管辖权制度论文（共8篇）
管辖权制度论文 篇1
管辖权异议，是指法定主体向法院提出的认为法院对案件无管辖权的不同主张和意见。我国的《民事诉讼法》和《行政诉讼法》都明确规定了当事人的“管辖权异议”制度，但该项制度在刑事诉讼中立法阙如，这已经实际地产生了一定的弊端，极大地损害了当事人的合法权益。
一、我国刑事管辖权异议制度的缺失
在立法上，虽然《刑事诉讼法》专设了“管辖”一章，但只是规定了不同机关的“职能管辖”，上下级法院的“级别管辖”，不同地区的“地域管辖”，以及上下级法院的管辖权变通和法院的移送管辖、指定管辖等内容，对于当事人不服法院管辖时的“异议”制度只字未提。即使是最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》，对此也语焉未祥。
在司法中，人民法院对于当事人提出的管辖权异议也一般加以排除。例如这样一件刑事自诉案件时，因自诉人为基层法院干部，故上级法院指定管辖，后来被告人对于指定管辖提出异议，但被人民法院直接驳回。即使在轰动一时的“张子强案件”中，由于涉及到香港“一国两制”的问题，法院对被告人的管辖权异议作出了处理，但程序并不规范。
总得看来，刑事当事人管辖权异议权利在我国立法和司法中的缺失，具有以下几个特点：
1.无论是法律还是司法解释，都没有授予当事人对刑事案件提出管辖权异议的权利。
2.当当事人对法院的刑事管辖不满时，只能通过诉讼外的方式进行，提请法院指定管辖或者移送管辖。
3.法院的指定管辖和移送管辖是一种典型的行政决定行为，不举行听证，纯粹是法院的单方职权行为。
4.我国刑事诉讼法律关于法院管辖的规定，仅是一种审判权的简单分配，没有任何当事人的参与。
5.实践中，人民法院对于被告人提出的管辖权异议，基本不予支持。
二、刑事诉讼中确立管辖权异议制度的必要性
笔者认为，在刑事诉讼中，当事人应当享有的管辖权异议的权利是一项重要的救济性程序权利，它是当事人刑事诉讼诉权的体现，是获得公平审判权利的重要保障，有助于法院裁判权的确定和实现，有助于当事人诉讼权利的保护和诉讼地位的提高，也有助于当事人对刑事诉讼的实际参与和对刑事程序施加自身的影响。
（一）刑事诉讼管辖权异议的权利是当事人“获得公平审判权利”的应有之义。
在刑事诉讼中，“获得公平审判的权利”（therighttoanimpartialtrial）是被告人等所享有的一项重要的宪法性权利，也是“正当法律程序”的必然要求。如果一个案件被媒体广泛报道而使陪审员或法官对被告人产生了偏见，或者一个法院的院长和全体法官存在应当回避的情形，这时如果不赋予刑事被告人等当事人申请变更管辖的权利，法院很难保持中立的地位，无疑将会对被告人造成极大的不公。通过当事人管辖权异议权利的行使，有利于促进诉讼中以公权力运作为主导到当事人诉权充分实现的转变
（二）从当事人的角度看，在刑事诉讼中提出管辖权异议的权利是一项重要的救济性程序权利，它与当事人的刑事诉讼诉权相关联，有利于当事人息讼服判。
由于“无救济则无权利”，“无权利则无程序”，管辖权异议作为一项重要的救济性程序权利，该权利的有效行使，对于当事人实体权利和其他程序权利的保护具有重大意义。赋予当事人提出管辖权异议的权利，有助于当事人息讼服判，接受人民法院的裁判，因为如果当事人对法院的管辖权有疑议而无救济途径，那么很有可能导致当事人的上诉和无休止的申诉，反复地申请再审，这变相地浪费了司法资源，提高了诉讼成本，增加社会不安定因素。
申请管辖权异议的权利与刑事诉讼当事人的诉权紧密相联。刑事诉讼不是一项简单的行政治罪性的程序，其中必须有当事人充分而富有意义的参与，当事人是诉讼的主体之一，应当拥有诉权，有权启动一定的刑事程序。如果当事人对法院的案件管辖不服，认为法院对案件的管辖不符合法律规定，或者可能产生不公正的结果时，那么应当赋予当事人提出异议的权利，为其提供一种救济的途径，以便启动管辖权异议的裁决程序，实现司法机关程序违法的法律后果。
（三）从法院的角度看，管辖权异议制度有助于法院刑事管辖权的落实和裁判权的实现。
管辖是刑事诉讼活动首先要解决的前提问题，管辖权（Jurisdiction）作为“特定法院处理特定诉讼案件的资格”，是法院对案件进行审判和裁决的依据。如果管辖范围和权限不明，或者法院管辖不当，诉讼活动就无法开展，也有可能极大影响当事人的合法权益。民事诉讼中存在法院管辖不当的情况，刑事诉讼也是如此。正是通过当事人管辖权异议权利的行使，通过当事人对法院裁判特定案件的质疑，以及相关裁判机制的运作，法院的管辖权才能得以更加准确的确定。
按照法国学者斯特法尼等人的观点，“由于刑事诉讼案件的管辖权涉及到公共秩序，各方当事人可以在诉讼之任何阶段都可以提出法院无管辖权的异议”；以及“基于管辖权规则具有公共秩序性质，如违反这些规则将引起诉讼程序以及所做裁判决定无效”的后果。
（四）刑事诉讼管辖权异议权利的行使及其救济机制，应当纳入程序性裁判体系的轨道。
程序性裁判与实体性裁判相对而言，它是指司法机构针对诉讼过程中发生的程序上争议进行裁决的活动；程序性裁判独立于实体性裁判，它是一项独立的、自治的封闭裁决系统，是针对程序性违法的最佳惩处机制。
当事人提出管辖权异议之后，是否要举行专门的听证程序，举证责任如何分配，证明标准要达到什么样的程度，法院裁决结果的效力如何等问题，都应当予以明确的规定。管辖权异议权利的行使及其保护应当完全纳入程序性裁判的体系中来，对于管辖权异议的申请主体、申请机构、申请期间、申请理由、举证责任、证明标准、裁决机制和法律后果等各要素都要明确，完全按照“诉讼”的形式而不是行政的方式进行裁决，使管辖异议的裁决机制成为程序性裁判体系中的重要一环，以制约法院公权力的行使。
三、我国刑事管辖权异议裁判体系的构建
（一）构建的基本原则
刑事诉讼管辖异议的裁决机制涉及到多方面的内容，在其裁判体系的建立中应当贯彻以下基本原则：
一是赋予当事人诉权原则，即允许当事人对刑事案件的管辖权提出异议，授予当事人的申请异议权，这是该裁判体系建立的前提。当事人如果不能对法院的刑事管辖提出质疑，以后的诉讼就很可能会对其造成极大的不公正。
二是听证程序原则，法院应当举行专门听证方式对管辖权异议是否适当进行裁决，而不能采用简单的、行政的武断方式，这有助于当事人对诉讼的积极参与，也是现代诉讼民主的体现。
三是确立证据规则，也就是必须明确当事人提出管辖权异议的举证责任、证明标准及其相应的后果。只有如此，才能使程序更富有可操作性，使相应的权利义务责任更加明确。
四是再救济原则，即对法院驳回管辖权异议的裁定不服，授予当事人提出上诉的权利。给当事人第二次救济的机会，而不能“一裁终局”。
以上四项原则是确立刑事管辖权异议裁判体系的基本原则，只有如此，程序的运作才会更具有科学的、操作性和公正性。
（二）具体的程序
完善的刑事案件管辖异议的裁判程序，应当明确以下事项：
1、申请管辖权异议的主体。笔者认为，被追究刑事责任的被告人有权提出管辖权异议，其余的刑事当事人，如自诉人、被害人、附带民事诉讼当事人等也可以提出，这体现了诉讼权利的平等原则，有利于当事人对刑事诉讼的积极参与。对于当事人的辩护人、诉讼代理人，如果经其本人同意，也可代为提出管辖权异议。
2、申请管辖权异议的时间。当事人申请管辖权异议应当在什么期间内提出，要不要加以时间上的限制呢？笔者认为，对此还是要加以制约的，有权申请管辖权异议的主体，应当在法庭对案件进行实质性审判之前提出管辖权异议，也就是在法庭调查之前提出，以后就不可以再申请。
3、申请管辖权异议的形式。当事人申请管辖权异议的，应当采取书面形式，向法院提交申请书。
4、申请管辖权异议的效力。当事人向法院申请管辖权异议，人民法院必须予以受理，并且在对当事人的管辖权异议作出裁定之前，暂时停止本案的实体审理。中止审理的期间，不计入法院的审理期限。
5、管辖权异议的受理机构。当事人申请管辖权异议，可以直接向受诉法院提出，具体来说，应当由法院的立案庭对本院于该案是否拥有管辖权进行审查，这样既有利于提高效率，也有利于法官的职能分工。
6、法院的职权审查。即使被告人等当事人没有向法院提出刑事案件的管辖权异议，但法院也应在开庭审理之前依照职权主动对案件进行审查，如果发现自身对案件没有管辖权，那么应裁定移送有管辖权的法院或者申请上级法院指定管辖。
7、申请管辖权异议的法定情形。法律可以规定，当刑事诉讼中出现下列情形之一时，当事人可以向法院申请管辖权异议：（A）依照法律规定，审判法院对案件根本就无管辖权的；（B）管辖法院因为回避等法律上的理由、事实上的障碍或者特殊情形而不能行使裁判权的；（C）由于当地的舆论、诉讼的状况及其他情形，有可能导致在当地不能维持公平审判的。只有符合上述法定的申请管辖权异议的理由，当事人的申请才能获得法院的支持。
8、申请管辖权异议的举证责任和证明标准。法院的管辖问题属于程序性事项，当事人申请管辖权异议的，应当由申请者承担举证责任；申请人应当证明其主张存在的可能性大于不存在的可能性，证明要达到优势证据的程度，使人们对法院管辖的正当性产生合理的怀疑，否则其异议将会被驳回。
9、法院的裁决程序。当事人申请管辖权异议的，法院应当举行听证，认真听取各方当事人和公诉人的意见。
10、法院的裁决结果。在刑事诉讼中，法院经过对当事人管辖权异议的听证，可以作出以下三种形式的裁定：（A）认为本院拥有管辖权，当事人的申请理由不成立的，裁定驳回当事人的异议；（B）认为本院没有管辖权，当事人申请异议成立的，裁定将案件移送给其它有管辖权的法院，并且通知提起公诉的检察院；（C）认为本院没有管辖权，但也未发现其他有管辖权法院的，报请上级法院指定管辖。
11、法院裁决结果的效力。刑事诉讼中，对于法院作出的驳回当事人管辖权异议的裁定，当事人对此不服的，可以在5日以内向上一级人民法院提起上诉。
12、错误管辖的后果。笔者认为，如果不建立管辖错误的法律后果，当事人申请管辖权异议的权利就难以得到真正的保障。鉴此，在刑事诉讼中，如果没有管辖权的法院审判了案件，或者法院错误地驳回了当事人对于管辖权提出的异议，那么法院已进行的诉讼行为无效；在二审中，二审法院应当以一审法院违反“法定程序”为由撤销原判，发回重审。
当然，刑事案件管辖权异议本质上是为了保护当事人获得公平审判的权利，其意义在于促进诉讼中以公权力行使为主到当事人诉权实现的转变，但在我国的确立可能还面临一系列的障碍，我们应当看到问题的系统性、复杂性，对于刑事管辖权异议裁判体系的相关配套措施予以足够的重视。
管辖权制度论文 篇2
一、电子商务对传统管辖权制度的冲击
1. 对地域管辖的冲击。
地域管辖是指以当事人所在地与法院辖区的隶属关系确定的管辖。地域管辖原则强调被告住所地、惯常居住地的法院具有管辖权, 是“原告就被告”原则的集中体现。我国《民事诉讼法》确定原告住所地法院有管辖权的条款极少, 这对原告合法权益的保护十分不利。在电子商务中, 产生的纠纷都是以消费者作为原告居多, 地域管辖中确立的被告住所地或侵权行为地管辖权原则对消费者来说是很大的负担。网络环境突破了传统物理意义上的界限, 网络空间中行为主体的行为结果将在全球范围内发生, 其结果所延伸到的领域也不可预测。网络交易合同和侵权行为案件中, 原被告大多相距甚远, 甚至处于不同的国家的管辖区域之内, 如果在这种情况下还按照传统的“原告就被告”原则执行, 将可能产生管辖权重叠的结果, 也将增大判决承认和执行的难度。因此, 在网络消费纠纷中, 不宜适用传统的“原告就被告”管辖原则。
2. 对属人管辖的冲击。
属人管辖强调的是一国法院对具有本国国际的人具有管辖权。在互联网形成的虚拟世界中, 任何信息都直观地反映为屏幕的显示。电子商务行为主体一般都采用虚拟身份或隐匿身份, 其真实身份很难查证, 这极大地削弱了国籍作为管辖权的基础。诉讼主体在很多情况下都仅仅是身份上隶属本国, 在诉因方面很难与法院地建议实际联系。虽然目前对网络经营者有专业的身份认证程序, 这主要是对网络主体的经营身份的确认, 并不限定其具体国籍。因此, 也不宜在网络交易领域实行属人管辖制度。
3. 对专属管辖的冲击。
专属管辖, 是指法律强制规定某类案件只能由特定法院管辖, 其他法院无权管辖, 也不允许当事人协议变更的管辖。专属管辖以社会公共利益为主要价值取向, 具有排他性、强制性和优先性的特点。我国《民事诉讼法》对可行使专属管辖权的诉讼作出了具体规定, 可以看出, 专属管辖是针对特别案件、特别领域以及特别法律客体而设置的管辖权规则, 网络消费主要涉及的是合同和侵权领域, 虽然网络区别于普通传播介质, 但在纠纷领域上大都并不适用专属管辖规则, 因此, 也不应将专属管辖视为网络消费纠纷的重点管辖规则。
4. 对协议管辖的冲击。
协议管辖是指当事人在争议发生之前或争议之后以协议或协商方式选择管辖法院。在电子商务纠纷中, 协议管辖具有一定的优势, 如可以有效避免管辖权冲突和重叠问题, 使管辖权更为确定。但需要考虑的是, 网络格式合同的存在给协议管辖带来了很大的不确定性, 格式合同条款是否能够体现当事人真正的合意而不是经营者对消费者的意志束缚, 能否平衡消费者的弱势地位从而更好地保障其合法权益, 是值得进一步探讨的问题。
二、电子商务纠纷管辖权理论探讨
在互联网管辖权成为全球性难题时, 世界各国也在探索解决这一问题的新模式, 由此衍生了诸多新的管辖权理论。其中, 最具代表性的有以下几种:
1. 管辖权相对理论。
管辖权相对理论又称“第四国际空间理论”, 在这一理论中, 网络空间被认为是独立的管辖区域, 划定的网络空间区域与其他传统领域有着截然不同的界限和管辖权规则。各国在网络空间的管辖权取决于其对网络的控制范围和能力, 每个国家对进入其控制领域的网络交易的商业活动有管辖权, 其管辖权行使方式与现实世界的管辖权类同。网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭, 法院的判决也可以通过网络的手段来加以执行。在法与科技的互动中, 网络技术拓展了法律的调整范围, 同时也为法律的适用提供了技术支持。
在管辖权相对理论下, 法官对案件管辖权的判断带有很大的主观因素, 其主要依据的是本国的网络技术和法律规定, 这会使网络管辖标准更加不确定, 并且对于涉及范围广泛的网络交易纠纷来说, 在全世界范围内并不具有普适性, 也不能从根本上解决问题。网络空间与物理空间事实上是不可分割的, 并不能人为地以技术手段解决网络管辖权的难题。管辖权相对理论虽然赋予每个国家自己决定其网络管辖权的权力, 但在国际社会上却没有权威机构制定的规范来确定一国对网络接触和控制的范围, 这种管辖权理论的任意性将给原本难解的网络司法管辖权增加更多的困惑。要更好地解决网络管辖权问题, 需要各国的通力合作, 而不是各自为营。因此, 从互联网长期稳定发展来看, 管辖权相对理论不宜适用, 必须以国家主权为原则对网络管辖权进行设计才切实可行。
2. 服务器所在地法院管辖理论。
该理论认为, 服务器类似于传统意义上的住所, 由服务器所在地法院对网络交易纠纷进行管辖, 与传统管辖权更契合。依据这一理论, 如果网络交易主体被起诉, 其网址对应的服务器所在地法院具有管辖权。虽然服务器所在地进行管辖具有稳定性, 但在实际操作中却存在很大困难。对于网络交易活动而言, 与网络服务器相关联的地理地址, 不仅包括网址对应的服务器所在地, 还将延伸至网络交易活动其他参加主体的服务器地址, 网络活动的无国界性使这些地址可扩展到世界各地。因此, 服务器地址也将存在于不同的国家或者地区, 这将使网络纠纷受到各国法院的管辖或制约, 不仅会引起管辖冲突, 也给合同或侵权诉讼的原告确定起诉法院造成障碍。服务器所在地管辖理论将加大电子商务诉讼难度, 不能对网络交易的发展产生促进和推动作用。
3. 网络主权理论。
该理论以美国的约翰逊 (David R.Johnson) 和波斯特 (David G.Post) 为代表, 这一理论反对把传统的法律规则适用于互联网 (1) 。网络主权理论认为, 网络空间是新崛起的社会, 在这一社会应设立自己的权力机构, 确立不同于现实世界的法律。在管辖权方面, 应当确定独立的管辖权规则, 网络主体之间的纠纷应由网络服务提供者根据网络法律规则来解决并执行, 从而避免管辖法院的争议。
通过网络解决网络争议是较为便捷和有效的途径。建立有效的网络争端解决机制, 发展网络调解或仲裁作为纠纷解决的方式是可行的, 目前也在实际的纠纷解决中有所应用, 并取得了较好的效果。但必须明确的是, 这些纠纷解决机制是在传统纠纷解决机制的基础上有所突破和创新, 但并未完全脱离传统纠纷解决机制的轨道, 网络主权理论却试图以网络的自治性管理来代替传统法律, 并基本否定了已经建立起来的法律规则和价值标准。在网络环境下, 虽然网络空间的纠纷管辖面临很多困境, 但仅仅是要在既有原则下探讨适合网络的调整方式, 并且不能不顾实际地确定与现实相悖的执行标准。网络空间不能独立于现实空间而存在, 在虚拟的网络背后是现实的物理世界。网络更不能摆脱立法和司法的约束, 否则一切都将是空谈。网络主权理论从其本身而言就存在很大的缺陷, 因此, 不能将这一理论适用于电子商务纠纷的解决。
三、电子商务纠纷管辖权模式分析
为了保护网络消费者的权益, 世界各国和国际组织都制定了有利于消费者的管辖权规则。消费者所在地管辖权是实践中重要的管辖权规则之一, 是将消费者的住所地或惯常居住地与管辖权相联系的规则。
1. 欧盟:
消费者保护为中心。欧盟对消费者的保护十分重视, 并将其列入公共政策范畴。1968年欧盟《关于民商事管辖权及判决执行公约》 (简称《布鲁塞尔公约》) 对商业交易诉讼管辖权问题作出了规定, 但由于电子商务的发展, 其不能有效解决其中出现的新问题。2000年, 欧盟通过了《布鲁塞尔规则》 (2) , 其中涉及的电子商务的诉讼管辖权规则, 较为全面地为网络消费者提供了保护性管辖。
在网络消费合同的管辖权方面, 《布鲁塞尔规则》规定:“消费者作为消费合同诉讼的原告时可选择在自己的住所地国法院或被告住所地法院起诉;当消费者作为被告时, 诉讼只能由消费者住所地国法院管辖。”这一规则使网络经营者必须在消费者住所地法院回应消费者的起诉, 如果电子商务经营者的网站可以在欧盟成员国内被任何消费者访问, 那么经营者就有可能在任何成员国被起诉。这一条款的主旨是增强消费者在诉讼中的地位, 对其弱势地位通过立法进行平衡。《布鲁塞尔规则》第15条还规定了经营者“指向性”行为的管辖权, 但这一条款仅适用于消费者在交互性网站上订立的合同, 而并不适用于被动性网站, 即如果仅仅是通过网站发布广告, 不能认为构成指向性行为, 即不能适用消费者所在地管辖权规则。在网络侵权纠纷管辖权方面, 《布鲁塞尔规则》第5条第3款调整因特网侵权案件中的特别管辖, 规定位于损害发生地或可能发生地的法院具有管辖权, 欧洲法院裁定损害发生地可以是损害结果产生地或是损害行为实施地 (3) 。由此, 对于消费者来说, 如果其权利受到侵害, 可以在损害结果产生地即消费者住所地起诉。
2. 美国:
扩大电子商务经营者地管辖权。对于电子商务纠纷管辖权来说, 美国尚未能形成统一的标准, 在具体实践中, 影响较大的是滑动尺度标准 (Sliding Scale Test, 又称“系谱标准”) 和目的指向标准 (Targeting Approach) 。依据滑动尺度标准, 行使对人管辖权的合宪性, 与通过互联网经营商务活动的性质和特征有关, 主要分为三个层次的内容: (1) 被告明确运用互联网从事商务活动; (2) 被告经营的是非交互性网站, 在网站上被告仅仅张贴信息, 允许不同区域的居民使用, 在这种情况下, 法院不能行使管辖权; (3) 行使管辖权, 要具体分析网站的互动程度、网站发生信息交换的商业性质。滑动尺度标准由Zippo Mfg Co.v.Zippo Dot Com, Inc一案确立, Mc Laughlin法官详述了这一标准, 指出在涉及网络联系的案件中, 管辖权是否可行使的最终依据在于:“个人或组织通过互联网进行商业活动的本质和性质……一种情况是被告确实通过互联网进行了商务的情况, 相反的情况是被告仅仅通过网站张贴信息而所使用的网站被辖区外的用户登录的情形。一个被动的网站仅仅是将信息提供给那些对此感兴趣的用户, 这种行为不能作为行使个人管辖区的依据。”在Compu Serve, Inc.v.Patterson中, 对于合同管辖权问题, 第六巡回法院推翻了俄亥俄州联邦地区法院以缺乏个人管辖为由驳回的裁决, 强调Patterson与Compu Serve签订了书面合同, 由此导致俄亥俄州法律的适用, 地区法院仅关注Patterson作为Compu Serve用户身份是不正确的, 地区法院忽略了“其关系中最显而易见的事实:Patterson选择从德克萨斯向俄亥俄州的Compu Serve系统传送他的软件, 任何人可以通过此系统访问Patterson的软件, Patterson也借助于此系统宣传并出售他的产品”, 这使最低联系标准得到满足。滑动尺度标准适用的最大问题在于主观性因素占很大成分, 对于网站互动程度和网站信息交换类型的判断往往取决于法官的自由裁量权, 在实际操作中没有客观标准的支持将会增大判决的难度。
依据zippo案确定的原则, 第九巡回法院在Cybersell, Inc.v.Cybersell, Inc.中认定:消极广告, 包括不允许访问者购买产品的旗帜广告, 和“仅仅提供信息给那些感兴趣的人”的非互动网站, 如果没有其他联系, 就不会受到管辖。相形之下, 引诱消费者到网站上购买商品, 或者通过其他方法达成合同或在线业务的网站, 可能受到管辖。在这一案件中, 确立了更新的目的指向标准, 即法院应当对被告指向法院地的有目的的活动程度作出评价, 要求被告明确、具体地将其在线行为针对某个州以归入或受到该州的管辖。被告的物理存在是不必要的, 只要其努力是“有目的指向”该州的居民, 因为电子邮件和有线通信已经使不实际进入一个州而进行交易成为可能。目的指向标准的适用将扩大电子商务经营者所在地的管辖权, 也会降低其在国外被诉的风险。
从欧盟和美国对网络管辖权的区别可以看出, 欧盟对网络管辖权坚持以消费者利益为主导, 扩大了消费者所在地管辖权的适用范围;而美国则致力于发展网络经济, 主张维护电子商务经营者利益, 并对消费者所在地管辖权予以严格限制, 从而促进其电子商务产业的发展。美国和欧盟对网络管辖权截然不同的观点是其基本价值取向不同造成的, 这种分歧很难在短时间内达成一致, 各国应在协调与合作的基础上探讨适合本国情况的管辖权规则。
四、我国电子商务纠纷管辖权的完善建议
我国目前并没有专门的法律来确定电子商务的管辖权, 对这类纠纷的管辖仍然还是适用《民事诉讼法》的相关规定。但在网络交易中, 消费合同的签订地和履行地等都更为模糊, 因此, 有必要对此予以明确。目前, 世界各国也尚未形成对网络案件管辖权的统一规范, 但从总体上而言, 各国司法实践都未脱离传统的管辖权理论。从维护我国网络经济发展秩序和支撑消费者信心角度而言, 应当从传统管辖权理论着手, 将传统管辖权理论赋予网络环境下新的解释, 同时吸收当代的新思潮, 考虑加强对网络消费者这一弱势群体的保护, 采纳消费者地管辖制度。消费者所在地与消费者的消费行为最密切的联系, 因此, 由消费者所在地法院管辖网络纠纷诉讼具有更大的合理性。在协议管辖中, 法院选择条款应具有公平和公正性, 应确定有利于消费者的管辖条款, 即消费者应对法院的选择有决定权, 并且只有消费者能够选择消费者住所地或惯常居住地以外的法院进行诉讼或这一选择已经过消费者同意。
事实上, 对网络司法管辖权采纳消费者原地管辖权规则也会产生相应的弊端, 对经营者特别是小成本经营者而言, 将加重其应诉的负担。在这一问题的解决上, 既要关注网络空间和网络技术发展的趋势和特点, 探索有效的管辖权规则, 也要充分利用现有的法律法规, 充分借鉴发达国家或国际组织的立法经验并汲取教训;既要保证国家主权的完整性, 也要考虑互联网的无国界性因素。因此, 在给予消费者特别保护的同时, 也应考虑多方利益的协调以及网络经济的长远发展, 这对我国来说将是一项持久且艰巨的任务。
参考文献
[1]鞠晔.B2C电子商务中消费者权益的法律保护[M].法律出版社, 2013
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[5]陈钧.网络侵权案件的管辖确定[J].法律适用, 2000 (6)
浅议国际民事诉讼管辖权制度 篇3
关键词：国际民事诉讼；管辖权；管辖权冲突；平行诉讼
一、国际民事诉讼管辖权的概述
国际民事诉讼管辖权是某国法院依据国际条约或者国内立法受理和审理某一涉外民事争议的权限或资格。近年来，各个国家都比较重视国际间的民商事交往，解决涉外民商事争议的方法自然也成为各国关注的焦點。国际民事诉讼管辖权的特征有以下几点：
首先，国际民事诉讼管辖权是解决某一涉外的民商事争议应由哪国法院审理的问题，其当事人、标的物或法律事实至少有一项具有涉外性，法院也有可能适用外国法律作为定案的准据法，不同于国内管辖权。
其次，行使国际民事诉讼管辖权的主体是某国法院，是司法管辖权，区别于仲裁管辖权。虽然大多数国家都允许双方当事人在一定情况下，可以协议选择管辖法院，但必须有法律的明文规定，所以管辖权的确立具有强制性；而仲裁管辖权的行使主体是仲裁机构，管辖权的取得依赖于当事人之间的仲裁协议，不具有强制性。
二、行使国际民事诉讼管辖权的依据
由于各个国家的政治、经济和法律观念等均不同，确定管辖权的依据也不尽相同，主要包括以下几种：
1.国籍
是把涉外民事纠纷中的当事人国籍作为行使管辖权的标准。无论当事人是原告或被告，也不论其身在何处，当事人的国籍国法院都有管辖权。但这一标准的影响力在逐步弱化，因为经济全球化的发展，使得人口流动量加大，国籍标准已不足以发挥更好的作用。
2.地域
是一国法院对在本领土范围内发生的案件都有管辖权。主要包括：一是以被告的住所、经常居住地为依据确定管辖权；二是被告的主要财产所在地；三是以标的物所在地为标准确定，便于法院控制和执行等；四是以诉讼原因发生地作为行使管辖权的依据，一般有侵权行为地、合同签订地等。
3.双方协商
即以当事人之间的协议或合意确定管辖法院，是意思自治原则在诉讼程序中的体现。多数国家都允许当事人以明示或默示的方式确定管辖权，以减少国家间确定管辖权时的冲突，便于判决的承认与执行。
4.专属管辖
专属管辖往往是基于公共秩序的目的制定的。一般与一国政治、经济、法律等密切相关，但公共秩序的含义很模糊，各个主权国家的法律规定也千差万别，若专属管辖的范围过大，也属于扩大管辖权的方式。
三、解决管辖权冲突的途径
国际民事诉讼管辖权冲突分为积极和消极两方面，积极冲突表现为各国相互争夺管辖权，如：平行诉讼；消极冲突是各国法律对某一涉外民事争议都不规定管辖权的情形。[1]这些冲突是不利于纠纷的解决，也不利于正常国际民商事交往的进行，所以，管辖权冲突的解决是核心问题。
国际上虽尝试通过国际公约来确定统一的管辖权标准，但各国情况不一、具体实施上存在偏差，效果也不显著。各国制定国内法律时不能仅从本国利益的角度考虑，也应奉行国际礼让的原则，合理地规定本国的管辖权范围。
首先，国家在维护国家主权的前提下，确定国际管辖权时也应尊重别国的主权。当某一涉外民事案件的管辖权被多国争抢时，各国基于本国利益考虑，会选择对外国法院的判决不予承认与执行，这不利于保护当事人的合法权益，所以在尊重他国主权原则能减少此类管辖权冲突的发生。
其次，承认当事人之间的协议管辖原则，各国均允许在一定条件下，当事人可以在争议发生之前或之后合意选择管辖法院的原则，排除了其他国家法院的管辖权。由当事人协议选择法院，这种做法可以有效地防止管辖权的冲突，当事人也会自觉履行判决，有利于争议的有效解决。[2]
再次，不方便管辖原则，是具有管辖权的法院不方便审理主动放弃管辖权，由其他适格的法院审理案件的制度。若各国均认同此原则，不仅可以方便当事人，而且也是积极解决管辖权冲突的有效途径。
最后，“一事不再理”原则，是针对“平行诉讼”等的情形，当事人对同一诉讼中同一请求已在他国法院受理或已审结的涉外民事纠纷，法院不得再受理此案，可以避免重复受理造成的审理资源浪费。
四、我国国际民事诉讼管辖权制度的现状及完善建议
我国在国际民事诉讼管辖权的问题上一直奉行国际礼让原则，虽然在逐步与国际接轨，但仍存在需要完善的地方。
1.强调协议管辖的主导地位
协议管辖在解决国际管辖权冲突方面起到了重要作用，但我国2012年修改的《民事诉讼法》并未对此作出规定，仍需适用第34条的规定，允许当事人协议选择管辖法院的情形还很严格，仅限于当事人以书面形式就合同或其他财产权益纠纷协议选择法院，而且不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。笔者建议法规对此制度的限制不能太苛刻，协议管辖是当事人意思自治的体现，若法律干涉过多，会限制当事人的自由选择权，使其不能发挥作用，比如：法律规定协议管辖的形式只能是书面形式，口头表达协商一致的意思也能参考；另外，关于协议管辖的争议范围只要不属于专属管辖的，都应可协议选择，不能仅限于合同或财产性质的争议上。
2.“一事不再理原则”
平行诉讼虽可以便利当事人，但会产生多个判决相互矛盾的后果，不利于解决国际民事诉讼管辖权的冲突。我国民事诉讼法却没有明确规定国际民事诉讼中的平行诉讼问题，虽然这与国家极力扩大管辖权的做法相悖，当笔者认为应当确立一事不再理制度，若某涉外民事案件已经在别国审理，我国一般情况应不再受理；对于不违背国家利益的判决，法院也应承认并执行该判决。
3.“不方便管辖原则”
不方便管辖原则可以限制管辖权的过分扩张，有利于建立一个和平相处的国内外环境，促进国家间民商事交往，虽然我国立法上并未规定，但司法实践中已经有运用，这表明我国立法有意向确定不方便管辖原则。
关于管辖权制度的重要性，有律所说“打涉外官司，先打管辖权，再打时效问题和法律适用问题，最后才谈事实和法律”[3]，所以说，管辖权制度是审理国际民事纠纷的首要问题，直接影响着整个诉讼案件的审判结果。
参考文献：
[1]刘力.国际民事诉讼管辖权研究，中国政法大学博士学位论文，2003年
[2]杨劲.国际民事诉讼协议管辖制度研究，广东外语外贸大学硕士学位论文，2014年
[3]刘冰.国际民事诉讼管辖权浅析，法制与社会，2009（02）
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未成年人司法管辖制度比较 篇4
从世界各国的情况看，建立区别于成年人的罪错少年处理制度已成通例。但是，在这看似统一的制度之下，实践做法却各有不同，价值理念异彩纷呈。
按照解决罪错少年问题的主体，概括起来主要有三种模式：一是“法庭模式”，主张一般的未成年人刑事案件由法庭按照一定程序进行审理，代表国家有美国、日本和德国。因其处理方式的严肃性，又称“蓝色模式”。二是“福利治疗模式”，或称“委员会模式”，主张一般的未成年人刑事案件由行政性福利机构来处理，只有少量严重的刑事案件由刑事法庭来审理，即使审理，适用刑罚的可能性也很小，处罚程度很轻微，代表国家主要是北欧各国，如瑞典、芬兰、挪威、丹麦。因其处理方式的缓和性，又称“红色模式”。三是“社区参与模式”，强调社区和公众积极参与案件的处理，而国家机构的干预减少到最低限度。如新西兰，通过运用集体会议制度以及司法协调制度，将大部分未成年人刑事案件从司法程序中转处出来，运用社区资源进行解决。因其处理方式的新颖性和草根性，又称“绿色模式”。
“蓝色模式”强调司法干预，侧重保护性的少年司法制度的建立，“红色模式”侧重于保障性的儿童和家庭福利制度的建立，“绿色模式”侧重于家庭、家族和社区等自治力量的动员，公权力的减少介入，倡导自然环境下的问题解决机制的建立。
目前，国际社会以“蓝色模式”为主导，“红色模式”局限在北欧地区，“绿色模式”新近诞生于澳洲，正在对国际少年司法制度及观念形成冲击。
一、美国司法的广泛管辖
美国是世界上最早创建少年司法体制的国家。19世纪的美国，传统的社会模式解体，家庭的形态及其功能都发生变化，对未成年人的教育责任也逐步由家庭剥离出一部分给社会。特别是美国内战结束后，大量的未成年人浪荡街头，未成年人犯罪异常猖獗，但传统的刑事审判体制无力解决这些问题。为此，儿童救护者们掀起了司法改革的浪潮。在此影响下，以“国家监护权”以及“儿童宜教不宜罚”为基本原则，1899年，芝加哥法院成立了世界上第一个少年法庭。
少年司法管辖的案件不仅限于少年刑事犯罪，而且泛化到整个少年罪错行为，诸如逃学、离家出走、违反宵禁令、持有酒精饮料、不道德的生活方式、有一些难以纠正的不良习惯等，都构成身份犯罪，受到司法管辖。
二、德国司法的严格管辖
19世纪下半叶，德国开始探索未成年人案件处理的合理模式。它最初试图规定以少年福利委员会的形式来处理少年案件，但通过行政体制解决未成年人违法犯罪案件在法理上说不通，引起了广泛争议。19世纪末期，美国掀起的“拯救儿童运动”和“少年法庭运动”波及到德国，德国最终选择了少年法庭模式，放弃了少年福利委员会的模式，于1908年建立了第一个少年法庭，并先后制定了《青少年福利法》和《青少年刑法》。
区别于美国的是，德国未成年人的各种违法犯罪案件主要由行政、司法机构相互协作来处理，实行少年法庭受理刑事案件的体例。
14岁以下未成年人实施犯罪行为的以及其他未成年人不良行为等行政性案件集结于少年署统一处理，辅之以监护法院；14岁至18岁的未成年人以及18岁至21岁的犯罪案件都由少年法庭受理，行政与司法两部分权重相当。
三、日本司法的折中管辖
日本少年司法体制的建立，在很大程度上是受美国的影响。战后，美国控制下的日本在政治、司法等领域进行了巨大改革。设置了家庭裁判所，少年刑事案件由家庭裁判所与普通裁判所分别按照保护处分程序和刑事审判程序进行审理，而家庭裁判所对少年刑事案件行使先议权。1947年制定的《日本儿童福利法》以及此后的《日本少年法》、《日本少年审判规则》将这一体制正式确立下来，一直沿用至今。
日本在家庭裁判所中设有少年法庭，受理案件的范围有少年犯罪案件、少年触法案件、虞犯少年案件。其他情况的未成年人都、道、府、县知事或儿童商谈所所长按照《儿童福利法》规定采取福利性保护措施。由此可见，少年法庭的受案范围处于英美与欧洲大陆法系国家之间。
四、瑞典福利行政机构的广泛管辖
北欧国家是高福利国家，也属于大陆法系国家，比较重视行政权力的运用。德国曾最早设想由少年署解决所有未成年人事件，后来受英美影响，改变思路设立了少年法庭，但其构想在北欧发展起来，典型化表现即在瑞典。瑞典国内设有儿童福利局，管理有关儿童的一切福利事务。不满20岁的少年，有犯罪行为、不良行为，缺乏自制力，乱用兴奋剂与饮酒等都可以由儿童福利局处理，采取各种帮助措施。具体处理情况如下：15岁以下的儿童，不负刑事责任，即使犯罪也由福利局处理，福利局视其需要程度，可以在儿童监护人同意的情况下，对其个人、家庭进行精神上、经济上的帮助；15岁以上的儿童可以承担刑事责任；15岁至18岁之间的未成年人犯罪的，一般不予起诉，以福利局处理为主，征求其本人意见采取各种帮助、教育措施，司法机关追究为辅；18岁至20岁之间的未成年人犯罪的，一般予以起诉，但可以申请由福利局收容。其司法管辖权相对于英美、德法国家而言大为缩减，相反，儿童福利局的权力空前膨胀。各种处理方式都以福利色彩浓厚为特色，相对其他国家轻缓得多。
五、澳大利亚自治力量的动员
近些年来，澳大利亚在少年司法制度方面全面贯彻家庭社区参与、司法分流、非监禁刑等理念，形成了令世界各国瞩目的独特模式。
在澳大利亚，犯罪按其性质和严重程度划分为简易审判罪和可予起诉罪。其对犯罪未成年人的处理理念是尽量少采取司法干预措施，尽可能通过家庭和社区来教育和矫正。对于实施或被指控实施简易审判罪以及可以经简易程序处理的可予起诉罪的未成年人，他们通过警方分别不同情况予以处理。具体措施包括警告、训诫和青少年司法会议。青少年司法会议是非常具有特色的一项制度设计，对于已经构成犯罪的青少年，如果其犯罪情节较轻且已经认罪，并有悔过改好的意愿，可以送交青少年司法会议。具体工作由青少年司法局的会议召集人负责。青少年司法会议在召开会议之前必须进行资料准备。一般由青少年司法会议出资雇佣资料调查官进行资料收集并写成报告。调查官由社区内有威望、并有专业知识的人士担任。青少年司法会议由犯罪的青少年、其法定代理人、其家庭和家族成员、受害人本人或受害人的代理人、青少年司法局的官员、社区里有威望的人、警察等参加。司法会议的结果是制定处理方案。
管辖权异议上诉 篇5
被上诉人：………………，女，………………….，汉族，住苏州市相城区………………….。
申请事项: 1、裁定撤销姑苏区人民法院………………民事裁定书;
2、将本案移送至苏州市相城区人民法院审理。
申请理由：上诉人不服姑苏区人民法院姑苏民五辖初字第………民事裁定书，认为上诉人的管辖权异议申请的理由成立，对合同纠纷双方当事人可以约定管辖。在编号为0907的设计合同中当事人约定了由原告所在地仲裁机构处理或向人民法院提起诉讼。姑苏区人民法院(2014)姑苏民五辖初字第………….号民事裁定书认为在协议中既约定仲裁又约定起诉的，条款归于无效。但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。故上诉人认为仅是仲裁约定部分无效，对法院管辖的约定仍是有效的，应由被上诉人所在地苏州市相城区人民法院管辖。故上诉人提出上诉，望裁如所请。
此致
苏州市中级人民法院
上诉人：
管辖权异议(最后修改) 范文 篇6
答 辩 人： 宜宾海斯特纤维有限责任公司
法定代表人：冯涛职务：董事长
住所地：宜宾市南广盐坪坝
被答辩人：沈阳新华环境工程有限公司
法定代表人：孟宪辉职务：公司经理
住所地：沈阳市和平区三好街55号信息产业大厦A座1305室
因贵院受理的答辩人诉被答辩人产品质量纠纷一案，被答辩人对此提出管辖权异议，现答辩人对该异议答辩如下：
被答辩人称根据《民事诉讼法》的规定，买卖合同纠纷应该由被告所在地（即被答辩人所在地）人民法院管辖，且标的额较大，故本案应该由沈阳市中级人民法院管辖。但根据《民事诉讼法》第、二十三条、二十五条的规定，合同纠纷双方当事人除了可以选择合同履行地和被告所在地所在的法院管辖外，还可以协议管辖，即合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
本案中，答辩人与被答辩人已经选择了协议管辖，答辩人与被答辩人于2011年5月5日签订合同编号分别为HA1104281、HA1104280的设备合同，该合同第十条关于争议解决的方式约定：甲（宜宾海丝特纤维有限责任公司）、乙（沈阳新华环境工程有限公司）双方对本
合同的成立、解释或执行发生争议时，应首先友好协商解决，如协商不成，依法向甲方（即答辩人）所在地有管辖权的法院起诉。该约定经过双方协商一致，属双方真实意思表示，且符合《民事诉讼法》之二十五条的规定。本案涉及范围广，诉讼标的金额较大，符合《民事诉讼法》第十九条第二款的条件，理应由答辩人所在地的中级人民法院管辖。
基于上述理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第二十五条和十九条的规定，该案应由宜宾市中级人民法院管辖。根据上述法律的规定，贵院受理本案符合法律规定。被答辩人提出的管辖权异议没有法律依据，请贵院依法驳回。
此致
宜宾市中级人民法院
管辖权制度论文 篇7
关键词：民事管辖权异议制度,滥用管辖权异议,公正与效率,当事人平等,适度救济
管辖权异议是一项旨在矫正管辖不当的制度, 但一直以来我国民诉法的相关规定较为原则, 2012年修法时除了法条序号的调整外亦无实质变动。该制度的粗疏是造成滥用管辖异议权现象大量出现的基本原因, 而在新《民事诉讼法》第25条扩大协议管辖、第127条第2款增设国内案件应诉管辖, 尤其是今年2月4日开始实施的新《民诉法适用解释》第208条导入立案登记制度之后, 滥用管辖权异议的乱象很可能更为加剧, 故而该制度亟待完善。管辖权异议制度涉及的子问题较多, 笔者仅就其中与滥用管辖异议权的规制关联较为密切者做一探讨。
一、滥用管辖异议权的现状及成因
目前我国滥用管辖异议权的现象严重, 且有愈演愈烈之势。虽然各地法院的情形不尽相同, 但大体而言, 管辖权异议得到一审法院支持的比例只有10%左右, 并且绝大部分当事人针对一审驳回异议的裁定提起了上诉, 但二审的支持率却不足5%。
当事人滥用管辖异议权的动机不一, 或者是为了获得更充足的搜集证据的时间, 或者是为了逃避履行债务、转移财产, 或者是为了拖延诉讼、周转资金, 等等。从司法实践来看, 滥用管辖异议权的特点主要有:第一, 绝大多数针对地域管辖提出;第二, 提出异议的理由不一;第三, 绝大多数当事人不举证或举证不充分;第四, 异议案件的审理周期较长。[1]除却上述共同的特点外, 管辖权异议上诉案件还有三个特点:合同纠纷案件较多;跨地区当事人的比例高;法律专业水平高, 多数有律师代理。[2]
导致当事人滥用管辖异议权的原因是多方面的, 除了司法地方保护主义的影响外, 社会诚信的缺失也是重要的原因, 另外还有由对司法权消极性的片面理解而导致的审判权缺位, [3]但最重要的原因还在于因立法粗疏带来的制度供给不足。立法的不足主要表现在: (一) 对管辖权异议及上诉的申请理由没有限定, 给了当事人可乘之机; (二) 没有对管辖权异议处理的程序、期限等作出具体规定; (三) 当事人提出管辖权异议的诉讼成本过低, 根据《诉讼费用交纳办法》, 被告提出管辖权异议或上诉无需交纳任何费用, 只有在最终裁定确认异议不成立时才需要交纳50至100元的诉讼费; (四) 对滥用管辖权异议的当事人缺乏有效的制裁机制。
二、合理设定管辖权异议制度的构建原则
法律程序可分为产生权利的程序、实现权利的程序以及裁决异议的程序, 其中, 裁决异议的程序最容易导致程序的增殖。因此, 救济性异议程序设置的必要性及其强度应当主要由该程序所涉利益的大小决定。程序事项救济程序的设计应当首先考量实体利益, 同时也要兼顾程序利益, 而程序利益与“元制度”的目的和价值有关。作为法院系统内部工作分工的管辖制度的正当性在于案件审理权分配根据的合理性, 管辖错误仅是法院内部分工的错误, 与实体公正没有直接关联 (因为理论上每一个法院的审判都是公正的) , 相对于本案审理程序来说, 管辖权异议程序仅是一种从属性的程序, 只要平衡了双方当事人的优势, 异议制度的目的就达到了, 不应过于追求程序的复杂化。[4]但另一方面, 作为一项产生于本土的颇具中国特色的“内生型”制度, 管辖权异议制度设置的初衷主要在于破解我国实践中的司法地方保护主义难题, 使被告能够对抗法院的不当管辖。实践已经证明, 司法地方保护主义严重地危害到法律正义的实现, 妨碍统一开放、平等竞争的社会主义市场经济体制的建立, 因此, 作为旨在纠正不当管辖的管辖权异议制度又应当具有相当的程序保障功能。此外, 赋予被告管辖异议权也可以平衡原告通过主动起诉所获得的选择优势, 实现当事人平等。
从以上诉讼原理出发, 笔者以为, 管辖权异议制度的设置应当遵循公正、当事人平等、效率以及适度救济四个原则。公正, 就是管辖权异议制度的目的应当在于或者有利于实现诉讼公正。当事人平等是指法院应当平等地对待双方当事人, 让当事人有机会充分地参与本案程序和管辖权异议审查程序。效率就是要求管辖权异议案件的处理应当力求低成本和迅速化, 避免拖延本案诉讼或者造成整个诉讼成本过高。适度救济是指对管辖不当的救济应当适可而止, 避免造成“程序过剩”。
三、限定当事人提出管辖权异议的条件和期间
根据《民事诉讼法》第127条, 当事人只要认为法院管辖不当的, 就可以提出管辖权异议, 对于提出异议和上诉的形式要件和实质要件均未着墨。这一立法的缺陷致使在司法实践中被告提出管辖权异议时往往仅提交一纸申请书而无任何证据, 更有个别被告甚至只是把申请书寄到法院就算了事。而在国外, 管辖权异议属于有因异议, 说明理由是异议成立的实质要件, 如果当事人不说明异议的理由, 法院即不予受理。另外, 在理论上, 管辖权问题属于法院依职权审酌的事项, 对之法院可以依职权进行调查, 但法院并没有职权调查的法定义务, 职权审酌也不排除当事人的主张和举证。为防止当事人滥用异议权, 法院可以要求当事人举证, 举证程度应达到表面证据, 对于没有任何证据的, 法院可以驳回管辖权异议。在管辖的确定上要求当事人举出一定的证据是国外的惯常做法, 如德国法理论认为, 如果管辖权产生于案件与法院或其辖区的特殊关系, 比如被告在法院辖区有住所的, 则该事实在发生争议时需要原告举证证明。[5]为防范当事人随意提出管辖权异议, 今后我国立法有必要要求提出异议的当事人说明提出管辖权异议的理由, 对于没有说明异议理由的, 法院不予受理;当事人还应举出一定的证据对其异议理由进行证明, 如无任何证据, 法院可以驳回其异议。
就当事人提出管辖权异议的期间, 民诉法的规定是提交答辩状的期间。如果当事人未提出管辖异议, 就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉的, 可以认定为应诉答辩 (新《民诉法适用解释》第223条第2款) 。但如果异议的理由是在答辩期已经经过后才发现的, 当事人可以在庭审中提出异议。另外, 如果当事人在原答辩期内没有对案件管辖权提出异议, 之后原告变更了诉讼请求, 法院据此给予当事人新的答辩期, 这时被告是否能够提出管辖权异议?对此人们意见不一。[6]笔者以为, 除非原告变更诉讼请求改变了诉讼标的, 导致管辖依据发生了变化, 或者原告增加诉讼请求导致案件标的额超过了受诉法院级别管辖标准等特殊情况, 以不准许被告在新的答辩期内提出管辖权异议为宜。其理由之一在于诉讼效率的考虑, 其二是被告在第一个答辩期的答辩可以视为应诉管辖的依据。
除了对一审中提出管辖权异议的条件予以限制外, 法律还有必要对当事人针对管辖权异议裁定提出上诉的条件进行限定。对一审适用简易程序尤其是小额程序的案件, 应不允许当事人针对管辖权异议裁定进行上诉。对普通程序案件, 可以实行上诉许可制度。
四、完善管辖权异议的审理程序
我国民诉法没有对管辖权异议的处理程序作任何规定, 实践中法院往往只是根据管辖权异议申请书和相应的证据材料进行书面审理, 既不开庭也不举行听证, 如果当事人对异议裁定提起上诉, 二审法院一般亦仅作书面审理。这种行政化的处理模式虽然效率较高, 但却牺牲了当事人的程序参与权, 其正当性不无问题。因此, 有必要对管辖权异议的处理程序予以完善。
域外一般认为管辖权属于诉讼要件, 对其采取法院职权审查制, 但法院并不在当事人的陈述之外独立地依职权探究。法院审理时应当听取双方当事人的意见, 但无需进行口头辩论, 不过, 如认为确有必要, 也可以进行任意性口头辩论。考虑到管辖问题在我国的特殊重要性, 笔者认为不宜机械地借鉴域外的这种做法, 但也不应使用普通程序来审理。就管辖权异议的处理程序, 立法者认为必要时法院可以召集双方当事人进行听证, [7]并且我国已经有一些法院在这方面做了有益的尝试, 如福建省福鼎市法院在收到当事人的管辖权异议书后, 要求当事人提供证据, 并由审理本案诉讼的业务庭组成合议庭在7日内举行听证。另有学者主张引入附带审理模式, 将管辖权异议审理程序视为一种与本案诉讼相连的附带诉讼, 由法院根据相对简易的程序进行处理。[8]笔者以为, 管辖权异议的审理程序既要去行政化, 保障当事人的程序权利, 又要避免过于冗长, 拖延本案诉讼。基于此, 管辖权异议由审理本案诉讼的法庭审理即可, 无需另行组成合议庭。审理原则上应当开庭, 但由管辖权问题的辅助性和程序性所决定, 通常只需采取简易程序。在案情简单、并且经双方当事人同意的情况下, 可以实行书面审理。
鉴于管辖权异议上诉权被滥用的主要原因是成本低、风险小, 近年来我国一些法院尝试以速裁程序对管辖权异议二审案件进行审理, 旨在通过缩短审理周期、降低当事人的可期待利益来达到遏制滥用管辖异议权的目的, 其例如上海高院2007年出台的《关于加强管辖权异议处理的若干意见》。笔者以为这种做法值得推广。
在审判实践中, 时常发生当事人不服生效的管辖权异议裁定而申请再审或由法院提起再审的情形。从《民事诉讼法》第198、199、200条的规定来看, 立法没有对管辖权异议裁定的再审予以规定。根据新《民诉法适用解释》第381条, 可以申请再审的裁定有两类, 即不予受理或驳回起诉的裁定。从体系解释而言, 应当认为381条是认可对管辖权异议裁定进行再审的。但这种对程序事项设置三重救济机制的做法有违于诉讼法理, 也不符合国际上的通行做法, 故有必要对该条做限缩解释, 将可以再审的裁定严格限定于不予受理和驳回起诉的裁定。
目前我国法院对于当事人的管辖权异议, 不论是否附具异议理由, 也不论是否有证据证明, 均需下裁定。笔者以为, 这种机械且成本较高的做法应予改变。对于当事人仅提出管辖权异议而不说明理由的, 法院得不予受理。对于虽然说明了理由但经法院释明拒不提供证据的, 法院可以口头驳回该异议。此外, 对于有多个管辖连接点, 被告的管辖权异议如未穷尽受诉法院在所有情形下均无管辖权的事实和理由的, 除法院经职权审酌认为管辖错误的以外, 法官亦得以异议显无理由口头驳回之。对于一审适用简易程序, 尤其是小额程序的案件, 由于这类案件事实清楚、权利义务明确、争议不大, 管辖权较易判断, 法院可以采取口头裁定处理管辖权异议。即使是在普通程序和上诉程序中, 法官亦可以作出驳回管辖权异议的口头裁定, 但如果案件需要移送其他法院的, 应当在庭后补作书面裁定。
五、缩短管辖权异议的处理期限
我国民诉法未对管辖权异议案件的审理期限进行规定, 实践中审查期限往往相当之长, 根据有关统计数据, 法院在受理案件到最终确定案件管辖耗时可长达228天![9]因此有必要缩短管辖权异议的审理期限。
首先, 限制管辖权异议的审查期限。结合审判实践及民诉法关于管辖权异议提出期限的规定, 从异议的提出到一审法院作出裁定, 审查时间以限定在1个月内为宜。具体如下:经审查管辖权异议不成立的, 法院应当在5日内裁定驳回。异议成立的, 应当在3日内征询原告意见, 原告同意移送案件的, 应于次日作出移送裁定;原告不同意的, 应在7日内作出书面裁定。如果涉及管辖权异议的主要证据需要鉴定的, 审理时间可以适当延长。二审法院经审查认为管辖权异议的上诉理由明显不能成立的, 可在立案后3日内作出驳回上诉的裁定;对上诉理由有不同意见的, 也应在15日内作出裁定。
其次, 应实现案卷移转的便捷化, 缩短卷宗移送的时间。案卷的移送可以采用绿色通道简易操作, 即只移送异议申请、一审裁定、上诉状及相关证据。还可以在上下级法院之间建立案件专人对口交接制度, 简化交接手续, 缩短交接时间。今后条件成熟时, 并可通过视频、计算机网络等双向视听传输技术建立远程审查平台。当事人对一审法院的管辖权异议裁定提起上诉的, 一审法院在发送上诉状副本后即可移送卷宗, 案卷移送最迟不得超过5日。二审法院应在裁定作出后立即通知一审法院承办法官, 并在3日内完成退卷工作。需要移送管辖的裁定, 应在裁定生效后10日内完成案卷移送。
另外, 对于当事人已在答辩期内提出管辖权异议, 在异议经法院裁定驳回后, 当事人又向法院提出要求重新给予答辩期的, 除非在管辖权异议处理之后原告变更了诉讼标的, 否则不应再给予当事人答辩期。
六、设置针对滥用管辖异议权的罚则
对滥用权利的规制可以从侵权赔偿和程序性处罚两方面进行。前者将滥权行为视为民事侵权而科处滥权人民事责任, 其立法例如《美国侵权行为法重述》, 该法将“滥用法律诉讼”作为损害赔偿之诉的诉因。程序性处罚是指对滥权人科处程序法责任, 具体包括滥权行为无效、诉讼费用承担以及罚款等, 这方面较有代表性的是《法国民事诉讼法》第88条的规定。
在我国, 虽然新《民事诉讼法》第13条确立了诚实信用原则, 并针对恶意诉讼 (第112条) 和恶意逃债 (第113条) 的滥权行为作了明确规定, 另外还设立了撤销之诉 (第56条) 来对滥权行为的受害人进行救济。但除了可以对滥用诉讼权利者施加诉讼费用制裁外, 我国民诉法并未将滥用诉讼权利纳入妨害民事诉讼的行为中进行规制, 也没有设置其他一般性处理规范, 更没有针对滥用管辖异议权作出专门规定。可见, 完善相关的罚则甚为紧迫。笔者以为, 对滥用管辖异议权的行为可以从如下两个方面增设罚则:第一, 排除滥用管辖异议权形成的不正当的诉讼状态。对滥用管辖异议权的, 应当认定由此产生的诉讼状态无效, 但由于新民诉法取消了管辖错误的再审事由, 故而对此类案件当事人无权申请再审。第二, 损害赔偿。对滥用管辖异议权造成对方当事人经济损失的, 受害人可以诉诸民事侵权制度要求滥权人承担损害赔偿之债, 赔偿的范围包括其因为滥权多支出的差旅费、误工费、通讯费、材料费等。但由于民诉法第十章没有将滥用诉讼权利的行为纳入妨害民事诉讼的行为, 因此无法对滥用管辖异议权的当事人施加罚款制裁, 这一立法漏洞只能留待今后修法时再予弥补。
不少人鉴于当事人提出管辖权异议的诉讼成本几乎为零而主张修改《诉讼费用交纳办法》, 提高这类案件的诉讼费用, 如以本案诉讼标的额来计算管辖权异议的诉讼费用。但笔者以为, 管辖权毕竟属于程序事项, 并且管辖是对法院系统内部处理案件的分工, 具有浓厚的职权性, 因而不应将处理管辖问题的诉讼成本大幅度地转移给当事人, 以处理实体事项诉讼费用的标准来对待管辖权异议的做法违反了诉讼法理。
此外, 鉴于一些律师在滥用管辖权异议中推波助澜, 有必要加强律师职业道德建设, 规范其诉讼代理行为。如果法院发现律师恶意滥用管辖异议权的, 可以向司法行政机关、律师协会等单位提出司法建议, 要求给予一定的惩戒。
参考文献
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管辖权制度论文 篇8
关键词：职务犯罪；指定管辖；异地管辖跨区域
中央深改组第七次会议明确指出，探索设立跨行政区划的人民法院、人民检察院，有利于构建普通案件在行政区划法院审理、特殊案件在跨行政区划法院审理的诉讼格局。随着反腐败斗争进一步严峻，为了更好的排除职务犯罪案件办理的阻力和干扰，职务犯罪案件指定管辖在实践中得到了广泛的应用。但是由于异地管辖、指定管辖本身存在着制度上的不完善等问题而使实践中出现了运用不畅、随意滥用等情况。
一、职务犯罪管辖现状
1.对现存的职务犯罪跨区域管辖模式的介绍
目前我国检察机关职务犯罪跨区域管辖的侦查模式主要集中在指定管辖，同时存在上级检察院提办、参办、督办、交办等情况，而对于审判管辖主要采用的是异地审判的模式。
（1）职务犯罪案件侦查的指定管辖。在实践中，指定管辖对于高官职务犯罪案件的侦办确有其优势，第一，异地管辖能够有效的排除当地部门的干扰；第二， 案件多指定给办案能力强、办案规范、执法环境好的机关，更好地保证诉讼效率和社会效果；第三，异地管辖有利于平衡司法资源。对于人民检察院直接受理的职务犯罪案件的立案侦查指定管辖按照级别管辖制度进行，由上级院按照分级立案侦查制度和涉案人员分级管辖制度指定辖区内下级院进行立案侦查。在侦查阶段，检察机关提出了“侦查一体化”机制，即上级院以侦查指挥中心的组织形式提办、参办、督办等方式上提下级院管辖的案件，或者以交办、联办的方式实现资源整合，统一指挥侦查，排除办案阻力。
（2）职务犯罪案件审查起诉的指定管辖与异地审判模式。按照我国审级制度的规定，检察院只能向同级的法院移送审查起诉的案件。据统计，我国对90%以上的高官腐败犯罪案件实行了异地审判。实践中实现异地审判的做法为上级检察机关以函的形式商请同级法院指定管辖。而对于人民法院，一是接受人民检察院的商情，指定下级法院管辖；二是拒绝商请，指定另一法院管辖，相应地人民检察院要指定对应的检察院向另一法院提起公诉。
二、职务犯罪管辖存在的问题
1.职务犯罪案件管辖制度适用混乱
职务犯罪案件侦查管辖模式众多，实践中运用混乱，呈现普遍化。职务犯罪侦查管辖制度均在一定程度上对法定级别管辖和地域管辖制度进行了突破，虽然实践中有利于案件的顺利侦查，但管辖制度的繁多混乱导致案件管辖权的随意化，使法定管辖制度虚无，同时不利于保障犯罪嫌疑人合法的司法权益。
2.侦查管辖与审查起诉、审判管辖街接机制不畅
首先，级别管辖不对应。针对省部级以上的公职人员的职务犯罪，往往由最高检立案侦查，而审判往往由分、州、市的人民法院审判管辖，这种级别上的不对称不利于补充侦查。其次，由于侦查管辖的一些模式变更了级别管辖的规定，导致与审查起诉机关衔接困难，延迟了诉讼时间，增加了犯罪嫌疑人被超期羁押的风险。
3.其他问题
（1）异地审判社会效果不佳。由于公开度不够，教育警示作用不足，同时与同级党委、纪委以及犯罪人单位缺乏有效沟通，不利于单位的建章立制；（2）司法成本高。这主要体现在侦查环节异地调查取证上；（3）不利于维护犯罪嫌疑人、被告人的司法权益。由于经济、社会发展程度的不同，各地区对社会危害性评价不同，导致对犯罪嫌疑人处置不同；（4）缺少对指定异地管辖的监督机制。由于异地管辖法律规定不明确，授权性规定导致异地管辖自由裁量权的扩大化，对于异地管辖的必要性缺少评价机制，会导致异地管辖制度运用的随意性。
三、职务犯罪跨区域管辖制度的构建
1.职务犯罪跨区域管辖权的具体设置
首先，明确职务犯罪跨区域管辖制度的适用条件。对于跨区域管辖制度的适用对象、适用标准、适用范围、适用程序、适用原则等内容在法律上明确规定。其次，明确规定职务犯罪跨区域管辖制度一致。这主要是指针对符合条件的职务犯罪案件应在侦查阶段开始进行跨区域管辖。一是为了排除侦查阶段的阻碍，二是为了避免诉讼期间由指定管辖而导致法检衔接不畅带来的补充侦查不便、浪费诉讼时间、降低诉讼效率的问题。
2.相关配套制度的完善
（1）建立职务犯罪跨行政区划组织机构。跨区域的司法机构的建立应是运行管辖权的前提。而如何建立跨区域的人民法院、人民检察院，按照科学、精简、高效和有利于实现司法公正的原则，可以借鉴中纪委内部监察室机构设置，综合考虑地区经济、社会发展程度等法律评价问题，对同一辖区内同一级别的行政区划进行整合、集中、合并。
（2）统一职务犯罪犯罪线索管理。职务犯罪跨区管辖制度的建立，侦查管辖权与原行政区域的分离，那么对于犯罪线索的管理也应有跨区管辖机关统一管理、分流、控制、监督等。这样有利于均衡检察资源，缓解有的机关案多人少的困境。
（3）整合职务犯罪侦查资源。对于侦查资源主要指的是侦查人员和技术手段这两方面。设立职务犯罪跨区管辖制度，要对原有的职务犯罪侦查人员进行整合。对于技术侦查措施，建立职务犯罪跨区域管辖机关则可以相应的将技术侦查手段的批准权归入其管辖权中。这有利于职务犯罪侦查的效率，符合职务犯罪侦查保密性的要求。
（4）构建检察院和法院跨区域管辖的统筹协调机制。职务犯罪案件跨区域管辖并不是司法程序中某一个环节的单独指定，而是从立案、侦查、提起公诉和审判甚至是执行环节的跨区域管辖，涉及了公、检、法、司等众多部门。为了避免跨行政区域管辖的混乱，立法应当明确规定跨行政区域管辖制度，将职务犯罪案件纳入跨行政区域检察院、法院的管辖范围中，赋予检察机关侦查优先权，以检察机关的管辖权限来确立审判机关的管辖权，达到侦诉审管辖的统筹协调。
（5）建立职务犯罪跨区域管辖权的监督和异议制度。注入检察机关以外的力量来监督制约，如健全人民监督员的监督制约机制。同时，为了更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的司法权益，法律应给予其司法救济的权利。