私募基金法律风险控制

私募基金法律风险控制（精选8篇）

私募基金法律风险控制 篇1

私募股权投资（PE）中的法律风险控制

私募股权投资对于律师行业来说并非一个新型的行业，因为大多数律师可能都从事过投资业务或者公司并购之类的业务，具体操作起来，可能多会涉及到股东会协议，股权转让、增资扩股等相应的业务，但是，作为一个真正的私募股权投资（PE）律师，仅仅熟悉以上业务是不够的，因为，私募股权在中国的发展还基本上处于起步阶段，私募股权投资与传统的投资业务还是有一定区别的。

2006年后，随着我国证券市场股权分置改革取得初步成功，资本市场出现前所未有的繁荣局面。《合伙企业法》等法律法规的出台，更为各种私募股权投资基金（PE）在中国出现爆发式增长提供法律支持。但是，仅仅一部《合伙企业法》是无法解决私募股权投资业务中遇到的所有的份额法律问题，伴随而来的法律风险也非常突出。

很多在私募股权投资中被经常引用的条款在传统的业务中并不经常存在，比如：对赌条款、反稀释条款、增持权条款、IPO条款、优先清算条款等等，在原有的业务中都属于空白，同样，在法律上，上述条款的约定也没有统一的法律界限。

在如今的审判实践中，上述条款一般会被法院依据法无明确禁止即为有效的原则所支持。

笔者经历过的PE机构金光集团与山东某机械集团公司的对赌案件法院最终就是按照上述原则进行判决的。

如何防范私募股权投资过程中的法律风险，在确保投资安全的前提下实现投资利益最大化，是摆在每个私募投资人面前的重大课题。以下是笔者的一些建议，仅供参考！

PE律师网---私募股权投资网（）是国内专业私募股权投资法律服务网站，汇集国内顶尖私募股权律师57名，解决您在私募股权投资中的一切法律问题。特别是私募股权融资方的法律问题。

一、对赌条款

（一）什么是对赌条款

所谓对赌条款，也称对赌协议（Valuation Adjustment Mechanism，VAM），或者直译为“估值调整协议”，实际上是一种期权的形式，由投资方和接受投资的企业（融资方）管理层在达成协议时，对企业未来业绩的不确定性进行约定。当约定的情况满足时，投资方可以行使一种对自身有利的权利，否则融资方就可以行使另一种对自身有利的权利。具体来讲，如果公司的经营业绩能够达到合同所规定的某一额度，投资方在获得投资股份大幅增值的前提下，将向公司管理层支付一定数量的股份；相反，如果公司经营无法完成合同规定的业绩指标，管理层则必须向投资方支付一定数量的股份，以弥补其投资收益的不足。因此，也可称为“业绩奖惩条款”。在这样的对赌协议中，协议双方赌的是公司的经营业绩，而协议双方手中所持的股份则成为其赌注。通过协议条款的设计，对赌协议可以有效地保护投资人的利益。

从对赌协议签订涉及的核心条款来看，国外对赌协议通常涉及财务绩效、非财务绩效、赎回补偿、企业行为、股票发行和管理层去向 等六个方面的条款，即除了以“股权”为筹码外，管理层和投资方之间还以董事会席位、二轮注资和期权认购权等多种方式来显示对赌。而外资投资者与国内企业的对赌协议主要采用财务绩效条款。

（二）对赌安排的前提

采用对赌安排的前提是投资方与被投资方管理层均为被投资企业股东，且双方一致认为-------------文：PE律师网 马凡勋 律师

（1）企业的价值不在于历史业绩，而在于未来收益能力；

（2）企业各项有形、无形资产的价值，包括技术、专利、商标、品牌、声誉、市场地位，集中反映于收益指标，收益上不去，一切免谈；

（3）企业的未来收益能力和真实内在价值，事先很难作出精确的判断。

卖方强调企业的长处和优势，证明未来前景可观，买方指出企业的弱点和面临的困难，大讲前景堪忧，既然双方达不成共识，何不用未来的实践结果作为“检验真理的惟一标准”？如果尔后的事实证明企业果真效益不俗，则当初卖方的要价有道理，买方应当追加补付价款；反之，卖方应当减收退还价款。所以，对赌是赌未来，将成交条件付诸未来裁决。交易的时候只约定基本对价，事后再根据被并购企业的绩效来调整，多退少补（双向对赌）。

在诸多私募投资案例中，对赌协议条款使用频繁。如凯雷并购徐工、摩根士丹利等机构入股蒙牛等案例中都出现过。

在凯雷并购徐工案最早的《股权买卖及股本认购协议》中，其对赌内容是：如果徐工机械2006年的经常性EBITDA（指不包括非经营性损益的息、税、折旧、摊销前利润）达到约定目标，则凯雷出资2.55亿美元收购徐工机械85%股权；如果徐工机械一年后的经营业绩达不到投资方要求，则凯雷多支付6000万美元，出资3.15亿美元收购徐工机械85%股权。本案中，只涉及买方补付，不涉及卖方退还，这是一种单向对赌。在上述对赌协议中，可能是由于多方面的原因，对赌协议与经营者的关系没有披露。如果投资中的对赌协议与经营者无关，这是不正常的，但与没有对赌的并购定价相比，凯雷并购徐工机械中的对赌协议已经对凯雷进行了一定的保护。当然，在等待国家有关部门批准的同时，协议各方签署修订协议，取消了该对赌协议。

作为对创业型民营企业的投资，在入股蒙牛案例中，摩根士丹利、鼎晖、英联三家机构投资者精心设计了“对赌协议”，并最终达到双赢。具体约定为：从2003年—2006年，蒙牛乳业的每股赢利复合年增长率不低于50%。若达不到，金牛公司（股东均为蒙牛管理层、内部职工或者有关业务联系人）就要将最多7,830万股股权转让给机构投资者，或者向其支付对应的现金；如果业绩增长达到目标，摩根士丹利等机构就要拿出自己的相应股份奖励给蒙牛管理层。

二、反稀释条款

（一）反稀释条款定义

投资人对目标公司进行投资时，通常是购买某类优先股，该优先股在一定条件下可以按照约定的价格转换成普通股，为防止其股份贬值，投资人一般会在投资协议中加入反稀释条款。

反稀释条款（anti-dilution provision），也称反股权摊薄协议，是用于优先股协议中的一个条款，是指在目标公司进行后续项目融资或者定向增发过程中，私募投资人避免自己的股份贬值及份额被过分稀释而采取的措施。

反稀释条款的具体做法是，给投资方一个期权，承诺在未来股份贬值或股权被稀释时，以某一价位购入老股或新股，以保证其拥有一定份额的股份及股权比例。反稀释条款在创业型私募交易和成长型交易的股权合同中较为常见。由于成长型企业通常预期上市时间较早，因此私募投资人要在向社会公开发售目标公司股份时提出更为严格的反稀释要求。

（二）反稀释条款种类

反稀释条款大致分为防止股权结构上股权比例降低和防止后续降价融资过程中股份份额贬值两大类设计。前者涉及转换权和优先购股权；后者则主要涉及降价融资时转换价格的调整。

1、转换权条款是指在目标公司发生送股、股份分拆、合并等股份重组情况时，转换价格作相应调整，以确保其持股比例。例如：优先股按照2元/股的价格发行给投资人，初始转换价格为2元/股。后来公司决定按照每1股拆分为4股的方式进行股份拆分，则新的转换价格调整成0.5元/股，对应每1股优先股可以转为4股普通股。

2、优先购股权条款则发生在目标公司后续融资增发新股或者老股东转让股权时，同等条件下，私募投资人享有按比例优先购买或受让的权利，以此来确保其持股比例不会因为后续融资发行新股或股权转让而降低。

3、目标公司新一轮降价融资时，股份的发行价格比私募投资人前一轮转换价格低，则易导致其股份贬值，因此要求获得保护。此时，做法往往有两种。一种被称作全棘轮条款，即投资人过去投入的资金所换取的股份全部按新的最低价格重新计算。例如，投资人以10元/股的价格投资100万元购买10万股优先股，随后目标公司以5元/股的价格向另一战略伙伴发行5万股，按照全棘轮的算法，私募投资人的股份应该从10万股调整到20万股。另一种是加权平均条款，即如果后续发行的股份价格低于前一轮的转换价格，那么新的转换价格就会降低为前一轮转换价格和后续融资发行价格的加权平均值，即：给优先股重新确定转换价格时不仅要考虑低价发行的股份价格，还要考虑其权重（发行的股份数量）。这两种方法均可保证投资资产不贬值，相比较而言，全棘轮条款对私募投资人最为有利，即使目标公司以低价出售很少的股份，私募投资人的股份比例也会大大增加，但从公平角度来说，加权平均条款则更为合理。

（三）反稀释条款的作用

1、能够激励目标公司以更高的价格进行后续融资，否则反稀释条款会损害普通股股东的利益。反稀释条款要求企业家及管理团队对商业计划负责任，并承担因为执行不力而导致的后果。

2、私募投资人获得反稀释条款保护，可避免因目标公司进行降价融资而被严重稀释，直至被“淘汰”出局。

在私募交易的法律实践中，持股比例在一定程度上就等于话语权和控制权，反稀释条款对保障私募投资人的股权利益及后续战略退出至关重要，因此，其往往成为双方在谈判及签订股东协议或者股权认购合同等项目法律文件中的焦点。

2004年8月18日汇丰银行入股交通银行，持股比例为19.9%，当时签订的《投资人权利协议》项下约定了反稀释条款。2005年6、7月，在交通银行公开发行H股及实施H股超额配售权时，汇丰银行行使了该项权利。交通银行在上海登陆A股之后，由于股票总数量大增，在股份份额不变的前提下，汇丰的持股比例稀释到了18.6%。2007年10月23日，汇丰采用从二级市场直接增持的做法，使其持股比例从18.6%上升到了19.15%。此举绕开了繁复的行政审批程序，保持其交通银行第二大股东的地位，也正是利用了该反稀释条款。

三、增持权条款

增持权条款出现在今年美国银行增持建设银行H股的案例中。增持条款作为一种认购股份期权条款，是与反稀释条款采用增持手法近似，但比反稀释条款的保护力度更大的一项投资权利给予。

2008年5月27日，建设银行公告，美国银行将于6月5日前向中央汇金公司（建设银行大股东）购入60亿股H股，双方交易价格为2.42港币，而当日收盘，建设银行的H股股价已达6.65港币。这些均源于2005年建设银行上市前引入国际战略资本时，相关方签署的《股权及期权认购协议》。

根据该协议，美国银行向汇金公司购入建设银行174.82亿股（相等于全球发售前建行

在外流通股份的9.0%），该等股份将于全球发售完成后转换为H股；同时，汇金公司向美国银行授出一项认购期权，赋予美国银行向汇金公司购入总数相等于截至全球发售结束日期建设银行已发行及在外流通股份19.9%的建设银行H股的权利。这部分认购期权须待惯常条件（包括取得任何必需的同意）达成后方可行使，且在送达一封列明期权行使所涉股份数目的通知书后方会生效，且毋须获中国监管机构的额外批准。

双方约定，2007年8月29日之前美国银行的行权价均为全球发售项下的每股发售价，这日之后增加至招股价的103.00%；2008年8月29日或之后再度加至招股价的107.12%；2009年8月29日或之后再度加至招股价的112.48%；2010年8月29日或之后则加至118.10%。按2.35港币的建设银行招股价，上述比例分别对应每股2.42港币、2.52港币、2.64港币和2.78港币的行权价。

从上例不难看出，美国银行行使期权的结果可谓是收获颇丰。当然，这种获利是建立在上市公司股票价格上涨的基础上的，且以美国银行承诺技术协助为代价的；反之，则效果甚微。无论如何，设计了这样一种期权，即使到期不行使，投资人也不至损失什么。

四、共同出售权条款

共同出售条款，又称依托权，即在法律文件中约定，在目标公司原始大股东出售其所持有的全部或者部分公司股权时，私募投资人有权以同样的价位、条件和比例出售其所持有的目标公司股权。共同出售权不仅可以限制大股东的退出方式，也有助于私募投资人维持与大股东相同的股权变现能力。

2006年2月24日，卢森堡国际钢铁巨头阿赛洛（Arcelor）与莱芜钢铁集团有限公司在山东省济南市签订《股东协议》，就相关内容进行约定。诸多条款中就包括共同出售权条款。

该共同出售权条款约定：

（1）如果某一方拟向一个受让方出售其全部或部分股份，在收到转让通知后，如果存续股东不行使优先购买权，则存续股东有权要求受让方以与受让方向转让方发出要约的相同价格及相同条款和条件购买存续股东的全部或部分股份，而且转让方应有义务促使受让方以该等价格、条款和条件购买存续股东的全部或部分股份。

（2）在交付转让通知后30天内，存续股东可通过向转让方交付书面共同出售通知，说明其行使共同出售权的决定及受让方将从其购买的股份数目。

（3）如果在30天期限结束时，存续股东已经善意发出共同出售通知但在共同出售通知后180天内政府部门未授予所需批准、同意或豁免，包括证监会的要约收购要求豁免，则无论本协议有任何其他规定，转让方不得在未经存续股东事先书面同意的情况下向受让方转让股份。

（4）如果在30天期限结束时，存续股东既未发出优先购买的承诺通知，亦未发出共同出售通知，则转让方享有90天期限（该期限可根据获得政府批准该出售的需要予以延长）按照转让通知中的条款向受让方转让股份。转让方应将经签署的股份转让协议副本提交存续股东审阅。

（5）如果在任何该90天期限（该期限可根据获得政府批准该出售的需要予以延长）结束时，转让方未完成股份的转让，转让方不得转让该等股份，除非该转让再次完全遵循本协议共同出售的规定，而且本协议所含的对出售、转让、让与或其他处置的限制均应对该转让再次生效。

五、IPO风险补偿条款

私募投资人投资后，目标公司在约定时间未上市，则投资人有权要求目标公司以不低于

投资价格的价格回赎其所持股权或要求原股东或管理层受让其股权或将其股权转让给第三方套现，以保证其投资收益。该条款的目的主要是督促目标公司及其管理层力促上市事项的完成，以便私募投资人通过IPO途径顺利退出。一旦IPO遭遇挫折，则投资人权益则转向其他补偿。

如某境外投资公司入股国内某企业的《投资协议》约定，目标公司管理层应确保目标公司于某年某月某日前完成在中华人民共和国境内或境外公开发行股票并上市。如目标公司未能于前述约定日期前完成在中华人民共和国境内或境外公开发行股票并上市的，境外投资人有权要求将其持有的目标公司股份转让给任何第三方，且可书面通知管理层将其所持目标公司股份与该境外投资人同时转让给指定受让人，管理层应无条件同意。

除了本文详述的对赌条款、反稀释条款、增持条款、共同出售权条款、IPO风险补偿条款能妥善防范投资风险、保护投资人的投资权益之外，还有诸如引入权、否决权、附属登记权、公司治理结构条款 等可以设计的众多交易条款。当然，站在投资人的立场以上法律条款各有用处，最终采用那些条款则需审时度势，取决于双方的谈判地位和利益衡量。

六：优先清算条款：

优先清算条款主要表现在PE投资放投入资金，项目资金接受方股东同意，一旦公司因为非正常原因导致清算时，账面剩余财产优先清偿资金投入方，在资金投入方收回投资资金后，剩余部分按照股份比例清偿。这个条款主要担心目标公司收到资金后出现非正常经营因素，从而减少投资方的损失的一种约定方式。当然，这种优先清算条款一般是附带期限的，比如我们给智慧中国科技控股集团设计的是3年期的优先清算条款。

上述条款的设定，并不是没有投资公司都可以使用，也不是每一个需要股权融资的企业都可以接收的。同事，条款的具体内容也会根据谈判的具体结果发生变化。

我们给时代兄弟公司所做的股权融资项目中，对于投资方提出的部分特别条款经过律师与投资方的深入沟通与谈判，投资放最终放弃了部分条款。股权融资的公司不但获得了投资资金，还有利的保护了自身的合法权益，也为第二轮融资垫定了良好的基础。

私募基金法律风险控制 篇2

实际上, 中国私募股权投资基金的发展是随着国际私募股权投资基金的逐渐进入而发展起来的。2004—2006年期间, 国外大型私募股权投资基金纷纷进入中国试水。2004年美国新桥资本从深圳市政府手中收购深圳发展银行17.89%的股权, 是国际私募股权投资基金在中国的第一起收购案例。以此为发端, 私募股权投资市场渐趋活跃。2006年私募股权投资机构在中国内地共有129个投资案例, 参与投资的机构数量达77家, 整体投资规模达129.3亿美元。

2006年至今, 继国外大型私募股权投资基金纷纷进入中国试水之后, 中国本土私募股权投资基金开始产生, 中小国际私募股权投资基金开始进入中国, 现在形成了国内外大中小基金的全面发展阶段。可以说, 私募股权投资基金已成为发展前景明朗、最具有吸引力的一个领域。因此, 如何在现行法律制度下与基金进行密切合作以拓展业务、增强竞争力, 是每家商业银行不得不面对的现实课题。

目前, 商业银行与基金的合作方式主要是以个人银行业务作为基础, 拓展上下游产品价值链条, 从而实现以商业银行为媒介的基金产业链整合, 提升金融服务的增值空间。但值得注意的是, 基金毕竟未得到现行法律法规的明确调整, 商业银行在与其合作的过程中不可避免地会遇到一定的法律风险, 如何应对相关法律风险是商业银行应高度关注的一件大事。

一、商业银行在选择与之合作的基金发起人过程中存在的法律风险及对策

所谓基金发起人 (以下简称“发起人”) , 是指以设立基金为目的, 采取必要的措施和步骤来达到设立基金目的的机构或个人。通常, 发起人是由注册登记的基金管理公司来担任的。在基金的发起过程中, 发起人要负责起草合伙协议 (信托文件或公司章程) 、募集说明书等文件。同时, 发起人要承担由此发生的一切费用。在设立过程中, 由于发起人的过失导致基金受到损害时, 应负连带赔偿责任。基金设立后, 发起人的地位将发生转化, 通常会转化为基金管理人 (即基金的股东、信托受托人或普通合伙人等主体) 。因此, 发起人在设立基金过程中处于中心位置, 起到关键作用。而选择什么样的发起人与之合作或者说如何避免因选择合作对象不当而产生的损失 (如基金未能设立而产生的费用损失和声誉损失) 是商业银行与基金合作应解决的首要问题, 也是商业银行开展相关业务所必须完成的开篇之作。如果对将要与之合作的发起人选择不当, 则银行不仅不能得到合作利益, 更可能因此陷入纠纷的泥潭。

应对策略:银行应审查发起人的资质、相关 (信托文件或公司章程) 、募集说明书, 投资领域和投资方向是否符合相关政策规定。在确定上述内容符合相关政策规定后才能决定与之合作。

1. 认真审查发起人的资质。

当前, 中国法律法规对发起人的资质没有明确规定。但从谨慎角度和适用最相近似制度的法律适用规则出发, 我们可以参照相关政策、地方规章关于基金管理人的资质规定来审查发起人是否具有设立基金的资格和条件。具体可参照《天津市股权投资企业股权投资管理机构管理办法》 (以下简称《管理办法》) 第14条、第15条中的关于股权投资管理机构的规定: (1) 具有完善的公司治理、内部控制、业务操作、风险防范等制度; (2) 管理团队具有股权投资、资本运作、企业重组等行业从业经验, 具备受托管理出资人资本的能力; (3) 具有合格的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施; (4) 主要出资人和主要高级管理人员资信良好; (5) 股权投资管理机构至少有3名高级管理人员具备二年以上股权投资或相关业务经验, 其中, 至少有1名高级管理人员具备五年以上股权投资或经济管理经验。

商业银行经审查认为发起人符合以上规定后, 再进行以下的审查。

2. 审查发起人的公司章程 (合伙协议) 及募集文件。

参照《管理办法》第16条的规定, 审查发起人的公司章程或合伙协议等法律文件, 是否载明了业绩激励机制、风险约束机制, 并约定相关投资运作的决策程序。

特别要注意的是, 发起人应在募集文件中向投资人充分揭示投资风险, 否则银行不应与之进行合作。因为基金的特点之一就是投资风险较高, 如果发起人未能充分揭示投资风险, 银行作为协助设立基金的一方是很难说没有责任的。

3. 审查基金的投资领域和投资方向。

根据《管理办法》第19条的规定, 基金的投资领域限于非公开交易的企业股权, 投资方向应当符合国家产业政策、投资政策和宏观调控政策。外资股权投资企业进行投资, 涉及须经政府核准投资项目的, 应当依照国家有关规定办理投资项目核准手续。

因此, 如果拟设立基金的投资方向是证券投资和房地产投资的, 或以股权投资名义而实质上是以变相贷款方式开展业务的, 因其蕴涵了一定的潜在风险, 且不符合国家产业政策、投资政策和宏观调控政策, 银行应谨慎选择与这样的基金合作, 以避免将来发生违规风险。

二、基金募集期间服务中的法律风险及对策

由于募集渠道的不公开性, 使得基金募集信息传播空间狭小, 往往只有“圈内人”方可获悉。而商业银行作为主要的金融机构, 掌握着大量中、高端机构投资人和个人富裕客户信息。发起人在募集过程中离不开商业银行在客户资源上的大力支持与协助营销。因此, 商业银行与发起人合作的第一个环节就是发起人借助银行的丰富客户资源招募投资人以募集资金。而银行也可以利用发起人的这一需要开展大客户营销, 一方面可以提高银行对大客户的增值服务, 另一方面也可以取得丰厚的中间业务收入, 与基金实现共赢。

商业银行协助基金招募投资人过程中的法律风险主要是: (1) 商业银行未经客户的允许, 擅自向发起人提供客户的信息资料, 违反了《商业银行法》关于“为客户保密”的法律规定。对策:商业银行协助发起人募集资金, 应按照《合同法》中关于居间合同的有关规定, 在取得发起人委托的基础上, 获得客户的书面同意或者授权后方可为双方提供居间服务, 使双方达成相关协议。 (2) 按照国家有关规定, 基金的募集活动必须是非公开的。如果商业银行以公开方式协助发起人招募投资人, 则会违背私募募集的本质要求, 从而产生非法集资的法律风险。对策:商业银行和发起人不得通过媒体 (包括企业网站) 发布公告、在社区张贴布告、向社会散发传单、向不特定公众发送手机短信或通过举办研讨会、讲座及其他公开或变相公开方式 (包括在柜台投放招募说明书等) 直接或间接向不特定对象发布招募通知, 而应通过个别通知、直接沟通的方式向特定客户发出募集资金的要约邀请。 (3) 招募对象为自然人客户的, 该客户不具有风险识别和承受能力。对策:根据《管理办法》第11条的规定, 自然人作为股权投资企业的出资人, 应向股权投资管理机构和托管银行提供200万元 (含) 人民币以上的自有金融资产证明, 该金融资产证明应由相应金融机构出具。因此, 银行在协助发起人选择投资者的时候, 应注意审查自然人投资人是否能够提供相应金融机构出具的200万元 (含) 人民币以上的自有金融资产证明, 如客户不能提供, 则不能向发起人推荐。 (4) 发起人未向客户充分提示投资风险及可能产生的投资损失, 或向投资者承诺收回投资本金或获得固定回报的法律风险。对策:商业银行作为居间人应向投资者充分提示投资风险及可能产生的投资损失。若发起人未向投资人充分提示投资风险及可能产生的投资损失或向投资者承诺收回投资本金或获得固定回报, 商业银行应及时制止, 否则会因违反《合同法》第425条的规定而承担赔偿责任。 (5) 银行代理发起人募集资金, 投资人因信赖银行的信誉进行了投资, 一旦发生投资损失或基金管理人违规进行股权投资, 客户可能会要求银行对其投资损失与发起人承担连带责任。对策:商业银行不宜作为发起人的代理人与其合作招募投资人, 而应与发起人订立居间合同, 明确银行与发起人之间为居间关系。银行仅向发起人提供其掌握的客户资源 (事先应取得客户的有效授权) , 即仅向发起人提供与特定客户订立募集资金合约的机会, 而自身不宜以发起人代理人的身份与投资人订立募集资金合同。否则极易因商业银行的代理销售行为使投资人对发起人的信誉及能力产生过分信赖, 客观上也增加了发起人的信用等级。另外, 代理发起人募集资金目前尚未被相关法律法规和政策允许, 且不在商业银行法明确规定的商业银行经营范围之内, 有超越经营范围之嫌。

三、商业银行在担任基金保管人业务中的法律风险及对策

作为一种新型的投资方式, 基金不仅有着投资方式灵活多样, 受托主体专业性强等优势条件, 在基金资产的保管方面, 还引入了资金保管制度。所谓资金保管是为了保证基金资产的安全, 基金应按照资产管理和保管分开的原则进行运作, 并由专门的基金保管人 (以下简称“保管人”) 保管基金资产。所谓保管人, 是指与基金或基金管理人订立委托保管合同, 利用控制基金资金账户的优势条件, 对基金管理人利用该账户中资金或其他金融资产开展投资活动进行保管和监督的人。实践中, 担任保管人的主体主要是商业银行等金融机构。独立保管机制的安排为私募股权投资基金的所有投资人设置了一道资产防火墙, 可以有效防止资金滥用现象。

资金保管业务作为一项中间业务, 管理费收入颇丰, 并且可以带来巨大的沉淀资金 (增加存款) , 因此该项业务已经成为商业银行新的业务增长点, 使得各家商业银行趋之若鹜, 但是作为保管人的银行, 要承担的义务、责任也是不容忽视的, 隐藏的法律风险也是相当大的。

银行作为保管人的保管职责通常为: (1) 安全保管基金财产并确保基金财产的完整与独立, 负责对财产的净值进行复核、办理有关基金财产的登记等日常事务、在基金终结时进行收益清算及资产移交等保管义务; (2) 根据基金管理人的投资指令、及时办理清算、交割事宜; (3) 对基金管理人的行为进行监督, 主要是依据法律和基金章程、信托合同或合伙协议的约定, 对基金管理人管理基金财产的行为进行合法性、合规性的审查, 对于违反法律或基金合同的指令有权拒绝执行, 并按约定向相关国家机关和投资人报告; (4) 办理与基金托管业务有关的信息披露、对基金财务会计报告出具意见等。

由此可见, 保管人的责任并不限于持有基金的资产, 更主要的是监督基金管理人是否按照相关文件运用基金资产。这就是说, 在资金保管业务中, 保管银行是处于一个介于投资者与基金管理人之间的第三方的地位, 扮演着一个为了投资者的利益保管基金财产和监督基金管理人的角色, 责任十分重大。如果保管银行没有全面、适当履行上述职责, 就可能被要求承担相应的责任, 在面临大额赔偿的同时, 甚至可能丧失保管资格, 产生巨大的声誉风险。

对策: (1) 应对不同的基金资产分别设置不同的账户, 确保基金资产的完整和独立; (2) 妥善保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料以备核查; (3) 严格按照基金合同的约定, 对基金管理人的投资指令进行审查核实, 确保相关指令合法合规后及时办理清算、交割事宜;若基金管理人的相关指令不符合相关规定或约定, 应坚决拒绝执行并提出异议, 对基金管理人存在违法行为的, 应向有关主管机关和投资人报告; (4) 恪守职责, 不得以任何理由挪用基金资产; (5) 有关国家机关要求对基金财产进行冻结或扣划的, 在办理完相关手续后应及时向基金管理人披露; (6) 对基金的财务会计报告进行认真复核并客观出具相关意见, 认真审查基金管理人计算的基金资产净值。

四、基金存续期间, 投资人要求撤回出资或转让其投资份额的, 银行应如何应对

银行作为保管人, 对于投资人要求撤回出资或转让其投资份额的, 本来可以要求其向基金管理人提出要求, 由后者做出处理。但由于保管人负有监督基金管理人并就基金管理人做出的决定和行为保存相关文件资料, 在基金管理人的相关决定和行为不符合法律法规规定或基金文件约定时拒绝执行的权利和义务。因此, 银行应明确发生此类事件如何处理, 以尽到保管人的保管职责。

对策:由于基金在当前的法律环境下是以集合信托、公司或有限合伙三种形式存在的 (绝大多数基金以有限合伙形式存在) , 因此在投资人要求退出基金时应按照相关法律法规或基金文件的要求进行处理。当然, 实践中基金文件中往往约定一定期限的封闭期, 投资人在封闭期内不得要求撤回出资或转让其投资份额。但在约定的封闭期结束后, 投资人要求撤回出资或转让其投资份额的, 应按以下方案处理。

1. 以集合信托方式存在的基金, 投资人要求撤回出资或转让其投资份额的处理。

当基金是以集合信托形式存在时, 投资人的法律身份是信托委托人和唯一受益人, 若投资人要求撤回出资或转让其投资份额的, 根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》第29条规定, 信托计划期间, 受益人可以向合格投资者转让其持有的信托单位, 信托公司应当为受益人办理受益权转让手续。但需注意的是, 信托受益权进行拆分转让时, 受让人不得为自然人。机构持有的信托受益权, 不得向自然人转让或拆分转让。

2. 以公司形式存在的基金, 投资人要求退出基金时的处理。

当基金是以公司形式存在时, 投资人的法律身份是公司的股东。若投资人要求退出基金或转让其持有的出资额的, 应按《公司法》第三章和第五章第二节的规定处理。由于篇幅所限, 这里不再赘述。

3. 以有限合伙形式存在的基金, 投资人要求退出基金时的处理。

当基金是以有限合伙形式存在时, 投资人的法律身份是有限合伙人。若投资人要求撤回出资或转让其投资份额的, 根据《合伙企业法》第73条的规定处理。具体的处理方式为:有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额, 但应当提前30日通知其他合伙人。有限合伙人的自有财产不足以清偿其与合伙企业无关的债务的, 该合伙人可以以其从有限合伙企业中的收益用于清偿。债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。

以上就是笔者对当前商业银行与基金合作业务中存在的法律风险及对策的粗浅论述, 期望能够对商业银行开展相关业务有所帮助。

摘要：从商业银行如何选择合作伙伴、协助基金发起人招募适格投资人等方面阐述了其中存在的法律风险, 并拟定了应对策略, 以期商业银行在与私募股权投资基金合作双赢的同时避免发生法律风险。

关键词：商业银行,私募股权,投资基金,法律风险

参考文献

[1]陈向聪.中国私募基金立法问题研究[M].北京:人民出版社, 2009:21.

[2]清科研究中心.China VC PE, M&A Markets2006清科咨讯[Z], 2007.

私募基金法律风险控制 篇3

【關键词】并购基金有限合伙权贵不平衡法律风险

自2010年以来，我国并购基金开始进入高速增长期，尤其是自2011年硅谷天堂与大康牧业发起“长沙天堂大康基金”，“上市公司+PE”的并购基金模式在中国得以迅速发展，同时政策引导和经济体制改革也为我国并购基金的爆发性增长起到了推动作用。随着证监会、财政部、国资委、银监会联合发布了《关于鼓励上市公司兼并重组、现金分红及回购股份的通知》等政策及基金业相关法律法规的修订完善，我国的并购基金从交易数量和金额上都呈现了高速增长。

目前，并购基金的主要组成形式之一为有限合伙企业，适用《合伙企业法》。并购基金在参与上市公司的并购过程中，面临的主要风险表现在基金成立过程中有限合伙人权责不平衡上。在参与上市公司的兼并收购业务过程中，上市公司大股东与并购基金成立特殊目的公司（多为有限合伙企业）进行资金募集、杠杆收购以达到交易目的、获取标的公司的控制权、赚取投资收益或高溢价退出。在这种交易结构中，上市公司既是并购基金的投资者，又是标的公司的收购者，在实务操作的过程中一方面上市公司、基金公司、上市公司关联方之间存在紧密而隐蔽的利益关系，基金公司及从业人员易于接触上市公司并购过程中的内幕消息，甚至部分上市公司不以真正并购为目的设立基金而只是对市值进行炒作从中牟利；另一方面上市公司由于对并购基金筹资、投资的过程参与程度深，虽以有限合伙人名义参与，但很大程度上行使了普通合伙人职权，根据实质重于形式的原则，在这种情况下有限合伙企业如出现重大失误，对上市公司责任承担的有限性埋下隐患。

根据《合伙企业法》规定：有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业，从义务方面有限合伙人以出资额为限承担有限责任，而普通合伙人承担无限连带责任。同时，《合伙企业法》第三条规定：国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。而并购基金与上市公司、国有企业合作的模式，一般由并购基金作为普通合伙人进行少量出资，上市公司作为有限合伙人出资一部分，剩余比例由上市公司关联方出资或并购基金对外募集。这种模式在上市公司并购业务中飞速发展的原因主要在于上市公司可以通过资金杠杆提前锁定标的资产，而并购基金业可以依托于上市公司行业投资经验、管理能力和资源整合能力提高投资的成功率和退出的安全性。在操作过程中，上市公司虽然以有限合伙人的形式进行参与，但通常在并购过程中占据重要的投资决策地位，因而上市公司、国有企业在参与并购基金收购过程中需要避免由此带来无限连带责任导致的风险。此外，在基金管理的过程中，基金公司相关工作人员易于得到内幕信息、交易知情人员范围扩大可能引发内幕交易带来的风险；在基金投资的过程中，基金运作经验不足可能导致项目投资失败；在并购基金的退出渠道上，由于并购基金退出周期较长，一般可达3-5年，因而也存在到期无法履约的风险。

并购基金在参与并购尤其是参与上市公司和国有企业并购过程中可以采取以下措施防范上述法律风险。首先，并购基金可以通过上市公司大股东不持有或少量持有普通合伙人份额、不担任普通合伙人职务、在章程中约定大股东放弃表决权仅进行财务投资等方式避免被认定为履行普通合伙人职责，从而避免承担无限连带责任；其次，并购基金应该严控内幕交易，根据《上市公司与私募基金合作投资事项信息披露业务指引》等相关规定，严格遵守有关上市公司股票买卖的规定、及时披露投资基金的进展情况、有效控制内幕知情人员的数量及做好内幕信息的保密工作以有效防止利用内幕信息牟取暴利或损害其他相关人员利益行为的发生；再次，并购基金可以通过借助上市公司行业整合能力和管理经验减少项目投资过程中的投资风险；最后，并购基金在退出渠道上除与上市公司合作通过二级市场退出，还可以通过回购、加强对标的公司的管理层关注等多种方式拓宽退出渠道，以防范单一退出渠道导致履约风险的问题。

私募基金法律风险控制 篇4

证券投资者的保护基金对有限责任公司有着什么样的法律风险呢，下面让我们一起来看看这篇论文吧。

【摘 要】作为证券市场的一项基础性制度，证券投资者保护基金制度将有助于保护中小投资者的利益和推进证券市场风险防范与处置之长效机制的建立。在我国资本市场改革进入攻坚阶段，中国证券投资者保护基金有限责任公司获准设立，标志着我国证券投资者保护基金制度的正式启动。但在现实运作中证券投资者保护基金有限责任公司也不断遭遇到源于制度设计缺陷的法律风险，而要化解这些风险就必须进一步完善相关的法律制度。

私募基金法律风险控制 篇5

XX股权投资基金管理（XX）有限公司

风险控制管理制度

第一章 总则

第一条 为了建立XX股权投资基金管理（XX）有限公司（以下简称“公司”）风险控制体系，指导、规范风险控制活动，确保各项业务稳健发展、持续经营，实现公司的经营目标和经营战略，制定本制度。

第二条 本制度依据《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人公司登记和基金备案办法（试行）》及相关法律法规，结合行业通行的风险控制和风险管理理念，以及公司实际业务需要制定。

第三条 风险控制是指公司围绕经营目标和经营战略，确定风险控制制度、措施和执行流程，建立健全风险控制体系，培育良好的风险管理文化，从而实现公司风险控制总体目标的一系列行为。

第四条 风险控制的总体目标

（一）保证公司及所管理基金的运作，严格遵守国家有关法律法规和合同规定；

（二）确保公司及所管理基金的稳健运行和管理财产的安全完整；

（三）有限防范、控制、化解公司面临的各种风险，将风险程度和风险损失降低到公司可以承受的范围之内，为公司持续经营提供安全保障；

（四）逐步采用科学统一的风险量化方法，建立完整的风险控制体系和流程，实现对风险的科学管理；

（五）提高公司经营效率和效果，维护公司声誉和品牌。第五条 公司风险控制应遵循以下原则：

（一）全面性原则

风险控制应做到事前、事中、事后控制相统一，覆盖公司的所有业务、部门和人员，渗透到决策、执行、监督、反馈等各个流程和环节；公司所有部门、所有员工都是风险控制的责任主体，根据部门、岗位职责的要求承担相应的风险

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控制职责与义务。

（二）持续性原则

风险控制不是静态的制度，而是一个由目标设定、风险识评、风险应对和监督反馈等流程组成的动态的、循环的管理过程。

（三）独立性原则

公司设立独立于其他职能部门的风险控制部，专职对各种风险履行日常检查、监控、评估和报告等风险控制工作，并具有相对独立的汇报路线。

（四）有效性原则

公司风险控制应与公司战略发展目标、经营规模、业务范围、风险状况及公司所处环境相适应，追求效率与效果统一，利用最经济的成本实现公司风险控制总体目标。

（五）制衡性原则

公司合理设置内部组织结构，科学规划业务流程，实现决策部门、执行部门与监督检查部门以及各岗位的权责分明和相互牵制。

（六）适时性原则

公司根据经营战略方针等内部环境和国家法律法规、市场环境等外部环境的变化及时对风险进行评估，并对其管理政策和措施进行相应的调整。

第二章 主要风险类别及定义

第六条 根据业务特点公司面临的主要风险有投资风险、管理风险、市场风险、政策风险、道德风险、信誉风险等六大类风险。

第七条 投资风险，是指公司实施股权投资的过程中，可能导致投资损失或无法达到预期回报率的各种风险。该风险存在于项目筛选、尽职调查、投资决策、组织实施、后续管理和退出安排等各个投资流程与环节中，具体包括目标公司风险、投资分析风险、投资决策风险、项目管理风险、项目退出风险等。

（一）目标公司风险：指公司中小企业成长和发展过程中本身具有的不确定性，包括技术风险、经营风险、财务风险等；

（二）投资分析风险：指项目筛选及尽职调查过程中，由于尽职调查不彻底、评估方法不合理等原因，不能全面识别、正确评估项目潜在问题的风险；

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（三）投资决策风险：指项目投资决策过程中，由于决策流程不完善、投资决策者个人偏好、知识结构不全面等原因，造成决策失误的风险；

（四）项目管理风险：指项目投资后，在组织实施及后续管理的过程中，由于跟踪管理不善，无法及时发现项目不良迹象并进行控制的风险；

（五）项目退出风险：由于各种原因造成的项目无法退出或者亏损退出的风险。

第八条 管理风险，是指公司由于经营战略、治理结构、管理制度、组织架构设置等不完善、不科学，从而给公司经营管理、业务运作带来的风险。

第九条 市场风险，是指由于投资行业竞争加剧，或者宏观经济状况发生变化（如利率变化、经济周期变化等）导致公司发生损失或者投资回报率下降的风险。

第十条 政策风险，是指由于相关法律法规及监管政策发生变化，给公司经营带来的风险。

第十一条 道德风险，是指公司员工出于自身利益，或是自律性差、责任感不强的原因，利用信息不对称等优势，损害公司及客户利益的风险。

第十二条 信誉风险，是指具有重大不利影响的突发事件对公司声誉造成损害，从而使公司面临客户流失、人才流失、业务开拓困难等不利状况的风险。

第三章 风险控制组织体系及职责

第十三条 公司风险控制的组织体系由董事会、投资决策委员会、风险控制部组成。

第十四条 董事会是风险控制的最高决策机构，担负公司风险控制的最终责任。其在风险控制方面的主要职责包括：

（一）确定公司风险控制的总体目标、风险偏好、风险承受度；

（二）确定公司风险控制其他重大事项。

第十五条 投资决策委员会是公司的常设投资决策机构，负责在投决会授权范围内，监督、决定对投资风险的控制活动。

第十六条 风险控制部是公司负责风险控制和管理的组织机构，对投资决策委员会负责，专职组织实施风险控制的具体工作，其主要职责包括：

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（一）拟订公司的风险控制制度和各项风险控制措施、办法；

（二）建立健全公司风险识别、风险评估和衡量、风险应对、风险监测、风险报告的循环处理及反馈流程，并将其整合、落实到公司各岗位以及业务流程之中；

（三）组织业务部门定期识别、分析各个岗位和流程中的风险，进行评估并提出控制措施的建议；

（四）检查、评估公司业务流程及其他职能部门对于风险控制制度和风险控制措施、办法的执行情况；

（五）组织业务部门和其他职能部门对风险控制的实施情况进行总结和反馈，提出完善建议并督促执行；

（六）对投资项目的投资风险进行独立检查，具体职责包括：

1、对尽职调查工作进行检查，可以实地走访拟投资公司标的、查阅工作底稿，掌握尽职调查工作开展情况；

2、参与项目立项会、投资决策会等重要会议，对拟投资项目进行风险协查审查，为相关决策提供风险评估意见；

3、对基金和项目投资中《股权投资协议》等重要法律文件进行风险评估；

4、对项目后续管理进行风险监控；

5、对项目退出方案进行风险评估。

（七）传播公司风险控制理念，培育风险管理文化；

（八）研究公司危机处理机制的建立，在出现危机事件时拟定成立建议、方案，报风控委员会审议。

第十七条 投资部门是项目投资的具体负责部门，也是公司针对投资风险实时控制的第一道防线，其在投资风险控制方面的主要职责包括：

（一）在投资决策前负责行业研究、项目筛选、尽职调查，全面识别和评估投资项目的各种潜在风险，出具投资建议报告；

（二）在项目谈判、组织实施、后续管理以及退出阶段，勤勉尽责、密切跟踪、积极管理，及时发现投资风险并如实报告；

（三）协助、配合风险控制部对项目的投资风险履行检查、监督职责。第十八条 业务部门和其他职能部门是公司风险控制工作的最终落实部门，XX股权投资基金管理（XX）有限公司

在风险控制方面的主要职责包括：

（一）执行公司风险控制制度和各项风险控制措施、办法；

（二）协助、配合风险控制部，定期进行本部门各岗位以及业务流程风险点的识别、分析以及评估；

（三）定期总结本部门风险控制措施的实施情况，向风险控制部反馈意见；

（四）协助风险控制部，在部门内倡导风险管理文化；

（五）办理风险控制其他有关工作。

第四章 风险控制流程

第十九条 公司的风险控制流程如下：

（一）目标设定及制度。风险控制部负责设定公司风险控制的总体目标、风险偏好、风险承受度，并督促投资决策委员会和风险控制部制订、落实各项风险控制措施；

（二）风险识别、分析和评估。其他职能部门应当在风险控制部的组织下，定期对部门内各个岗位以及业务流程中的风险点进行识别、分析和评估；

（三）制定并执行风险控制措施。在风险识别、分析和评估的基础上，风险控制部应制订相应的风险控制措施以及具体的实施办法，各个部门、岗位应当严格执行；

（四）监督与检查风险控制的执行情况。风险控制部定期或不定期检查评估公司业务流程以及其他职能部门对于风险控制制度和风险控制措施、办法的执行情况，及时向投决会汇报检查评估结果；

（五）反馈与完善风险控制体系。业务部门及其他职能部门及时总结风险控制措施的实施情况，向风险控制部提供反馈意见，风险控制部结合监督检查结果，提出完善建议并督促执行。每年年初，风险控制部在业务部门及其他职能部门的配合下，对上一年风险控制工作的执行情况进行总结，并提出本风险控制的计划方案，向投资决策委员会提交风险控制工作报告。

第五章 风险控制措施

第二十条 公司应针对本制度第二章所列各类风险，结合业务实际情况，采用第

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四章所列风险控制流程，持续不懈地研究经济、有效的风险控制措施。第二十一条 为控制投资风险，公司应采取如下具体措施：

（一）确定科学的投资策略，明确开展投资业务的方向、标准；

（二）建立健全公司治理结构，实现投资决策、项目执行、项目监督各岗位权责分明、相互制约；

（三）制定合理的投资流程和投资业务管理办法；

（四）完善投资协议的交易设计，利用法律手段保护权益；

（五）对已投资项目密切跟踪、积极管理；

（六）加强研究支持，团队经验共享，提升公司整体投资水平。第二十二条 为控制管理风险，公司应树立持续发展的经营战略，建立健全治理结构、激励机制、监督和约束机制，不断提升公司管理能力。

第二十三条 为控制市场风险，公司应通过建立优良的品牌应对行业竞争；公司应加强对宏观经济的跟踪研究，及时发现外部环境的变化趋势，为经营决策提供依据。

第二十四条 为控制政策风险，公司应随时跟踪、深入研究相关法律法规及监管政策，及时调整经营战略以适应政策变化。

第二十五条 为控制道德风险，公司应强化道德教育和员工自律管理，并提高道德违约成本。

第二十六条 为控制信誉风险，公司应通过专业的服务、良好的客户关系管理来取得客户信任，当发生风险事件时应及时做出积极和恰当的反应，以维持客户信任，降低信誉风险的损失。

第六章 危机处理

第二十七条

危机事件是指由于外部环境变化、内部风险控制工作疏漏、无效导致的，超出预期、并可能给公司造成严重危害的事件。

第二十八条

公司应逐步建立有效的危机处理机制，在危机事件发生时及时启动，以防止事态进一步扩大，使损失降到最低限度。

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第七章 附则

第二十九条

地方债务风险的法律控制 篇6

「关键词」地方债务，财政风险，预算法

「正文」

“目前中国地方政府债务风险实际上已经超过金融风险，成为威胁中国经济安全与社会稳定的头号杀手，”国务院发展研究中心的一位专家在 “地方债务问题国际研讨会”上表示担忧说：“中国地方政府所负债务的种类之多，负担之重，已超出一般人想象，如何解决地方政府债务风险问题已成为当务之急。”

尽管中国现行的《预算法》等有关法律中，严格禁止地方财政出现赤字和地方政府举债，但事实上，中国各地区、各层级的地方政府大都在不同程度上举债度日或负债“经营”，而且，规模呈加速上升趋势，层级越低的地方政府负债的相对规模也越大。更大的问题还在于，由于法律的明文禁止，地方政府在举债时大多巧借名目，隐蔽性强，透明度差，造成巨额的隐性债务，而隐性债务实际上比显性债务更加危险，也更难以监管和控制。

地方政府的债务结构一般由三方面组成：地方政府承借或担保的直接债务；地方政府授意投融资公司等中间机构向金融机构借款，予以风险承诺指名贷款；由地方国有企业等举债，并承担偿还责任的间接债务。除金融机构债务之外，还包括拖欠的教师工资、国有企业改制安置补偿费、挪用的社会保障基金等等社会债务。

地方政府债务的风险防范和解决，主要可通过以下几方面：

一、在宪政层面上，在中央和地方之间按事权划分财权

地方巨额财政负债的形成，根本原因在于地方与中央的事权、财权不对等，地方政府承担了大量的公共事务，相对于正常的财政收入来说入不敷出。因此，要解决地方政府债务问题，首先要在宪政层面上，在中央和地方之间按事权划分财权。对于一些应由国家来承担的公共事务，中央要切实承担起责任，并保证相应的财政供给，而不应在向上集中财权的同时下方事权，让地方自行筹措资金，最为典型的就是农村义务教育问题。据调查，现阶段中国财政收入中中央与地方的比例为55：45，而支出的比例为30：70，其中公共服务支出的比例为46：54.

当前，中国在中央与地方之间划分公共事权和财权尚未法律化，仅有一些国务院制定的“决定”、“条例”等行政法规，包括影响巨大的分税制改革，都是在国务院的主导下进行的。今后，对中央与地方的公共事务和公共财政的各自权限要用法律形式固定下来，使中央与地方在行使公共事权和财权方面有法可依。

二、允许一定条件下发行地方政府债券

由于地方缺乏正常的融资渠道，只好暗中通过各种非正规的渠道大量举债。对于地方政府这种被逼无奈的选择，中央其实一直都是清楚的，采取睁一只眼闭一只眼的态度。现在，地方债务的累积已经到了不得不加以正视和解决的地步了。既然地方借债不可避免，与其让其暗中肆意发展，缺乏监控，不如采用正规的、与国际接轨的发债形式使地方债务显性化，允许一定条件下发行地方政府债券，给地方政府提供一个合法的.融资渠道，既能在一定程度上减轻中央政府的财政负担，公开、规范的发行方式也有利于监管，防范财政风险的发生。

这就要求修改《预算法》及现行的其他相关法律，使地方政府发债合法化。同时，建立严格的地方财政风险控制体系及财政风险预警机制，需要组织大规模债务登记调查，编制地方资产负债表；开展对地方政府信用评级等一系列相应配套制度建设。

三、进一步完善和推进分税制改革，赋予地方政府一定的税收立法权。

分税制改革之后，中央抽走了税收的大头，留给地方的多是一些税源分散、税额小、征收成本高的“鸡肋”，税收收入根本无法满足地方财政支出的需要。因此，赋予地方政府一定的税收立法权，根据本地区的不同情况开征一些地方税，对地方债务问题的解决也有相当的促进作用。

四、改革财政收支法和财政管理法，严格规范政府的财政收支行为

目前，地方财政面临支出刚性增长的压力，预算软约束现象比较普遍。现有的财政收支法和财政管理法，不仅规定过于抽象，缺乏可操作性，实践中漏洞百出，而且，由于深受计划经济体制的影响，已难以适应市场经济环境下对政府公共财政所提出的要求，现有《预算法》规定地方政府要作到财政收支平衡、不准出现赤字就是比较明显的例子。地方债务问题的解决亟待立法观念的改革和理发技术的提高。

具体来说，一是要硬化预算约束，增强预算的严肃性。按照《预算法》的规定，财政预算一经人代会批准，非经法定程序不得随意增加和调整，要严格按照预算进行支出，防止随意增加减收增支的口子；同时大力压缩预算暂付，增强预算执行的稳定性。二是重新界定和规范财政支出范围。坚持优化支出结构，保证重点需要，压缩一般性支出需求。杜绝赤字预算，坚持“一要吃饭，二要建设”的方针，不为搞建设而给个人部分留下缺口，不允许乱上项目。各级财政要将超收财力优先用于弥补赤字，积极消化存量，同时严格控制增量。三是积极推行国库集中支付制度和政府采购制度改革

五、完善转移支付制度

从调查中可以看出，越是贫困的地区，政府负债越多，毕竟，政府的收入与该地区的经济发展程度是成正相关的。因此，就防范化解地方财政风险而言，还必须完善和健全财政转移支付制度，加强对经济不发达地区转移支付的力度，确保地方政府最低服务水准的实现，促进地区间经济协调发展。

六、规范政府担保行为，使担保合约最小化。严格执行《担保法》，规范政府担保行为，严格控制担保的范围，控制担保事项的决策权，明确政府担保的原则、条件、范围、责任以及有效的政府担保的执行机制、控制机制和责任处理机制。

对于现阶段的地方政府担保而言，地方政府要对被担保地方的自有资金比例做出要求，对其融资额度进行限制，要求其实行偿债准备金制度，以及建立政府追索权制度等，减小地方政府担保所带来的风险。

私募基金法律风险控制 篇7

中小企业是推动我国国民经济可持续发展的一个重要力量，其在拉动地方经济发展、解决就业和增强国家财政收入等方面发挥着极其重要的作用。然而，中小企业的地位与其融资水平并不相称，融资主体单一、融资渠道窄等融资问题已逐渐阻碍中小企业的可持续发展。基于此现状，2012年5月，沪、深证券交易所先后发布《中小企业私募债券业务试点办法》，将中小企业私募债券正式推向市场。

所谓中小企业私募债，是指我国中小企业在境内市场以非公开方式发行的，发行利率不超过同期银行贷款基准利率的3倍，期限在1年(含)以上，对发行人没有净资产和盈利能力的门槛要求，是完全市场化的信用债券品种。由于其风险较高，对应有较高收益，也被称为高收益债。据统计资料显示，截至2012年9月底，共有40只中小企业发行总额为37.83亿元的私募债券，平均期限2.25年，平均票面利率9.08%。

中小企业私募债是我国证券市场的一大改革和创新，在一定程度上意味着我国多层次债券市场格局的形成，有利于提高直接融资比例，从而扩大资本市场对中小企业的服务。首先，中小企业私募债券解决了中小企业由于信用评级低、融资规模小等特点很难进行发债融资的难题，开创了中小企业新的融资模式和中长期融资工具，同时也解决了企业多年来短贷长用的问题，降低了企业融资成本，鼓励中小企业进行投融资长期规划。其次，与公募债相比，非公开定向发行具有灵活性强、发行相对便利、信息披露要求相对简化等特点。此外，中小企业私募债也不受发债规模不超过企业净资产的40%的约束。

二、识别中小企业私募债券融资存在的风险

根据金融理论分析，任何一种金融工具都存在收益和风险，与公募债券相比，高风险高收益是私募债券最大的特点。其原因在于私募债在发行、流动和偿债等一系列过程中不确定的因素很多，从而存在融资风险。中小企业私募债的风险主要包括发行风险、偿债风险、流动风险、市场风险。

（一）发行风险

发行风险是指企业由于不能按预定方案把债券销售出去而使其无法实现融资计划。中小企业私募债券推出初期被机构投资者抢购一空，但在随后两个月发行节奏却逐步放缓，2012年7月和8月只有8只中小企业私募债完成发行，直至9月份出现零发行的遭遇。主要原因是中小企业规模小，抗风险能力弱，极易受经济环境影响，生命周期短，投资私募债存在较大风险，加上流动的不足，很多机构投资者对其持观望态度，不敢贸然行动，参与意愿不强。该风险不仅会造成发行人和承销商的损失，也会使私募债发行期限延长，发行成本上升，部分私募债难以发售出去和发行失败等。

（二）偿债风险

中小企业私募债券偿债风险是指企业因采用该债务方式融资后，若到期时无法偿还债权人本息而产生的一系列风险。企业的偿债能力是由经营收益决定的，但中小企业易受经济环境影响，经营极其不稳定，偿债风险一旦发生，债权人就有权要求企业破产清算。以往发债企业多数以国企为主，有政府担保。2012年尽管山东海龙、江西赛维、新中基等国企相继因偿债能力不足险些面临破产，但在地方政府担保帮助下顺利兑付到期的短期融资券。而中小企业私募债券是以民营企业为主，基本没有担保，一旦出现偿债风险，企业将面临破产的风险。

（三）流动风险

私募债为非公开发行，投资人符合深沪两大交易所规定的私募债合格投资者资格后即可参加投资，对象包括银行、证券、保险、信托和基金等机构。由于交易活跃程度受到宏观经济环境、投资者分布、投资者交易意愿因素的影响，发行主体无法保证债券持有人能够随时并足额交易其所持有的债券，由此可能产生由于无法及时完成交易带来的风险。私募债的流动性状况受制于当前整个债券市场的发展水平，如果私募债在不断完善的债券市场上持续快速发展，那么流动性问题就迎刃而解。

（四）市场风险

市场风险是未来市场价格(利率、汇率、股票价格、商品价格等)的不确定性带来的风险，这种金融市场的波动性会引起私募债的价格和收益率等发生变化，从而导致企业和投资者的损失。市场风险是所有债券种类共同面临的风险，取决于国家宏观经济的周期变化。

三、构建中小企业私募债券风险控制体系的对策

（一）中小企业私募债券风险的内部控制

针对私募债融资存在的风险，中小企业亟须建立相关内控制度。该内控制度能使中小企业合法、合规地进行私募债融资，识别和防范融资存在的风险，加强监督管理，从而保护中小企业资产安全完整，提高中小企业的经营管理效率，实现中小企业可持续发展的目标。

1. 加强企业自身管理，明确规范职责分工、权限范围和审批程序。

企业应建立私募债融资业务的岗位责任制，明确相关部门和岗位的职责、权限。在债券融资的过程中要确保不相容岗位相互分离、制约和监管。即使中小企业从业人数少也要防止出现同一部门或个人办理融资业务的全过程。对债券融资建立严格的授权批准制度，规定审批人的权限、责任以及经办人的职责范围，明确授权批准方式、程序及有关控制措施。加强对与债券融资相关的各种凭据和文件的管理，明确相关人员的职责权限。

2. 制定融资方案、执行与偿付等环节的控制流程。

融资方案应当符合国家私募债券有关的法律法规，明确此次融资规模、融资用途以及融资结构等。在拟订私募债融资方案的同时，应当考虑企业自身经营范围、投资的未来效益、可接受的融资成本水平和偿付能力，同时预测私募债的市场环境，降低发行风险。经批准的融资方案，按照规定程序与中介机构订立融资合同或协议。中小企业私募债发行由证券机构承销，应当选择具备规定资质和资质良好的中介机构。企业取得私募债融资资金后，及时进行会计记录。按照融资方案所规定的用途使用筹集的资金，对于市场环境变化导致资金用途的更改，应当进行审批手续，防止擅自改变资金用途。结合企业自身偿债能力、资金结构等，保持合理的现金流量，债券兑付期时，确保及时、足额偿付到期的本金、利息，降低企业偿债风险。建立风险预警管理机制，时时进行融资过程中的信息采集与整理、分析与加工。这要求企业具备良好的管理机制，对于中小企业来说由于人员不多，资金有限，企业在经营管理过程中应要求每一员工具有实时收集信息、传递信息的责任，然后由相关职能部门的人员负责信息管理。

3. 加强企业内部控制监督。

中小企业需要设立一个内部审计员岗位，内部监督的目的是随时对内部控制构成要素的设计和运行有效性进行监督检查和评估，对企业融资内部控制系统的薄弱环节、失控性质、失控程度、潜在影响以及实际工作中执行与否和执行程度进行分析，形成书面评估报告，并针对私募债融资控制进行评价。同时，审计人员对企业的各种财务资料的可靠性、完整性、资金运用的有效性等进行审核，从而帮助企业降低财务风险。

（二）中小企业私募债券融资风险的外部监管

1. 建立健全私募债外部监督法律法规。

目前中小企业私募债券在我国市场快速发展，但与其相应的法律法规还没有建立，建立健全与发行企业外部监管相配套的法律制度势在必行。针对这一问题，应积极加快对《证券法》、《破产法》、《物权法》、《公司法》等法律法规进行相应修改，为私募债的管理部门提供科学指导和明确的法规依据;同时建立私募债相关的监督管理条例，提高市场监管水平，促进资本市场健康运行;进一步落实和完善私募债相关辖区监管责任制，明确监管范围和提高执行效率。私募债的外部监管法律法规的完善，在确保债权人合法利益的同时，也有利于督促企业诚信经营，加强对融资资金正规使用，减少发行企业的法律风险。

2. 建立有效的监管体系。

监管部门在债券发行期间实行有效监管，确保发行程序公正和运作规范，限制企业为获得融资而虚构不实信息或恶意欺诈，加强对重点产品的监控和发行企业高管人员行为的管理。发行企业一旦出现违规行为，相应的监管部门应及时严厉处理，树立严格法规监管形象，从而减少违规事件。监管层要对已经获得私募债承销资格的证券公司加大管理力度，确保证券公司具有良好的内控管理和风险承受能力，促使证券公司在私募债风险管理中发挥作用。同时对会计师事务所、律师事务所、评级公司等中介机构的行为进行有效规范，督促中小企业诚实守信，投资者合法投资。对违法违规的行为严厉处罚，维护资本市场的良好秩序。

3. 构建私募债外部监管协作体系。

由政府主导，有关证监会、中介服务机构、证券公司等形成市场托管机制，加强对私募债发行企业进行分工和协调监管。证监会必须严格按照《中小企业私募债券业务试点办法》要求，审批企业是否具备发行资格，坚决杜绝不合格企业发行私募债造成企业自身及债权人的经济损失。证券公司作为金融中介，充分利用其在资本市场的独特优势，为债券发行提供专业化融资服务的同时也对私募债进行风险管理，降低发行企业的财务风险。中介服务机构，主要是审计与律师，要充分发挥其专业功能，制约私募债发行企业违规和决策的风险。

摘要：在目前银行信贷收紧的大环境下,中小企业私募债的推出,不仅缓解了中小企业融资难的问题,而且完善了我国债券市场的结构。但是中小企业私募债的快速发展,必然要建立和完善中小企业私募债券风险控制体系。本文以此为切入点,探索中小企业私募债融资的风险识别及控制对策,从而完善我国中小企业私募债融资方式。

关键词：中小企业私募债券,融资风险,控制体系

参考文献

[1].安国俊.私募债市场发展的国际经验[J].中国金融,2012,(18)

[2].温蓓.加强财务内部控制促进中小企业融资[J].会计之友(上旬刊),2008,(16).

轻视风险控制终酿私募巨亏 篇8

“师傅，您看报道了吗？上海一家期货私募，短短几个月亏损竟然超过了95%！”倩倩不安地向老李问道：“他们怎么会亏这么多呢？”

老李倒是很平静，他看着几个徒弟说：“做代客理财亏损这么多的确少见，但坏事往往就是好事啊。”

“怎么还会是好事？”

老李笑着答道：“我今天就是要借这个事给你们上一堂关于风险控制的课。”他接着说：“一般来说，专业投资机构是会有严格的风险控制措施的，要跟投资客户约定止损线，而且在止损线之前通常还会有个警戒线。比如止损线设在20%，警戒线是10%，当本金亏掉10%后，基金管理团队便要及时停止交易并立即和基金的投资人进行磋商，确定后面怎么办，而不是放任亏损无边际地扩大。”

“哦，就是说跟咱自己在家做交易一样，要设置止损，是吧？”倩倩问道。

“没错！”老李继续解释说：“‘投资有风险’是老生常谈了，可这世界上哪里存在没有风险的事啊？关键是如何控制风险，这才是投资里的一门大学问呢。就好比开车出门，方便是方便，但开车出门就一定安全吗？不见得吧。但反过来说，谁会因为存在发生交通事故的风险就不开车出门了？”一席话说得倩倩有些不好意思。

老李接着问倩倩：“你也是有车一族，告诉我，油门踏板左边的是什么？”

“是刹车踏板啊。”