有《指导意见》、《函》及《复函》，因此普遍借《指导意见》中的规定来判断工程总承包业务的工作内容及所需资质。

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依《指导意见》的相关规定，工程总承包业务是“对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包”，鼓励“具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业…在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务”。由此可知，依据现有规定，虽然采购工作是工程总承包业务的重要内容之一，但主管政府部门并未认可仅具备采购相关资质的企业承揽总承包业务。

建筑工程中大量的服务、货物采购需要通过招标方式开展，因此招标代理资质可以视为开展采购工作的重要资质。但是在工程总承包中，工程总承包人对各类服务、货物进行采购时，其身份相当于该次采购的招标人；依据相关法规，招标人在完成一定备案手续后，可自行办理招标事宜，并不必须具备招标代理资质；此外，招标人也可自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。据此判断，招标是工程总承包人完成采购任务的重要方式，但招标代理资质对总承包人而言，并不是必需的。

2、仅具有招标代理资质的公司，组成联合体承揽工程总承包业务缺乏法律依据

依据我国招标相关法规规定，“国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件”。依据现有规定，具备设计、施工、勘察资质的企业可以开展工程总承包业务（前文已述），因此仅具有招标代理资质的公司与其他企业组成联合体承揽工程总承包业务，依旧缺乏法律依据。

二、 工程总承包业务项下的发包

工程总承包意味着一揽子的承揽工程任务，实行全过程或若干阶段的承包，工程总承包人将难以回避的面对将一些工作向下发包给其他单位的问题。《指导意见》中规定“工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业；分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责”，这也为工程总承包人将一些工作向下发包提供了法律渊源。

但是，《建筑法》及《中华人民共和国合同法》中均有一类相似的规定，即：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；同时，《指导意见》也并未悖离《建筑法》和《中华人民共和国合同法》中的规定，而是仅仅明确允许工程总承包人将所承包工程中的“部分工作”发包出去。

因此，可以得出这样一个结论，工程总承包人可以向下发包一些工作，但是必须为自己保留一份任务；换言之，在我国目前的法律体系下，一家工程企业承揽工程总承包业务时，有权将工作发包给其他单位，但无权将全部工作都发包出去。由法律规定结合实践，当前工程总承包单位的普遍作法是，凭借勘察、设计或施工中的某一类资质承揽工程总承包业务，然后自行开展与该资质相对应的那部分工作，再将其他工作发包给具备其他资质和能力的单位。

综上所述，在我国承揽工程总承包业务应当具有勘察、设计或施工资质，并在相应资质等级许可的范围内开展业务；在承揽工程总承包业务后，总承包人还应有选择、有保留的将部分工作发包给其他单位。（作者单位：中国人民大学法学院）

参考文献：

[1]王利明《合同法研究》中国人民大学出版社，2009

[2]《建筑法律.法规.规章》中国法制出版社，2011

[3]李峻《建筑法概论》中国建筑工业出版社，2008

[4]周吉高《建设工程专项法律实务》法律出版社，2008

企业总法律顾问 篇4

关键词：总法律顾问,理念创新,体制创新,方法创新

一、前言

中央企业总法律顾问制度 (以下简称:总法制度) , 从局部试点到全面推进, 在不到十年的时间里, 确立了基本制度, 构建了组织体系, 壮大了人员队伍, 取得了巨大成绩。

二、几点矛盾

(一) 西方引进与本土扎根

总法制度是从西方国家引进的一种制度形式。随着我国市场经济体制的不断完善、法制建设工作的不断深入以及政府的高度重视, 总法制度的建设环境已基本具备。

(二) 政府主导与企业自觉

西方国家总法制度是出于经营需要、依靠经营者的自发行为来推动的;而我国的总法制度是政府基于维护国家出资人利益而强行推动的。在中央企业推行总法制度, 要找准政府推动与企业自觉的结合点, 对总法制度不断总结反思, 适时变革创新。

(三) 组织构架与功能建设

这是形式和内容的矛盾, 也是一个互动的过程。各中央企业几乎都配齐了总法律顾问、设置了法律事务机构。但是, 总法仍是兼职的居多, 机构设置也是合署办公的居多。这种组织构架只能说是初步到位, 只是解决了形式问题。关于其功能建设, 却是一个不断深入的过程, 与目标的差距还是不小。

(四) 法定职责和履职能力

中央企业推行总法制度, 首先是通过规章制度来明确总法律顾问 (以下简称:总法) 的法定职责。一方面, 法定职责是普遍要求, 要把普遍要求与特定条件相结合, 创造性地开展工作。另一方面, 由于总法在专业背景、任职经历、职级地位等各不相同, 履职能力也有很大差异, 总法要充分挖掘内在潜力、整合外在资源, 最大限度调动各方面积极因素, 切实提升履职水平。

三、理念创新

(一) 从“权益保护”到“价值创造”的理念转变

通过运用法律工具, 不但可以降低法律风险、维护企业合法权益, 还可以助力企业的战略实现、品牌增值和自主创新, 为企业创造价值。这不仅是理念创新, 更是在岗位定位上, 从权益保护到价值创造的根本转变。

(二) 从“法律服务”到“法律管理”的理念转变

长期以来, 法律救济、法律服务被视为法务管理的主要功能。当前形势下, 这种理念已不再适应企业发展要求, 要实现从“参与型”向“把关型”的转变、“事务型”向“管理型”的转变、“事后处理”向“事前防范”的转变、“被动指派型”向“主动谋划型”的转变。在做好合同管理和诉讼工作的同时, 积极参与企业经营管理决策、规章制度制定、知识产权保护、投资改革重组和法律风险体系建设等方面的工作。

(三) 大力推广“标准化”和“信息化”的工作理念

实现法律事务的“标准化”、“信息化”管理, 是一项管理创新。要充分利用信息化手段, 通过网上平台, 建立规章制度、合同管理、知识产权、风险信息等业务流程和数据系统, 促使法律管理工作融入“日常管控”, 对加强法律风险防范机制、建立法律风险管理的长效机制, 具有良好的现实意义。

四、体制创新

(一) 岗位设置

《国有企业法律顾问管理办法》中规定, “大型企业设置总法律顾问”, 这一要求是“柔性”的。实践中, 大概分为三种情况:较好的是企业完全按照国家规定设置了独立岗位, 责、权、利也基本到位;第二种是变相设置, 责、权、利不到位, 岗位由不具备任职资格的其他高管兼任。第三种是根本没设、也不打算设。鉴于总法岗位的监督特性, 出现后两种情况也不足为怪。

笔者以为:必须强调总法的独立性, 由国资委提出“刚性”的岗位设置要求。

(二) 职级设置

把总法定位于企业高管, 是推行总法制度以来一直坚持的原则。但这个高管是虚置的, 没有明确、权威的界定。实施过程中, 总法的具体职级、待遇在各企业悬殊很大, 极少数是班子成员, 大多数相当于总经理助理。试问:“总法不进班子, 由企业自己聘任, 如何对经营者进行监督?”在国有企业, 总法进不进班子, 绝不仅是总法的个人职级和待遇问题, 更是事关法律工作在改革发展大局中的地位问题, 是事关总法能否权职匹配、有效组织开展法律工作的问题。总法不进班子, 与推行总法制度的初衷不符, 与国际通行做法不符, 无法满足建设国际化中央企业的发展要求。

笔者以为:必须强调总法进班子, 这是总法制度建设的方向。

(三) 上级派驻制

中央企业几乎都是国有独资企业, 绝大多数连董事会都没有, 国资委是惟一的出资人代表。把总法对“一把手”负责, 变为对“出资人”负责, 就是总法由国资委选拔、任用、考核, 并单独向国资委报告工作。这样, 有利于总法放手开展工作, 更好地实现监督职能。

笔者以为:应参考国外经验, 采取上级派驻制。

五、方法创新

(一) 介入工作流程

总法律要更好地开展工作, 需要具备相应的工作条件, 比如要获取相关信息、参与具体流程、行使相关权利等等。否则, 即便有再高的法律执业水平, 也很难发挥作用。要明确规定企业决策, 总法律顾问必须参会;重大决策必须有总法的法律意见书;规章制度及重要合同生效必, 须有总法的签署意见等。

笔者认为:总法必须介入工作流程, 从公司决策程序、经营程序中发挥把关、防范作用。

(二) 岗位体系开放

鼓励总法、法律顾问兼任企业的董事、监事、董秘等各类职务, 让他们有更广大的岗位空间和更广阔的施展舞台, 这是法律工作全面融入企业经营管理全过程的有效途径, 也有利于法律人员队伍的凝聚、培养和成长。

六、结语

总法律顾问述职报告 篇5

（2012）

2012年是*****转入试生产运行的开局之年，面对管理提升的严格要求，我们按照国务院国姿委对总法律顾问制度的总体要求和集团公司法制工作的总体部署，狠抓制度创新，加强队伍建设，增强法治观念，落实目标任务，将总法律顾问制度建设与企业内控体系建设有机融合，初步实现了总法律顾问工作融入日常管理、融入经营决策、融入业务培训的“三融入”。本人作为总法律顾问，紧密结合《国有企业法律顾问管理办法》对企业总法律顾问和法律事务机构的规定，以及法制工作第三个三年目标的要求，认真履行七项职责，在公司领导班子的大力支持和广大员工们的积极配合下，对完善法律风险防范机制、完善总法律顾问制度、完善法律工作组织体系、全面提高法律顾问队伍素质、全面断推进法治工作进程开展了大量切实有效的工作。

一、完善总法律顾问制度、完善法律风险防范机制 1、2012年1月18日起，我兼任企业总法律顾问，态度决定行动，兼职必须当作任职干，本人虽然不是法律专业出身，但为了胜任总法律顾问工作，对相关民商法进行了刻苦钻研，并将理论知识充分运用到实际工作。担任总法律顾问以来，我全面组织领导本企业法律事务工作，以企业规章制度、重大经济合同和重要经营决策的法律审核为切入点，实现了对重大决策、重要规章制度的全面法律把关，将企业法制工作不断推向纵深。

2、法律事务部门（合同管理处）设在****，****部合同管理处专职负责合同管理及法律事务，负责协助公司领导正确执行国家法律法规及政策，配合公司总法律顾问对公司重大经营决策活动提出法律意见，审核公司重要规章制度等法律事务。总经理工作部配备专职法律事务人员，对合同订立、履行及法律事务进行把关，协助公司依法决策、依法经营和依法管理。3、2012，公司共制定规章制度***个，法律审核率100%；合同管理处联合监察审计部共对****家厂商、施工单位资质进行了法律审查；签订经济合同****份，合同总额****亿元，法律审核率100%；重要决策法律审核把关率100%。

4、由于公司规章制度、经济合同及重大决策均通过法律审核把关，所以2012公司无因违法经营发生的新的重大纠纷案件，*起因欠款事宜引起的法律纠纷（诉讼和仲裁）均得到了圆满的解决。

二、完善法律工作组织体系，全面提高法律顾问队伍素质 建立实施了《法律事务管理办法》、《重大法律纠纷管理办法》、《重要决策法律审核办法》；公司法律事务人员具备国家、集团公司法律顾问岗位从业人员资格，持证上岗率达到100%；总法律顾问及法律工作人积极参加上级公司组织的法律知识培训，并最大程度实现了理论指导实践的目标。

三、全面提高依法治企能力 为全面提高企业各级人员依法治企能力，******制定、实施了2012普法计划及方案，定期组织领导人员、关键岗位人员学习相关法律知识，全面提高公司员工法律意识及涉法岗位人员应用法律知识的实践能力；成立了落实企业法制工作第三个三年目标的领导机构、工作机构，并将依法治企纳入考核，确保相关法律规章制度得到有效执行。

四、普及法制教育，增强法治观念

一是落实普法计划，及时订阅发放普法教材，有针对性地普及相关法律知识，给普法工作的开展提供了充分的学习保障。二是狠抓领导干部学法用法，认真落实党组理论中心组学法制度，通过学习，提高了依法执政、依法办事的能力和遵纪守法、廉洁奉公的自觉性。三是创新宣传形式，注重发挥广播、电视、报纸、网络等载体的作用，积极组织有关人员参加集团公司法律知识讲座，通过征文、知识竞赛等活动让员工切实参与普法、学法活动，引导其将所学到的法律知识熟练地运用到实际工作中去，提高工作效率，防范法律风险，履行社会责任。

五、存在的问题及2013年工作计划

*****在依法治企工作方面虽取得了一定的成绩，但距上级公司的要求还有一定的距离，存在一些问题和不足。一是在企业法律制度建设上，还需要进一步完善细化相关法律事务管理制度。二是个别企业领导对依法治企工作认识还不够，企业法律工作多数停留在普法和合同管理层面上，在企业重大决策、规章制度法律审核把关方面，因人员的法律素质不够高，还有一定的隐患。

企业总法律顾问 篇6

中铁九局集团有限公司 (以下简称“中铁九局”) 系国务院国资委监管的中央企业, 隶属于世界500强的中国中铁股份有限公司。是集施工、科研、设计、房地产开发、机加工为一体的多功能大型集团, 年施工能力300亿元以上。由原沈阳铁路局三个建工集团合并重组, 于2003年12月26日正式挂牌成立。

中铁九局成立以来, 取得了长足的发展, 营业额由2003年的15亿元上升到2009年的141亿元;企业总资产由2003年的19亿元上升到2009年的107亿元;机械设备达到4949台, 总装备价值近7亿元;预计2010年新签合同额将超过400亿元, 企业营业额也将突破260亿元。

2009年, 在国家加大基础设施建设投资拉动内需的政策背景下, 中铁九局实现了跨越式发展, 企业规模不断扩大, 企业未来发展的空间也越来越大, 财务管理面临的挑战和考验也必将增多。如何进行科学有效的管理、充分发掘财务管理的价值, 是摆在总会计师刘长城面前的一个课题, 让我们带着些许疑问, 走进刘长城的财务管理世界, 去体会财务管理价值的深刻内涵, 感悟财智人生。

推行全面预算, 实行资金集中管理

中铁九局为推行全面预算管理、做好全面预算管理工作, 采取了很多有力的措施。2009年聘请专家为集团公司的主要管理人员进行了全面预算知识培训, 成立了专门的全面预算管理委员会, 负责拟定公司全面预算编制与管理的原则和目标;审议全面预算编制方案和调整方案;提出了全面预算考核和奖惩的意见, 全面预算由各业务系统推进, 确立了以业务预算为基础实行纵向到底、横向到边的十大、九小预算管理体系, 加强业务预算对施工生产过程的指导监督, 从而发挥预算管理在企业经营管理过程中的事前指导作用, 切实提升企业科学管理水平。

中铁九局作为大型建筑企业集团, 拥有11家全资子公司、10家分公司、2家控股公司, 实现资金集中管理是一个复杂而又现实的课题。2006年公司组建资金中心, 2008年作为首批试点单位借助股份公司资金结算系统, 对管内各单位近500个银行账号纳入集团资金结算中心集中管理, 并开设内部结算账户, 实现了分散资金的有效集中, 形成了资金蓄水池功能。2009年日均集中资金存量近3亿元;通过资金的集中管理, 实现了内部资金调剂功能, 节约了资金成本, 2009年累积调剂资金25亿元;网上资金管理系统通过企业资金信息平台与5家银行的网银系统直接对接, 实现了有效的资金集中功能;通过开设内部结算账户, 为内部结算提供了平台, 实现了资金管理系统网上监控功能。为加强资金风险控制, 对全局融资实行了统借统贷管理, 降低了融资成本;通过资金集中管理, 为经营管理决策及时提供了信息资源。在对资金进行集中管理的同时, 公司进一步加强了资金计划和项目回款率指标考核管理。针对资金流转平台, 相继制定了一系列的资金管理办法, 完善规章制度, 规范资金使用、审批手续。

强化成本管理, 有效防范风险

在工程项目责任成本管理方面, 刘长城强调, 工程项目是施工企业获取经济效益的源泉, 是施工企业赖以生存和发展的基本条件。在经过激烈的投标竞争承揽到工程项目的施工任务后, 如何优质、高效地完成施工任务, 特别是有效地加强工程项目的成本管理和控制、获取较好的盈利, 已成为企业能否发展和壮大的关键所在。采用将成本层层分解落实、动态控制的责任成本管理办法, 往往能在工程项目中取得较好的效益。在数次的摸索中, 刘长城逐渐地探索出了一套适合于管理并满足发展需求的工程项目责任成本管理体系, 这套体系是公司施工管理的准绳, 也是考核人员的标准。

具体来讲, 目前中铁九局所有施工项目在施工前, 都由相关的成本管理机构为工程项目制定目标责任成本, 责任成本的制定本着科学、客观、合理的原则, 力争将成本压到最低。同时, 项目经理部班子负责人员还需要在责任状上签字, 以确保施工任务围绕着责任成本进行。在具体的施工环节, 责任成本也会随着设计变更同步变化, 目标就是施工成本的发生均有与之相对应的责任成本进行对比, 以便及时发现施工中的问题。与此同时, 以定期和不定期两种方式对责任成本的落实进行检查, 一般年度, 工程结束会定期检查责任成本的执行情况, 而当现场施工遇到困难时, 着力分析责任成本的制定和实际成本发生的情况, 同时开展增收创效管理工作, 以便及时采取有效的措施挽回经济损失。而整个项目经理部的薪酬水平就是以该项目经理部的责任成本完成情况为依据, 所以就有效地唤起了现场施工人员的成本意识, 也调动了他们的积极性。

随着公司的不断发展、企业规模的不断扩大, 企业面临的财务风险也越来越大, 面对复杂的形势, 中铁九局采取了一系列的措施来应对这样的局面。首先, 在发展中不断加大内控制度建设, 完善内控体系;其次, 建立财务风险预警体系、明确职责分工, 做到内部相互协调又制约, 将企业财务风险将到最低。

加强队伍建设, 构建人才梯队

中铁九局是一个大型建筑企业集团, 这样一个庞大的集团需要有一支高素质的财会队伍, 需要不同年龄结构的财务人员梯队, 为企业的发展增强后劲。中铁九局现有财务人员640多名, 分布在不同的岗位上, 在财会队伍建设方面主要采取了以下几项举措。

一是加强培训, 对新知识、新业务培养采取举办培训班、专题培训、师傅带徒弟等培养方式;二是对重点人才培养, 采取“送出去, 请进来”方式培训, 确定总会计师 (财务主管) 月度例会制度;三是加大人才引进力度;四是开展经验交流;五是重点岗位竞聘, 建立了良好的竞争机制。从制度上建立了人才培养机制, 为财务人员整体素质的提升创造了良好的成长环境, 以便时刻保持财务团队知识结构与国内、国际的接轨。

此外, 集团公司还组建了财会学会, 为全公司的财务人员提供学习交流和学术研究的平台, 营造了良好的学术氛围。

洞察情势, 精心理财

作为一个大型建筑施工企业集团的总会计师, 刘长城认为, 担当好总会计师这一重要职责, 不仅需要掌握企业、社会上的各项信息, 而且需要有敏锐的市场洞察力, 除了工作经验的积累, 还需要加强和具备以下几方面的能力和素养。

一是要有敏锐的洞察力。当今市场瞬息万变, 各种机会稍纵即逝, 因此, 敏锐的洞察力是抓住市场机会的必要条件。中铁九局集团是一个有着宏伟发展目标的国有大型建筑施工企业, 其目标是在巩固国内市场的基础上积极开拓国际市场, 稳妥承揽海外铁路、公路、市政和房建等项目, 逐步取得援外项目和国际招投标工程, 实现规模经营和滚动发展。

二是要知行合一, 提倡实践。作为总会计师, 不仅要有广博的知识储备, 更需要有能将知识与实际结合并赋予行动的能力和决心。而在当今激烈竞争的环境下, 更需要有把理论与实践相结合的能力, 而且还要将这种意识传递给企业的每一位员工。

三是要正直, 有责任感。企业担负着追求企业效益与承担社会责任的双重使命, 于中铁九局而言, 社会负担较重, 有着沉重的历史包袱, 这就更需要有责任感, 更得有社会公众意识。同时, 致力于打造精品工程, 力争产品在质量和时间上都达到国内一流水平, 这无疑会降低公司的利润空间, 鱼与熊掌不可兼得, 即使牺牲一部分利益, 也要保证产品质量, 打造精品工程, 因为公司的每一个产品都关系到人民的切身利益, 关系到国家形象。

企业总法律顾问 篇7

企业总法律顾问是全面负责企业内部法律事务的高级管理人员，对本企业法律顾问机构实施领导，并直接对企业法定代表人或者主要经营者负责。设置企业总法律顾问是企业法律顾问工作发展的一种高级形式，是适应市场经济发展的需要，势在必行。企业总法律顾问主要职责，可以归纳为四种功能：一是预防为主功能。主要保证企业经营活动的合法性;二是参与决策功能。为企业经营决策提出法律意见;三是开展教育功能。通过法制教育和培训，提高全员法律素质;四是依法维权功能。处理企业发生的各类法律事务，及时维护企业合法权益。

二、国有企业设置总法律顾问的现状

在我国设置企业总法律顾问的法律依据，1986年国务院颁布《全民所有制工业企业厂长工作条例》首次从法律的角度确立了企业法律顾问的地位，即与“三总师”、副厂长并列，处于同等地位，享受相同的待遇。1997年以来，中共中央组织部、人事部、司法部、国家经贸委等部委先后颁布《企业法律顾问管理办法》等部门规章、通知予以制度保证。但是，从我国企业目前现状来看，虽然从上世纪80年代中期大多次企业就建立了法律顾问机构，配备了专职法律顾问，可是至今设置企业总法律顾问职务的为数不多。现在企业任职的法律顾问机构的负责人，其行政职务与“三总师”、副总经理不在同一职别上，职位是企业的中层管理人员，甚至有的只是一般管理人员，而在实际工作中承担的是总法律顾问的职责，其担负的责任特别重大。这种地位、职责以及应享有的职权、待遇不相适应的局面，直接影响其职能作用正常发挥，也削弱了企业法律顾问自我提高、自我发展的积极性。而国外成功企业是把企业总法律顾问设置在高级副总裁的位置上，这对我国企业总法律顾问制度的推进应当是一个有意的借鉴。

三、制约企业总法律顾问制度全面推进的主要原因

（一）国家法制建设进程对法律顾问地位的影响

中国法律顾问制度自身发展证实，国家法制建设的进程是企业法律顾问工作发展的基础和外部条件。政府的适时推动，是提高企业法律顾问地位的重要因素。市场经济体制的不断完善和国企改革的不断深化，特别是入世后国内国际市场新形势发展的需要，国家加快推进法制建设进程，在中央直属企业全面推进设置总法律顾问制度，出台了相关的规章制度与措施，使“央企”总法律顾问制度得以顺利贯彻与实施。但对“央企”以外的其他国有企业，特别是国有大中型企业推进设置总法律顾问制度的规定不够明确。据资料统计在“央企”之外的国有大中型企业中设置企业总法律顾问制度的寥寥无几，企业总法律顾问在企业中的设置、地位、职责等只有上升到法律的高度，从立法上予以保障，才能全面推进。

（二）企业领导人法律意识的强弱对法律顾问地位的影响

企业领导人法律意识的强弱将决定他们对法律顾问工作的重视程度。企业领导人对法律顾问工作的态度大致可以分为三类：第一，企业法律顾问“根本不需要”。第二，法律顾问“有比没有好”。他们认为企业法律顾问清收欠款，打官司要比社会律师好，既懂法、又听话、好管理，还能节省代理费用，把法律顾问工作仅仅局限与追索欠款、打官司，解决经济纠纷上。第三，法律顾问“务必不能少”。一些法律意识强，有远见的企业领导人认识到“依法治企”是企业的必由之路。只有企业领导人的法律意识增强了，才能在国有大中型企业全面实施企业总法律顾问制度，才能使企业的各项工作真正纳入法制轨道，实现依法治企。

（三）是企业法律顾问本身的信誉对其地位的影响。

法律顾问信誉的好坏、工作质量的优劣，也是影响其地位的重要因素。企业法律顾问如有较好的业务素质，积极、主动地工作，高质量地完成各项任务，为本单位的依法管理工作做出了成绩，使企业领导人通过事实，看到法律的威力，尝到依法管理的甜头。那么，法律顾问在企业领导人和全体员工中就会建立起信誉，其地位也就随之而提高。

四、改进对策

（一）国家适时推动是全面推进企业总法律顾问制度的重要保障。

目前有必要从国家立法上明确，地方国有大中型企业、上市公司，必须设置企业总法律顾问制度。杜绝地方推进不够主动、甚至抵触、观望，影响推进力度;制定、完善相应的规章制度，尽快出台《企业法律顾问工作规则》依法规范企业律顾问地位、职责，工作程序，把企业总法律顾问制度纳入国家法制化管理轨道。

（二）把提高企业领导人法律意识作为突破口, 尽快恢复或者完善企业法律顾问工作机构, 保证职能作用的正确发挥。

当前很多企业把上世纪80年代中期就建立起的法律顾问工作机构撤销或者并入其他部门，使企业法律顾问工作削弱甚至停滞。究其原因就是企业领导人的法律意识不强，忽视了法律顾问预防为主和参与决策功能，使其职能作用不能正确发挥。必须把提高企业领导人的法律意识作为突破口，法律顾问地位才能加强，工作才能发展。

参考文献

[1]、李必达主编《中国法律顾问制度与实务》暨南大学出版社1991版

感念我们的总顾问钱老——钱伟长 篇8

笔者虽与钱老素昧平生,未谋一面,但早就对这位情系中华、无私奉献的伟大科学家、教育家、社会活动家怀有深深的敬意!我们每次从报刊上看到有关钱老的信息,都认真捧读或摘记、剪辑并与家人分享。他无私无畏的伟大爱国情怀,永远激励着我们,永远是我们学习的楷模。自2001年钱老担任中国公关协会会长,后来又成为本刊总顾问,这使我们有了一个接受钱老教诲的难得机会。

终生务实不任虚职

钱老有一大把头衔,仅国家级的就有:中国近代力学奠基人之一,著名科学家、教育家、杰出的社会活动家,中国民主同盟卓越领导人,中国人民政治协商会议第六、七、八、九届中央委员会副主席,中国科学院资深院士,上海大学校长等。比起这些高衔要职来说,中国公关协会会长和《公关世界》杂志总顾问,实在是微不足道又鲜为人知了,但钱老并不以一个社团组织和区区民办刊物而不屑,相反,他给予了热情的关怀和支持。当时他长住上海,有机会来北京,就主动邀请时任中国公关协会常务副会长的贾光禄等到他下榻的铁道大厦听取协会工作汇报。他对协会理事会的组成和召开,协会理事会的工作报告,以及如何做好企业、学校的公关工作,还有如何加强与国际社会的联系等都做了指示。他看了《公关世界》杂志很高兴,他要求进一步充实内容,要求多介绍一些好的企业,可以派记者写,也可以请企业自己写,只有多发一些来自基层的东西,刊物才能办得真实生动。他还要求编辑部重视图文并茂。在公关协会工作遇到困难时,他还给民政部写过信,希望帮助解决。他反复强调,公关工作一定要讲求务实,干实事,不要说空话。所以,后来有人改组协会,想请钱老做名誉会长时,钱老明确表示:要干我就干实的,不要虚名,不做名誉会长。

在钱老的身上,具有中华民族最优秀的,无私无畏、自强不息和艰苦奋斗精神;他始终怀有忧国忧民的深情厚谊,永远把祖国的需要作为自己的第一需要;他为祖国的科学事业、教育事业和一切有益于人民的事业奉献了一生。

自强不息矢志报国

钱老家境清贫,他的祖父、父亲和叔父都是贫穷的乡村教师,靠微薄的收入养家糊口。钱老曾说,他幼年就深知生活贫困的艰辛。在进入大学之前,他从来没穿过一件新衣服,布鞋布袜都是补了又补。到了清华大学,他读物理系和研究生时,都是得益于奖学金。他从小就在当教师的四叔钱穆(中国著名国学大师)身边生活,耳濡目染,养成了读书习惯。四叔白天教书,晚上读书,他就在一旁读他的小学课本。及至四叔调到苏州中学任教时,他也到了苏州中学。这时,他更勤奋了。1931年报考清华大学时,他本来在四叔的影响下,报考了文史。入学考试历史和中文都考了满分,可是在他到清华报到的第二天,日本帝国主义侵占了东北三省,“9·18”事变让他义愤填膺,他立即想到学文史不如学物理,学物理能造飞机大炮,有了飞机大炮,就能把日本鬼子撵出中国去。于是,他当天就去找物理系吴有训教授,申请转学物理,吴教授说:物理系每年只收几个学生,都要有较好的数学和物理学基础,而你的数学和物理都考得不好(这一点他自己也清楚,数学、物理和化学总共才考了25分,英语还没学过),进物理系是行不通的。还说,你的文史考的都是满分,全校皆知,陈寅恪教授和郭树达教授都等着你去报到呢。他一连三天去找,都没有效果。后来是叶企孙教授支持他的爱国热情,帮他出主意,并鼓励他说“你能学好文史也一定能学好数学和物理”。最后吴有训教授批准他进物理系试读一年,规定一年后数学、物理、化学三门功课都必须超过70分,才能正式入物理系二年级,不然,只能转回去学文史。从此,他拿出了考清华前两年开夜车的本事,每天只睡5个小时,如饥似渴手不释卷地刻苦攻读,结果不仅一年试读成功了,到毕业时,他还成了物理系最好的学生之一,接着又考上了吴教授的研究生。为了祖国的需要,他开夜车学习的习惯,一直坚持到86岁,整整70年。他在学习上的名言是,祖国需要我就学。能否学好,就看你肯不肯学,敢不敢学;我们要学到老、做到老、活到老。这让他一步步走进了学海深处。他36岁学力学、44岁学俄语、58岁学电池知识、64岁学计算机,一路过关斩将,心想事成。

其实,钱老年轻时身体并不怎么好,可以说没有多少“拼”的本钱。贫困的生活,使他青少年时期一路与肺病、痢疾、伤寒等疾病相伴,给他留下了一个发育不良的瘦弱体格。18岁那年,他考上清华大学时,他的身高只有1.49米。后来体育教授马约翰告诉他:“你是清华多少年来招收的唯一身高在标杆最低刻度(一米五)以下的学生。”他还记得当年体检时,他的体重过轻,肺活量也不足,他曾担心清华会不要他。但是他坚持锻炼,不断提高身体素质,后来他在清华长跑越野队的比赛中,还获得了名次。北京“12·9”运动时,他曾骑自行车从北京到南京去串连。这也是凭着坚强的毅力,自强不息的奋斗精神取得的。谁能猜透,这个瘦弱的躯体里蕴藏着怎样无穷的力量!

真情致信屡创奇迹

如果历史按正常轨迹发展,如果没有把他打成右派,钱老完全有可能成为中国研制“两弹一星”的核心力量。

1940年,28岁的钱伟长考取了中英庚款会的公费留学生,赴加拿大多伦多留学,不到一年,他和导师联名发表了一篇《弹性壳板的内禀理论》,被誉为“弹性力学领域的经典之作”。钱伟长的准博士论文,后来成为20世纪四五十年代全美国应用力学研究生的必读教材。1980年,世界性力学权威,美国科学家A、C、爱林根访问中国,特意来到清华大学拜访这位不曾谋面的学术导师——钱伟长。当年,爱林根曾花了几个月的时间拜读钱老的学术论文,并在钱老论文的启发下,开始了自己的开创性工作。

1942年钱伟长在多伦多大学取得博士学位后,来到美国加州理工学院,与钱学森等一起在世界著名科学家冯·卡门的指导下,从事航空、航天领域的研究,参加火箭和导弹的实验。1946年他与冯·卡门合作发表的论文《变扭率的扭转》,被冯·卡门称为自己一生中最为经典的弹性力学论文。

1946年,钱伟长历尽千辛万苦回到清华,他一面教书,一面搞科研,不断有创造性成果问世。1947年他发表《均匀载荷下固定圆薄板大挠度变形》论文,提出以中心挠度为小参数的摄动法,被美国工程学会的《应用力学季刊》称为“钱伟长方法”,一直沿用至今。1948年,他又发表了著名论文《均布载荷下固定圆薄板载特大挠度下的渐进特性》。1956年,他研究提出的有关圆薄板大挠度问题的参数摄动解法,获国家自然科学二等奖,被国外学者广泛引用。同在1956年,他参加国家科学规划讨论会,并在会上提出了六大科学发展方向,即原子能、导弹、航天、自动化、计算机和自动控制。这个建议,当时受到许多老专家的反对,参与科学规划座谈的400多位学者中,只有钱学森和钱三强认同钱伟长的建议。周恩来总理了解了这一情况之后说:“三钱说的意见是对的,我们国家最需要的是这个。”“三钱”之说由此传开来了。这位最早提出并有丰富的发展原子能、导弹的理论和实践经验的科学家,由于1957年被错误地打成了右派,使他失去了参与这项伟大事业的权利,这不仅对一心报国的钱老是个很重的打击,对国家也是一个重大的损失。

顺境逆境同样闪光

1957年,钱老写了一篇《高等教育的培养目标》,提出理工合校,重视基础科学等重要意见,同时也明确提出反对继续沿用苏联教育模式中不合理部分,为此他被打成了右派。

与钱老共事33年的中国重力学学会副理事长、上海应用数学和力学研究所教授戴世强说:“钱老一辈子求真务实,虽然吃了很多苦,但只要是真理、是事实,他就是撞到南墙也不回头,可谓真情至信。”他以坦荡的胸怀,矢志报国,顺境逆境没有两样,他的金子般的心,放在哪儿都发光。1957年钱老被打成右派之后,给学生讲授力学没有助手,没有讲义,他全不在乎,自己刻钢板,印讲义,照样把课讲得有声有色,妙趣横生。有学生还记得他上课从不看课本,公式全装在脑子里,讲起来思路开阔,引人入胜,一根竹子他能讲出许多力学花头来。他那个时候和之前培养的学生,许多人后来都成了力学界、物理界和工程界独当一面的专家。

1968年,钱老被下放到首钢特殊钢厂当炉前工,这是一件非常艰苦的工作,每天不仅要在高温下工作,还要不停地拿着52公斤重的铁棒操作。当时的炉前工都是20多岁的小伙子,而钱老身材矮小,又时年56岁了,怎么能承担得起这样的重活?聪明的钱老,用他的力学知识,把铁棒的一头放在一个和炉子一样高的铁架子上,再去另一头把铁棒按下,这样不仅可以操作,还能省下一半的力气。工人们一看这个办法好,给车间里10个炉子前都做了个铁架子。钱老与工人们同吃同住同劳动,他在劳动中为工人们设计了急用水压机,同工人们一起建成了大型热处理车间,带领工人们进行各种工艺改革和技术改革,工人们越来越喜欢他,请他讲课,称他教授。所以,1969年夏天,清华大学要把钱老转送到江西鲤鱼洲农场进行农业劳动改造时,工人们听说那里是血吸虫病疫区,就以“钱伟长还没改造好,需要继续改造”为由,把他留了下来,三年间,他与工人们结下了深厚友谊。

钱老与七坊桥

1970年5月,钱老还在首钢特殊钢厂当炉前工的时候,美国作家韩丁访华,要求了解“文革”期间清华大学红卫兵运动的情况。周恩来总理指示由钱伟长陪同接待。

韩丁在中国逗留了一个多月,钱老跟他谈了一个多月。根据周总理的指示“合情合理的介绍,照实说”。他给韩丁讲一段英语,回头再给一起陪同的工宣队刘师傅说一段汉语,韩丁回国后写了一本《百日大战》,一度畅销美国。

此后,钱老按周总理的指示,不断接待外国友人,如荷兰著名导演伊文斯,美国作家斯诺,英国记者格林等。最有意思的是来了一位美国学者,提出要去“七坊桥”看看。“七坊桥”正是钱老江苏无锡的故乡,他不明白美国人为什么要看这个地方。这位美国人说,美国出版的一本《世界名人录》里收录了五个中国人,这五个中国人都姓钱,都出生在“七坊桥”,其中有他和他的四叔钱穆,他想了解“七坊桥”为什么会涌现出这么多杰出人物?

其实,引起美国学者重视的钱氏杰出人物,远不止这些。据资料记载,江浙钱氏同是中国五代时吴越武肃王钱镠的后裔。钱基博、钱玄同、钱穆、钱钟书都是我国现代最杰出的国学大师,钱三强、钱伟长、钱临照、钱令希同在1955年当选为中科院首批学部委员。据统计,当代钱氏家族仅科学院院士国内外就有100多人,分布于50多个国家。也有一些政治家和学者,如钱学森、钱其琛、钱正英、钱复、钱君陶、钱俊瑞等。这些钱氏代表人物中,有些桃李满天下,弟子中之俊彦更是数不胜数。

钱老与上海大学

1983年,钱老以71岁高龄出任上海工业大学校长,而且一直工作到生命旅程的尽头——98岁。这在中国可能是独一无二的。

钱老在上海大学工作的28年中,投入了自己晚年的全部心血,努力施展他的教育理念,心里总是装着学生,为学生创造更多的自由度,更多的学习自主权,更好的学习环境。但他在上海大学的28年间,生活俭朴,清正廉洁,从未从学校领过一分钱的工资,在他的名下也没有房子,他一直住在学校招待所。

钱老说,我们培养的学生首先应是一个全面的人,一个爱国者,一个辩证唯物主义者,一个有文化艺术修养、道德品质高尚、心灵美好的人;其次才是一个拥有科学、专业知识的人,一个未来的工程师、专家。为此,他一来到当时的上海工业大学,立即倡议拆除校内各科系、专业之间的墙,发挥理工结合,文理渗透的综合优势;拆除教学与科研之间的墙,老师必须教育与科研双肩挑;拆除教与学之间的墙,实现教学互长,提高学生自学能力;拆除学校与社会之间的墙,加强学校与社会、工厂、企业的联系。

1993年,上海工业大学合并了4所学校,成立了现在的上海大学。他亲手为上海新校区绘制规划草图,他设计了两层连廊,为的是让学生下雨时,走连廊换教室,不淋雨。他喜欢与各院系教授们交流座谈,也喜欢在校园里散步看学子们往来穿梭,他还常常奔波在延长、宝山和嘉定三个新校区。他喜欢给每个毕业生发毕业证书,与每个毕业生班级学生合影留念。更让学生们动情的是他给学子们的毕业赠言。那是2005年他93岁那年,钱老最后一次参加学生的毕业典礼,他动情地说:今天你们毕业了,要离校了,我有几句话要告诉你们,那就是“先天下之忧而忧,后天下之乐而乐”!天下就是老百姓,忧什么,忧火箭升不了空。假冒伪劣产品那么多,孩子们,你们是否记在了心上?那届的学生至今还记得,钱校长说这话时留下了眼泪。

钱老高龄担任上海大学校长,仍不忘科研。来上海前,他因发表广益变分原理研究论文,获国家自然科学二等奖,77岁还发表了最后一篇论文,并于80岁出版收录所著84篇学术论文的《钱伟长文选》。

企业总法律顾问 篇9

由于分析内容丰富, 现以连载方式刊登, 本期将刊登工程总承包合同的风险分析与防范的第三部分, 敬请读者关注。

(接上期)

四、关于发包人与承包人的一般责任划分的风险分析与防范

工程总承包合同是明确发包人、承包人的权利、义务与责任的书面协议, 在工程总承包中划分发包人与承包人的责任是非常复杂的, 既有涉及工程总承包全过程的责任划分, 又有就工程总承包中某一阶段的责任划分, 本文将涉及工程总承包全过程中发包人与承包人的责任界定为一般责任, 其内容主要包括发包人分别发包及承包人联合承包的合作责任、法律适用责任、标准采用责任、行政许可手续办理的责任、项目管理人员的委派与职权责任、沟通与项目文件保管与提供的责任。

发包人与承包人的一般责任划分不仅关系工程总承包的全过程, 而且直接关系到工程总承包合同履行能否顺利进行, 如果一般责任划分不公平或不明确, 将给承包人带来极大风险, 因此, 防范发包人与承包人一般责任的风险是工程总承包合同中承包人特别关注的内容之一。

发包人与承包人的一般责任划分的风险, 主要有:一是同一个项目中既有承包人的工程总承包, 又有其他承包人的工程承包, 承包人与其他承包人之间的责任划分不清的风险;二是工程总承包是由多个承包人组成的联合体进行的工程总承包, 联合体各方的共同及各自的责任划分不清的风险;三是在工程总承包过程中适用的法律无约定或约定不清的风险;四是在工程总承包过程中采用的标准无约定或约定不清的责任;五是工程项目的行政许可手续办理的主体、范围及协助的约定不清的风险;六是发包人、承包人对工程的项目负责人的条件、委派程序、职责权限约定不明的风险;七是发包人与承包人之间沟通的语言、形式及项目文件的保管与提供约定不明的风险。

防范发包人与承包人的一般责任划分的风险, 应采取以下应对措施:

(一) 关于同一个项目有多个承包人的风险防范

首先, 应当在工程总承包的范围与内容条款中明确划分总承包人与其他承包人的责任范围。

其次, 总承包人应当根据工程总承包合同和发包人的书面要求为其他承包人提供包括总承包人的设备、总承包人负责的临时工程、施工现场的进入等服务。

第三, 如果上述服务增加了工程费用, 应当在工程总承包合同中明确约定或由总承包人及时提出工程费用变更函包括时间、方式及费用增加额等, 发包人与承包人应及时进行洽商。

第四, 尽管提供了上述服务, 但施工现场的总负责人仍由总承包人负责, 总承包人应当加强管理, 做好协调服务。

(二) 关于联合体承包的风险防范

首先, 在工程总承包合同中应当明确联合体各方的责任, 或联合体各方签订书面联合体协议作为工程总承包合同的附件。

其次, 联合体各方在合同或协议中应当明确各自应当承担的责任, 联合体各方对发包人应当承担共同的连带责任。

第三, 应当在合同中、协议中或以书面形式通知发包人对联合体各方有约束权的总牵头人或总协调人。

第四, 承包人改变其联合体组成应当事先经过发包人的书面同意。

(三) 关于总承包工程适用法律的风险防范

首先, 应当明确总承包工程应当符合工程所在地的法律, 国内工程总承包项目应当符合中国的法律, 国际工程总承包项目应当符合工程所在国的法律。

其次, 应当明确总承包工程的适用法律是广义的法律范围, 在国内总承包工程适用中国的法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方性政府规章, 国际工程总承包项目应当适用的法律包括所有全国性的法律、条例、法令和其他法律, 以及任何合法建立的公共当局制定的规则和细则等。

第三, 应当明确总承包工程适用的法律内容包括工程建设、质量与安全、环境保护等方面的法律。

第四, 应当明确总承包工程适用法律的时限, 总承包工程适用的法律应当是在递交投标文件截止日期之前30日的有效法律, 在合同履行过程中发生法律变更, 承包人应当适用修改后的法律并且在工程移交发包人时工程应当符合当时有效的法律。

第五, 承包人应当对总承包工程适用法律的正确性负责, 发包人负有对承包人要求的, 对取得与合同有关的, 但不易取得的工程所在国的法律文本提供合理协助的义务。

(四) 关于总承包工程采用标准的风险防范

首先, 明确总承包工程应当采用工程所在国的工程建设强制性标准, 承包人有义务遵守。

其次, 对于工程建设强制性标准以外的标准, 包括国内工程是否采用国外工程建设推荐性标准或国外工程是否采用本国工程建设推荐性标准或本国以外的工程建设推荐性标准等, 在总承包工程中是否采用应当在发包人要求或合同中作出明确约定, 承包人对于约定采用的标准是否适合本工程或符合法律规定负有审查义务, 并承担一定责任。

第三, 对于总承包工程中没有相应成文规定的工程建设标准时, 发包人应当提出明确的技术要求, 承包人应当按照技术要求提出实施办法, 发包人一般应当对其技术要求的正确性承担责任, 但对于国际工程承包来说, 承包人应当按照发包人要求的约定承担责任, 承包人应当对实施方法的正确性承担责任。

第四, 应当明确总承包工程适用标准的时限及新标准的使用方法, 总承包工程适用的标准应当是在递交投标文件截止日期之前30日的有效标准, 在合同履行过程中发生标准变更, 对于强制性标准, 承包人应当使用修改后的标准, 但对于非强制性标准是否采用应当由发包人决定, 承包人应当事先向发包人提供建议。

第五, 应当明确总承包工程适用的工程建设标准所存在的相互矛盾的情形, 以及其处理原则, 在工程总承包合同中一般约定应执行本行业或本专业最严格要求的标准, 但发包人另有要求的除外。

(五) 关于行政许可包括审批、执照、批准、备案等手续的办理的风险防范

首先, 应当明确发包人、承包人各自办理行政许可手续范围, 在国际工程总承包过程中, 有关永久性工程规划许可及其他发包人承诺的许可手续由发包人办理, 其他在工程承包过程中的行政许可手续由承包人办理;在国内工程总承包过程中, 项目立项、建设用地规划、规划意见书等由发包人办理, 其他达50余项行政许可手续的办理由承包人办理。

其次, 应当明确行政许可手续办理的费用承担, 一般是由谁办理手续就由谁承担相应的费用, 承包人在进行工程报价时应当包括此部分的费用。

第三, 应当明确承包人在办理包括工程承包许可、进出口关税等行政许可手续时, 应承包人的要求, 发包人有义务提供合理协助。

(六) 关于工程项目负责人的委派与职责的风险防范

首先, 发包人委派项目负责人应当注意:一是项目负责人应具有相应的资格和相应能力;二是发包人应当将其委派的项目负责人的姓名、地址、任务和权力在工程总承包合同中明确约定或提前14天书面通知承包人;三是项目负责人除非有须经发包人事先批准的专门约定外应具有合同约定的全部权力, 但无权修改合同、无权终止合同;四是项目负责人的任何批准、同意等不应解除承包人根据合同应当承担的任何责任和义务, 不影响发包人拒绝接受承包人不符合合同要求的工作、设备、材料;五是项目负责人有权书面委托或撤销其助手, 助手应在明确的范围内履行职责;六是项目负责人或助手的指示应当采取书面形式;七是发包人有权更换项目负责人, 但应当提前通知承包人, 如承包人有详细依据, 可以提出合理的意见;八是如果发包人委托监理公司进行监理, 总监理工程师的委派与职责应符合上述要求。

其次, 承包人委派项目经理应当注意:一是承包人应授予项目经理根据合同采取行动所需的全部权力;二是项目经理的任命应当在工程总承包合同中明确约定或经过发包人的书面同意;三是未经发包人事先同意, 承包人不得更换项目经理;四是应当明确约定项目经理是否将其全部时间用于指导承包人履行合同, 如在黄皮书中有此约定, 但在银皮书中没有此约定, 具体应根据项目的具体情况进行约定;五是项目经理可以书面委托或撤销其助手, 助手应在明确的范围内履行职责。

第三, 应当明确承包人的人员条件与撤换条件, 承包人派驻项目的人员应具有相应资质、技能和经验。发包人要求撤换承包人的人员的条件包括:经常行为不当或工作漫不经心;无能力履行义务或玩忽职守;不遵守合同规定;坚持有损安全、健康或有损环境保护的行为。

(七) 关于沟通与项目文件照管与提供的风险防范

首先, 关于发包人与承包人之间的沟通, 一是明确沟通的主体, 应当为发包人与承包人派驻项目的负责人;二是明确沟通的语言, 应当按照合同约定的语言进行沟通;三是沟通的形式, 应当采用书面形式, 包括合同书、信件和数据电文 (包括电传、传真、电子数据交换、电子邮件等) 等;四是应当在合同中明确回复的期限, 对于需要发包人书面答复的内容, 发包人应当在合同约定期限内及时答复。

其次, 关于项目文件的照管与提供, 一是应当明确文件的范围与内容, 此处文件即承包人文件是指承包人为完成工程准备与工程设计、采购、施工、试车和操作维修等与承包人工作有关的设计、数据、计划、规格、流程、图纸、手册、项目管理以及其他技术性文件。二是应当明确保管责任主体、期限及份数, 承包人对上述文件负有保存和照管的责任, 直到发包人接受为止, 承包人一般应当向发包人提交一式六份。三是应当明确文件的提供与使用, 发包人有权在合理的时间使用这些文件, 承包人应当提供。四是应当明确文件的错误与缺陷的通知, 一方发现上述文件有技术性错误或缺陷, 应当有义务立即将此错误或缺陷通知另一方。

企业总法律顾问 篇10

由于分析内容丰富，现以连载方式刊登，本期将刊登工程总承包合同的风险分析与防范的第二部分，敬请读者关注。

一、关于定义与解释的风险分析与防范

定义是指对合同条款中使用的概念、术语的内涵与外延所作的简要说明。解释是指阐明合同条款的含义，从而明确当事人在合同中权利与义务的活动。

定义与解释在工程总承包合同特别是在国际工程承包合同中具有非常重要的地位和作用，一方面有利于使工程总承包合同更加简练、内容更加明确，符合工程总承包投资额大、履行周期长、受各种因素制约等特点，防止合同当事人因国家不同、文化背景不同、法律或技术差异而产生争议；另一方面通过自行约定的有利于自己的定义与解释条款可以将最大限度保护自己的合同利益的内容固定在合同中。

定义与解释条款的风险主要有：定义与解释内容分散且无规律的风险；定义前后不一致的风险；循环定义的风险；定义中规定具体权利与义务的风险；进行不必要定义的风险；关键术语或表述未进行定义与解释的风险；解释顺序不符合法律规定的风险；解释的内容缺乏公平性条款的风险等。

在定义与解释条款中，防范风险应采取以下措施：一是尽量将所有定义与解释的内容放在同一章内并置于合同正文部分的首部，并按照一定顺序进行排列或进行分类，如英文工程总承包合同可以按照术语第一个英文字母的顺序排列；可以按照术语出现的先后顺序排列；可以如黄皮书、银皮书将定义进行合同，各方和人员，日期、试验、期限和竣工，款项和付款，工程和货物，其他等进行分类排列等。二是在整个工程总承包合同中使用与定义中相同意义的术语或表述时应保证其形式上的前后一致性，包括合同序言部分、正文部分及结尾部分，如通过英文大写字母开头或下划线等方式进行区别。三是要避免循环定义。四是定义条款中不要包含涉及合同双方具体权利与义务的内容。五是对于较为常见且通常含义足以表达某一词语的意思或相关法律、法规中已进行定义的词语或表述，就无需定义。六是工程总承包合同中有关合同的组成、参与工程总承包的各方和人员、工程总承包各关键阶段、工程各款项、材料设备等关键术语应当进行定义；对工程总承包合同中使用“同意（商定）”、“达成（取得）一致”或“协议”等词均解释为用书面形式进行记载；合同中的条款标题仅为阅读方便，不作为对合同条款解释的依据等。七是合同文件的优先解释顺序应符合法律规定和国际惯例。如示范文本中合同文件的优先解释顺序是本合同协议书、本合同专用条款、中标通知书、招投标文件及其附件、本合同通用条款、合同附件、标准与规范及有关技术文件、设计文件与资料和图纸、双方约定构成合同组成部分的其他文件，由于示范文本适用于国内工程总承包项目，这样的约定与中国的法律规定不符，且将招标文件作为合同解释文件也不符合国际惯例；同时在国际工程承包合同中，应当区别黄皮书与银皮书关于合同文件优先次序条款的不同，黄皮书的文件优先次序是合同协议书、中标函、投标函、专用条件、本通用条件、雇主要求、资料表及承包商建议书和构成合同部分的任何其他文件，银皮书的文件优先次序是合同协议书、专用条件、本通用条件、雇主要求、投标书和构成合同组成部分的任何其他文件。八是注意防范合同条款中不公平的扩大解释条款的风险，在业主提供的工程总承包合同条款中，往往有对合同意图扩大解释、标准适用的严格解释、工作内容的宽泛解释、工作性质与工作标准的扩大解释等不公平条款，如合同意图解释为合同各个部分作为合同整体并相互补充，如果合同某个部分规定的工作、服务或义务，而其他部分没有规定，这种情况下应视为合同整体要求，承包商应当按照合同整体要求执行这些工作、服务或义务等，承包商应尽量删去该部分的内容，如一定要保留，应全面、深入分析风险范围并有相应的防范风险的应对措施。

二、关于陈述与保证的风险分析与防范

陈述与保证是指合同当事人就合同有关的、一方知悉而对方不易核实的事实所作的一种书面声明。陈述一般是对过去和目前的情况所作的声明，保证一般是对将来实施某些行为所作的声明。

陈述与保证条款是国际商务合同中十分重要的基本条款，一方面，合同当事人一方通过此条款要求另一方对自己认为重要的且自己难以获取的信息做出声明，保证其在本协议下真实有效，保障合同的周延性，填补漏洞，防范风险；另一方面，合同当事人一方一旦发现对方存在不实的声明，可以通过此条款及相应的责任条款，清晰且直接地追究对方的违约责任或采取包括终止合同在内的救济措施。目前，无论是国内工程总承包的示范文本，还是FIDIC的黄皮书、银皮书，均未单独设立陈述与保证条款，本律师认为这是上述合同文本中的一大缺陷，在国内工程承包市场不规范、国际工程承包风险大、信息不对称、诚信缺失等情形下，在工程总承包合同中增加陈述与保证条款是非常必要的，是规范市场、防范风险的重要举措。

陈述与保证条款的风险主要有：陈述与保证条款的内容不全面、重要内容遗漏的风险；违反陈述与保证条款的责任未约定或约定不明确的风险等。

在工程总承包合同中防范陈述与保证条款的风险，应采取以下措施：首先，陈述与保证条款内容与保证条款应当包括以下内容：一是签约各方主体是否合法设立，是否具有相应的资格或资质；二是签约人是否已经获得相应的授权；三是工程项目是否已经获得相应的批准；四是工程项目的发包与承包是否符合相应的法律规定；五是工程项目的建设程序是否合法；六是工程项目建设过程中是否可能违反相关法律规定；七是双方是否存在其他诉讼或仲裁；八是签署执行本协议是否导致其违法或违反与第三方签订的合同义务等。其次，应当明确约定违反陈述与保证条款的相应责任，如：一方承诺如他们违反陈述和保证，将赔偿因此给另一方造成的所有费用、损失并承担全部责任，另一方有权解除合同。

三、关于工程总承包的范围与内容的风险分析与防范

工程总承包的范围与内容是工程总承包合同的标的，是发包人、承包人权利与义务共同指向的对象，既应当明确发包人的责任范围与承包人责任范围的界限，又应当明确发包人的工作职责与承包人工作职责的分工。

工程总承包的范围与内容是工程总承包合同履行的前提，与承包人的合同主体资格、合同价格、工程索赔、工程保修、工程担保等环节密切相关，不仅关系到承包人的利益，更关系到承包人的责任。由于工程总承包具有涉及的内容多、合同文件多、业主要求多为基础性与概念性要求、建设规模和投资变化较大、技术性强等特点，工程总承包的范围与内容风险较大，应当高度重视、明确约定。

工程总承包的范围与内容条款的风险主要有：工程总承包的范围约定不明确；工程总承包的内容不清晰；工程总承包的范围与内容条款与其他合同条款之间不衔接等。

防范工程总承包的范围与内容条款的风险，应采取以下措施：一是仔细阅读和研究招标文件和业主要求，在投标时应尽可能将招标范围、投标报价所包含的工作内容、费用项目明确列举，在签订工程总承包合同时详细、明确约定工程总承包的范围与内容。二是针对不同的工程总承包项目的类型，明确不同的工程总承包的范围与内容。对于国际工程总承包项目来说，应当区分电气或机械生产设备供货及工程设计和施工项目与以交钥匙方式提供加工或动力设备、工厂或类似设施或基础设施工程或其他类型的开发项目，这两者虽均为工程总承包项目，但其工程总承包的范围与内容是不同的。对于国内工程总承包项目来说，由于国内工程总承包有设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包、设计施工总承包、设计采购总承包、采购施工总承包等多种方式，应当区分工程总承包的不同方式，明确其相应的工程总承包的范围与内容。三是采取概括列举与详细具体列举相结合的方式，明确工程总承包的范围与内容。在工程总承包合同协议书中，应明确工程总承包的主要阶段内容，如EPC项目总承包合同中应明确的工作范围包括：项目的详细设计、设备和材料采购、施工安装、联动试车、竣工验收、保修等。在工程总承包合同的附件中，详细列举工程总承包的范围与内容，一般包括项目概况、项目目标、最终交付的永久性工程的描述、项目管理、设计、采购、施工、单机试车与中间交接、试车服务、缺陷整改、培训等具体内容，应当高度关注发包人与承包人在政府批准和许可手续方面办理的分工、发包人指定分包的范围、暂列款的使用范围等内容。四是对于工程总承包的范围与内容做出原则性的概括性表述如“如果某项工作按照行业惯例是圆满完成本合同项下工作的一部分，但该项工作在合同中没有明示规定，那么，此项工作应视为已经包含在合同中并构成合同工作范围的一部分”，应当仔细研究分析，尽量避免类似的表述，以免发包人扩大解释工程总承包的范围与内容，给承包人带来风险。五是工程总承包的范围与内容条款应当与其他合同条款之间相衔接，如对于发包人指定分包的内容，应当在相应条款中明确发包人指定分包的范围与估算金额；发包人选定分包人的时间、方式与程序；发包人、承包人在指定分包合同中权利、义务与责任；承包人的总包管理职责与总包管理费等。