表见证明

表见证明（共6篇）

表见证明 篇1

一、彭某案争议焦点

2006年南京彭某案, 彭某与徐某相撞导致左股骨胫骨骨折, 徐某要求彭某赔偿其人身损害13万余元。该案争论的焦点在于徐某受伤是否因彭某的行为导致。徐某认为, 其是和第一个下车的被告彭某碰撞倒地受伤的;而被告彭某认为, 其没有和原告徐某发生碰撞, 其搀扶原告是做好事。法院最终判决认定:原告系与被告相撞后受伤, 并判决彭某赔偿徐某人身损害4万余元。法院判决结果一出, 马上引起了社会各方的关注, 部分人认为判决彭某赔偿原告损失的结果, 为社会做出了负面的导向作用。对于彭某案的判决, 我们还需进行深入的了解, 才能做出正确的评价。

二、彭某案判决分析

彭某案判决书中关于被告是否与原告相撞, 做了如下分析:根据日常生活经验分析, 原告倒地的原因可能是外力因素撞倒或绊倒或滑倒等自身原因, 但双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实, 被告也未对此提供反证证明, 故根据本案现有证据, 应分析原告被撞倒之外力情形。人被外力撞倒后, 一般首先会确定外力来源, 如果相撞之人逃逸, 作为被撞倒之人的第一反应是呼救并请人帮忙阻止。本案事发地点在人员较多的公交车站, 事发时间在视线较好的上午, 发生的过程非常短促, 故撞倒原告的人不可能轻易逃逸。根据被告自认, 其是第一个下车之人, 从常理分析, 其与原告相撞的可能性较大1。

判决中法官认定被告并非做好事的理由是:如果被告是做好事, 根据社会情理, 在原告家人到达后, 其完全可以在言明事实经过后人让原告的家人将原告送往医院, 然后自行离开, 但被告未作此等选择, 其行为显然与情理相悖。

笔者认为这种经验法则的盖然性是很高的。我同意上述两部分证明结果, 是因为, 我们不但要以一个普通大众的观点看问题, 更重要的是, 我们应该以法律人的角度看问题。当然, 该判决也有其不妥之处, 否则也不会为人诟病了。

(一) 经验法则选取错误

法官选取的部分经验法则明显不具有为社会大众广泛承认的高盖然性, 例如:

“如果被告是见义勇为做好事, 更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人, 而不仅仅是好心相扶。”这是判决中运用的一个经验法则, 但这个所谓的“经验法则”, 很难说具有高盖然性。面对倒地不起的老人和正在逃逸的肇事者, 我们会怎么做?笔者认为更多的人第一反应应该是救助老人, 让其尽快脱离危险, 因此这个“经验法则”的运用是不成立的2。

事实上笔者认为, 该案判决中存在的关键弊端之一就是, 法官选取的经验法则不适当。若适用表见证明的证明方法, 选取为大众所认同的经验法则, 首先可以使判决认定的结果能够更加接近客观事实。其实, 社会对判决的接受程度也提高了。笔者利用两个高盖然性的经验法则通过表见证明制度分析如下:

1.本案事发地点在公交车站, 事发在视线较好的上午, 发生的过程短促, 故撞倒原告的人不可能轻易逃逸。况且一般人将他人撞到, 第一反应当然是将被撞之人扶起, 而非逃逸, 毕竟通常情况下人与人之间相撞与交通肇事造成的损害结果相比并不严重, 没有逃逸的必要。该经验法则的盖然性显然比判决中:“见义勇为应抓住撞到原告的人而不仅仅是好心相扶”这个“经验法则”盖然性更高。根据上述经验法则, 彭某作为扶起原告之人, 其撞到原告的可能性当然比在场的任何人要高。

2.关于彭某给付原告200元钱, 一直未要求返还的事实。彭某主张200元为借款, 原告认为200元是先行垫付的赔偿款。事实上, 彭某扶起老人, 且一直陪伴老人等候其家人到来。判决书中并未言明彭某在何时给了老人200元钱。如果这钱是在老人家人未到之前给的, 彭某需独自送老人去医院, 这样借款还说得过去。但老人已经在等候家人的到来, 有何必要再向彭某借款?如此比较, 在老人家人到来之后, 老人更无向彭某借款的必要了。因此该经验法则为:助人为乐之人, 在陪伴受伤之人等待其家人的过程中, 一般人均不会主动向受伤之人给付金钱。因此该200元为赔偿款, 而非借款, 彭某的行为也并非助人为乐。

另外, 被告提出自己是见义勇为, 根据举证责任分配原则, 应由被告举证, 而见义勇为的情况几乎是被告的一面之词。被告将原告扶起, 并随原告家人一同将原告送入医院, 并不能排除他没有撞人的可能性。另外, 在第一次庭审过程中, 彭某并未提起其见义勇为的情形, 而是在第二次庭审时方才陈述。笔者认为, 助人为乐之人被人冤枉, 必定是第一时间说明情由。即使这种理由不能使人完全信服, 但也足够使法官对彭某助人为乐的动机产生合理怀疑了。

上述分析应用的均是高盖然性的经验法则, 属于“典型事象经过”, 使得认定的结果更加接近客观事实。事实推定是根据一个已知事实, 通过归纳的方式推出待证事实, 那么依照普遍的经验法则即可视为待证事实得到证明。表见证明比起事实推定, 又近了一步:由于存在“典型事象经过”, 使得当事人不必对过去的特定事件的实际细节进行证明3。

(二) 证据合法性存在异议

判决中另一个不妥之处在于:被告对城中派出所提交的对原告的询问笔录、被告讯问笔录的电子文档及其誊写材料有异议, 法院以被告不能提供证据证明其异议为由驳回其抗辩, 该做法不符合证明责任理论的一般要求。这是由于, 基于证明责任理论, 对于原告负有证明责任的证据材料, 被告恰恰可以只提出异议, 只要这种异议足以让法官对原告证据的证明力产生合理怀疑, 就需原告进一步提出证据排除怀疑而不是被告提出证据证明其异议。因此, 此份证据的合法性存在异议。

三、结语

笔者通过表见证明制度对彭某案进行分析, 直观的说明其作用与优势, 使得认定的事实能够最大程度的接近客观事实, 达到司法公正的目的。

参考文献

[1]南京市鼓楼区人民法院 (2007) 鼓民一初字第212号民事判决书.

[2]吴泽勇.自由心证的边界:“彭某案”中的证据与证明——兼与王亚新教授商榷[J].月旦民商法杂志, 2010 (12) .

[3]周翠.从事实推定走向表见证明[J].现代法学, 2014 (20146) :108-126.

论表见代理 篇2

表见代理，是指行为人虽无代理权，但因被代理人的行为造成了足以使善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权的表征，则被代理人须对之负授权人责任的代理。表见代理实质上属于广义的无权代理，是无权代理的一个特殊例外情况。但无权代理非经被代理人追认不发生代理的效果，而在表见代理的情况下，将直接发生代理的效果，无须被代理人的追认，因此，表见代理还是不同于一般的无权代理。

我国的表见代理制度具有以下特点：

1、适用范围更加广泛，无论是超越代理权，还是没有代理权、代理权终止，只要第三人“有理由相信”行为人有代理权，就构成表见代理。

2、对表见代理的构成要件未作过多限制。

3、强调“客观上”存在使第三人相信代理权存在的理由。

4、就法律后果而言，表见代理只是使得代理行为有效，而非代理权的产生。

二、表见代理的性质和作用

(一)笔者认为表见代理有着自己独有的特征与要件，是一种独立的代理形态。

(二)表见代理独立于无权代理，一是立法基点和保护对象不同。二是行为表征和表象要件不同。在表见代理中，相对人必须是善意相对人。三是表意方式和表意范围不同。本人对该行为没有追认与否的选择权，只有承担授权人责任的义务。

(三)表见代理三个方面特征：一是实质内涵不同。二是表现形式不同。三是效力转换不同。

三、表见代理构成要件及其认定

表见代理兼具有权代理和无权代理的特点，其构成是该制度中最复杂，争议最大的一环。学理上，根据本人的主观过失是否是构成表见代理的必要条件，有单一要件说和双重要件说之争;根据表见代理构成要件是否唯一，又产生了多元论和一元论。

立法机关已经采纳了单一要件说，合同法第49条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，该条没有“本人有过错而相对人无过错”的表述，表明立法机关采纳的是单一要件说。

笔者认为表见代理的构成要件应是以下几个方面：

1、代理人的代理属于无权代理。表见代理本质上是无权代理，因此代理人应没有代理权，超越代理权或代理权终止后仍进行代理行为。

2、代理人具有被授权的表象。

3、相对人为善意且无过失。相对人明知代理人无代理权或者相对人与代理人串通，均不构成表见代理。

4、本人在裁判前对无权代理行为不追认。表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的。无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前，首先构成无权代理，如果本人在代理行为发生后，对该无权代理行为进行追认，那么自然构成有权代理，没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见代理。

5、符合代理的生效要件。表见代理是有效代理，就必然要具备代理的其他生效要件，如标的必需确定、可能和合法，当事人须有相应的行为能力。

四、表见代理的表现形式

表见代理的表现形式主要有三种类型：

（一）授权表示型表见代理

本人以自己的行为表示授予他人代理权或知道他人表示为其代理人而不作否认表示者，对相对人承担授权人的责任。但相对人明知其无代理权或可知其无代理权的，不在此限。

（二）权限逾越型表见代理

代理人的代理权，通常都有一定的限制，但这一限制不一定为相对人所知。

（三）权限延续型表见代理

这种类型是指本人与行为人曾有代理关系。但代理权已经终止或者撤回后，代理人已经失去了代理权而转化为行为人所为的行为。

表见代理的法律后果

表见代理行为的法律后果问题，我国《民法通则》第66条及合同法第49条规定了被代理人应对行为人的表见代理承担如同有权代理的责任。

1、对被代理人与表见代理人的效力。

从立法情况看，承认表见代理的效力，规定被代理人承担行为后果成为通说，即表见代理成立后，在相对人与被代理人之间产生法律关系，被代理人受表见代理人与相对人之间实施的民事行为的约束，承担该行为所设定的权利义务，被代理人不得以该行为违背了自己的意愿和利益或行为人具有故意或过失为理由而拒绝承担责任，也不得以自己没有过失作为抗辩。被代理人在承担表见代理的后果之后，可依情节向有过错的行为人追偿。行为人擅自以被代理人名义为民事行为，造成被代理人损害，应当承担损害赔偿责任。

2、对相对人的效力。

表见代理发生有权代理的法律效力，对于表见代理的相对人，产生请求被代理人承受表见代理行为法律效果的权利。由于表见代理的立法目的在于保护相对人的利益，将表见代理行为的法律效果归属于被代理人是相对人的权利，因此表见代理的相对人在得知表见代理人无代理权后可抛弃这一权利，转而向表见代理人主张无权代理的效力，要求表见代理人赔偿相对人的损失。

综上所述，承认表见代理的效力，规定本人承担行为后果，较之由行为人承担责任，第三人的请求更容易得到满足。这是为了保护无过错的第三人的合法利益，维护交易的安全，但如果本人能证明第三人为恶意或有过错，则可免除本人的责任，以致追究行为人与第三人恶意通谋的侵权责任。

摘要：表见代理是指代理人虽不具有代理权, 但具有代理关系的某些表面要件, 这些表面要件足以使无过错的第三人相信其具有代理权。我国民法虽没有承认和确立表见代理制度, 但在《合同法》第49条和《民法通则》第66条第1款对表见代理进行了规定。表见代理制度的设立, 是商品经济发展对代理制度提出的必然要求, 对维护交易安全和被代理人的利益等方面有及其重要意义。

关键词：表见代理,代理人

参考文献

[1]、江帆, 孙鹏.《交易安全与中国民商法》

[2]、王泽鉴著《民法学说与判例研究》史浩命.《论表见代理》

表见代理问题研究 篇3

( 一) 要具备民事行为的生效要件

1. 代理人要以被代理人的名义为民事法律行为。

2. 代理人要独自自主的表达自己的意思, 并且自己去实施相应的行为。

3. 代理人的行为不违反现行法律的相关规定, 属于民法管辖的范畴, 产生民事上的权利和义务关系。

4. 在被代理人明确授权后, 代理人在权限范围内进行相应的民事行为活动合法有效。

5. 被代理人承担表见代理行为产生的法律后果。

( 二) 第三人善意且不存在过失

第三人善意是指在民事行为过程中, 第三人在和代理人进行民事权益的处分时, 不知道该代理人没有获得被代理人的依法授权。法律规定是不保护恶意的当事人的。此外, 在该第三人存在过失的情况下, 而导致其不知道民事行为相对人没有获得授权时, 不再保护第三人的民事权益。

( 三) 行为人无授权以本人名义进行民事行为

行为人在进行民事行为时, 不是以自己的身份, 而是以本人的名义与其他人进行民事行为的往来, 且本人不知情。行为人在从事民事行为时, 没有获得本人的授权, 是一种无代理权的行为。包括三种情况, 一种是完全没有获得授权, 一种是超过了被代理人的授权范围。

( 四) 客观上有足以使相对人相信行为人为有权代理的事实和理由

这是表见代理行为在客观表现上的实质。没有代理权, 却行使了代理行为。而且, 存在使行为人可以相信其有代理权的事实和理由。使得行为人相信这种外在表现, 就可以看做表见代理。

二、表见代理的类型

( 一) 超越权限型

也就是说事实上代理人本身拥有某种代理权, 但是却超越了代理权限而形式了代理行为, 然而交易相对人在并不知晓限制范围的情况下与之为民事行为的, 这样就可以被认定为超越权限的表见代理。因此即使代理人的行为超越了权限范围, 只要符合被代理人委托授权意图, 就应构成表见代理。

( 二) 表象授权型

在这种形式中, 行为人事实上无代理权, 却凭借着默示或明示的行为, 构造出使相对人信赖其为有权代理的表象。

( 三) 权限延续型

此种表见代理的类型是指无权代理人曾经获得过代理权, 在代理权到期或失效后, 仍然以被代理人的名义行使代理权, 善意的相对人对此不知情, 而于之为民事行为的情况, 就应属于狭义的无权代理。此外, 如是被代理人主观上存在过失, 诸如被代理人并未采取效力明确的方式收回代理权限, 相对人并未接到通知等, 相对人依然有充分地事实根据相信行为人为有权代理, 此种情况也会被认定为成立表见代理。

三、表见代理价值

( 一) 保护善意第三人的合法权益

在发生表见代理时, 需要对善意第三人的合法权益予以保护, 被代理人需要对无权代理行为所产生的法律后果承担相应的责任。切实地规范当事人之间的交易活动, 体现表见代理制度的立法目的。因此, 通过立法保护相对人的权益, 平衡当事人之间的利益分配, 这正是表见代理制度设立目的所在。

( 二) 维护社会主义市场经济的公平、安全与稳定

随着市场经济的快速发展, 人与人之间的往来变得频繁, 范围也不断地得到拓宽, 更需要统一、明确、可行的规则, 来规范市场交易主体的行为。近而能够更加明确地引导交易主体从事积极的民事活动, 使其经济效益的最优化得以满足, 维护市场交易的公平与稳定。

四、解决表见代理问题的对策

( 一) 明确表见代理制度的适用范围

学界合同法理论和现行法律规定认为, 表见代理发生的时间点是行为人以被代理人的名义订立合同的时候, 这标志着被代理人在履行、变更、转让、解除以及终止等其他随之而来的从属行为时所进行的行为不认定为表见代理。这无疑是对相对人的合法权益的损害, 违背了立法的目的与宗旨。①并且如果仅仅将表见代理行为限制在合同订立过程中, 也将会极大地制约着其作用的发挥。因此, 只有将表见代理制度扩大于多个民事行为, 甚至于多个区间, 才有利于与之相关的法规在司法实践中得以很好地体现和利用, 有利于民事代理制度的发展和完善。

( 二) 尊重相对人选择权的行使

法院在案件诉讼过程中, 对于案件当事人的选择应予以尊重, 在不违反法律规定的情况下, 认可当事人的选择。应当依据情势变更原则, 依法处理纠纷与争议, 从而能够更好地保护善意无过错相对人的权利, 维护法律的权威与公正。表见代理制度存在的目的和意义在于保护善意第三人的合法权利, 表见代理行为产生的法律后果有被代理人承担是相对人的权利, 而不是他的义务。

( 三) 维护被代理人的权益

表见代理制度中, 被代理人承担无权代理人与第三人实施的民事行为法律效果, 其权益将受到损害。法律中虽然保护合同的稳定性, 善意第三人的权利, 但是, 因为无权代理人的过错行为, 导致不知情的被代理人遭受损失, 显失公平。

参考文献

[1]王利明.民法[M].北京:中国人民大学出版社, 2010.

[2]孙鹏.表见代理构成要件新论——以被代理人的过错问题为中心[J].云南大学, 2014.

[3]王双悦.试析表见代理制度[J].天津法学, 2012 (3) .

浅谈表见代理 篇4

一、表见代理的概念

表见代理是指代理人之代理虽无代理权, 但有可使相对人相信其有代理权的事由, 因而法律强使本人 (名义上的被代理人) 对于无过失的相对人承担被代理人责任的一种特殊的无权代理。因此, 表见代理本为一种无权代理, 表见代理制度的设立主要是出于保护善意第三人的合法权益、促进市场交易的安全的目的。

笔者认为, 表见代理旨在保护交易安全和善意相对人的合法权益, 但也不能因为无条件地保护相对人的合法权益而任意地无限制地损害本人的合法权益。因此, 表见代理是指相对人有因本人的行为或某些事实或法律上的状态造成了足以令人相信行为人有代理权而为的民事行为, 而实质上本人并未授权于行为人代理权, 法律拟制该行为人的行为为有效代理行为, 本人须对之行为后果负授权人责任的代理。表见代理虽实质上是属于无权代理, 但其与狭义无权代理是有根本区别的。狭义无权代理是指无代理权而以他人名义实施行为且不能充分表现代理要件者。二者的主要区别可概括为如下几点:

首先, 二者的法律效力归属不同。狭义无权代理在没有被本人事后追认, 本人不承担狭义无权代理的法律后果, 在此, 法律为本人的合法权益作了充分的保护。而表见代理的法律后果, 如本人事后追认, 则转变为有权代理, 如不被本人事后追认, 本人也需承担表见代理的法律后果, 法律在此是着重保护相对人的合法权益和社会交易的安全、便捷。

其次, 二者构成的主观要件不同。狭义无权代理中, 本人和相对人都有过错也能构成狭义无权代理, 而表见代理的构成则要求本人可以有过错也可以无过错, 而相对人必须是善意的且无过错。

最后, 本人追认默示的法律效力不同。一般情况, 在狭义无权代理中, 相对人向被代理人发出其确认代理权的催告, 被代理人在合理期间内未作答复, 法律则视为被代理人拒绝承认行为人有代理权。例如, 相对人明知行为人未经本人授权而代理本人行事, 事后相对人要求本人追认行为人有代理权, 而本人在合理期间内并未答复, 那么法律则视为本人拒绝承认行为人有代理权。而在表见代理中, 被代理人对善意且无过失相对人要求其确认代理权的催告, 在合理期间内未作明确的否认, 法律上则视为被代理人默认行为人有代理权。例如, 本人明知他人在以自己的名义从事代理活动, 相对人要求本人确认其有代理权时, 本人不加以制止和否认, 则法律上视为本人默认行为人有代理权。

二、表见代理的构成要件

笔者认为表见代理的构成要件包括以下几个方面:

(一) 代理人的代理属于无权代理

表见代理本质上是无权代理, 因此代理人应没有代理权, 超越代理权或代理权终止后仍进行代理行为。

(二) 代理人具有被授权的表象

无权代理之所以可以成为表见代理, 关键就在于代理人具有被授权的表象, 如特殊的身份关系, 包括直系亲属关系、同一单位的正副职负责人、雇佣关系、夫妻关系等;口头表示但未实际授权;委托他人保管的公章或盖有公章的合同书未及时收回等。尽管代理人没有得到实际授权, 但任何一个正常的交易人都能根据表象而认为代理人具有代理权。这些表象都是因本人的过错或虽无过错但与本人有法律上的某种身份关系而导致第三人“确信”无代理权人有代理权。

(三) 相对人的善意且无过失

相对人明知代理人无代理权或者相对人与代理人串通, 均不构成表见代理。所谓“相对人善意且无过失”包含两方面的含义:1.相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为;2.相对人无过失即相对人已尽了充分的注意, 仍无法否认行为人的代理权。如果相对人与代理人有串通行为或者明知是无代理权, 那么相对人的行为就不符合善意且无过失条件, 显然也就不构成表见代理。

(四) 本人对无权代理行为不追认为有效代理

表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的。无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前, 首先构成无权代理, 如果本人在代理行为发生后, 对该无权代理行为进行追认, 那么自然构成有权代理, 没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见代理。

(五) 符合代理的生效要件

表见代理是有效代理, 就必须具备代理的其他生效要件, 如无权代理人是以本人名义行事、所代理行为不违法、代理人必须具有相应的民事行为能力等。

三、对完善我国表见代理制度的思考

我国表见代理制度建立的时间不长, 还有不完善之处, 有些问题需要做进一步研究和探讨。例如我国《民法通则》第66条第1款规定, 本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的, 笔者“视为同意”, 第65条第3款规定, 委托书授权不明的, 被代理人应向第三人承担民事责任, 代理人负连带责任。因此当委托书授权不明时, 即使代理人超越代理权, 本人也要承担民事责任。可见, 当时《民法通则》的制定并不是依据表见代理制度制定的, 而是依据本人与代理人都有过错而适用共同过错原则制定的。《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权, 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同, 相对人有理由相信行为人有代理权的, 该代理行为有效。”该条依据表见代理制度着重保护善意第三人的合法权益及交易的安全性。但其中的“有理由”一词非常模糊, 为立法解释和司法解释留下了很大的空间。

四、结语

近年来, 我国表见代理制度的学术研究与立法实践均取得了很大成就。学者对它的研究正在不断深入, 以使其更加完善, 发挥出最佳的法律效果。可以预见, 表见代理制度将成为我国未来民法典中代理制度不可缺少的部分, 该制度对于维护我国经济生活的秩序, 保护交易安全将发挥越来越重要的作用。

参考文献

[1]尹田.我国新合同法的表见代理制度评析.现代法学, 2000, (5) .

[2]张伟.论表见代理.

[3]张俊浩.民法学学理.

[4]梁慧星.中国民法学———民法总则.

表见代理认定与实务分析 篇5

代理制度是指代理人在代理权限范围内, 已被代理人的名义独立与第三人为名诗法律行为, 由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。当然代理制度根据不同的标准有不同的分类, 其中存在直接代理和间接代理的区别, 即隐名代理的问题, 与通常意义的代理略有不同, 非本文讨论重点, 在此不做研究。

1.1 表见代理制度的历史考察

代理制度第一次以法律形式予以明确是在1804年《法国民法典》的委任契约中。1900年《德国民法典》在总结《法国民法典》的基础上创设了表见代理制度, 对表见代理的三种情况予以规范。

英美法中, 是以表面授权, 即“不容否认的代理制”出现的———指如果一方当事人的言论或者行为表明或者使得善意第三人理解为与第三人缔结法律关系的另一方当事人是自己的代理人, 那么对于信赖这一代理关系的第三人来说, 假定的被代理人不得否认其与假定代理人之间的代理关系, 即使客观上不存在代理权的授予事实, 也是如此。

1.2 表见代理在我国的法律规定及分析

表见代理, 又称表示代理, 是指行为人虽无代理权, 但是善意相对人客观上有充分理由相信为行为人有代理权, 而与其为民事法律行为, 该民事法律行为的后果直接由被代理人承担。

表见代理本质上是无权代理。由于是无权代理的例外, 使对本人利益的防护让位于相对人, 利益冲突的取舍中实现法律的公平价值, 因此该“例外”的规定应当具备充分的理由。在实践中表现为对表见代理的认定应当谨慎而有说服力。

我国《合同法》未直接使用表见代理一词, 《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同, 相对人有理由相信行为人有代理权的该代理行为有效从该规定中可以看出我国实质上已经设立表见代理制度。

1.3 表见代理的要件构成

表见代理的认定, 需要考察其构成要件。表见代理的构成有要件多元论和要件一元论之分, 前者包含一般要件和特别要件。本文不对一般要件作深入地讨论和评述, 仅就对认定具有决定性意义的特别要件予以研究。

学界对特别要件的主流代表性观点有二:单一要件说和双重要件说。相对人善意无过失作为认定的当然要件已经达成共识, 根本分歧点在于:是否将本人的过错归入表见代理的认定要件。单一要件说将相对人无过失作为认定表见代理的唯一特别要件, 已经渐为学界和司法界所广泛采纳。双重要件说则指本人以自己的过失使相对人相信代理人有代理权, 而且相对人不知或者不应知代理人无代理权。相比后者对于表见代理对无权代理做出的例外规定更具有说服力, 具体阐述如下:

本人与因指本人对于外观事实的形成具有一定的原因力。有学者指出:“本人是法律保护交易安全的外观主义负价值的主体。令本人承担交易安全的消极影响, 从公平正义的角度来说, 也应当具备来自本人方面的合理性。否则, 本人的安全将面临频频不测之害, 法律秩序必将动荡不安。因此, 在外观主义中强调本人与因。”“本人与因, 体现了法律保护第三人利益与牺牲本人利益之间的衡平思想, 它是减少负面影响的法律相对正义的要求。”

否则, 仅是从保护相对人的利益出发, 在实践中要求根本无过错, 不能也不可能采取预防措施防范杜绝代理权滥用的本人承担完全背离本人意愿的代理行为的后果。而且从纵深角度观之, 为保护一方相对人利益将可能损及更多不特定的第三人利益, 因为对本人所有权稳定的威胁, 从根本上破坏了交易安全的前提和基础。

2 表见代理的认定

表见代理首先是合法的代理行为, 符合代理的构成要件。其次本质上是无权代理。关键考察表见代理区别于无权代理的特别构成要件:

2.1 相对人善意无过失

首先, 相对人是善意的。否则就被认定为与代理人串通损害本人利益, 不构成表见代理。我国《民法通则》第66条就规定:“第三人知道行为人没有代理权、超越代理或者代理已经终止还与行为人实施民事行为会给他人造成损害的, 由第三人与行为人负连带责任。”

其次, 相对人是无过错的。相对人尽到了合理的注意和审查义务, 在当时的具体条件和环境下还是无法得知代理人是无权代理。这里不能苛求相对人太高的审查义务, 否则交易成本过高, 背离经济学原理而且也是不现实的。但是银行实务中根据惯例和结算规定以折角验印的方式审查印章, 而代理人以更高超的技术伪造了印鉴骗过了审查, 以此来认定相对人即银行存在过失是不适宜的。相对人已经尽到合理的审查义务, 不能要求其随时根据对方的欺诈技术进行验证系统的升级, 这是不符合交易成本的。

2.2 本人有过错

所谓本人有过错, 是指“由于本人的过错行为, 使表现在外的客观事实呈现出行为人具有代理权的假象, 这种假象足以造成相对人误认为行为人有代理权这里对过错采广义的解释, 实践中的表现有: (1) 本人明示, 或默示的行为表示授予行为人代理权; (2) 代理人超越代理权限或范围行使代理权, 本人知道而未有相反的意思表示; (3) 被代理人将具有代理权证明意义的文件或印鉴交给他人, 或者充许他人以其代理人名义活动等。相对人对此负举证责任。

3 表见代理认定的实务分析

3.1 相对人是否尽到合理的审查义务

3.1.1 对代理人的审查

表见代理的认定虽然不要求像表见代表那样, 对法定代表人的身份有严格的要求, 但是在司法实践中也必然涉及对代理人身份的考察, 这是认定代理的前提条件。即应当适用于企业经理和其他相关的工作人员, 比如出纳员, 业务员等。如果根本没有相关的身份条件, 即使具备全部的印鉴, 相对人也不能仅此认定其代理权限。

在此举两个案件予以对比:2006年原告与一建设工程总公司的分公司下的工程项目部周某签订了工程承包合同, 由周某签订并加盖工程项目部公章。周某拖欠工程款后, 原告遂诉该建设工程总公司, 称商谈工程时发包人介绍分公司负责人和周某给原告认识, 因此原告有理由相信周某有代理权。2005年某建筑公司与孙某签订内部分包协议, 孙某为项目部经理。后孙某以建筑公司负责人身份与张某约订购砖协议。后由于款项拖欠, 张某遂诉该建筑总公司给付价款。两案极其相似, 在实践中往往并无严格的印鉴要件和授权审查, 但后者孙某具备项目部经理的身份, 认定其构成表见代理较合理;而前者周某身份不明, 则很难支持原告“有理由”相信其具有代理权。

3.1.2 对代理权限的审查

其次对于具备适宜身份条件的代理人的代理权, 相对人应当审查其授权时效以及权限范围, 如介绍信及授权委托书的审查。还应当同时具备要求的印鉴作为签订合同的要件, 如财务专用章, 法定代表人私章等。除非基于充分合理的信赖, 比如双方默认的长期交易习惯。

实践中, 代理人并不总是具备完整的印鉴。特别是存在长期业务往来的代理人根据双方的交易习惯往往不使用业务公章, 其代理行为的效力应当结合具体情况予以认定。比如长期业务往来的代理人可能超越代理权限, 或者在其代理权终止而本人尚未通知相对人的情况下仍以本人名义与相对人签订合同, 这里不能苛求相对人每次都具体审查其代理权限, 因此需要本人加强对代理人代理权的约束和防范机制, 否则将认定构成表见代理。

3.2 本人是否具有过错

如上所述, 本人具有过失时, 根据其导致的外观表现就可以认定其具有过错。如默示的行为表示误导了相对人的合理信赖, 出借印鉴而未有效监督, 对代理人的代理权限未予以合理的规范导致其越权。本可以采取一定的约束机制予以防范而未采取时, 就认定其存在过失。比如, 代理结束印鉴应当妥善收回保管, 代理权终止应当及时通知相对人等。此时, 一般情况下, 相对人只要举证证明其客观表现即可推定本人的过失本人应当为此承担有权代理产生的后果

摘要：在民事商事领域, 代理制度以其独有的特质扩张了民事主体的行为能力, 最大效率地实现了民事意思自治的本旨, 为维护交易安全的需要, 表见代理制度应运而生。然而在实际认定中出现的种种问题:表见代理制度在在维护相对方交易安全的同时是否忽略了对本人利益的关注。通过双重要件来认定表见代理制度, 同时在实务分析的来解释, 阐释其在实现效率的同时更应该兼顾法的公平价值, 在各个主体的利益冲突中, 谋求利益的均衡和协调, 才能实现法律追求的正义。

关键词：表见代理,双重要件说,本人与因

参考文献

浅析我国表见代理制度 篇6

我国的表见代理制度的研究始于20世纪80年代中期, 是随着我国市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁而开始研究的, 90年代初期, 我国民法通则中关于代理问题中已对表见代理的部分内容进行了表述。直到90年代后期, 合同法以法律形式正式确立了我国的表见代理制度。合同法第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以代理人的名义订立的合同, 相对人有理由相信行为人有代理权的, 该代理行为有效。”民法通则第66条规定:“本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的, 视为同意”。我国的表见代理制度确立的与发达国家相比较晚, 但是在吸取了发达国家立法经验和不足的基础上建立和发展起来的。在内容上涵盖了其所有的合理因素, 克服了其概念模糊范围狭窄缺陷。同时也克服了我国传统民法对代理行为的片面认识。

二、表见代理的构成要件

(一) 代理人不具有代理权

表见代理属于广义的无权代理, 因此只能在代理人无代理权而从事代理行为的情形下发生。一般来说, 表见代理主要是因为无权代理而产生的, 它是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后所从事的无权代理行为。当然, 也可能是由于本人的授权不明而产生的, 此时, 代理人虽获得了授权, 但由于授权不明而导致了越权代理, 也正是代理人无代理权而从事代理行为, 因此, 无论是狭义的无权代理还是表见代理, 都可能给本人的利益造成损害, 故无权代理人和表见代理人都应当因自己的代理行为给本人造成的损害承担损害赔偿责任。此外, 无论是狭义的无权代理还是表见代理, 相对人都享有撤销权。

(二) 客观上存在使第三人相信表见代理人有代理权的外表现象

这是成立表见代理人的客观要件, 这一要件是以行为人与本人之间存在某种事实上或法律上的联系为基础的。这种客观上存在使第三人 (即相对人) 相信代理人有代理权的外表现象, 王泽鉴教授又称其为权利外观, 是指本人的授权行为已经在外部形成了一种表象, 即能够使第三人有合理的理由相信无权代理人已经获得授权, 1且第三人根据表象完全有理由相信表见代理人所实施的民事行为系其真实的意思。基于维护交易安全, 在表见代理的情况下, 法律将使本人 (名义上的被代理人) 对于善意相对人承担被代理人的责任。因为法律没有要求相对人在缔约的过程中必须仔细与本人核对其代理人的代理权及其权限范围。在实践中, 相对人也只能凭代理人持有的授权证明或本人的某些行为来判断代理人是否具有代理权及其权限, 而从事正常的交易。

(三) 相对人主观上是善意的无过失的

这是表见代理成立的主观要件。相对人主观上为善意是指代理人以被代理人名义在与相对人为法律行为时, 相对人不知道, 也不应知道表见代理人实际上是不具有代理权的, 即在当时情形下, 由于相对人的年龄、健康状况、知识水平、时空条件等使相对人根本不可能怀疑其获得授权, 相对人主观上是善意的, 才能使相对人受到保护, 反之, 相对人在行为当时已经知道或依据其他情况应当知道代理人不具有代理权, 即相对人与无权代理人或本人先前有过接触, 了解到他们的实际情况, 知道无权代理人不可能获得授权, 或者根据一个合理的谨慎的人在当时情形完全知道当时不应信赖无权代理人有代理权, 而仍然与其发生代理行为, 其相对人就是恶意的, 那么相对人应当自己承担无权代理后果。

(四) 本人在裁判前对无权代理行为不追认

表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的。无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前, 先是构成无权代理, 若本人在代理行为发生之后, 对该无权代理行为进行追认, 那么则构成有权代理, 没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见代理。

(五) 表见代理人与相对人实施的代理行为除不具备代理权要件外, 须具备民事法律行为的其他要件。

即无权代理人与第三人之间的民事行为, 必须具备成立的有效条件, 相对人与表见代理人的行为除有明确的意思表示, 且意思表示真实;还需表见代理人与相对人都具有相应的民事行为能力, 能够自己独立设定民事权利, 承担民事义务。同时还必须不违反法律和社会公共利益, 即行为人所最追求的民事法律效果不违反法律和禁止性规定, 违法的行为不受法律的保护。

三、完善我国表见代理制度的思考

我国《合同法》第49条第一次在法律规定了表见代理制度及其构成要件, 由于我国市场经济的发展, 交易秩序并非真正建立, 企业之间的信用有待于进一步加强。基于保护相对人和本人的利益和交易安全, 设立表见代理制度对防止无权代理人假冒他人名义招摇撞骗, 损害他人利益, 有着极其重要的意义, 同时也积极推动着社会主义市场经济秩序的健康发展。但是我国表见代理制度建立的时间不长, 还有不完善之处, 有些问题需要做进一步的研究和探讨。

我国表见代理制度的学术研究和立法实践均取得了很大成就, 同时表见代理制度也将成为我国未来民法典中代理制度不可缺少的部分, 但应该进一步克服现行表见代理制度中的不足, 建立符合中国实际的表见代理制度, 保护交易安全, 促进社会主义市场经济的繁荣与发展。

参考文献

[1]、奚晓明.论表见代理[J]《中外法学》, 1996年第4期。

[2]、李国光主编.合同法释解与适用[M]..北京:新华出版社, 1999年3月版, 第209页。

[3]、尹田.我国新合同法的表见代表制度评析[J].《现代法学》2000年第5期。

[4]、王利明.《民商法研究》[C (]第四辑) , 北京:法律出版社, 2001年版, 第110页。