网络侵害

网络侵害（通用10篇）

网络侵害 篇1

随着现代通信技术的不断发展, 精密电子设备被广泛应用在各行业的计算机通信网络系统中, 由于精密电子设备抗过电压、过电流及电磁脉冲的能力极低, 雷电灾害对其造成的威胁和危害也愈来愈大, 每年都有多起因雷击造成计算机及网络通讯设施损坏, 从而导致信息传输中断、信息受损乃至威胁人身安全的事故发生。

1 雷电侵害网络设备的几种途径

雷电侵害计算机网络有两种方式:直击雷侵害和感应雷侵害。雷电直接击中设备所在建筑物或设备连接线路并经过网络设备入地的雷击过电流称为直击雷;由雷电电流产生的强大电磁场经导体感应出的过电压、过电流所形成的雷击称为感应雷。直击雷击中建筑物, 会产生强大的雷电流, 如果电压分布不均会产生局部高电位, 对周围电子设备形成高电位反击。感应雷一般由电磁感应产生, 通过电力线路、信号馈线感应雷电压入侵计算机网络系统, 从而造成网络系统设备的大面积损坏。因而雷电对计算机网络系统的入侵主要有以下三个途径:

1.1 直击雷经过建筑物接闪器入地泄放雷

电流, 导致数万伏的地网地电位, 通过设备接地线入侵网络设备形成地电位反击。

1.2 雷电流沿建筑物避雷引下线入地时,

在引下线周围产生强磁场, 从而在引下线周围的金属管 (线) 上经感应而产生过电压, 通过网络系统的电力或信号线入侵网络系统。

1.3 进出建筑物的电源线或通信线等在大

楼外受直接雷或感应雷而加载的雷电压及过电流沿线路窜入, 侵害网络设备。

由此可见, 雷电主要是通过供电电源线路、通信线路及接地系统入侵计算机网络系统。因而网络系统的防雷主要是针对上述三种可能进行雷电防护。由于计算机网络设备一般放置在建筑物内的计算机机房内, 建筑物通常都有防直击雷的避雷设施, 网络设备受到建筑物防雷设施防直击雷的保护, 因而计算机网络系统考虑更多的是感应雷及雷电波入侵的防护问题。通过对电源线路和通信线路等潜在雷电入侵隐患加装电涌保护器 (SPD) , 来阻止或减轻雷电对网络系统的冲击。

2 电源系统的防雷措施

由于雷电产生了强大的过电压、过电流, 无法一次性在瞬间完成泄流和限压, 所以电源系统必须采取多级的防雷保护, 至少必须采取泄流和限压前后两级防雷保护。按照我国现行的计算机信息系统防雷技术要求规定, 电源系统应该采取三级雷电防护, 即在建筑物总配电装置高压端各相安装高通容量的防雷装置, 作为第一级保护, 在低压侧安装阀门式防雷装置作为第二级保护, 在楼层配电箱安装电源避雷箱作为第三级保护。重要场合宜采取更多级的保护措施, 如在UPS电源输出端加装防雷器, 对重要设备电源输入端加装电源终端防雷设备等等。通过使用多级电源防雷设施, 彻底泄放雷电过电流、限制过电压, 从而尽可能地防止雷电通过电力线路窜入计算机网络系统, 损害系统设备。

3 信号系统的防雷措施

现代建筑物内的信息网络是一个互连互通的开放性网络, 各建筑物之间以及建筑物与外部网络之间都需要物理介质的连接, 有电话双绞线、5类非屏蔽双绞线、光纤等多种介质实现通信连接的。在上述几种通信方式中, 除光纤介质外, 其它介质都可能因遭受直接雷或感应雷而侵害两端连接的网络系统。为了避免因通信电缆引入雷电侵害的可能性, 通常采用的技术是在电缆接入网络通信设备前首先接入信号避雷器 (信号SPD) , 即在链路中串入一个瞬态过电压保护器, 它可以防护电子设备遭受雷电闪击及其它干扰造成的传导电涌过电压, 阻断过电压及雷电波的侵入, 尽可能降低雷电对系统设备的冲击。由于信号避雷器串接在通信线路中, 所以信号避雷器除了满足防雷性能特征外, 还必须满足信号传输带宽等网络性能指标的要求。因而选择相关产品时, 应充分考虑防雷性能指标及网络带宽、传输损耗、接口类型等网络性能指标。

4 接地及防静电要求

由于计算机网络系统的核心设备都放置在计算机机房内, 因而对机房提出了较高的环境要求, 良好的接地系统是保证机房计算机及网络设备安全运行, 以及工作人员人身安全的重要措施。按照现行《电子计算机机房设计规范》要求, 计算机机房应采用下列四种接地方式:

4.1 交流工作接地, 接地电阻≤4Ω。

4.2 安全保护接地, 接地电阻≤4Ω。

4.3 直流工作接地, 接地电阻根据行业计算机系统具体要求确定。

4.4 防雷接地, 应按照现行国家标准《建筑防雷设计规范》执行。

当交流工作接地、安全保护接地、直流工作接地和防雷接地采用共用一组接地装置时, 其接地电阻不应大于其中最小值。接地引下线应选用多芯铜电缆。计算机终端及网络的节点机柜不宜就地做接地保护, 应由系统统一考虑设计, 以防止不同接地系统的电压差而损坏设备, 以确保整个系统的等电位。静电防护也是机房安全要求的一个重要环节, 当静电电压达到2KV时, 人就会有受电击的感觉, 静电电压积累到一定程度, 也会导致设备发生故障, 通常机房内绝缘体的静电电压不应大于1KV, 因而机房必须采取较好的静电防护措施。

5 其它防护措施

5.1 避免系统设计遗留防雷隐患

由于网络工程设计人员缺乏防雷安全知识, 往往导致网络系统在布线设计时就留下了防雷安全隐患。因此, 对室外网络布线, 应尽量使用光纤通信介质, 采取地埋敷设电缆。另外, 信息中心是网络系统的核心, 网络的重要通信设备均设置在此, 所以计算机机房选位应避免在大楼的顶部或边角位置, 宜设置在二、三层, 以减轻建筑物遭雷击时对网络设备的冲击。同样, 防雷系统设计及施工的专业性较强, 因而计算机信息系统防雷工程必须实行设计审核制度, 即防雷工程设计方案须经当地防雷中心审核备案, 防雷工程的设计、施工单位必须持有国家气象主管机构的资质 (格) 证书。防雷工程竣工后需经当地监管部门或具有防雷检测资质的单位进行检测验收, 经检测验收合格后, 方可交付使用。设计或施工不当的防雷系统不仅不能有效防止雷电侵害, 相反可能导致引入雷电灾害。

5.2 使用安全合格产品

安装的防雷装置必须是按国家有关规定取得《计算机信息系统安全专用产品销售许可证》的专用产品。禁止使用未贴"销售许可"标志、不合格或禁用的防雷产品。目前, 绝大部分防雷产品自身办理了相关保险手续, 为了避免因防雷产品自身问题, 给用户带来不必要的损失, 在选购计算机信息系统防雷产品时, 应确保产品已办理了相关保险手续。

5.3 定期检测制度

安装了计算机网络防雷系统, 并不代表着网络就可以永远高枕无忧。定期检测是防雷系统后期维护的必要措施, 每年至少应该在雷雨季节到来之前, 委托当地防雷中心对防雷系统进行一次安全检测, 雷雨季节其间, 应该加强外观巡视, 经常检查防雷设备的性能指示标志 (多数防雷产品具有失效报警功能) , 及时发现并更换设备。

6 结论

近年来, 我国不断加强对计算机信息系统的安全保护工作, 国家气象局和公安部及各省、地区相关部门都联合发文, 出台了相关的管理规定。要求各单位切实重视计算机网络系统的防雷设施的建设, 并组织职能部门对计算机网络系统 (场地) 进行防雷安全定期检测。只有建立多层次的计算机网络防雷系统, 才能最大限度地防御和减轻雷电灾害对计算机信息系统造成的危害和损失。

网络侵害 篇2

【关键词】网络肖像权；侵害网络肖像权；原因；保护对策

截至2012年6月底，中国网民数量达到5.38亿，互联网普及率为39.9%。其中农村网民规模为1.46亿，比2011年底增加1464万，占整体网民比例为27.1%。①可见大部分人已离不开互联网，且农村网民占相当大比例。由于大部分网民学历水平不高，网络基本知识和法律知识不健全，网络侵害肖像权的行为越来越多。本文以网络肖像权为研究对象，探索其保护措施，确保网民基本权利的实现。

一、网络肖像权的概念

肖像权是公民对自己的肖像以及在自己肖像上所体现的利益为内容的具体人格权。②随着互联网的发展和人们自我保护意识的增强，网络肖像权引起了人网络肖像权引起了人们广泛关注。网络肖像权是指在互联网环境下，公民对自己的肖像以及在自己的肖像上所体现的利益为内容的具体人格权。具有不同与传统肖像权的网络特征：

（1）权利主体的虚拟性。有些研究者认为，尽管网络是虚拟的，但是通过网络所折射出的都是现实社会中的人，在网络中虚拟主体所表示的意思均以现实中对应的网络虚拟主体在网络中的行为承担责任。③但并不是每个网名或IP地址都对应一个真实的公民，如网民在网吧里对他人电子照片进行的各项操作，就很难确定实施者。

（2）客体的特殊性。在互联网上，网络肖像权的客体与传统肖像权的客体不完全相同，比如网民可以通过网络技术对个人的肖像进行加工，利用WEBPS等照片处理软件，将多张照片合成一张，甚至将一人的头像与他人的身体相嫁接，也可制作有声的电子相册，这就使得网络肖像利益有了独特之处。

（3）网络肖像权保护对象更加广泛。传统理论认为，肖像权的客体是集中反映人的面部特征的人格利益。然而，随着科学技术和人格权商品化的发展，肖像利益的利用方式越来越多样化，尤其是电脑合成技术的发展，“移花接木”现象随处可见，将某个名人的声音、标志性动作等都有可能通过电脑处理与他人的头像、身体结合，合成新的照片。因而，在互联网空间里，对面部特征以外的身体部位的人格利益保护越来越重要，这就扩张了肖像权的保护对象。④

（4）网络侵害肖像权后果的严重性。电子照片具有便捷、低成本等特征，与网络中上传、下载、复制的便易性，造成网络侵害肖像权行为简单化和低成本化。此外，网络的全球性使网民的肖像权一经侵害，便会被无数次的下载、复制、传播，四处蔓延，后果不堪设想。

（5）网络中肖像权益维护的艰难性。随着互联网的诞生及社会的信息化，时间和空间的界限已被打破，全世界变成了一个“地球村”，网络的高速发展给人们带来巨大利益的同时，也导致了一些混乱、无政府、无道德约束的现象。有的人甚至诋毁它是“无赖”和堕落者的乐土。⑤如日渐增多的网络肖像权侵害案件，公民的电子照片传播到网络中点击数就可能成千上万甚至更多，即使网民发现肖像权被侵害，但是通过法律途径实现维权较难，电子证据的搜集、保全难且费用较高，又易被篡改。如初中生小胖的照片在网上被恶搞成印度王公、海盗辛巴达等，有甚者还将小胖的头像移接到一个赤身裸体的舞女身上，给小胖造成了巨大伤害，有律师建议其进行“诉讼保全”，但是在老外都参与的恶搞行为中，他只能独自承受。

二、网络肖像权易受侵害原因论析

（一）立法的滞后性

《中华人民共和国民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”可见，“以营利为目的”是侵害肖像权的必要构成要件。然而，网络中很多侵害肖像权的行为不在具有“以营利为目的”的特征，例如，网络中的恶搞行为、将某人的电子图片与黄色网站进行超文本连接等。在这种情况下，网络肖像权保护的法律依据显得十分单薄。

（二）网络中“把关人”作用的弱化

在传统媒体中，编辑、记者等在新闻传播中起着至关重要的作用，筛选不同的信息灌输给受众，这时候的受众是被动的。同时，党和政府又在宏观方面进行把关，规避违背党的方针政策、不利于社会发展进步的信息，层层的把关确保了受众接受信息的质量。然而，在网络这个自由国度里，其开放的本性，使任何人都可以轻易地享受、发布、传播信息，人们不在被动的接受信息，而是主动的传播信息，使得传统新闻媒体的“信息把关”作用产生了变化。网络新闻传播中不是没有“把关人”对信息加以控制，而是各级“把关人”对信息的控制相对较小，信息准入的标准更加宽泛。⑥网络中“把关人”的作用层层弱化。

（三）网络中诚信道德的缺失

许多网民借助假名或匿名，疯狂的进行在现实社会中不敢为的行为，一个在现实中遵纪守法的良好公民，可能在网络里就变成了言语犀利、满口脏话、喜欢恶搞而又极不负责任的人。有些评论者认为，在这个世界里，交流者可以免受现实世界中讨论时所受习俗的限制和束缚，甚至可以完全不要国家、法律，真正实现“自由人的自由表达和自由人的自由联合。”⑦从而造成部分网民诚信道德缺失，致使个人尊严、个人价值受侵害。如“死亡博客”事件中，姜岩在其博客中贴出了丈夫与“第三者”的照片，姜岩自杀后，网民对王菲实施了人肉搜索，对其及家人不断恐吓、漫骂和威胁，严重影响了他们的生活和工作。当然，网民的批评和谴责是对的，但是前提要遵守道德规范。

（四）大部分网民维权意识淡薄

网络具有高科技性，网民利用“Photoshop”软件、“avatarize yourself”程序等先进技术，可随意制作、修改他人肖像，将他人照片修改的面目全非，使肖像者无法辨认。如在人肉搜索事件中，人们注意的大部分是名誉权、隐私权的侵害，很少有人注意到对肖像权的侵害，在备受关注的“铜须门”事件中，铜须郑某的照片就被网民“人肉”公布到网上，但是人们广泛关注的是隐私权的侵害，肖像利益未引起广泛关注。

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（五）网络肖像权客体具有的财产利益，加剧了侵害肖像权行为的产生

网络肖像权的客体大都体现为以人的精神活动为核心的精神利益，然而，在商业活动中使用和转让肖像又产生了经济利益，这时候肖像被“商品化”了，即具有了一定的财产利益。尤其是在广告的使用过程中，由于经济利益驱使，即使未经本人同意，有些人也会冒着侵权的风险，使用他人肖像以谋取利益。如侵犯赵本山肖像权案，被告甘肃兰州市某票务公司为了获取巨额利益，擅自使用赵本山的形象作广告，其利用网络制作的动漫广告与赵本山小品《不差钱》雷同，严重侵犯了赵本山的肖像利益。

三、网络肖像权保护对策论析

（一）完善我国网络肖像权的立法保护

1.进一步完善现有法律中关于肖像权的规定。由于网络肖像权具有传统肖像权的基本属性，在网络立法不完善的今天，网络肖像权同样受现有肖像权立法条款的保护。我国《民法通则》对公民肖像权作出了详细规定，有学者指出，公民的肖像权体现的主要是精神利益。法律保护公民的肖像权，最主要的是保护公民肖像权所体现的精神利益，同时也保护精神利益转化、派生的财产利益。如果认定肖像侵权只强调以营利为目的，显然与民法通则保护公民人格尊严不受侵犯的立法宗旨不符。因此，除了一些法定排除情形之外，如果对公民肖像权未经许可不当使用，即使不是以营利为目的，也应认定为侵害肖像权。⑧在网络快速发展的今天，“以营利为目的”的规定，显然不符合社会主义法治建设的需要，更是无形中缩小了肖像权的保护范围。如 “网络通缉令”中使用被“通缉”者的肖像虽然不以营利为目的，但对被通缉者造成了精神痛苦。所以，在“通缉令”中擅自公布他人的肖像，只要没有经过本人的同意，就构成对肖像使用专有权的侵害。⑨如广西一女大学生就遭受了“网络通缉令”，深受其害。

2.将网络肖像权作为民法典中人格权编的主要内容，并作出详细规定。制定一部全面、科学的现代民法典，是社会主义法治建设的必然要求。目前，对于人格权在民法典中是否独立成编，学者们具有不同的观点，一种观点认为人格权应该独立成编，如曹险峰、田园认为，由于民法体系是以权利性质的不同来作为区分各编的基本标准，所以人格权单独成编是法典逻辑性和体系性的要求。⑩另一种观点反对人格权独立编，如梁慧星指出人格权与其他财产权不同，是主体对自身的关系，不是人与人之间的关系，将人格权单独成编，与物权、债权并列就违反了民法典编纂的逻辑和民法法理。?笔者支持第一种观点，民法典中人格权应该独立成编。

网络技术的应用使网民更加自主、方便的制作照片，使肖像利益更加扩大化。然而，网络侵害肖像权的行为也越来越多，造成的后果更加严重，如2008年的艳照门事件。因而，将网络肖像权作为一项具体人格权进行立法规定，使其有法可依，是保护网民肖像权的重中之重。

（二）强化网络中的“把关人”作用

“把关人”这个概念，最早由美国社会心理学家库尔特·卢因提出，他在《群体生活中的渠道》一书中指出群体传播中存在一些“把关人”，只有符合群体规范或“把关”价值标准的信息内容才能进入传播的渠道。1950年传播学者怀特将这个概念引入新闻研究领域，明确提出新闻筛选过程中的“把关”模式。在互联网环境下，“把关人”呈现出以下新的特点：一是把关人的多元化，数量庞大的网民成为网络中的把关人之一；二是把关人技术手段的升级，网络时代，网民们越来越依赖搜索引擎如百度、谷歌等来搜索自己需要的信息，搜索引擎的技术把关要求较高，且日益凸显；三是把关人向“监督者”的转变，网络的开放性使把关人不能像以前一样简单的以“截留”的方式来处理不良的信息传播，网络中把关人与政府的协调作用越来越凸显；四是把关人“意见领袖”意识的强化。?

针对网络“把关人”的特点，要发挥其在网络肖像权保护中的作用，一方面要加强广大网民的学习教育，使更多网民掌握基本的传播知识，每个网民都要养成对自己上传、修改、转载内容进行审查的习惯，同时加强网民的法律知识及计算机基本操作的学习，辨别哪些是侵害肖像权的行为，使网民自我把关。另一方面要发挥记者、网站编辑等传统把关人的引导作用，具有专业素质的记者和网站编辑，能够引领、指导网民的行为，甄别判断行为的合法与否。此外，网络中间服务商要认真履行法定注意义务，通过设置过滤技术和履行合理审查义务，及时制止侵害他人肖像权的行为。

（三）构建网民素养，减少侵害行为发生

网民素养包括网络基本应用素养、网络信息消费素养和网络信息生产素养等几个方面。?在网络应用中，人们要培养甄别相片、卡通漫画等网络肖像权的具体表现形式，以及能否被发布、转载和传播的能力。

1.强化网络媒体的社会责任意识。20世纪40年代，美国学者率先提出了大众传媒的社会责任理论，强调大众传媒要履行社会责任论，要对社会与公众负责。社会责任论的重要一条就是要尊重公民人格尊严，维护公民合法权益。?在网络世界，网络媒体不是被专门的新闻传播机构一家独有，政府、企事业网站乃至个人都有能力发布新闻，成为传播新闻的主体。?此外，网络媒体还具有互动性、虚拟性、容量无限性和全球性等区别于传统媒体的特殊性。

要深化网络媒体的社会责任意识：一方面要深化传统媒体的社会责任意识，通过传统媒体特别是权威媒体来引导网络媒体。另一方面要培养网站、网络服务提供者等网络经营者的社会责任意识，对网页上发布的内容要对公众和社会负责，及时删除侵害他人肖像权的图片，在网站首页公布肖像权保护声明，引导网民正确使用他人照片。

此外，要深入开展对网民、网络记者、网站编辑等人员的社会责任教育。网民是网络的主力军，使网民养成对党、国家和广大人民群众负责的责任意识，尊重彼此，文明用网，未经本人同意不上传、修改、转载他人肖像的操作。同时强化网络记者和网站编辑的职业道德教育，严格遵守《中国新闻工作者职业道德准则》。

2.遵守网络准则，养成良好的网络礼仪。佛吉尼亚·谢伊在《网络礼仪》一书中，提出了10条网络礼仪的核心守则，它们包括：记住你是在和人打交道；在实际生活中遵守的行为准则，同样适用于网络；即使是在虚拟世界中，也要注意场合；不要浪费别人的时间和宽带；让自己在网上有个好“面相”；和别人分享专业知识；协助控制网络“口水战”；尊重别人的隐私；不要滥用权力；宽以待人。?在网络应用中，人们要强化这种意识，彼此尊重，严格遵守上述10条网络礼仪。

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加强对大学生的网络礼仪教育，进而引导广大网民遵守网络礼仪。大学生作为网络的主要使用群体之一，接受过高等教育，掌握现实生活中的基本礼仪，而且接受新事物的能力强，深受网络经营者的喜爱，譬如专门为大学生建立的“人人网”，况且青年学生比较喜欢在人人网、博客、QQ等相册晒照片、运用WEBPS等软件对照片进行合成加工处理，对电子照片的使用占较大比重。因此，高校可在开设法律基本知识课程的基础上，增加社会礼仪和网络应用基本知识课程，有条件的可直接开设网络礼仪，通过加强大学生的网络礼仪，来引导广大网民的行为，让每位网民在网上有个好“面相”。

（四）强化网络用户的自我保护意识

网民们要养成在QQ空间、博客、人人网等电子相册上设置密码的习惯，设置访问权限，一些人就不能随意访问和进行不良操作了。此外，不要随意上传照片到网站，特别是一些不正规的网站，如需上传，则要详细阅读文字规定，谨防肖像被利用。

综上所述，随着互联网在我国的广泛普及，网络侵害肖像权的行为越来越多，网络肖像权的保护越来越突出，但是网络的虚拟性、无国界性等特征加剧了保护难度，且我国目前针对网络肖像权的研究还不够深入，所以，网络肖像权的保护工作漫长而艰巨。

【注 释】

①中国互联网络信息中心.第30次中国互联网络发展状况调查统计报告[R].北京：中国互联网络信息中心，2012：5.

②王利明，杨立新.人格权与新闻侵权[M].北京：中国方正出版社，2010：271.

③④王利明.人格权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2005：25；446—447.

⑤张明澍译.在线游戏规则——网络时代的11个法律问题[M].北京：新华出版社，2000：8.

⑥闻硕.网络新闻侵权研究[D].北京：中央民族大学，2007：20.

⑦王四新.网络空间的表达自由[M].北京：社会科学文献出版社，2007：308—309.

⑧秦佩华，崔昊.我的肖像，谁作主？[N].人民日报，2010-8-25（18）.

⑨于雪峰.网络侵权法律应用指南[M].北京：法律出版社，2010：139.

⑩曹险峰，田园.人格权法与中国民法典的制定[J].法制与社会发展，2002，（3）：123—129.

?石统乐.论人格权的现代化及其民法保护[D].济南：山东大学，2009：27.

?杨寅红，赵婧.网络传播中的把关人研究[J].新闻世界，2011，（8）：115.

?彭兰.网络传播概论[M].北京：中国人民大学出版社，2009：407—415.

?吴风.网络传播学——种形而上的透视[M].北京：中国广播电视出版社，2004：290—291.

?吴满意.网络媒体导论[M].北京：国防工业出版社，2008：55.

?Virginia Shea.Netiquette[M].San Francisco：Albion Books，1994：32—45.

【参考文献】

[1]王利明，杨立新.人格权与新闻侵权[M].北京：中国方正出版社，2010.

[2]张红.“以营利为目的”与肖像权侵权责任认定——以案例为基础的实证研究[J].比较法研究，2012，（3）.

[3]吴风.网络传播学：一种形而上的透视[M].北京：中国广播电视出版社，2004.

[4]王四新.网络空间的表达自由[M].北京：社会科学文献出版社，2007.

[5]彭兰.网络传播概论[M].北京：中国人民大学出版社，2009.

[6]石统乐.论人格权的现代化及其民法保护[D].济南：山东大学，2009.

[7]闻硕.网络新闻侵权初探[D].北京：中央民族大学，2007.

[8]杨寅红，赵婧.网络传播中的把关人研究[J].新闻世界，2011，（8）.

[9]吴满意.网络媒体导论[M].北京：国防工业出版社，2008.

[10]秦佩华，崔昊.我的肖像，谁作主？[N].人民日报，2010-8-25（18）.

【作者简介】

张永霞（1985— ），女，西安石油大学马克思主义基本原理专业研究生；柯卓英，西安石油大学教授，研究生导师。

网络侵害 篇3

什么是医托

医托是老百姓中一种约定俗成的说法,一般特指那些通过介绍患者到医院或假医庸医处就诊、谋取一定利益的人,他们是医生与患者之间的介绍人。(引自2006年3月15日《检察日报》)

传统的医托一般都活动在正规医疗机构附近,将前去就医的求医者以各种手段骗至其他医院或者诊所,医托从中得利。越是知名医院,医托越猖獗。

一直以来,国家都十分关注医疗卫生事业的正常秩序的维护,各级管理部门,如卫生行政部门、公安部门、消费者协会等,都做出了不同的努力。但是,囿于相关法律法规的缺失,医托现象不仅没有消失,而且其手段、方法和诈骗的途径在新的形势下从现实世界走进了网络世界。

什么是新型网络医托

新型网络医托,是指医托们利用互联网的搜索引擎服务,通过网站平台大量复制知名医疗机构的文宣资料,并通过一些技术手段,让想去知名整形机构求医的患者,网上搜索时即进人其网站平台。患者登陆后,即会发现该网站平台上刊登的知名机构整形美容手术可以打折的虚假信息,诱骗客户拨打网站的客服电话。随后,披着“咨询师”外衣的新型医托在电话咨询时,会以“某某医生不擅长做此类手术”、“某某专家自己已经不做手术了”和“某机构的其他医师的水准不行”等为借口,劝说患者转到其推荐的“权威医疗机构”,从而获取相关介绍费收益。

新型网络医托严重侵害消费者权益

一、侵犯了消费者知情权

《消费者权益保障法》第八条规定,消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份,生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务,或者服务的内容、规格、费用等有关情况。

消费者在互联网搜索相关医疗机构时,如果被误导登录了医托网站,则很难知悉其欲购买的商品或者服务的真实情况,甚至还被告知相反的不良的信息。从而使消费者作出错误选择。

二、侵犯了消费者选择权

《消费者权益保障法》第九条规定,消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时,有权进行比较、鉴别和挑选。

但是,新型网络医托擅自使用正规医疗机构的名称,将消费者引至其网站,进行歪曲事实的推荐,误导消费者,蒙蔽消费者,使消费者作出错误选择。

三、侵犯了消费者公平交易权

《消费者权益保障法》第十条规定:消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时,有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件,有权拒绝经营者的强制交易行为。

而新型网络医托则使消费者难以与之进行公平交易,在误导和欺骗中,不能获得质量保障、价格合理和公平交易。

四、新型网络医托欺诈了消费者

网上新型医托未经其他经营者许可,擅自在其网站上使用其他知名品牌、知名医疗美容机构的名称,并以这些构的名义对外宣称打折、优惠,将广大消费者引入其网站,继而转给其他医疗机构,从中牟取暴利。这种行为违反了我国法律,扰乱了市场秩序,涉嫌欺诈消费者。

老板如何对付骚扰侵害 篇4

江苏东台市东坡发乡厂总经理沈东风

即使在法制非常健全的社会，也会有违法乱纪的人，况且人性有懒惰、贪婪、残暴等等弱点，所以在我们的经营中有闲杂人等和不法分子骚扰这不足为怪。当经营者遇到这种情况，有时处理不好会生意就会遭到损失抑或严重的后果。我不遇到什么人，我都不互相激怒他们，以免扩大事态，对自己反而不利。

你可以说我软弱，这样只会助长他们的气焰。但是，如果硬碰硬，与他们对抗或者报警，可能只会取得一时胜利。生意不只做一两天，你今天把他送进牢里，过几天他可能再来，那真是一辈子纠缠不清。就算你采取严密措施，他们无法破坏你的生产经营，可你自身和亲人的安全又怎能得到保护，决不能逞一时之快给自己带来安全问题。

曾有一个年轻人来我们门市部，说是给他们“老大”卖发套，售货小姐告诉他我们只做发绣产品，不做发套。他一下大怒，说这么大个厂不做法套，故意不卖是不是？我们百般解释都没用，当天下午，他就带来几个手臂上有刺青的年轻人来人，堵在门市里。我闻讯赶来时，几件价值上千元的产品已经被摔坏，他们还扬言打人，售货小姐都吓哭了。

说实话我也害怕，但事情总的解决呀。我就好言相劝。这些人当然不是好打法的，我好话说了一箩筐，有挑了几件发绣给他们，带头的青年才略有缓和。随后，我又把他们请到酒楼，当他们酒足饭饱的时候，这些人已经称我“大姐”了。

所有来你店里的顾客，都是潜在的顾客。如果遇到滋事者，尽量化敌为友，不仅能够赢得忠实的顾客，还会赢得良好的口碑。那次过后，那些年轻人没有再来闹事，还给我介绍了一些顾客。作为一个商人，不说白到黑道都玩转吧，至少要学会和各种人打交道，同时也要会化解危机。

退一步说，没有谁是天生的恶人，有些人只不过是个性强一点，处理问题的方式粗暴一点，我相信可以“以情动之，以理服之。”和气生财是我们生意人的祖训，在遇到骚扰的时候尤其要谨记。息事宁人，以柔克刚，事情总有转寰的余地。老子曾告诫他的学生：牙齿硬了一辈子，倒头所剩无几；舌头软了一辈子，最后还完好无损。

邪不压正，我怕什么

山东文祥实业有限公司董事长杨嘉

总有一些人游手好闲，啥事不做又想发财，成天想些歪门邪道的东西。要不就是纠集一伙人，仗着身强体壮和野蛮劲，到处偷拿抢骗，收保护费。我遇到这种事不会怕他们，他们是违法的，我会奋力斗争的。 我一般不会去报警的。你想，一群人在公司捣乱，闹得人心惶惶，鸡飞狗跳，等你报警，警察问清情况赶来时，损失就已经造成。还不如自己处理，我的公司有一批素质较高的保安，负责公司的秩序。只要我合法经营，就不允许不法分子来捣乱。

有一回，一位开酒吧的朋友遇到过这样的情况。不知他怎么得罪了一伙流氓，十几个留着平头的黑衣小伙连续几天准时到酒吧来，也不做什么，就那样静静的坐在那里。真正的顾客来了也被他们吓走了。报警后，警察来看了也没办法，人家确实没做什么，甚至他们已要一杯酒喝上了。有时，这帮人也不进来，就在门口站成一排，店里就没一个顾客。我听说后，将我的保安队派过去维持秩序，当然与他们发生冲突而打斗，最终将他们赶走。

别看那些流氓滋事者、甚至不法分子看起来很厉害，其实他们是些欺软怕硬的家伙，你跟他们讲道理建法律，没用，对这些恶人，就得比他更恶。

这也许是我的性格，我的眼里容不下沙子，看不惯恶势力横行霸道。当然，我也是出于防卫，与他们斗争也讲究分寸，制服他们就行，毕竟我的公司是做生意的。

我认为每个人都有责任与不法分子作斗争，方式方法可以商榷，但一定要敢于斗争，所谓邪不压正，怕什么。要不然，他就以为你好欺负，没完没了骚扰你。这不是助长了恶势力的气焰了吗。

商人的责任是尽量减少损失

阿里巴巴创业论坛版主banpengl

黑恶势力是一个社会问题，在世界各国都存在，至于流氓滋事就更常见了。在现在的社会，这类现象是难以根除的，作为商人或企业经营者，学会与各种人打交道是必要的。因为个人是没有能力与社会黑恶势力对抗，打几个小流氓是可以的。而公安部门又不能时时事事依靠，何况有时候公安也没办法。比如在餐饮业，一些滋事者，派大批人占位子，只喝茶不点菜，一座就一天，你无法做生意。更有人恶意做手脚，菜里就有了苍蝇或脏东西，造势诋毁你的声誉，这种情况是很复杂的，因为你一是查不出真伪，就算是最后有了结果，但你的生意已做不成了。

面对黑恶势力，有几种办法：一，忍气吞声，和气生财；二，离开当地，另谋他处；三，组织保安，自我保护；四，个体联合，一起抗衡；五，主动和解，巧妙周旋。

当然每个人条件和能力不一样，遇到的情况也各异，该怎样具体与恶势力打交道，只有自己在生意场中摸爬滚打才能学会的。生意人对付黑恶势力不能用常理和常规来处理，你要承认它的存在，发现和利用它的弱点，巧妙与之周旋。当然，“周旋和打交道”不是去同流合污，更不是自己也做起流氓或违法的事来。

当遇到恶势力骚扰，商人要牢记自己的责任是，尽量减少他们对无辜的顾客的伤害和对自己的造成损失。打击黑恶势力是执法部门得事，作为经营者，直接挺身而出与恶势力斗争，那你已经走向另一条路了——至少在一段时间内，你无法正常经营了。

用法律武器科学的保护自己

湖南德瑞生物科技有限公司董事长鲁政纲

经商办企业，周边环境相当重要。包括基础设施、生态环境、市场秩序、治安环境。从2004年的一项调查可以看出，在治安综合治理较好的大城市，这个问题要好些，但在中小城镇，很多生意人和企业经营者认为“犯罪、偷盗和社会治安混乱”严重影响了自己的生产和经营的发展。

近年来，各种媒体上不断有富豪被害的报道，一些人“仇富”的心理滋生膨胀，得却容易引起事端。一些大企业因为与政府关系密切，自己保安能力也强，可能较少遇到社会流氓骚扰，即使遇到，也容易解决。但大多数没有实力的企业和普通的生意人，得却会经常遇到这样的烦心事，特别是餐饮和娱乐行业，强买强卖、砸场子受保护费的事情时有耳闻。

生意场上，我也吃过不少亏，也吸收了不少教训。早些时候，我曾与人合伙做生意，许多手续和制度都不健全。后来合伙人竟强行低价买走我的股份并将我踢出，他的势力大，我斗不过他，他还当众扇我耳光，羞辱我。我若以死相拼，结局是很惨的。我忍了，毕竟人最为重要，钱财是次要的。我后来重新起家创业，如今也算成功了。多行不义必自毙，那位合伙人在经营中违法犯罪最终进了监狱。

我认为，这是一个法制社会，要学会文明经商，这也包括文明的对待不法行为侵害。许多小生意人，在经营过程中，往往与同行之间采取不正当的手段恶性竞争，或与顾客产生纠葛，与滋事者发生打斗，到最后自己损失惨重，甚至流血丧命，这与自己当初创业致富的愿望事与愿违了。

首先，自己要做到合法经营，诚信待客，不给滋事者以口实。其次，为人要谦逊，不要得理不饶人，更不能店大欺客。总之，为人处事莫欺瞒，心中自坦然。

矿业环境侵害的控制研究 篇5

1 矿业环境侵害的原因

1.1 直接原因。

矿业环境侵害的实施者主要是矿业企业。企业是以盈利为目的的社会组织, 矿业企业也不例外, 不进行生产经营企业就无法生存和发展, 但由于矿业本身的特点其生产经营过程中不可避免地造成对矿区环境的侵害。

1.2 间接原因。

矿区环境保护的相关法律法规不够完善。我国现行的《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国矿产资源法》以及《地质灾害防治条例》等法律法规对矿区环境保护都提出了相关的原则性要求, 但具体的规章制度和管理法规还不够完备。且矿区环境保护法律制度条款分散, 缺乏有机联系, 不能适应新形势下经济和社会发展对矿区环境保护的要求[2]。矿业企业环境保护意识淡薄。矿业企业是要进行成本效益核算的, 如果投入到环境保护与治理的资金过多, 就会使企业的生产成本增加, 降低企业的经济效益。在市场经济激烈竞争的大环境下, 很多矿业企业只注重自身的经济效益而忽略了社会效益, 对企业生产过程中的环境侵害置之不理、置若罔闻。政府监管不到位。在我国现行的对地方政府绩效考核的指标体系中, GDP是一个量化的、敏感的指标, 导致许多地方政府主观上只注重资源开发轻生态环境保护, 使环境侵害事件屡屡发生。客观上我国矿产资源开发管理部门分散, 矿业环境的监督与管理执法部门众多, 使地方各管理部门责、权、利不明, 职责不清, 工作没有明确的目标, 管理和监督工作相互脱节。

2 矿业环境侵害的表现

矿业生产过程本身就是对自然生态的改变并不可避免地引发一系列环境侵害问题。主要表现为:占用和破坏大量土地, 地下开发会导致地面塌陷, 露天开发会破坏地表植被、占用生物种群的生存环境、采矿选矿过程还会产生大量的废水、废气、废渣、即“三废”等。具体对环境的侵害形式和产生的主要环境问题见表1。这些客观存在的问题, 如果处理不当, 会造成严重的环境污染事件。例如2010年7月紫金矿业集团公司下属的紫金山铜矿湿法厂发生污水泄漏事故, 污染汀江;2012年1月污染源来自广西金河矿业股份有限公司的广西龙江河镉污染事件;2012年4月, 河南省济源市环宇煤炭有限公司矿业分公司违法开采钾长石, 其尾矿渣污染河水, 下游8个村庄近万人的生活受到影响, 小浪底库区的水质直接受到污染等等。近年来, 矿业企业环境侵害事件屡屡发生, 使国家经济、生态环境、人体健康遭受损失、破坏和损害, 与建立“资源节约型、环境友好型”的和谐社会宗旨相悖。因此矿业企业要加强环境保护意识, 不让污染事件发生。

3 矿业环境侵害的控制

3.1 经济、技术控制。

对矿业企业制定切实可行的经济制裁措施, 促使各种规模的矿业企业自觉遵守各项环境保护制度, 认真履行各自的环境保护职责, 对正在造成和将要造成的环境侵害必须由矿业企业100%负责, 在限定的时间内治理修复并到达规定的标准, 否则处以重罚, 用罚款所得治理修复该区域的环境侵害问题, 历史遗留问题由国家通过适当的方式加以解决。坚持“在开发中保护, 在保护中开发”的原则, 走绿色矿业发展道路, 使矿业企业在生产经营活动中将矿业环境侵害造成的环境损失降低到最小程度[4]。同时在对矿业环境污染和破坏的治理、修复、防治过程中, 坚持科学发展观, 运用现代的科学技术知识, 精准地掌握矿业环境侵害的成因。推广“清洁生产”采矿技术的开发和运用, “清洁生产是指生产技术和工艺本身在生产过程中不排放或少排放污染物, 尽量减少对环境的破坏, 是一种将生产技术与环境保护统筹考虑和一体化实施的新技术观。”矿业方面的清洁生产技术比较成熟的有煤炭地下气化、建立地下尾矿库、溶侵采矿等等, 而大多数还处于开发和试验阶段。因此国家应大力推动比较成熟的清洁生产技术的推广和应用, 增加研究资金的投入, 实施以“预防为主, 保护优先”的原则, 从源头上保护环境, 防止环境侵害。

3.2 法律、法规控制。

完备的法律、法规体系是对矿业环境侵害实施约束的最重要、最有效的手段。通过制定一系列的强制性措施, 规范矿业环境侵害中的权利和义务, 使其更加符合法律、法规的法定要求。必须依据“谁开发谁保护, 谁破坏谁治理”的原则, 运用市场机制, 充分发挥经济手段、法律控制解决环境侵害问题[5]。加快相关法律、法规的制定, 对现行法律、法规中不适宜的条款加以废除或修改, 以使新形势下矿业环境与社会经济的协调发展, 矿业环境侵害的治理有法可依。

3.3 环境保护意识控制。

“环境保护是指人类为解决现实或潜在的环境问题, 协调人类与环境的关系, 保护人类生存环境、保障经济社会的可持续发展而采取的各种行动的总称。其方法和手段有工程技术的、行政管理的, 也有法律的、经济的、宣传教育的等。”从方法和手段看环境保护意识的培养是最普遍而快捷有效的方式。通过宣传教育使整个社会对矿业环境保护和矿业发展有一个全新的理解和认识, 从而清醒地认识到矿业环境保护与矿业发展之间的既相互促进、协调又相互矛盾、制约的关系。

3.4 监督和管理控制。

建议成立专门的管理机构, 将矿业环境侵害治理的主要监管职能赋予一个由国家环保总局和国土资源部牵头, 各有关部委配合成立的一个专门管理机构, 负责全国范围内的矿业环境侵害的治理实施、监督检查工作。

摘要：矿业是我国的基础产业, 是经济发展和繁荣的保障。但由于主客观的原因, 矿业环境侵害行为屡屡发生, 已成为危及矿区生物生存的事实, 因而应主要从经济、技术, 法律、法规, 环境保护意识, 监督、管理等方面加以控制, 以使矿业走可持续发展之路。

关键词：矿业,环境侵害,控制

参考文献

[1]余际从, 王伟.关于矿业产业定位的比较分析[J].中国矿业, 2005 (11) :1-3.

[2]任凤珍, 将北辰.我国矿区环境保护的法律思考[J].河北法学, 2007 (2) :116-120.

[3]张璐, 黄德林.完善我国矿山环境恢复治理保证金制度的若干建议[J].资源与产业, 2012 (2) :44.

[4]胡振琪等.论矿区生态环境修复[J].科技导报, 2005 (1) :41.

第三人侵害债权研究 篇6

第三人侵害债权, 指债的关系外的第三人故意实施与债务人恶意通谋共同实施旨在侵害债权人债权的行为并造成债权人实际损害。传统民法理论, 侵权行为的对象为绝对权, 债权作为相对权, 自不在侵权行为的客体之列。随着民事关系日趋复杂, 债权仅靠合同法来救济, 在某些情况下难以实现。为更好地保护债权人利益, 现代民法突破了侵权法和合同法的界限, 近代各国立法例大都确认了侵害债权的责任。

一般认为, 英、美等国突破合同相对性原则, 确立侵害债权制度是自1885年拉姆利诉吉厄一案。在该案中, 一个戏院的老板拉姆利与歌星维戈签订契约, 约定由维戈在其戏院独台演出三个月。就在约定履行前, 另一戏院的老板吉厄以高薪讲维戈拉走, 从而使维戈违反其与拉姆利之间的演出合同。于是, 拉姆利就向法院提出诉讼, 要求吉厄赔偿损失。法院判决拉姆利胜诉, 从而将侵害债权的第三人行为确定为独立的侵权行为类型奠定了基础。

法国在1908年罗德乃斯诉达维利特一案是重新界定了合同的相对性原则典型案例。巴黎的时装设计师达威利特与罗德乃斯的饰边师理查德女士签订契约, 并同意补偿因违反契约的费用。理查德在开始履行合约之后, 罗德乃斯为留住理查德, 重新与达威斯特达成协议, 罗德乃斯为理查德提高薪水, 并支付因她违反与达威斯特之间契约而应支付的违约金。之后, 罗德乃斯向法院提出诉讼, 要求达威斯特承担他由于留住理查德所支付的费用。法院判决达威斯特对诱使理查德违约从而侵犯罗德乃斯的债权而承担侵权责任。法院认为, 被告承诺补偿债务人违反前约之损失, 从而使其违反前约, 被告负侵权责任, 从而抛弃合同排第三人的观点。

在德国法和瑞士法, 侵权行为并不以权利的侵害为要件, 违反法律规定及违背善良风俗的加害, 均构成侵权行为, 故对债权的侵害就包括在内。

在我国, 债权的不可侵犯性, 不仅未见诸立法, 而且学理上的讨论也有待深入, 只有少数著作有所涉及。有的学者认为新合同法121条实际上否定了债权的不可侵犯理论。笔者认为, 这条规定并没有否定第三人侵害债权的规定, 该条只是规定了在第三人的原因造成违约的, 当事人一方仍然须向对方承担违约责任, 也就是说, 由于第三人的原因造成一方违约的, 不是当事人违约免责事由。至于第三人是否向债权人承担侵害侵权责任, 合同法并没有做出特别之规定, 事实上, 第三人是否对债权人承担侵害债权的责任, 是侵权法的调整范围。

我国台湾地区民法典184条规定, 因故意或过失侵害他人之权利者, 负损害赔偿责任。故意以悖于善良风俗之方法加害于他人者, 亦同。王泽鉴认为故意债权的法律责任的规定包含于此项之内, 侵害侵权的请求权基础不应前段之规定, 而在于故意以悖于善良风俗之方法。体现了对侵害债权行为范围划定的谨慎态度。王利明教授主张, 从法律上建立侵害债权制度, 必须认识到这一制度是辅助合同制度, 债权作为侵权行为法所保护的对象, 只是一种例外现象, 在债权人可以根据合同向债务人提出救济并获得满足的情况下, 则不必使用侵害债权制度。

二、第三人侵害债权制度的法理研究

1.从权利本质上看。债权作为侵权行为法的调整范围主要障碍是债权的性质是相对权。作为绝对权是一种支配权, 是排除他人干涉仅凭自己的意志对标的物进行处分的权利。相对权是一种请求权, 是请求他人协助实现权利人权利的权利, 如债权的实现需要债权人请求债务人履行才能实现, 这种权利的利益实现要靠义务人的积极协助。

笔者认为法律上的这种分类就给人们一个假象, 好像在债权主体之间外的第三方对债的履行不负任何义务。债的权利义务是当事人之间设定的, 第三人既然不负义务, 自无侵害债权的可能。但是, 债这种权利虽然是当事人之间的权利义务, 但也体现了法律的意志, 既然体现法律的意志, 在债之关系外的第三方有不得侵害债权之义务。对此, 德国学者卡尔·拉伦茨有着独特的见解, 他说, 当然, 在下列的情况下, 比如不在于所请求的作为与不作为, 也不在于履行所负担的给付, 而在于法律地位时, 债权也是要受到每个人的尊重的。当然只是债务人, 而不可能是第三人, 对债务负有履行的义务。但第三人完全有可能侵害债务人的法律地位, 受领债务人的给付而引起债务人解除其负担义务的后果。如果上述情况侵害了债权人的法律地位则是违法的。

2.从法律规定上看, 中华人民共和国民法通则第五条规定, 公民, 法人的合法的民事权益受法律保护, 任何组织和个人不得侵犯。第106条第2款规定, 公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的, 应当承担民事责任。第117条第2、3款, 损害国家的、集体的财产或者他人的财产的, 应当恢复原状或折价赔偿, 受害人由此遭受其他重大损失的, 侵害人应当赔偿损失。所以说, 债权作为一种权利, 体现了当事人的一种财产利益, 理应受到侵权行为法的保护。

3.从法哲学上讲, 传统民法之所以不承认债权的可侵犯性, 是债权是债的当事人之间的权利义务关系, 债的关系具有封闭性, 缺乏公示。所以让第三人承担责任, 不利于人们自由的创造。笔者认为并非任何对债权造成侵害的行为都被视为第三人侵害债权的行为, 应对债权人负损害赔偿之责。既然是第三人承担侵害债权之责, 债权之内容是给付, 给付就涉及债权人和债务人的关系。因此, 单纯侵害债之标的物, 或债务人致使债权受到侵害的, 不能要求第三人承担侵害债权之责。所以, 一个重要的条件是第三人的主观出于故意, 只有当事人认识到自己的行为是对于债权的一种侵害, 那么才能要求其承担侵害债权的法律主责任, 否则它只承担的是对债务人的侵权责任。现代侵权法对一般侵权责任的过错要求正是适应了这种变化。让一个明知他人的债权而去侵犯, 责让其承担责任, 具有合理性, 在个案中, 这和在行为人对侵害绝对权没什么区别。这也符合哲学上对人的要求, 符合现代民法对人的经济人和理性人的假设。

三、第三人侵害债权行为的具体行态

(一) 侵害债权归属, 这是对债权的直接侵害

1. 第三人就债权的处分或行使行为, 直接使债权消灭, 例如, 代理人越权受领本人债权之清偿或代为免除债务人之债务。2.第三人直接损害债权或使债权丧失。例如, 将他人之无名证券毁损, 侵害债权的归属。3.因第三人介入他人之适法行为, 使债权消灭。例如, 第三人诱惑或强制契约当事人之雇方, 终止其契约, 将受雇人解雇。

(二) 侵害债务人人身, 致使债务人给付不能或给付延迟

这种侵害是否构成侵害债权, 要区分行为人是否明知债权的存以及行为时的主观状态。若行为时, 不知有债权人债权的存在或者虽然知道有债权的存在, 但并无损害债权的故意, 则不成立侵害债权的赔偿责任。例如, 甲在去参加演出的途中, 遭乙侵害致伤, 耽误演出, 使甲不能履行其与丙的合同, 若乙的行为目的是为损害丙公司的债权, 则在成立侵害甲身体权的同时, 成立乙对丙公司侵害债权的责任。若乙的行为仅因其与甲私人之原因, 不知甲与丙有合同关系或并无损害丙公司债权的故意, 则仅成立乙对甲身体的侵害责任, 不成立侵害丙的债权。

(三) 侵害标的物致使债务人给付不能或给付迟延

如甲向乙出售一幅古代字画, 由于第三人丙的侵害行为, 导致该画毁损和甲的给付不能。这种侵害形态, 应区分行为人是否知道债权人是否知道债权的存在, 是否有侵害债权的故意来确定是否构成侵害债权。

(四) 侵害债之给付

1. 恶意通谋, 指债务人和第三人恶意串通, 以损害债权人的债权为目的, 损害债权人的利益, 使债权人债权不能实现, 常见的有债务人与第三人合谋非法移转个人财产伪造担保物权。

2. 引诱违约, 指债务人以外的第三人通过采取非法的方式和手段, 以损害债权人的债权为目的, 引诱债务人违反与债权人的合同, 致使债权人的债权不能实现或实现有困难。

四、第三人侵害债权的责任承担

侵害债权往往并非单独行为, 它常常伴随着债务人的违约行为, 有时以共同侵权的面目出现。由此, 在不同的情况下有着不同的责任承担方式。

1.有侵害债权的第三人单独承担转责任。例如在侵害债权归属的情况下, 表见代理人代为受领或放弃债权的, 表见代理产生有权代理的后果, 债权人和债务人之间的债的法律关系消灭。对债权人造成的债权的侵害, 只有第三人承担侵权责任。

2.第三人承担侵权责任, 债务人承担违约责任。在第三人直接侵害给付的情况下, 第三人对债权人承担侵权责任, 债务人仍然承担违约责任。这时, 债务人和第三人构成不真正连带责任。

3.第三人和债务人构成共同侵权。这时第三人构成侵权责任无疑, 债务人构成违约责任和侵权责任的竞合。这就产生两种情况, 一是如果债权人请求债务人承担侵权责任, 那么债务人和第三人承担连带侵权责任, 这种法律关系比较明确, 二是如果债权人要求债务人承担违约责任, 那么债务人和第三人是否构成连带责任?笔者认为, 在这种情形下, 如果权利人单纯要求债务人承担违约责任的情况下, 第三人不应和第三人承担连带责任。因为第三人侵害债权制度和合同制度属于不同的范畴, 如果让第三人在这种情况下让第三人也承担连带责任, 势必混淆了侵权关系和违约关系的法律界限, 照成法律适用上的混乱。

参考文献

[1]王利明.中国民法案例与学理研究[M].北京:法律出版社, 2003.

[2]王泽鉴.债法原理[M].北京:中国政法大学出版社, 2001.

[3]卡尔·拉伦茨.德国民法通论[M].北京:法律出版社, 2007.

“防范侵害保护自己”教学案例 篇7

〖教材分析〗

一教材的地位及学情

本课落实了课程标准中“掌握获得法律帮助和维护合法权益的方式和途径, 提高运用法律的能力”的要求。主要内容包括“提高警惕, 防范可能遭遇的险情和侵害;学会用智慧和法律保护自己。”这是对学生具有实际教育意义的重要教学内容之一。

七年级的学生正处于青春期, 独立意识增强, 有较强的叛逆心, 渴望自己得到肯定和尊重, 同时由于心理和生理不成熟, 缺乏辨别是非和自护能力, 有必要结合他们的认知特点进行自护教育, 使他们远离危险, 健康成长。

二教学重点和难点

为了更好地贯彻课程标准, 根据教材内容以及学生的年龄特点, 我确定了教育教学重点和难点。

重点:提高防范侵害、保护自己的意识, 掌握保护自己的方法和技巧。

难点:增强自我保护的勇气和信心, 学会用智慧和法律保护自己。

三教学目标

为了突出重点突破难点, 我制定了以下教学目标。

1. 情感、态度、价值观目标

体验自我保护的重要性和必要性, 树立自我保护的意识、勇气和信心;学会用法律武器维护自身合法权益, 增强学法用法的主动性。

2. 能力目标

初步认识成长中的社会环境, 具有道德判断和辨别是非的能力;提高生活中的自我防范能力;学会用有效方法避免侵害。

3. 知识目标

初步认识和理解社会生活的复杂性;知道对待不同的情景应采取不同的自我保护的方法;能够运用法律武器同违法犯罪行为作斗争。

〖教学方法〗

课程标准倡导“创造性的使用教材, 优化教学过程, 并强调与生活实际的联系, 提倡将正确的价值引导蕴涵在鲜活的生活主题之中。”根据教学内容和教学目标, 我选用了这样的教学方法。

一创设情景法

我将本课的知识点融入到一个生活实例中, 设计成开放性的探索环节, 直面学生成长中遇到的问题, 激发他们参与和思考的热情。培养学生的自学能力、思维能力及应变能力。

二引导学生合作

结合教材设置问题, 组织学生分组讨论、合作探究, 促使学生在合作和分享中, 自主探索和独立思考中提升自己, 培养学生的团结协作精神。

在整个教学过程中, 我始终为学生创造一种宽松、民主、和谐的学习氛围, 并给予鼓励性的评价, 让学生的思维走出课堂、走向社会。

三学法分析

课程标准要求“从学生自身的生活经验出发, 以学生能够接受、乐于参与和能够促进思考、拓展体验等方式创造一个生机盎然的学习空间。”针对本节教材特点和教学目的, 我引导学生通过讨论、情境分析、合作探究等方式, 主动探究社会现实与自我成长中的问题, 使学生在问题的分析与解决中主动构建知识, 力求实现教学过程与教学结果并重, 知识与能力并重的目标。

〖教学流程〗

在教学过程中我用小雯的故事贯穿始终, 根据故事的发展设计了几个情景来完成教学, 主题鲜明, 知识呈现系统、完整。

一导入

设计意图:我通过我们大家都熟悉的儿歌《小兔乖乖》导出我们可能会遇到侵害, 吸引学生的注意力, 激发学生学习的兴趣, 自然导入新课。

教学效果:一首儿歌一下子点燃了学生的激情, 学生们都跟着说起了儿歌, 愉快地走进了课堂。

二新授

[活动一]张开慧眼

《小雯的故事一》

七年级学生小雯, 因妈妈偷看了她的日记, 大吵一架后, 来到一家网吧, 在网上认识了网友QQ, 并很快被他幽默风趣的谈吐吸引而视为知己, 小雯一下子把自己的真实情况以及上网的原因都告诉了他。他们越谈越投机, QQ提出要和小雯见面, 小雯爽快地答应了, 并约好第二天见面。第二天, 小雯如约来到见面地, 只见从车上下来一个很帅气的男孩, 小雯很有礼貌地准备和QQ握手……

你怎样看待小雯的行为?

请你猜测一下小雯的命运会如何?并说明理由。

设计意图:引导学生根据自己的认知进行讨论, 运用多媒体辅助手段, 创设情境、感染学生, 使学生产生进一步探究的欲望。

教学效果:学生们很关心小雯, 对小雯离家的过激行为表示反对, 是否与网友见面同学们各持一词, 在争论中达成共识, 就是在网络交往中不要轻易泄露真实信息。课堂上出现这样的效果引导比家长、教师苦口婆心地说教更有实效。

接下来, 根据学生的讨论我续写出:

《小雯的故事二》

QQ一把拉住小雯并把她推到车里。此时, 小雯意识到自己上当了。小雯大哭, 要求回家, QQ露出了狰狞的面孔, 一把匕首抵在了她的胸前……小雯后悔自己离家出走, 后悔自己上网吧, 她想了很多很多……

小雯上当的原因是什么?

给我们什么启示?

设计意图:希望学生通过独立思考、分析, 认识到缺乏警惕性所造成的后果, 培养学生分析问题的能力, 提高自我保护意识, 突出重点。并通过拓展思考“还有哪些情景需要我们提供警惕?”强化提高警惕的重要性。

课堂效果:这样的事态发展, 使学生们一下子又沉重起来, 陷入沉思。我引导学生归纳出防范侵害的前提是提高警惕。由此对学生起到警戒作用, 增强了本课的实效性。

[活动二]智慧火花

我们时刻关心着小雯的命运。

QQ露出了狰狞的面孔, 这时, 一把匕首抵在了小雯的胸前——

紧急求救!!!小雯该怎么办?

设计意图:这个环节设置, 为学生创设自主探索的空间, 让学生分组讨论, 合作探究, 为她摆脱困境出谋划策, 找出切实可行的方法, 激发学生的思维能力, 提高自我解决问题的能力。

课堂效果:学生分组讨论得十分激烈, 有的学生还很激动, 提出了不少方法, 大声呼救、誓死反抗、先服从再找机会……课堂活跃, 学生主动参与, 但要注意课堂秩序的维持。

我在大家讨论之后出示了小雯的做法:

《小雯的故事三》

小雯停止了哭泣, 她知道这是没用的, 她偷偷观察了一下周围, 觉得硬拼、大声呼救只会使情况更糟, 于是她假装顺从, 对QQ说:“我家很有钱, 只要你不伤害我, 可以给你很多钱。”终于, 小雯利用QQ的一时麻痹, 逃了出来。

想一想:小雯依靠什么获救的?给你什么启示?

结合教材95~96页的内容, 说说你还知道哪些自护的方法?

设计意图:这个环节, 采用小组量化评比的方式, 指导学生探究一些自我保护的有效方法。通过想办法、谈启示, 引导学生学会面对侵害不可盲目冲动, 学会判断形势, 做出取舍。从而得出结论——学会用智慧保护自己。

课堂效果:用小组量化评比的方式激励学生, 学生参与的热情很高, 积极思考、抢着回答自己想到的好办法, 有的小组还编了“三字经”。在学生热烈的合作竞争中, 教学突破了难点。

在此教学中要注意教育的层次性和针对性。把握好讨论的时间和有效性, 引导学生用合法的方式解决问题, 对好的点子给予量化积分的奖励。

[活动三]我们的保护伞

我们继续关注小雯接下来的经历:

《小雯的故事四》

小雯的父母听了小雯的讲述, 又惊又气, 爸爸拿起电话要报警, 可妈妈拦住了, 说:“这样一来小雯的面子往哪儿搁?别人会说三道四的, 我们忍了算了。”小雯也不知道如何是好了。

假如你是小雯, 你会支持谁?

设计意图:引导学生讨论打击报复、忍气吞声、运用法律武器的不同后果, 帮助学生克服恐惧、害羞、怕打击报复等心理, 树立依法维权的意识, 同时增强了学生学法用法的主动性。归纳出第三个结论——用法律保护自己, 以此突出教学重点。并出示专门保护青少年的法律法规, 让学生有一个明确的认识。

课堂效果:本环节学生的讨论回归了理性, 都能做出正确的选择, 这有利于学生形成正确的情感、态度、价值观, 也完成了教学目标。

三课后小结

师生共同归纳本课的教学内容, 这也是我的板书设计, 意图就是要突出重点, 使学生对本课所学知识一目了然。

课堂效果:学生大声地和我一起归纳, 对本课内容进行了梳理。

四教师寄语

设计意图:最后, 我以教师寄语——配乐诗的方式结束本课。用这种形式让学生在一节课即将结束时, 依旧感到学习的乐趣, 享受本课学习的快乐。通过教师的诗朗诵, 让学生感觉到教师对他们的关心与爱护, 融洽师生关系, 达到教育的目的。

课堂效果:学生看到小诗不禁鼓起掌来, 师生的心贴得更近了。

〖课后反思〗

通过本课的教学实践与反思, 我认为本课的亮点是: (1) 一个故事贯穿始终, 回归学生的现实生活, 学生探究的积极性很高, 课堂气氛热烈, 真正成为学习的主人。学生的学习以教材为主又不拘泥于教材, 使他们明白思想品德源于生活而又指导生活。 (2) 活动内容化, 内容活动化, 教学情境的创设激发了学生的学习兴趣和求知欲, 使学生在自主、合作、探究中乐学、会学。在活动中受到教育, 这比简单地说教更具有价值引导作用, 实现情感、态度、价值观目标。

今后努力方向: (1) 提高对课堂活动的控制, 在小组讨论和展示的环节, 把握好时间。 (2) 加强对学生发言的评价和引导。

试论第三人侵害债权 篇8

关于第三人侵害债权的概念, 各国立法并没有明确的规定。在大陆法系国家虽有债及债权的概念和制度, 理论界和司法界也广泛承认第三人侵害债权制度, 但在立法上并没有做出明确规定。英美法中并没有债及债权的概念, 因此在英美法上不存在第三人侵害债权的提法, 英美法将第三人侵害债权的侵权行为称为“妨害 (干涉) 合同权利或合同关系”。美国《侵权法重述 (二) 》第766条“第三人故意干涉合同履行”中规定:“任何人故意并且不正当地引诱他人违约或者通过其他行为造成他人不履行合同, 应当对合同的另一方当事人承担赔偿因合同不能履行而造成经济损失的责任。婚姻契约除外。”中国大陆学者做出了学理上的定义, 王利明将其定义为, “债的关系以外的第三人故意实施或与债务人恶意通谋实施意在侵害债权的行为并造成债权人的损害。”杨立新认为, “债权侵害行为是指债的关系以外的第三人故意实施或与债务人恶意通谋实施旨在侵害债权人债权的行为并造成债权人的损害。”《民商法学大辞书》中对“第三人侵害债权”这一词条的解释是:“第三人以损害他人债权为目的, 故意妨碍债务人履行义务的行为。”通过上述概念的列举, 总结各学者的观点, 将第三人侵害债权的概念表述为:债的关系之外的第三人以损害债权为目的故意实施或与债务人恶意通谋实施的旨在侵害债权并造成债权人损害的行为。

二、第三人侵害债权的立法依据

(一) 理论依据———债权的不可侵性

随着社会生活的日益复杂化, 第三人侵害债权的现象频繁出现。将债权作为侵权法保护的对象, 对其提供更多的保护和救济, 成为一种不可阻挡的趋势, 在此趋势之下, 承认债权不可侵性的呼声也日益高涨。但是, 对于债权为何具有不可侵性的理论依据却纵说纷纭, 主要观点有: (1) 债权私权说。一切权利都具有不可侵性, 债权是一种民事权利, 当然也具有不可侵性。郑玉波指出:“债权既然属于一种权利, 即具有不可侵性。”就债权的权利属性而言, 债权与人格权、物权一样, 权利人在其权利受到损害时, 享有排除损害或请求赔偿的权利, 否则就等于否认债权是一种民事权利。债权是一种民事权利就应当受到法律保护, 具有不可侵犯性。 (2) 债权对外效力说。依合同相对性原则, 债权在当事人之间发生的效力, 仅是就债权的对内效力而言的, 且仅指双方之间的合同权利义务。但就对外效力而言, 债权与其他民事权利一样具有不可侵害性, 当这种权利受到第三人侵害之后, 债权人理应有权获得法律上的救济, 使第三人承担侵权责任。

(二) 各国 (地区) 在立法和司法实践中的规定

第三人侵害债权制度两大法系的立法中都有体现, 为中国立法提供了参考依据。 (1) 英美法中。英美法中没有债的概念, 也没有第三人侵害债权的说法, 其将第三人侵害债权称之为妨害合同权利或合同关系。该制度由1853年的Lumley V.Gye一案确立。对第三人侵害债权制度的合理性, 美国学者评论道:“好几代人已达成普遍共识, 即工商贸易方面的竞争是合理的, 这在法院判决与国家立法当中都有所体现。现在, 英美法将干涉合同关系视为一种典型的侵犯他人合法权利的行为, 认为故意引诱合同当事人违约或阻止其履行合同都构成对合同相对人的损害, 这种损害不仅指实际的财物损失, 还包括当事人在通常商事活动中所遭受的经济损失。 (2) 法国。法国在18世纪中期以前, 对侵害债权的第三人承担法律上的责任是持否定态度的, 但随着第三人侵害债权的案件大量涌现, 法国法院逐渐在司法上承认第三人侵害债权的存在, 并通过1908年审理Raudnitz V.Doeuillet一案, 重新界定了债权的相对性原则, 把债权纳入了侵权行为法的保护。法院可直接以《法国民法典》第1382条规定:“任何行为使得他人受损害时, 因自己的过失而致行为发生之人对他人付赔偿的责任”为依据判决被告承担侵权责任。法国学者认为合同相对性并不妨碍合同具有不可侵性, 债权可以成为侵权行为法所保护的对象。 (3) 台湾地区。台湾地区民法受德国民法影响颇深, 所以对于债权能否成为侵权行为的客体在实务和学说上有争议, 但近年来已逐渐形成一致见解, 认为侵害债权可以成立侵权行为, 司法界也以判例形式确认了侵害债权应承担侵权责任。

三、中国第三人侵害债权构成要件的设置

(一) 有第三人侵害他人债权的不法行为

该不法行为表现样态主要有: (1) 以毁损或隐藏债务人履行标的物等手段使债务无法履行。 (2) 以冒领等方式非法受领清偿, 损害债权实现。 (3) 以引诱、欺诈、胁迫或与债务人通谋等手段妨碍债务的履行。这些行为显而易见都具有不法性, 但关于行为不法性的标准, 学者们的观点也是仁者见仁, 智者见智。笔者认为, 可以根据法律的规定作些可操作性的具体标准, 同时法律规定不能涵盖的部分可借用抽象标准进行规范。具体标准如下: (1) 行为是否违反了法律的义务性规定。此处的法律应作广义理解, 包括宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方规章等, 也包括司法解释。法律之间虽然存在着效力上的差别, 但都是人们应当遵守的行为规则。义务性规定表现出对义务主体的约束, 为人际互助、维持社会安全提供保障, 违反义务性规则, 就要付出代价。第三人对他人债权造成损害的行为, 如果违反了法律的义务性规定, 则毫无疑问, 其行为具有不法性。 (2) 行为是否属于不正当竞争的行为。公平竞争、自由竞争是市场经济的核心与本质所在, 唯有如此, 才能最大限度的调动市场主体的积极性, 社会资源和利益才能朝最大化的方向进行配置, 经济才能得以繁荣和发展。但如果行为人采用不正当竞争的行为对债权人的债权造成损害, 就应当承担由此引发的侵权责任。 (3) 当上述两个标准不足以判断时, 可以考虑是否违背了“善良风俗”进行最终的判断。但同时需要注意的是, 在认定侵害行为是否具有不法性的时候, 还必须考虑行为人的行为是否具有违法阻却事由。如果行为人在实施该行为时具有违法阻却事由, 则其“不法性”行为可以因该事由而合法化。

(二) 侵害债权的行为造成了债权人利益的损害

无损害即无赔偿, 损害是侵权行为必备的构成要件。该损害的范围包括债权人预期可得利益及现实的其他损失, 例如因第三人胁迫债务人未履行给付产品义务, 致债权人不但转售产品的预期利润不能实现, 同时因无产品可供而向其客户支付的违约金即为现实损失。就第三人侵害债权而言, 可以分为由侵害行为导致的债权消灭、债权行使不能、债权实现迟延和债权实现增加困难或费用等几种情形, 因此, 只要债权人的债权在行为人的行为干扰之下, 出现上述情形中的一种, 就可以认定债权人的债权受到损害。但第三人侵害债权的赔偿范围是否仅限于物质性损害?是否包括精神损害赔偿?对于这个问题, 不同学者持不同的观点。笔者认为, 债权属于民事权利的一种, 在债权日益显得重要的今天, 债权对债权人而言有可能存在着他人难以想象的千丝万缕的联系, 对债权的侵害同样会造成债权人的痛苦、甚至可能因为导致债权人自杀, 适用精神损害赔偿具有其合理性。但是在第三人侵害债权制度中适用精神损害赔偿应当严格控制, 只有在造成严重后果时才能适用。

(三) 受损害债权为合法债权

只有合法债权才受法律保护。违法债权自始无法律效力, 不能成为侵害对象。如无效合同, 由于其没有法律效力, 不产生任何合同债权, 自然不能成为第三人侵害债权的侵权客体。还有自然债务, 因为是不受法律强制力保护的自然债权, 也不能成为第三人侵害债权的侵权客体。至于可变更、可撤销合同、部分无效合同是否可成为第三人侵害债权的客体, 就要根据其在受侵害时、受侵害的部分是不是有效的合同债权而定。

(四) 第三人主观上有过错

侵害债权的侵权行为人主观上必须具有故意的心理状态且以侵害债权人债权为目的。因为债权缺乏“典型的社会公开性”, 也无行之有效的公示方式, 债之关系外第三人对债权之存在无从得知, 也无一般注意义务。如果某人的行为对债权人的债权造成损害, 而行为人根本不知道他人合法债权的存在, 法律迫使其承担侵害债权的责任, 显然是不合理的。所以, 只有在第三人明知他人债权存在, 故意实施损害债权的行为才构成第三人侵害债权的侵权行为。如果不严格规定其构成要件, 必定会无端扩大侵害债权的第三人的范围及第三人的义务范围, 使第三人动辄获咎。但若构成要件过于宽松, 又难以对债权人的利益进行充分保护, 因此, 构成要件的设计承载着平衡保护债权人利益和维护第三人行为自由二者关系的重要使命, 应当谨慎考虑。

(五) 因果关系

保护黏膜 远离病毒侵害 篇9

黏膜能保护人体远离病菌侵袭

说起黏膜，可能不少人还觉得有点陌生。所谓黏膜，是指口腔、鼻腔、肠管等器官里的湿润“衬里”。黏膜和皮肤同属于人体免疫系统的第一道防线，它们如城墙一般保护着我们，使我们远离病菌的侵袭。

秋冬干燥的空气使得人体内和体外的水分流失，体外的流失常见皮肤、嘴唇干燥，而体内的流失则在于黏膜，后者会引发诸如喉咙疼痛、鼻子敏感、口腔溃疡等问题。

运动+润补食品 防秋冬干燥

秋冬季节，不少人出现嗓子干、嗓子肿痛后，便会使用泻火的药物或食物，希望帮助身体降降火气，从而缓解这些不适的症状。医生指出，秋冬干燥确实可以使人上火，很多人生病，尤其是发生感冒，都是从喉咙痛开始的。但秋冬两季是肺气当令，大家不要轻易泻火，否则容易伤及脾胃，应采用润补的方法来解决干燥。大家可以多吃有润补功效的食物，如梨、银耳、百合、蜂蜜、应季的水果等。

运动可增加体内气血的循环，帮助身体排毒，所以秋冬季运动可以很好地防治干燥。

秋冬季要想保持肌肤水润，不宜频繁使用沐浴露，以免帶走身体的油脂，最好隔天使用一次；而洗面奶最好选择非泡沫型的，一般只需要在晚上使用就可以了。嘴唇干燥，除了多喝水补充足够的水分之外，另一个方法就是涂一些滋润的护唇膏，美容专家建议可以用含有薄荷、维生素E等天然成分的唇膏。

给您支招保护黏膜

在秋冬季节里，不少人都会有鼻黏膜干燥的感觉。笔者在这给您支个招，在鼻腔里抹点凡士林软膏，可起到湿润和保护鼻黏膜的作用。鼻出血可发生于不同年龄层次的人群，尤以幼儿和老年人多见，建议这部分人群在入秋后加强护鼻，一早一晚用棉签蘸少许凡士林软膏后涂抹在鼻黏膜上。如果孩子有鼻出血的病史，或体质偏热，也可采取这种方法。

另外，一些食物也能起到保护黏膜的作用。比如可以通过适当吃些蔓越莓来保护。蔓越莓富含维生素C，还含有一种非常特殊的化合物，即浓缩单宁酸。它可使尿液酸化，使细菌在尿道生长困难。同时，单宁酸能阻止细菌黏附在膀胱及尿道管壁黏膜上，保护人体的黏膜。

大股东侵害及其控制机制研究 篇10

在股份公司中,存在两类代理问题:一是出资者与经营者之间的代理问题,二是大股东与小股东之间的代理问题。传统公司治理理论认为,由于公司的所有权极度分散,公司的管理层取得了公司的实际控制权,所以,公司的代理问题主要表现为管理层与外部出资者之间的利益冲突。但近年来,一些研究发现,在世界上大部分国家,企业的股权不是高度分散而是相对集中,股权集中在大股东手中。大股东有足够的权力控制上市公司,并通过影响上市公司的经营和财务决策来谋取私利。因此,公司的代理问题主要表现为控股股东与小股东之间的利益冲突。在中国的上市公司中,也普遍存在控股股东与小股东之间的利益冲突。大股东常常为追求控制权私人收益而转移公司资源,从而对中小股东的利益造成侵害。大股东对中小股东的侵害严重制约着中国上市公司的发展,如何对这种侵害进行控制,以减轻其危害程度,值得探讨。

一、文献综述

(一)国外文献综述

La Porta、Lopez-de-Silanes和Shleifer(1999)、Faccio和Lang (2002)等研究发现,除美国和英国等少数几个国家外,世界上大部分国家的企业股权不是分散而是相当集中,上市公司一般都有大股东或控制性股东。

Zwiebel(1996)、Johnson、La Porta和Lopez-de-Silanes(2000)等认为,大股东为了实现控制权的私人收益,通常将上市公司的资源转移到自己控制的企业中,从而导致对中小股东利益的侵害。大股东可能采取多种手段侵占上市公司资源,比如,给公司高级管理人员支付过高的报酬(高级管理人员常由控股股东委派自己的代表担任)、通过上市公司担保而取得贷款、股权稀释、关联交易、窃取公司的投资机会或者迫使公司投资于不能获利但却有利于控股股东的投资项目等。Johnson、 La Porta和Lopez-de-Silanes(2000)使用“掏空”(tunneling) 一词描述上述控股股东转移公司资源的行为。

Bertrand、Metha和Mullainathan(2002)研究了印度集团公司的控制性股东通过交叉持股或金字塔式的所有权结构掏空上市公司的行为。Bae、Kang和Kim(2002)研究了韩国集团公司的控制性股东利用集团公司内部兼并活动侵占上市公司利益的行为。Cheung(2004)通过对香港上市公司与其控股股东间的关联交易研究发现,大股东通过关联交易侵占上市公司利益。

Friedman、Johnson和Mitton(2003)认为,控制性股东并不总是侵占上市公司,也有“支持”公司的时候,并证明了公司的负债比例越高,控制性股东越有可能支持而不是侵占上市公司。Riyant和Toolsema(2004)提出,金字塔式的所有权结构存在保护小股东利益的机制,以弥补其侵占导致的缺陷。 他们认为,当公司陷入财务困境时,控制性股东通过金字塔式的所有权结构可以更好地对公司进行支持以避免破产。 Bai、Liu和Song(2004)以中国资本市场中截至2000年5月被ST处理的66家上市公司为样本,发现这些企业被ST后的二年内股票的异常累计回报率达3 118%,从而证明了在控制权竞争激烈和控制权利益较大时,大股东对上市公司的支持行为。

(二)国内文献综述

苏启林和朱文(2003)发现,中国的家族控股股东和其他国家一样,也通过对投票权与现金流量权进行分离来侵害小股东的利益。余明桂和夏新平(2004)发现,中国上市公司控股股东与小股东之间存在严重的代理问题,有控股股东存在的公司,其市场价值(用托宾Q来表示)显著小于无控股股东存在的企业。平均而言,控股股东与小股东之间的代理成本约在11%~16%之间。余明桂、夏新平和邹振松(2006)还发现,中国控股股东通过盈余管理攫取控制权收益来侵害小股东的利益。张祥建和徐晋(2007)指出,大股东凭借对企业的控制权以获取隐性收益,并降低企业价值,从而造成对小股东利益的侵害。刘少波(2007)认为,国内外现有文献将控制权收益定性为大股东对中小股东利益的侵害扭曲了大股东侵害的实质, 提出了超额控制权收益的概念来解释大股东侵害问题。

二、大股东侵害的动因

大股东侵害的动因,包括物质和精神两方面的需求。其物质需求表现为大股东投资收益的最大化,而精神需求则表现为因投资规模的扩大所产生的社会声誉的提高、经营能力的增强和社会影响的扩大等。对于上市公司而言,控股股东之所以愿意拥有对公司的控制权,也无非是为了得到物质和精神两方面的满足。一方面,通过大量投资并拥有上市公司的大量股份,在正常经营情况下,控股股东能够取得大量正常投资利润,从而使其物质需求得到满足。另一方面,控股股东通过获取上市公司的控制权,可以按照其个人意志管理和经营上市公司,从而实现自我价值,得到精神上的最大满足。 同时,控股股东经营规模的扩大、社会声誉的提高也能提高其精神满足程度。

(一)控股股东的“自利”

控股股东拥有公司大量股份,在公司中扮演着两重角色。一方面,控股股东是公司的实际控制人,它承担着代表所有股东管理公司的责任,即它是所有股东的代理人,从而扮演着公共财产管理人的角色。另一方面,作为个人投资者,控股股东与其他投资者一样,是追求个人利益最大化的经济人。角色的两重性使控股股东在进行决策时面临着是以自身利益的最大化还是以公共利益最大化的难题。控股股东对自身利益最大化的追求,会侵害中小股东利益。

(二)控股股东隐性监督成本的自我补偿

由于监督成本和“搭便车”机会主义行为的存在,在股份公司中,对经营者的监督职能主要是由大股东来承担的。从形式看,大股东的监督活动可分为两种,即显性的监督活动和隐性的监督活动。

显性的监督活动是大股东在工作之中、在公司的经营管理活动中进行的监督,比如大股东或其代理人参与公司董事会会议、为企业发展提出建议等。这类监督活动属于大股东或其代理人的工作范围,其费用由公司负担。

隐性的监督活动是大股东在工作之余进行的监督,比如对公司的长远发展进行谋划、进行各种调查研究等。由于这类监督具有不可观察性,只有大股东自己才拥有监督成本方面的信息,隐性监督成本不能从公司得到补偿。因此,大股东就会通过侵害中小股东利益的方式来进行成本的自我补偿。

(三)非流动性成本的补偿

把公司股份划分为国家股、法人股和个人股,国家持有的股份和法人持有的股份不能流通,个人持有的股份可以流通。这是中国股市的一大特色。国家股和法人股处于控股地位,由于股票不能流通,控股股东难以通过出售股票或回购股票等市场交易获得资本增值,以及流动性溢价带来的资本利得收益,控股股东承担了高昂的非流动性成本。侵害中小股东的利益,也是对这种非流动性成本的一种补偿。

三、大股东侵害的成本(给公司造成的损失)

大股东侵害的成本可以分为显性成本和隐性成本。显性成本包括获取控制权的成本和维持控制权的成本,隐性成本包括声誉损失、法律诉讼风险、公司发展的不可持续性、中小股东以及其他利益相关者的退出给大股东造成的损失。

(一)显性成本

1.获取控制权的成本

为了获得控制权,需要把股份集中在自己手中。股份集中通常有两种方式:一是在公司设立时就存在具有控股权的股东(如中国的国有上市公司);二是在公司设立并上市后, 通过股权的收购形成控股股东。在前一种方式中,控股股东的成本主要包括为认购其所持股份而支付的成本,以及为公司设立并上市所支付的相关成本;在后一种方式中,主要包括为收购股份所支付的股权价格和收购过程中发生的交易费用。由于控制权是有价值的,因而大宗股权交易价格与少量股份的事后交易价格相比,存在巨大的溢价。在争夺企业控制权的情况下,溢价会快速上升。这就意味着为获得控制权而收购股份要支付更高的成本。

2.维持控制权的成本

(1)控制性股东的风险。由于投资集中于一个公司而非分散投资,大股东要承受更多的风险,同时也会失去多样化投资可能获得的利益。

(2)大股东的监督成本。由于大股东的利益与公司利益具有一定程度的“协同效应”,因而其有动力去收集信息并监督经理行为,但大股东在这个过程中必须支付相应的成本。

(3)大股东的社会责任。现代公司越来越凸现利益相关者的利益最大化这一治理理念,以及在这一过程中公司的社会责任。正如OECD(1998)所指出,现代公司应当对于环境保护和社会道德水准,以及他们所经营于其中的社区的期望作出积极反应。公司社会责任的主要承担者即是大股东,这一点在中国国有上市公司表现得尤为突出。

(4)控制权转移的“防御”成本。在资本市场较发达的国家,控制权市场也相对成熟,控制权转移的事件层出不穷。其中,一个主要机制是敌意接管(Jensen和Ruback,1983;Franks和Mayer,1990)。为了防止因可能的敌意接管而丧失控制权, 控股股东需要支付相应的防御成本,包括“反接管”过程中的各类费用。

(二)隐性成本

Dyck和Zingales(2004)指出,大股东对中小股东的侵害会造成声誉损失,承担法律诉讼风险。Fan和Wong(2002)指出,小股东会通过“退出”策略以拉低股价来惩罚大股东。 Gremer(1995)和Schmidt(1996)认为,大股东对经理和员工的侵害可能导致他们对企业投入的人力资本减少。Bae、Kang和Kim(2002)认为,大股东的侵害会导致公司绩效的损失, 最终也会因此使大股东的现金流权收益减少。Shleifer和Vishny,以及La Porta、Lopez-de-Silanes和Shleifer(1997)指出,大股东对小股东的侵害会导致潜在的投资者失去资金供给意愿,从而使公司的外部融资下降。外部融资的下降意味着可供大股东侵占的资金来源减少,进而影响其控制权收益。

唐宗明和蒋位(2002)提出了另外一种成本,即侵害过程中的资源耗费,金字塔、交叉持股的家族控制公司中的组织成本和税负会增加。此外,大股东侵害的成本还有:(1)控制权收益的不可持续性。如果大股东过度侵害公司及中小股东利益,则必然导致公司发展的不可持续性,使控制权收益断流 。 因为公司被掏空后,大股东的进一步掏空行为就无法持续。(2) 利益相关者的抛弃,比如银行不再贷款、员工的离心倾向、供应商的退出、消费者的远离等,都会给大股东造成损失。

四、大股东侵害的控制机制

基于以上分析,可以从以下方面对大股东侵害中小股东利益的行为进行控制。

第一,改革独立董事提名制度和产生方式。中国上市公司引进独立董事制度的初衷是解决中国上市公司在特殊历史条件下产生的大股东控制问题,规范和约束上市公司行为,切实保护中小投资者权益。但在实施过程中,独立董事制度并未发挥预期效果。萧维嘉、王正位和段芸(2009)的研究表明,当公司存在大股东的时候,独立董事制度对公司绩效的影响并不大。因为当存在大股东控制的时候,独立董事的产生机制使独立董事不可能真正独立。例如,中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定, 上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人。但在实践中,绝大多数公司都是由大股东或管理层向董事会提出独立董事人选,再以董事会的名义提名,其他股东推荐的很少。为增强独立董事的独立性,使独立董事真正成为中小投资者的代言人,不能由大股东或管理层提出独立董事人选,可由中国证监会、深圳交易所或上海交易所提出一定数量的独立董事人选,由前十大股东以外的全体股东在网上投票差额选举产生。这样,保障中小股东对独立董事的选举权,充分发挥独立董事的作用,是约束大股东掏空公司行为的有效举措。

第二,改革审计委员会的隶属关系。审计委员会拥有公司内部会计实务的监督权和对外聘请会计师事务所的权力。 但在中国现行的公司治理结构中,审计委员会隶属于董事会。这种下级监督上级的制度安排,无法发挥审计的监督作用,信息披露的质量也难以保证。监事会是与董事会平行的机构,如果把审计委员会设在监事会下面,由监事会领导审计委员会,并负责聘请外部审计师,则可避免自己监督自己, 增强双向或多向财务监督,确保审计的独立性,提高信息披露的质量,提高对大股东的约束力。

第三,强化法律约束机制。完善的法律制度是遏制大股东掏空、维护中小股东利益的重要保障。但遗憾的是,中国当前维护中小股东利益的法律制度的严重缺乏,使得大股东通过掏空上市公司提高控制权私有收益的成本极低。政府部门可以制定相关法律制度,比如,允许中小股东对因大股东虚假陈述以外的原因导致的利益受损行为提起法律诉讼、对大股东侵害中小股东利益的行为应进行民事赔偿等,使大股东在强大的法律威慑下望而却步。

第四,建立大股东的声誉激励机制。大股东控制权私有收益一般可分为以下两大类:一是通过关联方交易、向控股股东低价发行新股等方式将公司的资产和利润直接或间接地转移到控股股东,或其关联企业,从而损害中小股东的利益;二是与金钱财富无关的精神愉悦。如声誉、地位、权利(指挥别人和调动大笔资金)带来的满足感。虽然这些不能直接带来现金净流入,但控股股东可以因此获得更高的市场效用。前一类是以损害中小股东的利益为基础,后一类不存在对中小股东利益的直接侵占。因此,可以通过将私有控制权收益转化为对大股东的声誉激励,来减轻大股东对中小股东的利益侵害。