管辖权制度（精选12篇）
管辖权制度 篇1
在网络世界中, 由于突破了时间和空间上的限制, 互联网引发的法律冲突和矛盾也呈现无国界性的特点。当电子商务网站触及无国界的、被称为网络空间的全球市场时, 它们便成为世界各国法律的潜在管辖对象。目前普遍存在的难题是, 经营者网络地址与物理地址不存在必然的联系, 传统的属地管辖权很难适用;经营者的网络经营活动可能受到各国不同法律的管辖, 司法管辖重叠问题难以得到有效的解决;消费者在网络消费活动中, 如果涉及到境外消费, 其权益很难得到本国法律的保护。这些冲突和矛盾的客观存在意味着必须对现行管辖权制度进行研究, 探讨有效的解决方案。
一、电子商务对传统管辖权制度的冲击
1. 对地域管辖的冲击。
地域管辖是指以当事人所在地与法院辖区的隶属关系确定的管辖。地域管辖原则强调被告住所地、惯常居住地的法院具有管辖权, 是“原告就被告”原则的集中体现。我国《民事诉讼法》确定原告住所地法院有管辖权的条款极少, 这对原告合法权益的保护十分不利。在电子商务中, 产生的纠纷都是以消费者作为原告居多, 地域管辖中确立的被告住所地或侵权行为地管辖权原则对消费者来说是很大的负担。网络环境突破了传统物理意义上的界限, 网络空间中行为主体的行为结果将在全球范围内发生, 其结果所延伸到的领域也不可预测。网络交易合同和侵权行为案件中, 原被告大多相距甚远, 甚至处于不同的国家的管辖区域之内, 如果在这种情况下还按照传统的“原告就被告”原则执行, 将可能产生管辖权重叠的结果, 也将增大判决承认和执行的难度。因此, 在网络消费纠纷中, 不宜适用传统的“原告就被告”管辖原则。
2. 对属人管辖的冲击。
属人管辖强调的是一国法院对具有本国国际的人具有管辖权。在互联网形成的虚拟世界中, 任何信息都直观地反映为屏幕的显示。电子商务行为主体一般都采用虚拟身份或隐匿身份, 其真实身份很难查证, 这极大地削弱了国籍作为管辖权的基础。诉讼主体在很多情况下都仅仅是身份上隶属本国, 在诉因方面很难与法院地建议实际联系。虽然目前对网络经营者有专业的身份认证程序, 这主要是对网络主体的经营身份的确认, 并不限定其具体国籍。因此, 也不宜在网络交易领域实行属人管辖制度。
3. 对专属管辖的冲击。
专属管辖, 是指法律强制规定某类案件只能由特定法院管辖, 其他法院无权管辖, 也不允许当事人协议变更的管辖。专属管辖以社会公共利益为主要价值取向, 具有排他性、强制性和优先性的特点。我国《民事诉讼法》对可行使专属管辖权的诉讼作出了具体规定, 可以看出, 专属管辖是针对特别案件、特别领域以及特别法律客体而设置的管辖权规则, 网络消费主要涉及的是合同和侵权领域, 虽然网络区别于普通传播介质, 但在纠纷领域上大都并不适用专属管辖规则, 因此, 也不应将专属管辖视为网络消费纠纷的重点管辖规则。
4. 对协议管辖的冲击。
协议管辖是指当事人在争议发生之前或争议之后以协议或协商方式选择管辖法院。在电子商务纠纷中, 协议管辖具有一定的优势, 如可以有效避免管辖权冲突和重叠问题, 使管辖权更为确定。但需要考虑的是, 网络格式合同的存在给协议管辖带来了很大的不确定性, 格式合同条款是否能够体现当事人真正的合意而不是经营者对消费者的意志束缚, 能否平衡消费者的弱势地位从而更好地保障其合法权益, 是值得进一步探讨的问题。
二、电子商务纠纷管辖权理论探讨
在互联网管辖权成为全球性难题时, 世界各国也在探索解决这一问题的新模式, 由此衍生了诸多新的管辖权理论。其中, 最具代表性的有以下几种:
1. 管辖权相对理论。
管辖权相对理论又称“第四国际空间理论”, 在这一理论中, 网络空间被认为是独立的管辖区域, 划定的网络空间区域与其他传统领域有着截然不同的界限和管辖权规则。各国在网络空间的管辖权取决于其对网络的控制范围和能力, 每个国家对进入其控制领域的网络交易的商业活动有管辖权, 其管辖权行使方式与现实世界的管辖权类同。网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭, 法院的判决也可以通过网络的手段来加以执行。在法与科技的互动中, 网络技术拓展了法律的调整范围, 同时也为法律的适用提供了技术支持。
在管辖权相对理论下, 法官对案件管辖权的判断带有很大的主观因素, 其主要依据的是本国的网络技术和法律规定, 这会使网络管辖标准更加不确定, 并且对于涉及范围广泛的网络交易纠纷来说, 在全世界范围内并不具有普适性, 也不能从根本上解决问题。网络空间与物理空间事实上是不可分割的, 并不能人为地以技术手段解决网络管辖权的难题。管辖权相对理论虽然赋予每个国家自己决定其网络管辖权的权力, 但在国际社会上却没有权威机构制定的规范来确定一国对网络接触和控制的范围, 这种管辖权理论的任意性将给原本难解的网络司法管辖权增加更多的困惑。要更好地解决网络管辖权问题, 需要各国的通力合作, 而不是各自为营。因此, 从互联网长期稳定发展来看, 管辖权相对理论不宜适用, 必须以国家主权为原则对网络管辖权进行设计才切实可行。
2. 服务器所在地法院管辖理论。
该理论认为, 服务器类似于传统意义上的住所, 由服务器所在地法院对网络交易纠纷进行管辖, 与传统管辖权更契合。依据这一理论, 如果网络交易主体被起诉, 其网址对应的服务器所在地法院具有管辖权。虽然服务器所在地进行管辖具有稳定性, 但在实际操作中却存在很大困难。对于网络交易活动而言, 与网络服务器相关联的地理地址, 不仅包括网址对应的服务器所在地, 还将延伸至网络交易活动其他参加主体的服务器地址, 网络活动的无国界性使这些地址可扩展到世界各地。因此, 服务器地址也将存在于不同的国家或者地区, 这将使网络纠纷受到各国法院的管辖或制约, 不仅会引起管辖冲突, 也给合同或侵权诉讼的原告确定起诉法院造成障碍。服务器所在地管辖理论将加大电子商务诉讼难度, 不能对网络交易的发展产生促进和推动作用。
3. 网络主权理论。
该理论以美国的约翰逊 (David R.Johnson) 和波斯特 (David G.Post) 为代表, 这一理论反对把传统的法律规则适用于互联网 (1) 。网络主权理论认为, 网络空间是新崛起的社会, 在这一社会应设立自己的权力机构, 确立不同于现实世界的法律。在管辖权方面, 应当确定独立的管辖权规则, 网络主体之间的纠纷应由网络服务提供者根据网络法律规则来解决并执行, 从而避免管辖法院的争议。
通过网络解决网络争议是较为便捷和有效的途径。建立有效的网络争端解决机制, 发展网络调解或仲裁作为纠纷解决的方式是可行的, 目前也在实际的纠纷解决中有所应用, 并取得了较好的效果。但必须明确的是, 这些纠纷解决机制是在传统纠纷解决机制的基础上有所突破和创新, 但并未完全脱离传统纠纷解决机制的轨道, 网络主权理论却试图以网络的自治性管理来代替传统法律, 并基本否定了已经建立起来的法律规则和价值标准。在网络环境下, 虽然网络空间的纠纷管辖面临很多困境, 但仅仅是要在既有原则下探讨适合网络的调整方式, 并且不能不顾实际地确定与现实相悖的执行标准。网络空间不能独立于现实空间而存在, 在虚拟的网络背后是现实的物理世界。网络更不能摆脱立法和司法的约束, 否则一切都将是空谈。网络主权理论从其本身而言就存在很大的缺陷, 因此, 不能将这一理论适用于电子商务纠纷的解决。
三、电子商务纠纷管辖权模式分析
为了保护网络消费者的权益, 世界各国和国际组织都制定了有利于消费者的管辖权规则。消费者所在地管辖权是实践中重要的管辖权规则之一, 是将消费者的住所地或惯常居住地与管辖权相联系的规则。
1. 欧盟:
消费者保护为中心。欧盟对消费者的保护十分重视, 并将其列入公共政策范畴。1968年欧盟《关于民商事管辖权及判决执行公约》 (简称《布鲁塞尔公约》) 对商业交易诉讼管辖权问题作出了规定, 但由于电子商务的发展, 其不能有效解决其中出现的新问题。2000年, 欧盟通过了《布鲁塞尔规则》 (2) , 其中涉及的电子商务的诉讼管辖权规则, 较为全面地为网络消费者提供了保护性管辖。
在网络消费合同的管辖权方面, 《布鲁塞尔规则》规定:“消费者作为消费合同诉讼的原告时可选择在自己的住所地国法院或被告住所地法院起诉;当消费者作为被告时, 诉讼只能由消费者住所地国法院管辖。”这一规则使网络经营者必须在消费者住所地法院回应消费者的起诉, 如果电子商务经营者的网站可以在欧盟成员国内被任何消费者访问, 那么经营者就有可能在任何成员国被起诉。这一条款的主旨是增强消费者在诉讼中的地位, 对其弱势地位通过立法进行平衡。《布鲁塞尔规则》第15条还规定了经营者“指向性”行为的管辖权, 但这一条款仅适用于消费者在交互性网站上订立的合同, 而并不适用于被动性网站, 即如果仅仅是通过网站发布广告, 不能认为构成指向性行为, 即不能适用消费者所在地管辖权规则。在网络侵权纠纷管辖权方面, 《布鲁塞尔规则》第5条第3款调整因特网侵权案件中的特别管辖, 规定位于损害发生地或可能发生地的法院具有管辖权, 欧洲法院裁定损害发生地可以是损害结果产生地或是损害行为实施地 (3) 。由此, 对于消费者来说, 如果其权利受到侵害, 可以在损害结果产生地即消费者住所地起诉。
2. 美国:
扩大电子商务经营者地管辖权。对于电子商务纠纷管辖权来说, 美国尚未能形成统一的标准, 在具体实践中, 影响较大的是滑动尺度标准 (Sliding Scale Test, 又称“系谱标准”) 和目的指向标准 (Targeting Approach) 。依据滑动尺度标准, 行使对人管辖权的合宪性, 与通过互联网经营商务活动的性质和特征有关, 主要分为三个层次的内容: (1) 被告明确运用互联网从事商务活动; (2) 被告经营的是非交互性网站, 在网站上被告仅仅张贴信息, 允许不同区域的居民使用, 在这种情况下, 法院不能行使管辖权; (3) 行使管辖权, 要具体分析网站的互动程度、网站发生信息交换的商业性质。滑动尺度标准由Zippo Mfg Co.v.Zippo Dot Com, Inc一案确立, Mc Laughlin法官详述了这一标准, 指出在涉及网络联系的案件中, 管辖权是否可行使的最终依据在于:“个人或组织通过互联网进行商业活动的本质和性质……一种情况是被告确实通过互联网进行了商务的情况, 相反的情况是被告仅仅通过网站张贴信息而所使用的网站被辖区外的用户登录的情形。一个被动的网站仅仅是将信息提供给那些对此感兴趣的用户, 这种行为不能作为行使个人管辖区的依据。”在Compu Serve, Inc.v.Patterson中, 对于合同管辖权问题, 第六巡回法院推翻了俄亥俄州联邦地区法院以缺乏个人管辖为由驳回的裁决, 强调Patterson与Compu Serve签订了书面合同, 由此导致俄亥俄州法律的适用, 地区法院仅关注Patterson作为Compu Serve用户身份是不正确的, 地区法院忽略了“其关系中最显而易见的事实:Patterson选择从德克萨斯向俄亥俄州的Compu Serve系统传送他的软件, 任何人可以通过此系统访问Patterson的软件, Patterson也借助于此系统宣传并出售他的产品”, 这使最低联系标准得到满足。滑动尺度标准适用的最大问题在于主观性因素占很大成分, 对于网站互动程度和网站信息交换类型的判断往往取决于法官的自由裁量权, 在实际操作中没有客观标准的支持将会增大判决的难度。
依据zippo案确定的原则, 第九巡回法院在Cybersell, Inc.v.Cybersell, Inc.中认定:消极广告, 包括不允许访问者购买产品的旗帜广告, 和“仅仅提供信息给那些感兴趣的人”的非互动网站, 如果没有其他联系, 就不会受到管辖。相形之下, 引诱消费者到网站上购买商品, 或者通过其他方法达成合同或在线业务的网站, 可能受到管辖。在这一案件中, 确立了更新的目的指向标准, 即法院应当对被告指向法院地的有目的的活动程度作出评价, 要求被告明确、具体地将其在线行为针对某个州以归入或受到该州的管辖。被告的物理存在是不必要的, 只要其努力是“有目的指向”该州的居民, 因为电子邮件和有线通信已经使不实际进入一个州而进行交易成为可能。目的指向标准的适用将扩大电子商务经营者所在地的管辖权, 也会降低其在国外被诉的风险。
从欧盟和美国对网络管辖权的区别可以看出, 欧盟对网络管辖权坚持以消费者利益为主导, 扩大了消费者所在地管辖权的适用范围;而美国则致力于发展网络经济, 主张维护电子商务经营者利益, 并对消费者所在地管辖权予以严格限制, 从而促进其电子商务产业的发展。美国和欧盟对网络管辖权截然不同的观点是其基本价值取向不同造成的, 这种分歧很难在短时间内达成一致, 各国应在协调与合作的基础上探讨适合本国情况的管辖权规则。
四、我国电子商务纠纷管辖权的完善建议
我国目前并没有专门的法律来确定电子商务的管辖权, 对这类纠纷的管辖仍然还是适用《民事诉讼法》的相关规定。但在网络交易中, 消费合同的签订地和履行地等都更为模糊, 因此, 有必要对此予以明确。目前, 世界各国也尚未形成对网络案件管辖权的统一规范, 但从总体上而言, 各国司法实践都未脱离传统的管辖权理论。从维护我国网络经济发展秩序和支撑消费者信心角度而言, 应当从传统管辖权理论着手, 将传统管辖权理论赋予网络环境下新的解释, 同时吸收当代的新思潮, 考虑加强对网络消费者这一弱势群体的保护, 采纳消费者地管辖制度。消费者所在地与消费者的消费行为最密切的联系, 因此, 由消费者所在地法院管辖网络纠纷诉讼具有更大的合理性。在协议管辖中, 法院选择条款应具有公平和公正性, 应确定有利于消费者的管辖条款, 即消费者应对法院的选择有决定权, 并且只有消费者能够选择消费者住所地或惯常居住地以外的法院进行诉讼或这一选择已经过消费者同意。
事实上, 对网络司法管辖权采纳消费者原地管辖权规则也会产生相应的弊端, 对经营者特别是小成本经营者而言, 将加重其应诉的负担。在这一问题的解决上, 既要关注网络空间和网络技术发展的趋势和特点, 探索有效的管辖权规则, 也要充分利用现有的法律法规, 充分借鉴发达国家或国际组织的立法经验并汲取教训;既要保证国家主权的完整性, 也要考虑互联网的无国界性因素。因此, 在给予消费者特别保护的同时, 也应考虑多方利益的协调以及网络经济的长远发展, 这对我国来说将是一项持久且艰巨的任务。
参考文献
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管辖权制度 篇2
司诉 讼
理由
是什么？
论级别管辖权异议制度的完善
李浩
【摘要】对级别管辖权的异议是管辖权异议制度的重要内容，对级别管辖权的异议分为不同的类型。我国司法实务对级别管辖权异议与对地域管辖权异议采用不同的处理程序，不允许当事人对受诉法院就异议所作出的决定提起上诉。这种限制上诉的做法既缺乏法律依据，也不利于保障当事人的程序权利，且与修订后的民诉法允许对管辖错误申请再审的规定不相协调。应当赋予当事人因诉讼进行中确定级别管辖的事由发生变动而请求将案件移送到上一级法院审理的权利，应当赋予当事人对级别管辖异议裁定的上诉权。
管辖制度是既与法院相关也与当事人相关的一项重要的程序制度，“管辖权是对审判权的具体落实，管辖权的正确确定，是人民法院公正审判的前提。”管辖权异议是我国1991年全面修订民事诉讼法时新增加的内容，增设这一制度的目的，是为了保证法院依法正确行使管辖权。管辖权异议制度的设立，也为当事人增加了一项程序性权利。立法机关意在通过与管辖有着直接利害关系的当事人提出异议的方式来促使法院依法行使管辖权。法院对第一审民事案件的管辖分为级别管辖和地域管辖，当事人对管辖权的异议，也相应地分为对级别管辖权的异议和对地域管辖权的异议。本文拟对级别管辖权的异议作些探讨。
一、级别管辖权异议的类型
由于级别管辖的确定要比地域管辖的确定相对简单，与对地域管辖权的异议情形相比，提出级别管辖权异议的数量也相对较少，但尽管如此，级别管辖权的异议仍然会呈现出不同的类型：
(一)对下级法院异议型与对上级法院异议型
依照当事人针对的法院，级别管辖异议可以分为以下两种：
1.对下级法院的级别管辖权提出异议
当事人之所以会对下级法院的级别管辖权提出异议，是由于当事人认为下级法院受理了按照法定管辖应由上级法院受理的案件。下级法院审理上级法院管辖的诉讼是诉讼实务中时有发生的现象，下级法院受理依照法定管辖属于上级法院受理的诉讼分为合法与不合法两种情形。
合法是指下级法院虽然受理了依法原本由上级法院管辖的诉讼，但却是通过合法的途径取得的管辖权。这具体又分为两种情况：一种是上级法院依法受理原告提起的诉讼后，认为该案件比较简单，由下一级法院审理更便于当事人进行诉讼，于是便按照《民事诉讼法》第39条第1款关于管辖权下放性转移的规定，把依法由本院管辖的案件交给下级法院审理。另一种是原告在起诉讼时诉讼标的的金额属于下级法院管辖的范围，但在法院受理后又通过增加诉讼请求等方式增加了请求的数额，法院认为原告这样做并非是为了规避级别管辖。
违法是指下级法院违反级别管辖的规定，出于不正当目的，超越其职权范围受理上级法院管辖的诉讼。下级法院违法行使级别管辖权也有两种情形：一种是原告向不具有级别管辖权的下级法院提起诉讼，下级法院在审查时也明知该案件依法应当由上一级法院管辖，但出于多收一些诉讼费或者地方保护的目的，不是依照《民事诉讼法》第111条第4款的规定告知原告向有管辖权的上级法院提起诉讼，而是向上一级法院请示，要求上级法院把管辖权下放给自己，上级法院则是在未对案件进行审查的情况下，将原本由自己管辖的案件下放给下级法院。另一种是原告为了规避级别管辖，在起诉时故意只主张较少的金额，使诉讼标的金额符合下级法院的管辖标准，待法院受理后，再增加起诉的金额，而法院则对规避管辖的行为听之任之，不把案件移送到上一级法院。
对下级法院合法审理上级法院管辖的诉讼，当事人虽然也有可能提出管辖权异议，但提出异议的情形是比较少的，实践中多见的是，被告对下级法院违法行使级别管辖提出异议，尤其是在被告认为变更级别管辖与地方保护相关时。
2.对上级法院的级别管辖权提出异议
在当事人认为上级法院受理了按照法定管辖属于下级法院受理的诉讼时，当事人也可能对上级法院的管辖权提出异议。上级法院受理下级法院管辖的诉讼，有两种情况，一种是上级法院根据《民事诉讼法》第39条的规定通过管辖权转移的方式把下级法院管辖的诉讼提到上级法院审理，另一种是上级法院直接受理了属于下级法院管辖的诉讼。当事人提出管辖权异议，主要是针对第二种情形。在诉讼实务中，如果案件的性质和数额都是明确的，上级法院一般不会去受理依法属于下级法院管辖的诉讼，当事人与法院也不会产生级别管辖权的争议。出现管辖权争议，主要是由于最高法院原先把民事案件分为传统民事案件和经济纠纷案件，并对这两类案件确定不同的级别管辖的数额。当某一案件的诉讼标的的金额按照民事案件应当由上级法院管辖而按照经济纠纷案件属于下级法院管辖时，当事人与法院之间就可能因对案件的性质认识不同而产生管辖权争议。
最高法院采用大民事概念后，不再区分民事案件与经济纠纷案件，因而在用诉讼标的金额确定级别管辖时，该金额标准统一适用于各种民事案件，所以原先的问题已基本不复存在。当然，由于在以诉讼标的金额确定级别管辖时，最高法院根据双方当事人是否同在受诉法院的辖区、案件是否涉外或涉港澳台，规定了不同的数额标准，[6]当事人仍然可能因为对是否在同一辖区、是否为涉外或涉港澳台案件的认识不同，同法院产生管辖权争议。但同民事案件与经济纠纷案件的区分标准相比较，新的区分标准确定性更高，产生争议的可能性会较小。
(二)诉讼开始时提出型与诉讼进行中提出型
依照提出级别管辖异议的时间，可分为诉讼开始时提出与诉讼进行中提出两种：
1.诉讼开始时提出
诉讼开始时提出，是指当事人在起诉与受理阶段向法院提出管辖权异议。由于我国民事诉讼法规定当事人在答辩期间有权提出管辖权异议，所以诉讼实务中对级别管辖的异议通常都发生在这一阶段，在法院受理原告提起的诉讼后，被告在答辩期内对受诉法院的级别管辖权提出异议。
2.诉讼进行中提出
有的案件，原告起诉时是按照级别管辖的标准向有管辖权的法院提起诉讼的，受诉法院审查后，认为是属于本院管辖的诉讼，所以就受理了原告提起的诉讼。由于此时法院是依法行使管辖权的，所以被告方不会提出异议。但在法院受理后，原告又在审前准备阶段或案件审理阶段增加了诉讼请求的数额，使得诉讼标的的金额超出了受诉法院级别管辖的权限，被告认为原告这样做是为了规避级别管辖的规定，所以不同意由原审法院继续审理该案件，对原审法院的级别管辖权提出异议。
二、级别管辖权异议的程序
为了保证当事人依法行使管辖异议权，保证法院依法审查当事人提出的管辖异议，同时也为了保证诉讼不至于由于管辖异议的提出而被拖延，《民事诉讼法》对管辖权异议的程序作了精心的设计：法院受理诉讼后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，法院对当事人提出的异议，应当及时进行审查，异议成立的，裁定把案件送到有管辖权的法院审理，异议不成立的，裁定驳回(第38条)。当事人对法院作出的裁定不服的，还有权向上级法院提起上诉(第140条第2款)。考虑到《民事诉讼法》第140条对明确列举的10种裁定，只允许对其中的3种裁定提起上诉，而管辖权异议的裁定便是其中之一，应当认为立法机关对管辖权异议的程序性救济还是给予了充分的重视的。
虽然法律增设了管辖权异议制度，但是，在这一制度开始运行之初，由于当事人对法院管辖权的异议，基本上都是针对法院的地域管辖权的，所以连当事人是否有权对法院的级别管辖权提出异议都是不清楚的，[8]因而提出和处理级别管辖异议的程序问题自然也就未能引起关注。由于法律并未把当事人的管辖
权异议限定在地域管辖，再加上诉讼中有当事人开始对法院的级别管辖提出异议，所以如何处理级别管辖权异议自然就浮出了水面，成为法院审判实务中必须面对和解决的问题。
在1995年和1996年，最高人民法院针对下级法院就级别管辖异议如何处理作出了两次答复。1995年，针对山东高院的请示作出了《关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函》(法函[1995] 95号)，[9]其内容是：级别管辖是上下级法院之间就一审案件审理方面的分工。各高级人民法院根据经济纠纷案件诉讼标的金额分级确定管辖法院的规定，虽不是法律规定和司法解释，但一经我院批准，即应当认真执行。当事人就级别管辖权提出管辖异议的，受诉法院应认真审查，确无管辖权的，应将案件移送有管辖权的法院，并告知当事人，但不作裁定。受诉法院拒不移送，当事人向其上级法院反映情况并就此提出异议的，上级法院应当调查了解，认真研究，并作出相应的决定，如情况属实确有必要移送的，应当通知下级法院将案件移送有管辖权的法院;对下级法院拒不移送，作出实体判决的，上级法院应当以程序违法为由撤销下级法院的判决，并将案件移送有管辖权的法院。同时还应以违反审判纪律对有关人员作出严肃处理。199年，最高人民法院又针对江西高院的请示作出了《当事人就案件级别管辖权向上级法院提出异议上级法院发函通知移送，而下级法院拒不移送，也不作出实体判决应如何处理问题的复函》(法函[1996] 150号)，该《复函》的内容为：原则同意你院倾向性意见。你院《关于江西省第一审经济纠纷案件级别管辖规定》已经我院批准，你省各级人民法院都应当认真执行。上级人民法院认为下级人民法院违反级别管辖的规定，应通知有关法院将案件移送有管辖权的法院审理，该法院必须移送。如果受诉法院拒不移送，即使尚未作出实体判决的，上级人民法院也可参照本院法函[1995]95号函的精神，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第140条第1款第11项的规定，裁定将案件移送有管辖权的法院审理，同时应对有关人员给予严肃批评;情节严重的，应以违反审判纪律对有关人员作出严肃处理。
这两份公函明确和强调了下列问题：其一，级别管辖的标准确定后，各级法院都应当严格遵守和执行，应当按照级别管辖的权限受理诉讼;其二，当事人有权对级别管辖提出异议，对提出的提异议，受诉法院应当认真审查;第三，受诉法院审查后，根据情况作出是否移送的决定并通知当事人，但不作裁定;第四，对受诉法院所作决定不服，当事人可以向上级法院反映意见，上级法院应当认真调查，对级别管辖确有错
误的，以裁定方式告知下级法院进行移送;第五，下级法院拒不移送并作出实体判决的，上级法院应当撤销判决并指令下级法院将案件移送到有管辖权的法院审理。
这两份公函尽管充分肯定了当事人的异议权，但在处理异议的程序上却与地域管辖存在着相当大的区别，即对于地域管辖权的异议，法院审查后须以裁定的方式作出回应，而对于级别管辖权的异议，法院虽然也要把处理结果告知当事人，但却不作裁定，而以通知的方式告知当事人。相应的，由于法院不作裁定，当事人对受诉法院作出的决定不服，也无权提起上诉，只能通过向上一级法院反映情况的方式寻求进一步的救济。
如果说上述当事人对一审法院作出的级别管辖异议的决定无上诉权的结论是从最高人民法院公函中推论出来的话，最高人民法院对何荣兰诉海科公司等清偿债务纠纷一案的二审判决则是极为清晰地说明了这一问题。该案件的原告何荣兰受让中国长城资产管理公司济南办事处依法享有水泥制品厂债权本金1260万元及相应利息后，向山东高院提起诉讼，要求被告水泥制品厂和海科公司偿付本金和利息3000余万元。由于依照山东高院的规定，经济纠纷案件的诉讼标的额需达到5000万元以上，高级法院才有管辖权，民事案件的诉讼标的的金额只需达到3000万元以上，高级法院就有管辖权，而海科公司则认为本案是经济纠纷案件，数额尚未达到由高级法院管辖的标准，所以在一审中就对山东高院的级别管辖权提出异议，请求一审法院把案件移送到东营市中级人民法院审理。管辖异议被山东高院驳回，海科公司针对山东高院的一审判决向最高人民法院提起上诉时，把管辖错误也作为上诉的理由之一。最高人民法院在二审判决书中驳回了海科公司的上诉请求，驳回的具体理由是：“海科公司在上诉主张中就本案级别管辖问题提出异议，因级别管辖是上下级法院之间就一审案件审理方面的分工，当事人就级别管辖提出管辖异议的，受诉法院应认真审查，确无管辖权的，应将案件移送有管辖权的法院，并告知当事人，但不作裁定。上述规定表明，当事人虽然就级别管辖问题有权提出异议，但就异议不具有诉权。当事人不得以级别管辖异议为由提起诉讼主张，对异议被驳回后亦不具有上诉的权利。海科公司向一审法院提出的级别管辖异议，已经一审法院予以答复，且在一审卷宗中有所记载。海科公司就级别管辖问题提出的上诉请求，超出了当事人提起上诉的请求范围，故不应支持。”在这里，二审判决并未对该案件在性质上究竟是民事案件还是经济纠纷案件，一审法院受理这一案件在级别管辖上是否有错误这一实质性问题进行审查，而是从程序上明确，当事人对级别管辖的异议被一审法院驳回后，当事人对驳回的决定没有上诉权，而没有上诉权的原因，是由于一审法院在驳回时未采用裁定方式。
不过，由此便得出对级别管辖的异议不能上诉的结论还太早。在河北新凯汽车制造有限公司、高碑店新凯汽车制造有限公司(以下称河北新凯和高碑店新凯)与(日本)本田技研工业株式会社、东风本田汽车(武汉)有限公司、北京鑫升百利汽车贸易有限公司侵犯外观设计专利权纠纷管辖权异议案中，同样是针对一审法院对级别管辖异议处理提出的上诉，最高人民法院却采取了与何荣兰诉海科公司案不同的做法。
在该案件中，上诉人河北新凯和高碑店新凯因北京市高级人民法院受理了原告诉他们的侵犯外观设计纠纷案，对受诉法院的管辖权提出了异议。在一审中，北京高院是依据原告提交的经公证的北京鑫升百利汽车贸易有限公司销售被控侵权产品的证据受理这一诉讼的，因而作为共同被告的河北新凯和高碑店新凯一方面对该案件的地域管辖权提出异议，另外一方面对级别管辖权提出异议。两被告对地域管辖权提出异议的理由是：被控侵权产品即型号为HXK6491E的汽车系由河北新凯汽车制造有限公司制造，该公司住所地在河北省，依据有关司法解释，本案应由河北省石家庄市中级人民法院管辖。而对级别管辖权异议的理由是：《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第2条规定：“专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。”该规定并未说高级人民法院可以受理第一审专利纠纷案件，而北京高院却根据本院作出的关于级别管辖的规定受理了这一诉讼，所以认为北京高院违反最高人民法院的规定受理诉讼。北京高院审查异议后作出了驳回异议的裁定，在裁定中仅对地域管辖的异议阐述了为何异议不能成立的理由，而未说明级别管辖权异议亦不能成立的理由。[11]异议被驳回后，河北新凯和高碑店新凯向最高人民法院提起了上诉，上诉的理由有两点：其一是对原审裁定关于北京鑫升百利汽车贸易有限公司销售被控侵权产品的说法，被上诉人未举证，也未经质证;其二是原审裁定对上诉人在管辖异议中提出的专利纠纷第一审案件由中级人民法院管辖而不能由高级人民法院管辖的理由未予答复;且北京市高级人民法院关于一审知识产权民事案件级别管辖的有关规定违法，与最高人民法院的上述规定相悖。
最高人民法院受理后，并未因为第二点上诉理由是针对级别管辖问题的而认为上诉人无权就级别管辖问题提起上诉。最高人民法院审理后对这一上诉理由作出了明确的评价，即：《专利纠纷规定》第2条的本意在于专利纠纷案件的最低审级应当是这些指定的中级人民法院，并未排除高级人民法院依法行使一审专利纠纷案件管辖权。北京市高级人民法院于2002年12月17日制定的《关于北京市各级人民法院受理第一审知识产权民事纠纷案件级别管辖的规定》中规定，争议金额1亿元以上的知识产权民事纠纷案件(含涉外纠纷案件)由高级人民法院管辖。该规定内容符合民事诉讼法及本院司法解释的有关规定，可以作为确定本案级别管辖的依据。本案原告起诉请求的赔偿额为1亿元人民币，北京市高级人民法院对本案具有级别管辖权。两上诉人关于高级人民法院不能管辖第一审专利纠纷案件和北京市高级人民法院制定的关于一审知识产权民事案件级别管辖的有关规定违法的上诉理由均不能成立。但原审法院对两上诉人的此管辖权异议理由未作评判，亦有所缺憾。
该案件与何荣兰诉海科公司案的不同之处在于，该案件被告既对地域管辖权提出了异议，又对级别管辖权提了异议，一审法院虽然未就级别管辖的异议作出答复，但针对地域管辖权的异议作出了裁定，这样原告就能针对这一裁定提起上诉。而在何荣兰诉海科公司案中，被告虽然也对一审法院的管辖权提出异议，但由于异议是专门针对一审法院的级别管辖权提出的，一审法院按照最高人民法院的《复函》不作裁定，所以被告无从对一审法院驳回异议的决定提起上诉，只得在对判决提起上诉时把其认为的级别管辖错误作为上诉的理由之一。不过，即使两被告利用对地域管辖权异议裁定的上诉一并就级别管辖权异议提起了上诉，最高人民法院在审理时，也是可以按照《95号函》的规定，如同在何荣兰诉海科公司案中一样，以当事人对法院作出的级别管辖的异议的决定无诉权为由，对这方面的上诉不予审理。但是，最高人民法院不仅审理了对级别管辖权异议的上诉，而且给出了为何异议不能成立的理由。
尽管最高人民法院在上述案例中对就级别管辖的异议进行了审理，但总体而言，当事人就级别管辖的异议无上诉权的结论还是能够成立的，原因很简单，因为按照《复函》的要求，受理诉讼的法院对级别管辖的异议不作裁定，而民诉法又偏偏规定只有对管辖权异议的裁定才能够提起上诉。
三、改进级别管辖权异议的建议
(一)明确规定当事人在诉讼中提出管辖权异议的权利
如前所述，原告起诉后增加诉讼请求，被告提起反诉，都可能使得诉讼标的的金额超过受诉法院的级别管辖的权限。对于此种情形，最高人民法院出于管辖恒定的考虑曾作出过批复：“当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的金额，致使诉讼标的金额超过受诉法院级别管辖权限的，一般不再变动。但是当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外。”
上述规定采取区别对待的做法，在实质上是具有合理性的，并且“一般不再变动”也是有利于程序的安定和提高诉讼效率的，但从程序权利保障的视角看，仍然存在着不足，因为按照上述规定，管辖是否变动，完全由法院决定，当事人对此完全没有表达意见的机会，可是说是对当事人诉讼权利的不应有的忽视。其实，如果一方当事人为了规避级别管辖而采取起诉后再增加诉讼请求金额的做法的，其行为损害的不仅是司法程序的公正性，而且会损害对方当事人的程序利益甚至是实体权利。对方当事人由于同这一行为有着直接的利害关系，因此理应享有提出管辖权异议的权利。从比较法看，德国、日本也都是赋予了当事人请求把案件移送到上一级法院的权利。
(二)赋予当事人对级别管辖权异议的上诉权
从最高人民法院的复函看，之所以对级别管辖的异议程序作出了与地域管辖异议程序不同的解答，其理由是级别管辖不同于地域管辖，是上下级法院之间关于受理第一审民事案件的分工，所以对级别管辖的异议法院不用裁定。
但是，这一理由是否充分，仍然是值得进一步探讨的。
其一，对级别管辖的异议不作裁定缺乏法律依据。从民事诉讼法对管辖权异议的规定看，并没有对级别管辖的异议与地域管辖的异议设定不同的程序，所以《复函》对这两种意义的处理程序作出区别对待的依据似乎并不充分，既然从管辖权的确定来说级别管辖是不可或缺的环节，并且只有首先确定级别管辖后
才能够进一步确定案件的地域管辖，既然法院正确实行管辖权既包括正确行使地域管辖权又包括正确行使级别管辖权，那么在允许当事人对级别管辖提出异议的情况下，就没有理由不允许当事人对法院作出的决定提起上诉。对级别管辖提出异议行使上诉权的障碍在于法院对当事人提出的异议不作裁定，而从民事诉讼法关于裁定适用范围的第140条看，是非常清晰、明确地规定了对管辖权有异议的处理法院应当适用裁定的。
其二，损害了当事人的诉讼权利。从诉讼实务中当事人对管辖权提出的异议看，既有对上级法院受理了按照规定由下级法院管辖的案件提出异议，也有对下级法院受理了按照规定应当由上级法院管辖的案件提出异议，所以不能把民事诉讼法允许上级法院审理依法由下级法院管辖的案件作为拒绝当事人上诉的理由。法院对当事人提出的级别管辖异议不作裁定，就像法院不受理当事人提起的诉讼用通知而不用裁定一样，会严重损害当事人的诉讼权利。
其三，不利于下级法院严格按照级别管辖的规定受理诉讼。从异议的效果说，只允许当事人在第一审对级别管辖提出异议，法院作出处理决定之后就不再允许在提起上诉，既不利于上级法院监督下级法院是否依照级别管辖的规定受理诉讼，也不利于保障当事人的程序救济权。“上诉手段之许可不仅考虑了当事人对正确裁判的利益，而且也考虑到了良好运转的司法的公利益。因为上一级审查的可能性加强了法官致力于细心思考和审查自己的判断倾向。”如果不允许上诉，下级法院在处理此问题时就难免有时候不那么慎重，而对于当事人来说，在法院驳回异议的情况下，就失去了有效的救济手段。
其四，不利于救济途径的有序化。从救济途径和方式有序化的视角看，允许上诉比当事人通过非程序的向上级法院反映情况是一种更好的选择。《复函》虽然不允许当事人对一审法院作出的关于级别管辖的异议提出上诉，但是并未禁止当事人继续向上级法院反映一审法院级别管辖错误的问题，相反，《复函》还明确要求上一级法院对当事人反映的问题，“应当调查了解，认真研究，并作出相应的决定，如情况属实确有必要移送的，应当通知下级法院将案件移送有管辖权的法院”。虽然《复函》要求上级法院应对当事人反映的问题认真调查和处理，但由于对采用什么样的方式调查，在多长的时间内调查处理完毕，采用
什么样的方式把处理结果告诉当事人等都未明确，反映和处理的方式能否有效地保障当事人的救济权，上级法院能否对下级法院实施有效的监督都不无疑问。既然肯定当事人可以就其认为的级别管辖错误进一步向上一级法院反映，允许当事人采用这种非程序性的方法，那还不如赋予当事人上诉权，把当事人就这一问题的程序性救济方法制度化和规范化。
其五，有悖于程序安定的要求。在民事诉讼中，法院的裁判是通过环环相扣的程序获得的，后一程序行为是前一程序行为的继续并且是建立在前一程序行为的基础之上的。如果前一程序行为存在严重的瑕疵，就可能会影响到后一程序行为的效力，甚至使得当事人和法院辛辛苦苦实施的诉讼行为归于无效。所以，如果当时人对法院、对方当事人的诉讼行为的合法性、有效性存在着异议，就应当及时提出。允许对级别管辖权异议的处理提起上诉有利于尽早解决管辖权争议，符合程序安定的要求。在当事人对级别管辖的异议被受诉法院驳回后，如果允许当事人提起上诉，解决管辖权的争议就会按照常规的程序进行，上诉法院作出裁决后就能够给争议划上休止符。而按照目前实务中不准许上诉但允许当事人向上级法院反映的做法，一方面由于解决管辖权争议的正规的途径已经走完，受诉法院需要对案件继续审理，另一方面由于允许当事人继续向上级法院反映级别管辖存在的问题，一旦上级法院认为下级法院受理案件的确违反了级别管辖的规定，就会要求下级法院纠正，而此时下级法院已经进行的审理活动就会前功尽弃，这显然不符合程序安定的要求。
职务犯罪侦查指定管辖制度之完善 篇3
内容摘要：对职务犯罪进行指定管辖的法理依据、法律依据和实践依据都较为充分，但实践运用存在一些问题。完善职务犯罪指定管辖制度应当在遵循程序法定原则、侦查效率原则和人权保障原则基础上，从明确指定管辖案件范围、细化指定流程、加强程序衔接等方面完善相关制度。
关键词：职务犯罪 指定管辖 程序法定 侦查效率 人权保障
管辖是诉讼程序开始的前提和基础。当前，职务犯罪侦查指定管辖在司法实践中存在着一些较为突出的问题，需要予以重视。结合我国政治体制安排和法律制度规定，有必要采取“相对合理主义”的态度和原则，尽快完善职务犯罪侦查指定管辖制度，以进一步提升职务犯罪侦查法治化、规范化和现代化水平。
一、职务犯罪侦查指定管辖的主要依据
我国职务犯罪侦查指定管辖制度的产生和形成离不开现行法律制度安排和具体的司法实践活动。检察机关适用职务犯罪侦查指定管辖的主要依据可概括为以下三个层面内容：
（一）职务犯罪侦查指定管辖的法理依据
第一，符合我国刑事诉讼结构形态的有关内容。相对于西方法治国家普遍遵循的“审判中心主义型”刑事诉讼结构，我国刑事诉讼结构实为“诉讼阶段型”，即侦查、起诉、审判、执行等诉讼程序分别由不同的法定国家机关来行使，各个诉讼阶段之间既相对独立又彼此联系。作为一个相对独立的诉讼阶段，侦查有自己特定的诉讼目标和任务，这就要求侦查阶段一开始就需要解决好管辖这一重大问题，而不能用法院的审判管辖去逆推侦查管辖，检察机关在开始立案侦查的时候就应解决好管辖问题。
第二，适应我国职务犯罪侦查规律的相关要求。职务犯罪具有隐蔽性、团伙性、高智能性等特点，决定了职务犯罪侦查和普通刑事犯罪侦查存在较大差异，即“地方保护”和“权力干扰”成为职务犯罪侦查工作有效开展的严重阻力；在职务犯罪侦查立案之前设置有初查程序；职务犯罪侦查工作往往与纪检监察工作有着密切联系。因此，从我国职务犯罪侦查规律的视角来考察，检察机关职务犯罪侦查指定管辖制度不仅能够为职务犯罪侦查的顺利进行提供良好的侦查环境，而且能够较为灵活地连接起各个办案程序。
（二）职务犯罪侦查指定管辖的法律依据
根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《诉讼规则》）的相关规定，职务犯罪侦查指定管辖主要包括以下三类情形：第一，管辖权“由上至下”发生转移的案件。《诉讼规则》第14条规定：“上级人民检察院在必要的时候，可以直接立案侦查或者组织、指挥、参与侦查下级人民检察院管辖的案件，也可以将本院管辖的案件指定下级人民检察院立案侦查。”第二，管辖存在争议或者情况特殊的案件。《诉讼规则》第16条规定：“对管辖有争议的或者情况特殊的案件，由共同的上级人民检察院指定管辖。”第17条规定：“几个人民检察院都有管辖权的案件，由最初受理的人民检察院管辖。必要时，可以由主要犯罪地的人民检察院管辖。”第三，管辖不明或者需要改变管辖的案件。《诉讼规则》第18条规定：“上级人民检察院可以指定下级人民检察院立案侦查管辖不明或者需要改变管辖的案件。”
（三）职务犯罪侦查指定管辖的实践依据
检察机关在职务犯罪案件的办理过程中适用指定管辖主要是基于以下三个方面因素：第一，追求公平正义的侦查环境。从司法实践来看，职务犯罪嫌疑人在当地往往具有非常强大的保护势力和盘根错节的人脉关系，并且当前我国检察机关的独立性和自主性尚未得到充分保障，给职务犯罪侦查工作带来较大的阻力和困难。检察机关在职务犯罪侦查阶段适用指定管辖进行异地办案，可以营造相对公平正义的侦查环境，有力保证了快速有效侦破职务犯罪案件。第二，有效利用现有的侦查资源。上级检察机关（主要是省级人民检察院、地市级人民检察院）往往从全区职务犯罪侦查工作整体情况尤其是侦查资源配置情况出发，运用“职务犯罪侦查一体化机制”，将一些案件予以指定管辖。这一方面避免各下级检察机关出现“忙闲不均”的情况，另一方面也锻炼了各级检察机关职务犯罪侦查队伍，从而最大限度地实现该地区职务犯罪侦查资源的有效利用。第三，适应当前改革的有关要求。党的十八届四中全会明确提出：“探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院，办理跨地区案件。”在检察改革的试点地区，省级人民检察院指定新设立的跨行政区划检察院来集中管辖特定主体的职务犯罪案件。比如，北京市第四人民检察院管辖案件范围之一为北京市人民检察院指定管辖的跨地区重大职务犯罪案件及关联案件，上海市人民检察院管辖案件范围之一为上海市人民检察院指定管辖的跨地区重大职务犯罪案件。
二、职务犯罪侦查指定管辖的主要问题
在司法实践中，检察机关在运用职务犯罪侦查指定管辖的过程中出现了一些较为突出问题，概括起来包括以下几个方面：
第一，职务犯罪侦查指定管辖的案件范围不明。《诉讼规则》笼统地规定了我国职务犯罪侦查指定管辖的案件范围，但何为“必要的时候”？何为“情况特殊”？何为“需要的时候”？这些模糊的法律语言固然增加了职务犯罪侦查管辖的灵活性，但却导致各地检察机关对于职务犯罪侦查指定管辖案件的范围作出了各自不同的解释，如有的省级检察机关普遍适用职务犯罪侦查指定管辖，而有的省级检察机关则严格限制职务犯罪侦查指定管辖，导致法律适用的混乱，一定程度上破坏了法制的统一性和严肃性。
第二，职务犯罪侦查指定管辖的具体流程不清。这主要体现在以下三个方面：一是职务犯罪侦查指定管辖的启动程序较为随意，即在司法实践中，上级检察机关只要主观上“认为需要”即可启动职务犯罪侦查指定管辖程序，而并不需要其他条件予以约束；二是确定被指定管辖单位的随意性较大，如何确定改变管辖后的案件承接检察机关，尚无相应的法律法规作出规定；三是职务犯罪侦查指定管辖的方式不甚规范，有的职务犯罪案件侦查管辖采取的是“逐级指定”方式，而有的则采取“越级指定”方式。
第三，职务犯罪侦查指定管辖的衔接程序不畅。职务犯罪侦查指定管辖的衔接程序不畅主要表现为两个方面：一方面，就刑事诉讼之“外”的角度来看，纪检监察机关和检察机关在职务犯罪侦查指定管辖的衔接方面往往对接不上，如上级纪检监察机关有时没有经过同级检察机关，就将案件线索直接交给下级检察机关来作侦查指定管辖。另一方面，就刑事诉讼之“内”的角度来看，由于缺乏明文的程序法律规定以及个案沟通不畅等问题，在司法实践中，职务犯罪侦查指定管辖与后续的起诉管辖、审判管辖的衔接往往出现问题。比如，被指定管辖的检察机关在侦查完毕并移送到同级法院时，法院往往以没有审判管辖权为由拒绝受理，[1]这就容易造成诉讼资源的浪费以及犯罪嫌疑人（被告人）超期羁押现象的发生，给诉讼效率和公平打了“折扣”。
第四，公民职务犯罪侦查指定管辖异议权与申请权缺失。在我国刑事诉讼程序中，侦查具有天然的强势地位，侦查机关与犯罪嫌疑人一方不可能处在同一平等地位。职务犯罪侦查指定管辖实质是检察机关单方面所作出的带有强烈“行政色彩”的决定，有悖于现代刑事诉讼所倡导的公权权利保护和救济原则。[2]一方面，当事人对于职务犯罪侦查指定管辖没有异议权，无权就职务犯罪侦查指定管辖提出任何异议，只能被动接受；另一方面，当事人对职务犯罪指定管辖也无申请权，无权就检察机关是否需要采取职务犯罪侦查指定管辖提出相应的法律诉求。
三、职务犯罪侦查指定管辖的完善原则及完善路径
根据我国法律规定和司法实际，笔者认为完善职务犯罪侦查指定管辖程序应当遵循以下原则：第一，程序法定原则，即检察机关适用职务犯罪侦查指定管辖的依据必须具有法律的明文规定，包括职务犯罪侦查指定管辖的案件范围、程序要求、操作步骤等等，否则职务犯罪侦查指定管辖归于无效。第二，侦查效率原则，即检察机关在适用职务犯罪侦查指定管辖过程中应注重讲究侦查成本，保障侦查便利，努力以尽可能小的侦查成本获取尽可能大的侦查成果，[3]比如，检察机关在采取职务犯罪侦查指定管辖的时候应当采取“就近原则”，由地域相近的检察机关予以管辖以便缩短侦查时间，节约侦查资源，提高侦查效率。第三，人权保障原则，即检察机关在适用职务犯罪侦查指定管辖过程中须尊重和保障公民的权利，尤其是尊重和保障犯罪嫌疑人的权利，必要的时候听取犯罪嫌疑人及其辩护人的相关意见。若公民权利遭受到不法侵害，公民有权就职务犯罪侦查指定管辖程序提出异议并寻求相应救济，以便有效对抗强大的职务犯罪侦查权。
对于职务犯罪侦查管辖的完善，应注重以下四个方面内容：
第一，明确职务犯罪侦查指定管辖的案件范围。职务犯罪侦查指定管辖的案件范围应当清楚、明确。可以考虑以下几类职务犯罪案件予以指定管辖：（1）受当地主要领导干涉、可能影响司法公正的职务犯罪案件；（2）涉及到检察机关整体回避的职务犯罪案件；（3）存在侦查管辖争议或者管辖不明的职务犯罪案件；（4）检察长指令采取指定管辖的职务犯罪案件。
第二，细化职务犯罪侦查指定管辖的具体流程。职务犯罪侦查指定管辖的流程应当清楚、具体、便于操作。具体而言：一是严格规范指定管辖的启动条件，即检察机关启动职务犯罪侦查指定管辖程序不仅要达到主观上的“认为需要”，而且要符合客观上的“法定情形”，笔者建议以省为单位建立统一的案件线索库，加强对本地区案件线索的“一体化”管理，下级检察机关的案件线索应当在一定期限内逐级上报直至省级检察机关，由省级检察机关掌握全省的案件线索情况，待省级检察机关应对案件线索进行全面、科学地评估后，依法作出侦查指定管辖的决定，从而避免职务犯罪侦查管辖的滥用或者乱用；二是科学确定被指定管辖的检察机关，即上级检察机关在确定被指定管辖的下级检察机关时应综合考虑被指定管辖的检察机关的各方面条件，尤其是其职务犯罪侦查资源情况，从而做出合理的安排；三是采取“逐级指定”的职务犯罪侦查指定管辖方式，即由上级检察机关确定被指定管辖的下一级检察机关，而且“逐级指定”应以两次为限；四是上级检察机关在尊重和保障被指定管辖的检察机关依法开展职务犯罪侦查工作的同时，应加强对职务犯罪侦查指定管辖案件的跟踪和督办，发挥好职务犯罪侦查宏观指挥和协调的职能，以进一步提升侦查指定管辖案件的办案效果。
第三，健全职务犯罪侦查指定管辖的程序衔接。一方面，检察机关应与纪检监察机关建立健全协商制度，在职务犯罪立案之前，检察机关应与纪检监察机关协商好侦查指定管辖的相关问题，包括案件线索移送、被指定管辖的检察机关等。另一方面，检察机关作出职务犯罪侦查指定管辖的决定后，应即告知同级法院，由同级法院予以备案审查，假如职务犯罪侦查指定管辖的决定合法合理，则由该法院直接确定与侦查相对应的下级法院予以审判管辖；假如职务犯罪侦查指定管辖的决定有问题，则由该法院提出异议，建议检察机关重新予以指定管辖。
第四，赋予公民职务犯罪侦查指定管辖异议权和申请权。笔者认为，应从法律的层面上赋予公民对于职务犯罪侦查指定管辖的异议权和申请权。具体而言：检察机关在作出职务犯罪侦查指定管辖的决定之后，应将相应的法律文书送达犯罪嫌疑人及其辩护人，允许他们在法定的时间内提出异议一次。对于有异议的，作出指定管辖决定的检察机关应在规定的时间内予以复查并将复查结论告知犯罪嫌疑人及其辩护人。此外，犯罪嫌疑人及其辩护人可以向检察机关申请职务犯罪侦查指定管辖，检察机关在审查之后，若认为申请理由合法，则应予以执行；若认为申请理由不合法，则应予以驳回，并依法告知犯罪嫌疑人可向上一级检察机关进行复议一次。
注释：
[1]参见葛治华：《司法反腐的中国模式：职务犯罪异地管辖研究》，载《政治与法律》2009年第7期。
[2]参见龙宗智：《刑事诉讼指定管辖若干问题研究》，载《法律适用》2013年第12期。
浅析领事婚姻制度与国家的管辖权 篇4
谈及领事婚姻制度的依据, 可以从进行领事婚姻登记活动的领事机构的权力来源着手。领事婚姻制度起源于19世纪, 但是真正被频繁适用还是由20世纪中后期至今。1961年《维也纳外交关系公约》和1963年《维也纳领事关系公约》都在不同程度上肯定了领事婚姻制度, 赋予一国驻外机构进行领事婚姻登记的职能。《维也纳领事关系公约》在对领事职务的规定里明确了领事机构有为本国人提供公证, 担任公证人的职务。而在各国的国内立法上, 大多数国家也赋予本国领事机构进行领事婚姻登记的权力。自2003年10月1日起施行的《婚姻登记条例》规定:“中华人民共和国驻外使 (领) 馆可以依照本条例的有关规定, 为男女双方均居住于驻在国的中国公民办理婚姻登记。”从国家管辖权的角度看, 可以说, 领事婚姻制度是建立在国家对本国公民的属人管辖权之下的国内婚姻制度在国家领土以外的延伸, 具体体现在:首先, 理论上领事婚姻登记的申请人和对象必须是本国公民, 而不能是外国公民, 因为国家只有对具有本国国籍的人才拥有属人管辖权。
二、领事婚姻制活动应受到的限制
领事婚姻活动通常发生在本国领土之外, 因此会受到诸多限制, 这种限制主要来源于管辖权的冲突, 即进行领事婚姻登记的领事机构其驻在国的属人管辖权与申请领事婚姻登记双方国籍国的属人管辖权的冲突。
(一) 站在法律角度上看, 领事婚姻登记要承认在国际公约、双
边领事条约 (协定) 和各国法律规章中的“接受国”、“驻在国”或“居住国”的属地管辖权具有的相较领事机构所属国的属人管辖权所具有的优越性。如在国际公约中《维也纳领事关系公约》第五条第6款规定:领事职务包括“担任公证人, 民事登记员及类似之职司, 并办理若干行政性质之事务, 但以接受国法律规章无禁止之规定为限”。
(二) 从实践角度出发, 领事婚姻制度也体现了实地管辖权的优越地位。
当一国领事机构在收到领事婚姻登记申请时, 驻在国法律对于领事婚姻登记有无禁止性规定是首要的考虑因素, 在驻在国法律无禁止性规定的情况下才能对申请人是否适格等问题进行考察。而如果驻在国法律不禁止领事婚姻但在领事机构所属国法律上适格的领事婚姻声请人在驻在国法律中不适格, 则同样无法进行领事婚已登记。
总而言之, 不论是在法律上还是在实践上, 领事婚姻制度都会不同程度上受到国家属地管辖权的限制。
三、领事婚姻制度在实践中存在的问题
领事婚姻制度的发展时间比较短暂, 随着近几十年来的国际人员往来的日益频繁, 才逐渐发展起来。因此, 领事婚姻制度在实践中还是存在着一些问题, 而这些问题的主要来源, 主要是国家管辖权之间的矛盾。
(一) 无国籍人是否可以选择领事婚姻的问题
无国籍人现象, 从本质上体现的是一种国家管辖权的消极冲突, 即没有任何国家承认某个自然人具有本国国籍。国际法上认为无国籍人在其居住的国家 (或地区) 仍然须要受该国 (或地区) 的属地管辖, 但享受不到任何国家的领事保护或外交保护。无国籍人如果在不愿接受其居住国在婚姻登记上的管辖, 其居住国的法律亦不禁止的情况下, 希望某国领事机构为其登记领事婚姻, 是否会被接受呢?曾经有案例表明某国无国籍但具有伊斯兰教信仰的人希望在居住国境内的某伊斯兰信仰国家的领事机构进行婚姻登记, 理由是其居住国的法律并未尊重其宗教信仰, 而其申请进行婚姻登记的领事机构的所属国在法律上更加符合他的宗教信仰和生活习惯。本案例在最后此无国籍人的要求遭到了他提出申请的伊斯兰国家领事机构的拒绝, 理由是领事机构进行领事婚姻登记是基于国家对本国公民的属人管辖权, 而属人管辖的确定依据就是国籍。
(二) 双重或多重国籍人的领事婚姻
双重或多重国籍, 在国际法上一般称之为国籍的积极冲突。即某自然人同时具有两个或两个以上国籍, 并且因此得到多国的领事和外交保护的现象。这一问题目前大多有国际公约或国家间的双边、多边条约做出规定, 但依然存在许多问题。如多重国籍人可否自主选择领事机构进行管辖。在不承认多重国籍的国家, 这个问题十分突出。我国是不承认多重国籍的国家之一, 因此对此类问题的研究, 对我国同样具有重大意义。
摘要：在当代, 由于国际人员往来日益频繁, 领事婚姻登记活动也逐渐增多, 其重要作用更加凸现出来。本文试着从国家管辖权的角度阐述领事婚姻制度的依据, 所受到的限制, 以及实践中所涉及的部分问题。
关键词：领事婚姻制度,国家管辖权,属人管辖权,属地有越权
参考文献
[1]许育红, 领事公证认证法律实务 (民商法律操作指引) [M].北京:法律出版社, 2007
[2]宋建立, 国际民商事诉讼管辖权冲突的协调与解决[M].北京:法律出版社, 2009
[3]许育红, 漫话婚姻制度中的“领事婚姻” (六) [J].中国公证, 2004 (7)
管辖权制度 篇5
一、定义“法学方法论”
什么是“法学方法论”呢?要分析“法学方法论”的内涵，笔者认为，必须先弄清“方法论”的概念。许多权威词典，对方法论的概念，作出类似的定义:在朗内斯特1983年所编的《哲学词典》中“方法论”指的是“对那些总是指导着科学探索的推理和实验原理及过程的一种系统分析和组织……也称之为科学的方法，因而，方法论是作为每一门科学的特殊方法的一种总称”;1977年出版的《韦伯斯特大学词典》则将方法论定义为“一门学科所使用的主要方法、规则和基本原理;……对特定领域中关于探索的原则与程序的一种分析”。梁慧星教授在论及“法学方法论”时，也提及了关于“方法论”的定义，他认为:方法论的任务是说明这样一种方法，凭借这种方法，从我们想象和认识的某一给定对象出发，应用天然供我们使用的思维活动，就能够完全地即通过完全确定的概念和得到完善论证的判断，来达到人类思维为自己树立的目的;方法论与人的活动有关，它给人以某种行动的批示，说明人应该怎样树立自己的认识目的，应该使用哪些辅助手段，以便能够有效地获得科学认识。从而，笔者认为可以将“方法论”理解为一种指导研究，统领分析，认识世界的工具。正如德国卡尔拉伦茨在其名著的《法学方法论》中所言:“法学之成为科学，在于其能发展及应用其固有之方法”，法学也具有其固有的方法论。对于“法学方法论”的定义更是莫衷一是，引用比较权威的说法，卡尔拉伦茨教授是这样定义其的:“法学方法论是以诠释学的眼光对法学作自我反省。自我反省指的不是对法律决定过程的心理分析，虽然这种分析亦自有益，但是于此所指的是发掘出法学中的方法及思考形式，并对之作诠释学上的判断”。简而言之，法学方法论就是为法学问题提供思路与观念和对于法学问题提供解决方法的理论和手段。
二、“国际经济法方法论”的界定
根据笔者的思路，在已知“法学方法论”概念的基础上定义“国际经济法方法论”就要先理清国际经济法的概念与特征。根据王传丽教授在其主编的新版《国际经济法》教材中的诠释，国际经济法是调整国际经济活动和经济关系的法律规范的总和，即调整国际经济交往中关于商品、技术、资本、服务、在流通结算、信贷、税收等领域跨越国境流通中法律规范和法律制度的总和。国际经济法作为国际法项下的独立的法律部门，其方法论的概念理应与国际法方法论的概念息息相关。按照《国际公法百科全书》中的经典诠释，国际法的方法论这个概念，既指其广义的概念，即用于获得国际法律体系的科学知识的方法;也指其狭义的、更专门的概念，即用来确定国际法规范或规则的存在的方法。尽管与与其同宗的国际公法，国际私法之间存在着千丝万缕的联系，国际经济法是一个独立的法律部门，有其独有的特点:首先，国际经济法的调整对象与国际公法、国际私法不同，国际经济法调整的对象是国家间、自然人及/或法人间，以及自然人和法人与国家间的经济关系，这种关系不涉及国家间的政治关系，而国际公法调整的一般是国家间的政治、外交、军事等非经济法律关系，国际私法主要调整涉外民商事法律适用问题、外国人的民事法律地位以及国际民事诉讼的规范;其次，国际经济法具有其特殊的法律渊源，国际经济法的渊源除了国际条约外，还包括了作为商人习惯法的国际商务惯例以及相关国内法，而国际公法的主要法律渊源为国际条约及产生于国家间的政治和外交活动的国际惯例，国际私法的主要渊源基本上是各国国内法中的冲突规范以及极少的旨在解决法律冲突的国际条约。因此，根据上述概念与特征，笔者认为可以引用何志勇教授的观点，将国际经济法方法论的定义抽象为:为国际经济法问题提供宏观的观念和对于国际经济法问题提供解析工具的理论和手段。
三、国际经济法的常用研究方法
(一)实证研究法
实证研究的方法是一种现实主义的方法，以描述的手段讨论实然问题，采取规范分析、实例分析的方式，对某一领域的问题进行研讨。实证分析大都是同事实相关的分析，关注的问题一般都是“是什么”。这种方法在国际经济法中颇为常用，尤其体现在WTO法中。例如，研究“发展中成员差别与优惠待遇原则”是否是WTO各项协定中的一项比较重要的原则，就要客观审视WTO协定中的相关规定与案例，用以分析该原则是否为WTO比较重要的原则之一。回顾WTO内发展中成员的差别和优惠待遇原则的发展历史，发展中成员差别和优惠待遇作为一项被认可的概念，始于《联合国贸易与发展会议》及《WTO贸易与发展委员会》，但在《技术性贸易壁垒协定》和《实施卫生与植物卫生协定》中体现最多。例如，在《技术性贸易壁垒协定》第12条第4、5款中规定了“各成员认识到，虽然可能存在国际标准、建议和指南，但在其特殊的社会经济和技术条件下，发展中成员采用的某些技术法规、标准或合格评定程序，旨在保护与其发展相适应的本国技术、工艺和生产方法。因此，各成员认识到不应期望发展中成员使用不适合其发展、财政和贸易需要的国际标准作为其技术法规或标准、包括实验方法的依据。”按照此条文的规定，发达成员在采用较高标准的时候，应当考虑到发展中成员出口到其境内的商品不能单单按照发达成员所采用的较高标准，而是应当按照发展中成员国内适用的，符合发展中成员发展水平的标准来提供市场准入。同时，《实施卫生与植物卫生协定》第10条规定了要考虑发展中国家的特殊需要:例如，为保证发展中国家成员能够遵守本协定的规定，应请求，委员会有权，给予这些国家对于本协定项下全部或部分义务的特定的和有时限的例外，同时考虑其财政、贸易和发展的需要。各成员应鼓励和便利发展中国家成员积极参与有关国际组织。上述对于WTO规则的实证分析，都可以说明“发展中成员差别与优惠待遇原则”是WTO各项协定中的一项比较重要的原则。
(二)历史研究法
从一般意义上来讲历史分析本身就是各门学科所最常用的学科分析工具。对国际经济法学史的研究能够揭示国际经济法产生和发展的规律。多元的史学研究方法能够为国际经济法解决复杂的国际经济贸易及金融问题提供有效的方法论基础。在对国际贸易术语进行研究时，就要从其历史渊源开始研究，并且研究其演进过程，并且比较每一版本与上一版本的不同与进步。因此，笔者关于国际贸易术语的论文和授课都是以此开头:“国际贸易术语是国际商事惯例的一种，伴随着十八、十九世纪全球范围内商品货物贸易的大规模开展而出现的，用于解决国际贸易问题的，具有实体法性质，是国际贸易发展到一定历史阶段的产物，为了避免各国在贸易术语的使用上出现分歧和纠纷，国际商会最早于1936年制定的国际贸易术语，即《国际贸易术语解释通则》对国际贸易合同中所使用的贸易术语供给一套具有国际性的通则的解释，使从事商业的人们在不同国家有不同的解释的情况下，能选用确定而统一的解释，其后为了适应不断发展进步的国际贸易，国际商会先后进行了七次修改，Incoterms作为《国际贸易术语解释通则》历史上的第七次修订，由国际商会于9月27日颁布，1月1日开始生效。”上述都是对于国际贸易术语历史渊源以及演进的研究。在学习研究国际金融法时，历史研究法同样必不可少。笔者硕士时曾经研究中国企业美国上市的相关中美法律制度，其中都涉及到研究我国自7月《关于企业申请境外上市有关问题的通知》的“4、5、6标准”的规定到现在可以用以规制反向并购的《外国投资者并购境内企业规定》之间法律的演变与更迭以及美国自1933年《证券法》到的“关于空壳公司使用S－8表，8－K表和20－F表的规定”以至最近立法的一系列金融法规改革内容与其相关背景。在海商法的研究中也是如此，不管是在教学还是学术论文的写作中，每次提到规制“提单运输”的国际规则时，都会从《海牙规则》谈起，再讲到《维斯比规则》对其的演进，之后谈及《汉堡规则》的新变化，以及后来并没有生效的.《鹿特丹规则》等有关于多式联运的相关规则。不仅如此，还要追溯其演变的原因与经济，社会历史背景。笔者认为，这都是对于历史研究法的实践。
(三)比较研究法
比较法学研究方法也是国际经济法学研究中非常重要的研究方法。在论述经济法学方法论时，有学者认为经济法学研究应当注重不同国家或地区商品经济关系及其法律秩序的异同，对此进行充分的比较分析，既要涉及相同社会制度国家经济秩序的共性，又要涉及不同社会制度国家经济秩序的差异性，并给出科学阐释。笔者认为这种论述同样适用于国际经济法。学习，研究国际经济法，一定要熟悉相关国家的政治经济历史背景，以及其之间的异同。比如笔者在学习，研究，讲授《联合国国际货物买卖合同公约》(CISG)，都重视将其与UPICC，PECL以及我国合同法进行比较研究，类比分析其之间异同，并找出其中的背景原因。再例如笔者的博士课题是关于“国际存款保险法律制度研究”的，其中就大篇幅的用到了比较研究的方法，比较几大发达国家，美国，加拿大，日本和发展中经济体台湾的存款保险法律制度及其金融法背景，并以巴塞尔银行监理委员会(BaselCommitteeonBankSupervision;BCBS)及国际存款保险机构协会(InternationalAssociationofDepositInsurer;IADI)于7月决议合作发展国际间所共同接受之核心原则“有效存款保险制度核心原则”以及之前由IADI单独发布的“有效存款保险制度核心原则”为指引，从而力争提炼出两个主要结论:一是我国是否具备建立显性存款保险法律制度的条件;而是我国的建立该制度之时得以借鉴的国际与国外经验。在此研究中，不论是问题的提出，论证过程还是结论的得出，该比较研究的方法都是不可或缺的。在现阶段的研究中，笔者主要研究美国存款保险法律制度及其改革发展，对其中的经验教训进行总结，并比照我国现实情况，考虑相关制度的法律移植问题，通过对两国及世界金融环境，金融立法的研究，提出适用于我国金融发展水平的存款保险法律制度。在这其中也用到了比较研究方法，比照我国现实情况与美国联邦存款保险制度建立与屡次改革时的现实情况，金融法制背景。
四、结语
争取有利的诉讼管辖权 篇6
起诉之后，被告A公司以其提单背面印有“若因本提单引起任何纠纷，将由香港法院审理”为由，提起管辖权异议申请，要求将本案移交香港法院审理。律师针对A公司的管辖权异议，迅速向法院提交了答辩状，明确提出了抗辩理由，并得到了青岛海事法院的采纳，最终下达裁定书驳回了A公司的管辖权异议。
案件评析
在外方公司作为被告方的涉外诉讼中，往往会提起管辖权异议的抗辩，其目的是为了拖延诉讼时间。只需付出极低的诉讼费成本，就有可能将诉讼请求额高达数百万美元的案件程序拖延一年多时间，其可以获得大量的时间利益。通过“以时间换空间”的策略，外方公司给国内原告施加压力，迫使原告缩短诉讼时间而放弃部分利益诉求，从而达到减少赔偿数额的最终目的。
作为原告来说，无论其诉讼请求多么合法、证据多么充分，往往绕不开外方公司提起管辖权异议这道“程序之槛”。因为作为被告，管辖权是其有权据理力争的重要程序手段和应诉策略。因此，作为国内出口商，为了尽快推动诉讼程序的进展，就必须依法提出充分的抗辩理由才能获得法院的支持。
在本案中，我们作为国内L公司的代理律师，主要提出了以下抗辩理由：
香港既不是涉案提单的签发地，也不是装货港、中转港或目的港，与本案争议没有实际联系，A公司主张由香港法院管辖不符合法律规定，而本案由青岛海事法院专属管辖，符合法律规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定：“涉外合同或者涉外财产纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖”。本条规定有两层含义：其一，当事人可以用书面协议的方式选择管辖法院，这是对当事人“意思自治”原则的承认与尊重。其二，拟选择的法院须与争议存在实际联系，否则即使当事人做了事先约定，我国法院也不承认其法律效力。
从法律解释的角度而言，“与争议有实际联系的地点”应从两方面来理解：一方面，所谓“争议”，是指案件的具体争议。由于每一案件的情况不同，诉讼双方讼争事由不同，因此与案件争议有实际联系地点的范围就有所不同。如合同的签订地，在关于合同的成立和效力方面的诉讼中，属于“与争议有实际联系的地点”。另一方面，所谓有“实际联系”，必须是与争议事实存在具体的联系，并且这种关联是相对固定或者具有稳定的性质。
提单是当事人之间的书面协议，在因提单引发的海上货物运输合同争议中，一般来讲，提单签发地、装船港、转船港、卸货港、货损发生地、海事事故发生地等与货物运输合同履行有实际联系地点的法院才有管辖权。
具体到本案中，提单签发地、装船港均在青岛，依据我国专属管辖原则，本案应当由青岛海事法院管辖才符合上述法律规定。香港既不是提单签发地、装船港，也不是货物的中转港、卸货港或目的港，香港与本案争议没有实际联系点。因此，即使A公司在其格式提单的背面条款中指定由香港法院管辖，也因香港与本案争议没有实际联系点，而不应当由香港法院管辖。
L公司仅仅是在托运货物过程中被动的接受本案所涉提单，提单背面条款未经双方协商确定。L公司接受该提单，不代表L公司接受其格式条款，未经双方协商确定的条款对L公司没有约束力。
众所周知，合同的订立必须经过双方当事人的协商确认才构成对合同当事人的法律约束力。而本案中由A公司提供的提单背面条款，并不是当事人双方协商的结果。L公司只是作为出口商、托运人从其手中被动的接受了该提单，A公司提单中的管辖权条款从未取得L公司的确认。
因此，未经双方事先协商确认，也未经双方事后追认的提单背面条款（包括管辖权条款在内），对L公司不发生法律上的约束力。本案应当依据《民事诉讼法》的有关规定，由青岛海事法院专属管辖。
提单背面条款是A公司提单上的格式文本，该条款未经明示和特别提醒，其字体也不显著，依据相关法律规定，该条款对L公司没有约束效力。
在航运实践中，为了提高承托双方的交易效率，承运人提供的提单都是提前印好的。在签发提单时，承运人并不与托运人或者收货人协商，因此，提单属于典型的格式合同。依照我国《合同法》第38条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款合同的一方应当遵循公平原则来确定当事人之间的权利与义务，并采用合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明”。第40条规定“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”按照合同法上述规定及立法精神，只有在提单中的管辖条款以显著区别于其他条款的形式表现出来，比如以明显区别于其他条款的字体印刷在提单的正面，才有可能对接受提单的托运人产生法律效力。
本案中A公司提供的提单，并未对上述有关管辖权的条款进行明示和特别提醒，依据上述法律规定，该条款属于无效条款，不应当作为确定本案管辖权的依据。因此，A公司主张本案由香港法院管辖的异议申请，应予驳回。
依据涉外诉讼中的对等原则，本案不应当由香港法院管辖，而应当由青岛海事法院专属管辖。
所谓对等原则，是指如果对方国家（地区）承认我国管辖条款的效力，我国也应当予以承认；反之，如果相应的国家（地区）不承认我国管辖条款的效力，我国也应当予以否认。
在上海海事法院审理的浙江某进出口公司诉香港某船公司海上货物运输合同争议中，被告依据提单中关于“提单争议由香港法院处理”的约定提出管辖权异议。经审理，上海海事法院以香港法院曾对中国内地某船公司的提单管辖权条款的效力予以否认作为理由，裁定驳回了被告的管辖权异议。香港法院曾对中国内地承运人的提单管辖条款效力予以否定，根据对等原则，中国内地法院有权力否定香港公司提单背面管辖条款的效力，这符合国际惯例及对等互惠原则。因此，依据国际民事诉讼中公认的对等原则，青岛海事法院也应当否定A公司提单背面条款中的管辖权条款。
最终，青岛海事法院采纳了以上抗辩理由，裁定驳回了A公司的管辖权异议申请。为了避免长期诉累，最终本案未经开庭，双方握手言和，以A公司一次性赔偿L公司货值加运费损失数额85%的方案而胜利告终。至此，律师仅仅用不到100天就为L公司挽回了巨大的经济损失。
律师建议
管辖权之争的法律风险就在于一旦案件被移送到海外法院审理，由于在境外诉讼成本极高，将导致国内原告方的诉求成为事实上难以完成的任务。即使国内原告方有实力去支撑一场海外诉讼的高成本，但由于海外法律和法院对其本国当事人的地方保护，将有可能损害我国当事人的合法利益。因此，从签订合同开始，一直到纠纷进入法院诉讼程序，都要积极争取和维护管辖权。
我国出口商、发货人在与海外客户或船公司签订买卖合同、海上货物运输合同时，要在上述合同中分别约定由卖方所在地法院、货物装船港法院管辖。退一步讲，在外方客户不同意由法院管辖的情况下，可以在合同中加入“仲裁管辖条款”，明确约定由中国国际经济贸易仲裁委员会（北京和上海等地）、中国海事仲裁委员会管辖，并约定适用中国法律。
在海外客户指定国外船公司进行货物运输时，要在签订租船合同或者接受提单时，注意其租船合同条款和提单背面条款中是否具有将纠纷提交外海法院管辖的格式条款。如果有该条款，要尽力通过谈判和协商途径，将管辖权确定在与上述合同具有实际联系点的国内装船港地法院或仲裁机构管辖。
管辖权制度 篇7
(一) 我国民事案件管辖权的相关规定
根据我国民事诉讼法及相关司法解释规定, 可以将我国涉外民事案件管辖权分为以下几类:级别管辖、属地管辖、专属管辖以及协议管辖。其中, 有可能被法院应用于跨国电子商务案件的主要涉及级别管辖、属地管辖以及协议管辖。
首先, 根据我国《民事诉讼法》第18条及第19条的规定, 普通的涉外案件由基层人民法院管辖, 重大涉外案件则由中级人民法院管辖。[1]
其次, 《民事诉讼法》第22条规定了一般地域管辖原则:对公民提起的民事诉讼, 由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的, 由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼, 由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的, 各个人民法院都有管辖权。[2]
最后, 我国还在一定程度上允许当事人协议选择管辖的法院。《民事诉讼法》第242、243条规定, 涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人, 可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择我国法院管辖的, 不得违反我国级别管辖和专属管辖的规定。[3]
应该说, 我国《民事诉讼法》有关管辖权的规定是专门为传统的民商事交易模式所“量身定做的”, 在其制定之初电子商务产业才刚刚“崭露头角”, 因此有可能发生在这一全新领域的问题还难以进入立法者的视角。尽管, 我国《民事诉讼法》具有一定的超前性, 但是还是难以合理地解决电子商务案件中最为关键的管辖权问题。
(二) 最高人民法院的法律解释
近些年来为解决因互联网快速发展所带来的法律问题, 全国人大、国务院以及地方各级人民政府制定了多部对互联网活动进行规制的法律法规。但遗憾的是电子商务案件的管辖权问题却鲜有涉及。只有最高人民法院于2000年12月19日公告的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中, 对网络著作权侵权案件的管辖权作出了规定。
根据该司法解释第1条的规定:“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的, 原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”需要注意的是, 该司法解释所规定的“实施被诉侵权的网络服务器”所在地, 关注向不特定公众“展示”, 省略了传输和复制等实施侵权行为的“过程”。这大大缩小了被诉侵权行为实施地的范围。然而, 在网络空间中, 这样的规定操作性不是很强。例如, 服务器所在地与被告不在同一地域的情形, 如被告在国内, 服务器在国外;又如, 同一网站有若干镜像节点且分属于不同地域的服务器。这样, 就造成受诉法院与当事人之间均无地域上的联系, 既不便于案件审理, 也不便于将来判决的执行, 违背了确立管辖的宗旨, [4]这也导致该司法解释出台后便备受争议。
综上所述, 我国的立法机关和司法机关在解决电子商务案件管辖权的问题上还处于探索阶段, 还存在很多不成熟的地方。忽视电子商务与传统商务模式的区别而盲目地扩大管辖权是我们存在的主要问题, 而事实上很多国家的立法和司法机关在刚刚接触到电子商务案件时, 似乎都倾向于采取这样的方式, 例如美国法院在最初仅以“对网站进行访问”为依据就对相关案件行使管辖。我国应该在吸取多方面经验的基础上加快完善我国电子商务法律体系的步伐。
二、我国电子商务案件管辖权法律的完善
对于究竟该如何完善我国电子商务案件管辖权法律制度, 本文认为以下几点值得考虑:首先, 相关法律规则的制定必须从我国的国情出发, 这里的国情是指在电子商务方面我国虽然有了长足的进步与发展, 但是与美国和欧盟相比我国的电子商务产业还相对落后, 我国还处于信息输入者的地位———消费者的角色。其次, 现今的世界是开放的世界、相互融合的世界, 对于任何问题的解决都不应该是“闭门造车”, 在考虑到自身国情的同时, 还应该注意世界各国和国际社会在解决类似问题上坚持的立场, 避免与国际社会产生“隔阂”。最后, 到目前为止, 电子商务的发展速度已经超越了人们以往的想象, 几乎每一分钟都在发生着变化, 这要求我国的立法应该具有较强的前瞻性和灵活性以适应电子商务的发展。
(一) 立法完善中应坚持的原则
明确我国在完善电子商务案件管辖权立法过程中应该坚持的基本原则, 是相应立法具有科学性、可操作性的有力保障, 本文认为相关立法应该坚持如下原则:
1. 开放性原则
开放性原则是互联网优越性之体现, 而该原则所谓的“开放性”涉及到管辖权至少应该包含着两个方面:一方面指对其他国家和地区有关电子商务法律规则的开放, 即注意和其他国家的实践、国际惯例以及电子商务行业内的惯常做法相协调, 和电子商务法以外的其他法律相配套, 这也是“国际社会本位”法律理念的体现;另一方面指对当事方的开放性, 即根据意思自治原则发挥好当事人的主观能动性。[5]
2. 保护弱势方原则
保护弱势方是法律价值发展到一定历史阶段的自然取向, 在传统的商务模式下与企业相比消费者明显处于弱势的地位, 各国法律也都十分注重对本国消费者利益的保护。[6]互联网技术的出现创造了全新的电子商务模式, 尽管有人认为在电子商务环境下消费者与商家之间的力量对比已经发生了变化, 甚至在一定程度上消费者也可能拥有比商家更加充分的资源。但本文认为, 电子商务模式下消费者仍然处于弱势, 仍然需要国家的重点保护, 各国已有的立法和司法实践也证明了这一点。
3. 国际协作原则
Internet法律问题的最大特点是它的跨国性, Internet的立法模式所依据的价值准则应突破传统的以国家利益和国家内部的社会利益和个人利益为出发点的观念, 转而寻求整个国际社会利益与不同国家利益及个人利益之间的平衡。[7]事实证明国际社会已经意识到了在互联网尤其是网络案件管辖权问题上开展合作的重要性。在管辖权问题上, 通过多边谈判最终通过一些能够被整个国际社会所遵从的准则, 将是解决电子商务案件管辖权问题的必然选择。
(二) 立法完善的建议
1. 确立所涉案例的管辖权
首先, 在级别管辖方面, 应当确立涉及电子商务的案件由中级人民法院管辖。根据我国《民事诉讼法》的规定, 重大的涉外民商事案件由中级人民法院作为第一审法院。[8]同时根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见的规定, 对于专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖, 而海事海商案件也由与中级人民法院同一级别的海事法院管辖。[9]这些案件往往是具有很强的专业性, 所以应由较高级别的法院管辖。同样道理, 电子商务案件也具有比较强的专业性且多具有涉外因素, 其管辖权问题更是复杂, 因此理应由中级人民法院管辖。
2. 允许当事人作出管辖协议
由于我国民事诉讼法中已经设有协议管辖的条款, 因此, 可以考虑在原有条款之后增加一条款专门针对电子商务案件协议管辖作出规定, 同时附加一系列条件, 这些条件至少应该包括: (1) 双方当事人发生争议之前的管辖条款无效, 除非得到消费者的认可; (2) 协议必须以明示的书面方式作出; (3) 在缺乏有效的商业目的, 并且对其他当事人有严重的和不公平的损害时, 协议无效; (4) 除非争议发生后, 得到双方当事人的认可, 否则双方协议选择的法院不具有排他性; (5) 双方当事人的选择协议不能违背我国的公共政策。
3. 借鉴以网址作为管辖依据的做法
以网址作为确定电子商务案件管辖权的依据为美国早期司法实践所倡导, 我国的相关立法也可以考虑选择以网址作为确定管辖的标准。但同时, 又不能单凭网址自身就构成行使管辖权的依据, 只有在网址和其他因素相结合的情况下才有可能作为确定管辖权的标准。也就是说, 要看网址以及通过网址进行的活动与法院地的联系程度, 如果有真正的和实质性的联系, 则可以行使管辖权;反之, 则不能够行使管辖权。[10]
4. 鼓励ODR的发展
ODR即Online ADR, 全称是Online Alternative Dispute Resolution, 一般被称作“在线争端解决机制”。我国未来的有关立法可以考虑发展ODR的纠纷解决模式, 赋予其一定的法律地位, 即在一定条件下允许电子商务案件争议双方以此种方式解决争议。事实上我国在该领域也已经有了初步的尝试, 如中国互联网信息中心认可的争议解决机构, 中国国际经济贸易仲裁委员会和香港国际仲裁中心联合成立的亚洲域名争议解决中心等, 此外还有2004年由民间机构自发成立的在线争议解决机构“中国在线争议解决中心”等。
三、结语
电子商务作为一种新兴的商务模式不仅对传统的商业交易模式产生了较大的冲击, 也对传统的管辖权规则产生了很大的影响。对于如何完善我国电子商务案件管辖权法律制度, 首先, 虽然不能将传统的管辖权规则机械地套用于网络空间, 但也不能因此就完全抛弃它, 传统的管辖权规则在解决电子商务案件管辖权问题上仍有用武之地;其次, 电子商务案件管辖权问题的解决不应该囿于一种模式或是标准, 而一个国家最终采取什么样的模式或标准主要是由一个国家在电子商务中所处的位置———是信息输入者还是输出者来决定的。在不久的将来, 我国的电子商务产业势必将以更快的速度发展, 为了更好地保护产权, [11]完善我国在电子商务领域尤其是管辖权层面的立法将是我国需要长期面临的问题。
摘要：迄今为止, 无论是在国际层面上还是在国内层面上, 我国都还没有通过或制定专门针对电子商务案件管辖权问题的条约或是法律。对于发生在网络空间的种种争议, 还只能依据我国民事诉讼法的相关规定来确定案件的管辖权, 文章在综合考虑最高人民法院相关法律解释, 并借鉴国外立法经验的基础上, 尝试提出完善我国电子商务案件管辖权法律制度的建议。
管辖权制度 篇8
关键词：民事管辖权异议制度,滥用管辖权异议,公正与效率,当事人平等,适度救济
管辖权异议是一项旨在矫正管辖不当的制度, 但一直以来我国民诉法的相关规定较为原则, 2012年修法时除了法条序号的调整外亦无实质变动。该制度的粗疏是造成滥用管辖异议权现象大量出现的基本原因, 而在新《民事诉讼法》第25条扩大协议管辖、第127条第2款增设国内案件应诉管辖, 尤其是今年2月4日开始实施的新《民诉法适用解释》第208条导入立案登记制度之后, 滥用管辖权异议的乱象很可能更为加剧, 故而该制度亟待完善。管辖权异议制度涉及的子问题较多, 笔者仅就其中与滥用管辖异议权的规制关联较为密切者做一探讨。
一、滥用管辖异议权的现状及成因
目前我国滥用管辖异议权的现象严重, 且有愈演愈烈之势。虽然各地法院的情形不尽相同, 但大体而言, 管辖权异议得到一审法院支持的比例只有10%左右, 并且绝大部分当事人针对一审驳回异议的裁定提起了上诉, 但二审的支持率却不足5%。
当事人滥用管辖异议权的动机不一, 或者是为了获得更充足的搜集证据的时间, 或者是为了逃避履行债务、转移财产, 或者是为了拖延诉讼、周转资金, 等等。从司法实践来看, 滥用管辖异议权的特点主要有:第一, 绝大多数针对地域管辖提出;第二, 提出异议的理由不一;第三, 绝大多数当事人不举证或举证不充分;第四, 异议案件的审理周期较长。[1]除却上述共同的特点外, 管辖权异议上诉案件还有三个特点:合同纠纷案件较多;跨地区当事人的比例高;法律专业水平高, 多数有律师代理。[2]
导致当事人滥用管辖异议权的原因是多方面的, 除了司法地方保护主义的影响外, 社会诚信的缺失也是重要的原因, 另外还有由对司法权消极性的片面理解而导致的审判权缺位, [3]但最重要的原因还在于因立法粗疏带来的制度供给不足。立法的不足主要表现在: (一) 对管辖权异议及上诉的申请理由没有限定, 给了当事人可乘之机; (二) 没有对管辖权异议处理的程序、期限等作出具体规定; (三) 当事人提出管辖权异议的诉讼成本过低, 根据《诉讼费用交纳办法》, 被告提出管辖权异议或上诉无需交纳任何费用, 只有在最终裁定确认异议不成立时才需要交纳50至100元的诉讼费; (四) 对滥用管辖权异议的当事人缺乏有效的制裁机制。
二、合理设定管辖权异议制度的构建原则
法律程序可分为产生权利的程序、实现权利的程序以及裁决异议的程序, 其中, 裁决异议的程序最容易导致程序的增殖。因此, 救济性异议程序设置的必要性及其强度应当主要由该程序所涉利益的大小决定。程序事项救济程序的设计应当首先考量实体利益, 同时也要兼顾程序利益, 而程序利益与“元制度”的目的和价值有关。作为法院系统内部工作分工的管辖制度的正当性在于案件审理权分配根据的合理性, 管辖错误仅是法院内部分工的错误, 与实体公正没有直接关联 (因为理论上每一个法院的审判都是公正的) , 相对于本案审理程序来说, 管辖权异议程序仅是一种从属性的程序, 只要平衡了双方当事人的优势, 异议制度的目的就达到了, 不应过于追求程序的复杂化。[4]但另一方面, 作为一项产生于本土的颇具中国特色的“内生型”制度, 管辖权异议制度设置的初衷主要在于破解我国实践中的司法地方保护主义难题, 使被告能够对抗法院的不当管辖。实践已经证明, 司法地方保护主义严重地危害到法律正义的实现, 妨碍统一开放、平等竞争的社会主义市场经济体制的建立, 因此, 作为旨在纠正不当管辖的管辖权异议制度又应当具有相当的程序保障功能。此外, 赋予被告管辖异议权也可以平衡原告通过主动起诉所获得的选择优势, 实现当事人平等。
从以上诉讼原理出发, 笔者以为, 管辖权异议制度的设置应当遵循公正、当事人平等、效率以及适度救济四个原则。公正, 就是管辖权异议制度的目的应当在于或者有利于实现诉讼公正。当事人平等是指法院应当平等地对待双方当事人, 让当事人有机会充分地参与本案程序和管辖权异议审查程序。效率就是要求管辖权异议案件的处理应当力求低成本和迅速化, 避免拖延本案诉讼或者造成整个诉讼成本过高。适度救济是指对管辖不当的救济应当适可而止, 避免造成“程序过剩”。
三、限定当事人提出管辖权异议的条件和期间
根据《民事诉讼法》第127条, 当事人只要认为法院管辖不当的, 就可以提出管辖权异议, 对于提出异议和上诉的形式要件和实质要件均未着墨。这一立法的缺陷致使在司法实践中被告提出管辖权异议时往往仅提交一纸申请书而无任何证据, 更有个别被告甚至只是把申请书寄到法院就算了事。而在国外, 管辖权异议属于有因异议, 说明理由是异议成立的实质要件, 如果当事人不说明异议的理由, 法院即不予受理。另外, 在理论上, 管辖权问题属于法院依职权审酌的事项, 对之法院可以依职权进行调查, 但法院并没有职权调查的法定义务, 职权审酌也不排除当事人的主张和举证。为防止当事人滥用异议权, 法院可以要求当事人举证, 举证程度应达到表面证据, 对于没有任何证据的, 法院可以驳回管辖权异议。在管辖的确定上要求当事人举出一定的证据是国外的惯常做法, 如德国法理论认为, 如果管辖权产生于案件与法院或其辖区的特殊关系, 比如被告在法院辖区有住所的, 则该事实在发生争议时需要原告举证证明。[5]为防范当事人随意提出管辖权异议, 今后我国立法有必要要求提出异议的当事人说明提出管辖权异议的理由, 对于没有说明异议理由的, 法院不予受理;当事人还应举出一定的证据对其异议理由进行证明, 如无任何证据, 法院可以驳回其异议。
就当事人提出管辖权异议的期间, 民诉法的规定是提交答辩状的期间。如果当事人未提出管辖异议, 就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉的, 可以认定为应诉答辩 (新《民诉法适用解释》第223条第2款) 。但如果异议的理由是在答辩期已经经过后才发现的, 当事人可以在庭审中提出异议。另外, 如果当事人在原答辩期内没有对案件管辖权提出异议, 之后原告变更了诉讼请求, 法院据此给予当事人新的答辩期, 这时被告是否能够提出管辖权异议?对此人们意见不一。[6]笔者以为, 除非原告变更诉讼请求改变了诉讼标的, 导致管辖依据发生了变化, 或者原告增加诉讼请求导致案件标的额超过了受诉法院级别管辖标准等特殊情况, 以不准许被告在新的答辩期内提出管辖权异议为宜。其理由之一在于诉讼效率的考虑, 其二是被告在第一个答辩期的答辩可以视为应诉管辖的依据。
除了对一审中提出管辖权异议的条件予以限制外, 法律还有必要对当事人针对管辖权异议裁定提出上诉的条件进行限定。对一审适用简易程序尤其是小额程序的案件, 应不允许当事人针对管辖权异议裁定进行上诉。对普通程序案件, 可以实行上诉许可制度。
四、完善管辖权异议的审理程序
我国民诉法没有对管辖权异议的处理程序作任何规定, 实践中法院往往只是根据管辖权异议申请书和相应的证据材料进行书面审理, 既不开庭也不举行听证, 如果当事人对异议裁定提起上诉, 二审法院一般亦仅作书面审理。这种行政化的处理模式虽然效率较高, 但却牺牲了当事人的程序参与权, 其正当性不无问题。因此, 有必要对管辖权异议的处理程序予以完善。
域外一般认为管辖权属于诉讼要件, 对其采取法院职权审查制, 但法院并不在当事人的陈述之外独立地依职权探究。法院审理时应当听取双方当事人的意见, 但无需进行口头辩论, 不过, 如认为确有必要, 也可以进行任意性口头辩论。考虑到管辖问题在我国的特殊重要性, 笔者认为不宜机械地借鉴域外的这种做法, 但也不应使用普通程序来审理。就管辖权异议的处理程序, 立法者认为必要时法院可以召集双方当事人进行听证, [7]并且我国已经有一些法院在这方面做了有益的尝试, 如福建省福鼎市法院在收到当事人的管辖权异议书后, 要求当事人提供证据, 并由审理本案诉讼的业务庭组成合议庭在7日内举行听证。另有学者主张引入附带审理模式, 将管辖权异议审理程序视为一种与本案诉讼相连的附带诉讼, 由法院根据相对简易的程序进行处理。[8]笔者以为, 管辖权异议的审理程序既要去行政化, 保障当事人的程序权利, 又要避免过于冗长, 拖延本案诉讼。基于此, 管辖权异议由审理本案诉讼的法庭审理即可, 无需另行组成合议庭。审理原则上应当开庭, 但由管辖权问题的辅助性和程序性所决定, 通常只需采取简易程序。在案情简单、并且经双方当事人同意的情况下, 可以实行书面审理。
鉴于管辖权异议上诉权被滥用的主要原因是成本低、风险小, 近年来我国一些法院尝试以速裁程序对管辖权异议二审案件进行审理, 旨在通过缩短审理周期、降低当事人的可期待利益来达到遏制滥用管辖异议权的目的, 其例如上海高院2007年出台的《关于加强管辖权异议处理的若干意见》。笔者以为这种做法值得推广。
在审判实践中, 时常发生当事人不服生效的管辖权异议裁定而申请再审或由法院提起再审的情形。从《民事诉讼法》第198、199、200条的规定来看, 立法没有对管辖权异议裁定的再审予以规定。根据新《民诉法适用解释》第381条, 可以申请再审的裁定有两类, 即不予受理或驳回起诉的裁定。从体系解释而言, 应当认为381条是认可对管辖权异议裁定进行再审的。但这种对程序事项设置三重救济机制的做法有违于诉讼法理, 也不符合国际上的通行做法, 故有必要对该条做限缩解释, 将可以再审的裁定严格限定于不予受理和驳回起诉的裁定。
目前我国法院对于当事人的管辖权异议, 不论是否附具异议理由, 也不论是否有证据证明, 均需下裁定。笔者以为, 这种机械且成本较高的做法应予改变。对于当事人仅提出管辖权异议而不说明理由的, 法院得不予受理。对于虽然说明了理由但经法院释明拒不提供证据的, 法院可以口头驳回该异议。此外, 对于有多个管辖连接点, 被告的管辖权异议如未穷尽受诉法院在所有情形下均无管辖权的事实和理由的, 除法院经职权审酌认为管辖错误的以外, 法官亦得以异议显无理由口头驳回之。对于一审适用简易程序, 尤其是小额程序的案件, 由于这类案件事实清楚、权利义务明确、争议不大, 管辖权较易判断, 法院可以采取口头裁定处理管辖权异议。即使是在普通程序和上诉程序中, 法官亦可以作出驳回管辖权异议的口头裁定, 但如果案件需要移送其他法院的, 应当在庭后补作书面裁定。
五、缩短管辖权异议的处理期限
我国民诉法未对管辖权异议案件的审理期限进行规定, 实践中审查期限往往相当之长, 根据有关统计数据, 法院在受理案件到最终确定案件管辖耗时可长达228天![9]因此有必要缩短管辖权异议的审理期限。
首先, 限制管辖权异议的审查期限。结合审判实践及民诉法关于管辖权异议提出期限的规定, 从异议的提出到一审法院作出裁定, 审查时间以限定在1个月内为宜。具体如下:经审查管辖权异议不成立的, 法院应当在5日内裁定驳回。异议成立的, 应当在3日内征询原告意见, 原告同意移送案件的, 应于次日作出移送裁定;原告不同意的, 应在7日内作出书面裁定。如果涉及管辖权异议的主要证据需要鉴定的, 审理时间可以适当延长。二审法院经审查认为管辖权异议的上诉理由明显不能成立的, 可在立案后3日内作出驳回上诉的裁定;对上诉理由有不同意见的, 也应在15日内作出裁定。
其次, 应实现案卷移转的便捷化, 缩短卷宗移送的时间。案卷的移送可以采用绿色通道简易操作, 即只移送异议申请、一审裁定、上诉状及相关证据。还可以在上下级法院之间建立案件专人对口交接制度, 简化交接手续, 缩短交接时间。今后条件成熟时, 并可通过视频、计算机网络等双向视听传输技术建立远程审查平台。当事人对一审法院的管辖权异议裁定提起上诉的, 一审法院在发送上诉状副本后即可移送卷宗, 案卷移送最迟不得超过5日。二审法院应在裁定作出后立即通知一审法院承办法官, 并在3日内完成退卷工作。需要移送管辖的裁定, 应在裁定生效后10日内完成案卷移送。
另外, 对于当事人已在答辩期内提出管辖权异议, 在异议经法院裁定驳回后, 当事人又向法院提出要求重新给予答辩期的, 除非在管辖权异议处理之后原告变更了诉讼标的, 否则不应再给予当事人答辩期。
六、设置针对滥用管辖异议权的罚则
对滥用权利的规制可以从侵权赔偿和程序性处罚两方面进行。前者将滥权行为视为民事侵权而科处滥权人民事责任, 其立法例如《美国侵权行为法重述》, 该法将“滥用法律诉讼”作为损害赔偿之诉的诉因。程序性处罚是指对滥权人科处程序法责任, 具体包括滥权行为无效、诉讼费用承担以及罚款等, 这方面较有代表性的是《法国民事诉讼法》第88条的规定。
在我国, 虽然新《民事诉讼法》第13条确立了诚实信用原则, 并针对恶意诉讼 (第112条) 和恶意逃债 (第113条) 的滥权行为作了明确规定, 另外还设立了撤销之诉 (第56条) 来对滥权行为的受害人进行救济。但除了可以对滥用诉讼权利者施加诉讼费用制裁外, 我国民诉法并未将滥用诉讼权利纳入妨害民事诉讼的行为中进行规制, 也没有设置其他一般性处理规范, 更没有针对滥用管辖异议权作出专门规定。可见, 完善相关的罚则甚为紧迫。笔者以为, 对滥用管辖异议权的行为可以从如下两个方面增设罚则:第一, 排除滥用管辖异议权形成的不正当的诉讼状态。对滥用管辖异议权的, 应当认定由此产生的诉讼状态无效, 但由于新民诉法取消了管辖错误的再审事由, 故而对此类案件当事人无权申请再审。第二, 损害赔偿。对滥用管辖异议权造成对方当事人经济损失的, 受害人可以诉诸民事侵权制度要求滥权人承担损害赔偿之债, 赔偿的范围包括其因为滥权多支出的差旅费、误工费、通讯费、材料费等。但由于民诉法第十章没有将滥用诉讼权利的行为纳入妨害民事诉讼的行为, 因此无法对滥用管辖异议权的当事人施加罚款制裁, 这一立法漏洞只能留待今后修法时再予弥补。
不少人鉴于当事人提出管辖权异议的诉讼成本几乎为零而主张修改《诉讼费用交纳办法》, 提高这类案件的诉讼费用, 如以本案诉讼标的额来计算管辖权异议的诉讼费用。但笔者以为, 管辖权毕竟属于程序事项, 并且管辖是对法院系统内部处理案件的分工, 具有浓厚的职权性, 因而不应将处理管辖问题的诉讼成本大幅度地转移给当事人, 以处理实体事项诉讼费用的标准来对待管辖权异议的做法违反了诉讼法理。
此外, 鉴于一些律师在滥用管辖权异议中推波助澜, 有必要加强律师职业道德建设, 规范其诉讼代理行为。如果法院发现律师恶意滥用管辖异议权的, 可以向司法行政机关、律师协会等单位提出司法建议, 要求给予一定的惩戒。
参考文献
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跨行政区划的司法管辖制度研究 篇9
一、跨行政区划的司法管辖制度概述
(一) 跨行政区划的司法管辖制度的概念
跨行政区划的司法管辖制度是指一国根据自身实际状况和内国法律规定, 除最高司法机关以外将不同行政区域的法律事务交由特定司法机构处理的制度。[1]
跨行政区划的司法管辖制度的主要特点在于:第一、司法辖区的独立性。司法机关的管辖区域与行政区划适当分离, 可以进行跨行政区划审理案件, 使案件审判摆脱地方行政机关的影响;第二、管辖案件的特殊性, 即该司法机关主要管辖不同行政区域的法律事务。其中不同行政区域的法律事务是指在不同行政区域发生的民事、刑事和行政案件, 即案件中的行为发生地、当事人所在地、结果发生地、标的物所在地等均不在同一行政区划内。此外, 在概念中提及的特定的司法机关是指行使跨行政区划司法管辖权的国家机关。本文将以法院为视角, 构思建立与行政区划适当分离的法院系统。
(二) 跨行政区划的司法管辖制度的历史演变
跨行政区划司法管辖最早出现于13、14世纪英国的巡回审判制度。11世纪时的英国贵族林立, 贵族权利不断得到膨胀。由于司法和行政的统一, 贵族司法的地域性和特权性越发的明显。国王威廉一世曾派遣亲信大臣到各地去调查进行巡回审判、处理一些比较重大的案件或管理事务, 试图借此加强中央集权、强化国王的权力, 同时克服贵族权利对司法审判的干预。经过多次巡回探索, 于1176年建立起巡回审判制度, 将全国划分为6个巡回区, 同时成立6个巡回审判小组, 每组3名法官, 分赴各巡回区受理案件。进入13世纪后, 巡回审判制度趋于完善, 英国相继设立了综合巡回法院、民事巡回法院、刑事巡回法院, 同时实行“自动移审制度” (1) 。当时的巡回法院的效力与国王法院相同, 专门负责不同区域之间的重大案件的审理。[2]后来英国设立巡回法院的经验传到了美国, 并体现在美国司法法中:规划设立三个巡回法院 (南部、中部、东部) 以解决州与州之间严重的地方保护主义。后几经周折, 至1891年完全确立司法管辖区制度。
二、国内外跨行政区划法院的经验借鉴
(一) 跨行政区划法院的国内经验借鉴
1. 我国司法管辖制度的近现代发展
我国近现代的司法制度不断革新, 其中关于司法管辖制度的改革, 基本上围绕《人民法院四年改革纲要》 (以下简称“四改”纲要) 进行。在1999-2003年四改纲要中, 就法院的设立, 提出依据方便当事人诉讼和法院审判的原则设置人民法庭。在2004-2008年四改纲要中, 就人民法院关于民事案件司法管辖权分配, 提出改变单一的级别管辖划分标准、增加案件的提级管辖和指定管辖。在2008-2012年四改纲要中, 就法院的运行和人员配置, 提出法院职权上应遵循判审分离、同时在法官录用和法院人事管理上应当完善选任机制。[3]经过不断发展, 我国的司法管辖制度日趋完备。
2. 我国司法管辖制度的现行情况及经验借鉴
我国现行的司法管辖体系中, 一般根据省、市、县对应设立法院, 按照司法机构所在省、市、县行政区划对应划分管辖区, 然而也存在跨行政区划进行司法管辖的法院, 主要有三类较为常见:1、铁路运输法院。铁路运输法院设立于铁路沿线, 专门审理与铁路运输相关的民事案件和刑事案件, 管辖区一般不以行政区划分:以成都铁路运输中院为例, 其管辖范围覆盖四川、重庆、贵州;2、直辖市司法机关, 以重庆市为例, 重庆市高级人民法院下辖重庆市第一中级人民法院、第二中级人民法院等5个中院, 其中重庆市第一中级人民法院管辖沙坪坝区法院、江北区法院、北碚区法院、渝北区法院等11个基层人民法院。5个中院的辖区根据管辖便利条件进行划分确定;3、垦区人民法院。以新疆生产建设兵团奇台垦区人民法院为例, 管辖农六师所属的7个农牧团场和一个县团级医院, 辖区横跨吉木萨尔、奇台、木垒三县。[4]这些法院的设立以及运行方式都可以为我国设立跨行政区划的法院提供现成的经验借鉴。
(二) 跨行政区划法院的国外经验借鉴
1. 日本法院设立情况
日本分为二级行政级别, 第一行政级别为都、道、府 (相当于我国的省) , 第二行政级别为市、町、村 (分别相当于我国的市、县、乡) 。然而日本法院现行的法院组织体系呈金字塔结构, 以最高院为顶点、简易法院为基础, 中间包含高等法院、地方法院、家事法院, 除此之外东京高等法院还单独设立知识财产权高等法院。其中日本全国设立的高等法院共8个, 分别在东京、大阪、名古屋、广岛、仙台、札幌、高松和福冈8个主要城市。以札幌高等法院为例, 札幌高等法院的管辖区域覆盖札幌、函馆、旭川和钏路四个地区。8个高等法院的辖区划分不同, 日本就是通过这种方式进行跨行政区划管辖。[5]
2. 德国法院的设立情况
德国全国分为16个邦, 可细化为295个县市以及107个自由市, 共有11116个乡镇。然而德国的整个法院组织体系, 从横向来看设有宪法法院、普通法院、行政法院、财务法院、劳工法院以及社会法院;从纵向来看可分为联邦级别的法院和各邦级别的法院。在德国法院各邦级别法院中, 普遍存在一个法院管辖多个行政区的情况, 以邦巴伐利亚邦为例:它是德国16个邦里土地面积最大的一个, 整个邦被分为七个行政区, 然而整个邦仅有两个邦劳工法院, 一个在慕尼黑, 另一个在纽伦堡。从地理位置上看, 这两个邦劳动法院分处于该邦的南、北两端, 其中位于慕尼黑的邦劳工法院管辖南部地区, 位于纽伦堡的劳工法院则管辖北部地区。德国遵循了近便的原则将法院更多的设立在地理中心, 进行跨行政区的管辖。[6]
3. 法国法院的设立情况
法国国内设有普通法院系统和行政法院系统, 另特别设立权限争议法庭用于解决两个法院系统之间的管辖权冲突。法国跨行政区划设立法院主要体现:在普通法院系统中的小事法院, 它的管辖范围一般视各地区的案件量及地理地形通常而定, 可覆盖几个市镇。法国小事法院的设立和运行方式和我国即将设立的跨行政区划的法院较为相似, 其管辖范围的确立、人员配置、受案类型等问题都值得我们去借鉴。[7]
三、我国跨行政区划的司法管辖制度改革的现状
(一) 既有改革综述
十八届四中全会以来, 司法改革也在如火如荼的进行, 其中关于建立与行政区划适当分离的司法管辖制度的主要改革措施如下:
1. 推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理
由于考虑到各地的经济发展不平衡, 所以首先在上海、广东、吉林、湖北、海南、青海6个省市试点。这项举措的意图相对明显, 将省以下的司法机关的人财物与所对应的地方政府分离开来, 由省级政府保障法院财政资金的正常使用, 消除司法机关的后顾之忧。
2. 由点到面, 逐步转变铁路运输法院为跨行政区划法院
在全国75个铁路法院全部移交地方进行统一管理之后, 上海第三中级人民法院依托于上海铁路运输中院作为我国的第一个跨行政区划法院成立, 其在设立上的主要特点为:第一、法官选任的公开遴选制度;第二、案件管辖范围的跨行政区化;第三、机构设置扁平化, 把司法人员分为法官, 司法辅助人员、司法行政人员。与此同时其受案范围主要涵盖了跨行政区划的重大民商事诉讼案件、重大行政案件、环境资源保护和原铁路运输法院受理的刑事、民事案件等。另外, 各省也有试点设立跨行政区划法院, 以陕西省为例:陕西省在西安、安康两地将原有的三个铁路运输法院改变为跨行政区划法院, 设立西安铁路运输法院、安康铁路运输法院、西安铁路运输中院, 主要负责管辖行政诉讼案件、环境保护案件以及原铁路运输法院管辖的案件。
3. 在北上广设立知识产权试点法院
知识产权法院的设立是设立跨行政区划法院的一个重大探索, 其法院体系独立于普通法院体系, 目前已经在北上广设立知识产权法院, 其管辖范围主要包括知识产权案件、行政案件, 在辖区划分上该法院可在法院所在省内进行跨区域管辖。
4. 最高人民法院试点设立巡回法庭
目前, 最高人民法院已设立了第一、第二巡回法庭。第一巡回法庭设在广东省深圳市, 管辖广东、广西、海南三省区。第二巡回法庭设在辽宁省沈阳市, 管辖辽宁、吉林、黑龙江三省。设立巡回法庭, 主要目的是缓解最高法办案压力, 便利当事人诉讼, 同时进行跨行政区划受理案件。
5. 对行政诉讼案件采取提级管辖和交叉管辖
目前, 对于人民法院受理的行政诉讼案件, 如果易受地方政府干预的, 可以由省级人民法院进行指定管辖或者由上一级人民法院提审管辖。这样最大限度防止地方行政权对司法审判的干预。
(二) 我国司法管辖制度改革的不足之处
1. 设立跨行政区划的法院缺乏合宪性控制
我国《宪法》第124条第3款明确规定:“人民法院的组织由法律规定”。可见在人民法院组织方面的立法我国宪法确立了法律保留原则。此外根据《立法法》规定:各级人民法院和检察院的产生、组织和职权, 只能由法律加以规定。然而, 我国在设立跨行政区划法院方面缺乏法律依据。就目前已经设立的跨行政区划法院来看, 其设立依据仅基于由中央司法体制改革领导小组通过的《人民法院四五改革纲要》以及地方各级法院的内部规范性文件进行, 这种改革方式难免会给人一种未经法律授权的感觉, 同时可能僭越宪法和法律的规定。
2. 人财物由省级统管难解司法机关的后顾之忧
目前的跨行政区划司法管辖改革是基于人财物省级统管的条件之下进行的。由于人财物省级统管, 那么在一般的省级当中, 跨行政区划的法院将不再受同级的市、县人民政府的限制。但若直辖市实行人财物省级统管是不合理的, 因为直辖市的中级人民法院的人财物本由直辖市政府划拨, 制度设置后, 人财物分配原则仍没有改变, 难以在物质保障上使司法机关真正脱离地方政府。
3. 跨行政区划的法院的司法管辖权划分不够合理
以上海第三中级人民法院为例, 其管辖的案件类型主要是行政案件。而对于原、被告的住所地为不同地方的跨区域重大案件, 由于一方在其所在区域的势力范围较大, 这类案件极易受到地方政府的干预, 此类案件并不在其管辖范围之内。此外, 在辖区的划分上缺乏相应的标准, 如果想全面设立跨行政区划法院, 则需要对辖区的划分做进一步细化。
四、跨行政区划的司法管辖制度之完善
在司法改革纲要中明确提出未来将设立跨行政区划的法院, 进而实现司法的独立的目标。然而应当如何设立跨行政区划的法院还是值得进一步的思考。在此笔者提出关于我国建立和完善跨行政区划的司法管辖制度的几点建议:
第一、设立司法改革委员会, 对跨行政区划的司法管辖制度改革进行合宪性控制。从合宪性控制上来说, 可以借鉴英国的司法改革的经验, 由全国人大设立改革委员会, 对跨行政区划法院改革进行合宪性审查, 对涉及修法的改革方案, 评估其在全国推广的可行性后, 提出立法或修改法律的草案, 按照法律程序建议立法机关进行立法, 而后在全国范围内推行。[8]
第二、进一步改革法院人财物的管理方式, 省级以下的法院的人财物由省级人民政府统管, 高院的人财物由中央人民政府统管。另外直辖市的各级法院的人财物全部由中央人民政府进行统管, 这样一方面可以进一步保证省会城市的高院和直辖市的各级法院在人财物上摆脱地方政府, 切实增进法院的独立性。
第三、建立跨行政区划的法院。在建立跨行政区划的法院时主要需考虑一下几方面因素:1、在跨行政区划的法院设置上, 对应设置初级人民法院、中级人民法院, 专门审理跨行政区划的案件, 一审案件由初级人民法院受理的, 其上诉案件可以由对应的跨行政区划的中级法院受理, 如果一审案件由中级人民法院受理的, 其上诉案件就由其所在省的高级人民法院受理, 这样的设计可以使跨行政区划法院和普通法院更好地结合。2、各省的初级法院的数量可以借鉴法国小事法院的经验, 可视各省的案件量及各地区的地理地形以及社会发展水平而定。人口超过5000万的大省如河南、山东、四川、广东、江苏等可设5-6个初级法院, 其他省可设3-4个;3、考虑到方便诉讼的原则, 司法机关管辖的范围应在160公里以内, 这个距离基本上等同于48分钟的动车车程和两个小时的小车车程, 基本在可接受的范围, 同时司法机关的设立尽量避开行政中心。考虑到我国地域广阔, 城乡之间、东部与西部之间, 直辖市、省会城市、计划单列市与中小城市、县城之间, 都具有不同的情况, 应当适当灵活调整, 如西部地区地域广阔, 且案件量相对较少, 为方便诉讼可以在跨行政区划的司法机关之下适当增设派出机构。4、采取试点先行的方式, 在原铁路运输法院框架下试点设立跨行政区划法院, 辖区的划分可直接参照铁路法院独特的跨省、市地域划分布局。例如广州铁路运输中级法院同时管辖广东、湖南、海南三省;成都铁路中院管辖四川、重庆、贵州二省一市;上海铁路中院管辖苏、皖、浙、沪三省一市。于此同时, 相对应的基层法院同样可以采取跨区域管辖, 这样的管辖模式, 可以更好的摆脱地方政府的干预。[9]
摘要：跨行政区划的司法管辖制度是当前司法改革的热点问题, 最高人民法院先后建立了知识产权法院和巡回法庭, 探索建立跨行政区划的人民法院。本文通过研究我国司法管辖制度改革的基本情况, 借鉴国外跨行政区划的司法机关和我国已有的跨行政区划法院建立的经验, 对我国跨行政区划的司法管辖制度改革的不足进行分析, 就我国跨行政区划的司法管辖制度的完善提出建议。
关键词：跨行政区划,司法管辖权,司法管辖制度0
参考文献
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不动产纠纷专属管辖制度的完善 篇10
关键词：民事诉讼,专属管辖,不动产纠纷
管辖制度是民事诉讼法学中的一项重要的法律制度, 也是我国民事诉讼法学界近年来关注的一个热点问题。专属管辖制度作为民事诉讼管辖制度的一个重要组成部分, 其中的不动产纠纷案件的专属管辖更可为重中之重。如何界定不动产纠纷, 哪些纠纷属于不动产纠纷仍然是摆在我们司法实践现实中常见的问题。
一、专属管辖制度简述
管辖作为诉讼的入口, 是法院对具体案件行使审判权的启动前奏, 是确定当事人起诉权和其它诉讼权利实现的先导。专属管辖则是指法律明确规定特定类型的民事案件只能由特定的人民法院管辖, 其他法院均无管辖权。专属管辖的规定属于强制规范, 无论法院还是当事人, 都不得依其意志改变专属管辖。民事诉讼中的专属管辖制度主要是基于公益目的而设置的, 为了保证它的专属性, 一些国家和地区的法律赋予了它排他效力、排除效力、限制效力、职权调查效力、上诉撤销效力、拒绝承认效力。在我国, 属于专属管辖的案件主要由《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》予以规定。
二、关于不动产纠纷适用专属管辖的观点及评价
立法的笼统规定与学者的纷繁界定致使在审判实践中对引起专属管辖的不动产纠纷的理解有两种操作思路:第一种观点认为, 遵从法律条文的字面表述, 所有涉及不动产的纠纷不区分性质, 均由不动产所在地法院管辖, 保障案件顺利执行。
笔者认为, 此观点采用一刀切的方法, 这种理解显然违背了立法者关于专属管辖的初衷。专属管辖是鉴于纠纷产生的特殊性而强制某类法院管辖的制度, 其目的在于方便纠纷的解决。但是, 对于涉及以不动产为标的的合同纠纷, 比如要求支付价款、租金等只要不涉及不动产本身, 法院便无需对不动产进行调查。那么, 就没必要非得适用专属管辖。
第二种观点认为, 并非所有不动产纠纷均为专属管辖, 应以立法者确立专属管辖的意图为出发点, 与不动产有密切联系的纠纷 (如土地确权、房屋质量等进行专属管辖) 适用, 与不动产仅有牵连关系的纠纷 (如房屋买卖、租赁等) 便无专属管辖的必要。
相比之下, 第二种观点比较科学, 采用具体问题具体分析的态度值得肯定。但是第二种观点对有关不动产纠纷管辖何时适用专属管辖, 何时适用一般地域管辖莫衷一是。而对这一关键问题如果不明确化, 必将会导致执法的混乱。因此, 为了达到立法的确定和执法的统一, 减少纷争, 科学地处理不动产纠纷的管辖问题, 必须明确划分涉及不动产纠纷管辖的分类。笔者认为, 应当从比较法的视角解决这类问题。
三、境外关于不动产专属管辖的立法例
(一) 法国关于不动产专属管辖的规定。
法国规定不动产物权纠纷适用专属管辖, 不动产债权纠纷为任意管辖案件。此规定详见于《法国新民事诉讼法典》第44条:“不动产物权诉讼案件, 不动产所在地的法院唯一有管辖权。”法国诉讼法的诉权理论将诉权分为物权诉权、债权诉权与混合诉权, 仅就其中的不动产物权诉讼的案件专属管辖。
(二) 德国关于不动产专属管辖的规定。
德国民事诉讼法对不动产纠纷的专属管辖规定得更为详尽, 将其分为三种类型的案件并适用不同管辖规定。一是不动产物权诉讼的专属管辖。二是不动产牵连事件的管辖选择。三是房屋使用租赁或用益租赁案件的专属管辖。德国民事诉讼法将不动产物权之诉规定为专属管辖, 而对其余牵连诉讼事件中的诉讼, 赋予当事人选择管辖法院的权利, 即当事人可以选择被告住所地法院管辖或不动产所在地法院管辖。但德国同时规定不动产债权案件中的特定案件——房屋租赁案件属于专属管辖, 这是因为在德国特别保护不动产, 认为房屋是社会的主要财富, 房屋租赁案件本质上看是债权纠纷, 但站在现代民法的角度, 不动产租赁权开始逐渐进入债权物权化的进程, 这种趋势映射到程序法中, 在管辖制度中将其视为物权来对待, 必然也适用专属管辖的规定。
(三) 日本关于不动产专属管辖的规定。
日本现行《民事诉讼法》第17条规定:“关于不动产的诉讼, 可以向不动产所在地的法院提起。”从中可看出, 日本对待不动产纠纷管辖问题的态度独树一帜, 并没有确定不动产所在地法院的专属管辖权, 对不动产案件不再进行区分, 涉及不动产的纠纷均为任意管辖案件。
(四) 我国台湾地区关于不动产专属管辖的规定。
我国台湾地区借鉴法国、德国的做法, 其《民事诉讼法》第10条规定:“因不动产之物权或其分割或经界涉讼者, 专属不动产所在地之法院管辖。其他因不动产涉讼者, 得由不动产所在地之法院管辖。”其中, 不动产物权涉讼除确认物权是否存在的诉讼以外, 凡是以不动产物权为请求权提起的诉讼都属于其他因不动产涉讼。而因为买卖、赠与或者其他关于不动产的债权契约, 请求履行契约过户时, 则属于债法的关系, 并非不动产物权诉讼, 则不属于专属管辖。
四、我国关于不动产纠纷专属管辖制度的启示及完善
以上各国以及我国台湾地区关于不动产专属管辖制度的立法的共同点就是确定性与灵活性兼顾, 采取具体问题具体分析的态度, 更加符合诉讼便利的原则。相比之下, 德国以及我国台湾地区的规定值得借鉴。德国民事诉讼法的作法更明确易懂, 即总的原则是关于不动产诉讼之物权诉讼, 由不动产所在法院专属管辖, 而不动产上牵连事件的诉讼, 赋予当事人选择的权利。这样不仅可以使案件迅速查明, 保证裁判的正确及顺利执行, 同时便于当事人进行诉讼和便于人民法院行使审判权, 尽量减少诉讼成本。立法上对于不动产的物权之诉也进行了详细的列举, 使人一目了然, 明确易懂。对于何谓不动产上的牵连之诉也进行了规定。
如何改进我国现行立法对于不动产纠纷管辖问题的规定?笔者认为, 德国以及我国台湾地区的立法值得效仿, 尤以德国立法的规定明确详尽为最。我国《民事诉讼法》不能再如此笼统规定, 即凡不动产纠纷都由不动产所在地法院管辖, 而应效仿德国立法专分几条对不动产纠纷管辖予以规定。笔者认为应当对现行的民事诉讼法中关于不动产的专属管辖分两款规定, 第一款规定关于不动产的物权之诉以及对不动产的侵权之诉 (如主张所有权或主张物权的负担或主张物权之解除诉讼、经界诉讼、分割的诉讼) 和占有之诉, 以关于不动产的为限, 专属于不动产所在地的法院管辖;第二款规定关于地役权, 物上负担或先买权的诉讼, 依供役地或承受负担的土地的所在地定其管辖。”紧接不动产专属管辖之后另设两条对于不动产上牵连事件的诉讼做出规定, 具体内容可参考德国民事诉讼法第25、26条的规定。但是应当注意的是对于不动产上的牵连诉讼, 实行的并非专属管辖, 只是赋予当事人可以选择不动产所在地法院的权利。同时, 相应的司法解释还应明确, 因为买卖、赠与或其它关于不动产的债权契约, 请求履行契约过户时或者要求支付价款等等属债法的关系, 并非不动产物权诉讼, 属于一般地域管辖, 适用一般地域管辖。
参考文献
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论档案事务行政管辖权问题 篇11
关键词：档案事务；行政管辖权；法律竞合；界定
1 问题的提出
全国人大档案行政执法检查组在上海检查时指出：“在一个行政区域内，一种行政行为只能有一个行政机构和执法主体。《档案法》并没有委托任何其他部门和机构行使执法权，档案工作不应多头管理，政出多门，档案部门和其他部门的关系，政府应出面协调，依法定位。”[1]全国最高立法机关档案行政执法检查组的意见，至少反映出两个需要加以研究和解决的问题：一是涉及档案事务行政执法主体的问题；二是涉及档案事务行政管辖的问题。笔者在《对涉及档案事务行政执法主体的再认识》（《档案管理》2013年第5期）一文中，对涉及档案事务行政执法主体谈了粗浅认识，这里不再赘述。本文想在上文的基础上，对涉及档案事务各行政执法主体的行政管辖问题谈点看法，作为对档案行政执法的思考之三，以期求教于热心档案行政执法工作的同仁。
2 对行政管辖、行政管辖权的一般认识
2.1 行政管辖、行政管辖权的概念
2.1.1 行政管辖。行政管辖是行政执法机关之间就某一行政事务的首次处置所作的权限划分。这种权限划分主要发生在纵向的同性质行政执法机关之间、横向的不同性质行政执法机关之间。对于行政执法机关来说，它是明确了某一行政事务应当由哪一个行政执法机关首次处置的问题。对于行政相对人来说，它可以确定受理处置行政事务的行政执法机关。[2]相对于行政权来说，行政管辖是行政权限的划分，反过来，行政权限是行政管辖的标的。在我国行政法学界，一般情况下，将二者等同起来，它们都是就某一行政执法机关与其他行政执法机关的权力相区分而言的。但是，二者还是有区别的。其一，认识角度不同，前者强调主体，即某一行政事务归哪一行政执法机关处理；后者则更强调客体，及权力的界限和范围。其二，法律归属不同。前者由实体法和行政程序法规定；后者由行政组织法规定。
2.1.2 行政管辖权。行政管辖权是行政执法机关基于行政管辖的法律规定所享有的权利。行政管辖权与行政权既有联系又有区别：二者都是与行政有关的权力，但是，行政管辖权是一种程序性权力，由单行法和程序法赋予；而行政权则是一种实体性权力，由宪法和组织法赋予。[3]
2.1.3 行政管辖权的特征。行政管辖具有以下特征：一是内部性。行政管辖权的内部性是指行政管辖权的法律效力范围限于行政执法机关系统之内，不涉及行政相对人的实体权利。二是排他性。行政管辖权的排他性是指任何一项行政事务只能由一个行政执法机关行使管辖权，从而确保行政执法主体行使行政职权的有效性。三是程序性。行政管辖权的程序性是指行政管辖权只是解决某一行政事务应当由哪一级中的哪一个行政执法机关处理的问题，因此行政管辖权是行政执法机关的行政程序权力。[4]
2.2 行政管辖的内容。行政管辖可分为一般管辖和特别管辖。一般管辖包括：事务管辖、级别管辖、地域管辖等。特别管辖包括：共同管辖、指定管辖、移送管辖、移转管辖、继续管辖、紧急管辖等。限于篇幅并出于论述的需要，本文只对事务管辖、共同管辖作一介绍。
2.2.1 事务管辖。事务管辖也称职能管辖，是指同级不同性质的行政执法机关之间关于行政事务的权限划分。按照行政法学一般原则要求，纷繁复杂的行政事务，必须按不同的性质归属不同的行政执法机关，以提高行政质量和效率，这就形成了行政事务管辖。例如，商务局与工商局、档案局与文化局等所管辖的事务明显不同。事务管辖一般由单行法律、法规和规章加以规定。
2.2.2 共同管辖。共同管辖是指两个以上的行政执法机关对同一行政事务都享有法定的行政管辖权。在行政法学上，按照行政管辖划分的原则，某一行政事务必须由某行政执法机关专门管辖，各司其职，这是事务管辖的初衷，也是实现行政效率的基本要求。但是，在具体的行政立法实践中，由于一些行政事务所处的社会环境和呈现的性质不同，不同的单行法律、法规和规章会将其行政管辖权赋予不同的行政执法机关，形成对某一行政事务行政管辖权的兼容性。[5]行政管辖的兼容性是为弥补行政管辖制度的缺陷，但从行政实践看，这种法律管辖权的兼容，必然造成违法行为法律责任的竞合，进而导致行政管辖权的冲突。
3 档案事务行政管辖权的法律竞合与冲突
3.1 档案事务行政管辖的法律规定。从前面对行政管辖的一般认识来看，涉及档案事务的行政管辖、行政管辖权须由宪法、单行法、程序法、组织法等法律法规和规章赋予。那么，涉及档案事务行政管辖的法律规定有哪些呢？
3.1.1 档案专业法律对档案行政管理机关行政管辖的规定。档案专业法律对档案行政管理机关涉及档案事务行政管辖的规定主要有：一是《档案法》和组织法对档案行政管理机关职权性的规定。县级以上档案行政管理机关主管本行政区域内的档案事业，并对本行政区域内机关、团体、企业事业单位和其他组织的档案工作实行监督指导。[6]二是程序法对档案行政管理机关行政管辖权的规定。县级以上档案行政管理机关负责组织、协调各自管辖范围内的档案执法监督检查工作。档案行政处罚由违法行为发生地的档案行政管理机关依照职权管辖。档案行政管理机关依照法定的权限、范围、条件和程序实施行政许可。[7]依据上述法律规定，按照行政法学有关行政主体分类和档案行政执法主体资格要求的一般原理，县级以上档案行政管理机关是档案行政执法的唯一职权性（行政性档案行政管理机关）或授权性（事业性档案行政管理机关）档案行政执法主体，具有专属性。[8]法律规定其对档案事务行使行政管辖，既符合行政管辖职权性规定，也符合行政管辖授权性规定，且其对档案事务的行政管辖权具有排他性。
3.1.2 其他专业法律对其他专业主管机关涉及档案事务行政管辖的规定。其他专业法律对其他专业主管机关涉及档案事务行政管辖的规定主要有两个方面：一是规定共同管辖。此类法律规定将涉及档案事务的行政管辖作为共同管辖的形式，规定由档案行政管理机关和其他专业主管机关共同管辖。如，《机关档案工作条例》第7条规定，各级机关档案部门的业务工作受同级和上级档案业务管理机关的指导、监督与检查，对驻在地方的上级直属单位的档案工作，实行以专业主管机关为主、地方档案行政管理机关为辅的管理体制。再如，《婚姻登记条例》第15条规定，“婚姻登记机关应当建立婚姻登记档案……具体管理办法由国务院民政部门会同国家档案管理部门规定”。二是规定由专业主管机关行使行政管辖。此类法律规定是将档案事务作为某一专业的一个工作环节来处理，不仅符合行政管辖设立的行政效率原则，而且符合《机关档案工作条例》第7条的规定。如《建设工程质量管理条例》第59条规定：“违反本条例规定，建设单位未……移交建设项目档案的，责令改正，处1万元以上10万元以下的罚款。”违反本条例的违法行为，由县级以上建设行政主管部门依法查处。再如，《公证法》第42条规定，毁损、篡改公证文书或者公证档案的，由省、自治区、直辖市或者设区的市人民政府司法行政部门进行行政处罚。此类法律规定多见于各专业单行法律的相关法律条文，其共同点是将涉及的档案事务作为其本专业的专业事务来处理的。这里需要指出的是，其涉及档案事务的行政管辖权与档案行政管理机关对档案事务的行政管辖权，是两个不同性质的概念。
3.2 档案事务行政管辖权的法律竞合。在行政执法领域，同一案件事实同时符合多个法律规范的构成要件，即多个法律规范适用同一案件的情况比较常见，这种现象就是行政法学上的法律竞合。在行政法律竞合中，根据发生竞合的法律规范是否将行政管辖权授予同一行政执法机关来分，可分为跨机关的行政法律竞合和单机关的行政法律竞合。跨机关的行政法律竞合，是指一个违法行为同时触犯两个以上行政法律规范，但行政法律规范将行政管辖权分别授予不同的行政执法机关行使。[9]如，对不依据有关规定建立档案行为的调整，《档案法》和《统计法》、《审计法》、《职业病防治法》等相关专业法律规范将行政处罚权分别赋予了档案行政管理机关和统计、审计、职业病防治等相关专业主管机关。由此，从前面介绍的涉及档案事务行政管辖的法律规定来看，档案行政管理机关与其他专业主管机关在对涉及档案事务行政管辖权的法律规定上存在普遍的竞合现象。既有实体法上的法律责任竞合，又有程序法上的行政管辖权竞合。这种法律竞合，必然导致“多头管理，政出多门”现象的发生和行政管辖权的冲突。
3.3 档案事务行政管辖权的冲突。档案事务行政管辖权的冲突，是指档案行政管理机关与其他专业主管机关在对涉及档案事务违法行为行使行政管辖权时发生的行政管辖权竞合或空隙。它包括两种情况：一是档案行政管理机关与其他专业主管机关对同一档案违法行为竞相行使行政管辖权；二是档案行政管理机关与其他专业主管机关对同一档案违法行为都不行使行政管辖权。前一种冲突称为“积极的管辖权冲突”，后一种冲突称为“消极的管辖权冲突”。[10]
档案事务行政管辖权的冲突包括两个层次：一是属于法律上的冲突。所谓法律上的冲突，是指根据档案法律和其他专业法律的规定，当一个档案违法行为发生时，档案行政管理机关与其他专业主管机关都有权对该档案违法行为进行管辖，但由于法律程序上的原因，其他专业主管机关并不声称有管辖权，而是默认档案行政管理机关的管辖权。或者是档案行政管理机关并不行使行政管辖权，而是默认其他专业主管机关的行政管辖权。二是实际上的冲突。即当一个档案违法行为发生后，根据档案法律和其他专业法律的规定，档案行政管理机关与其他专业主管机关都对该档案违法行为行使行政管辖权。
从档案事务行政管辖权的冲突来看，如果说法律上的冲突只是“纸上谈兵”，不会给档案事务的有效管理带来实际影响的话，那么，无论是积极的档案事务行政管辖权实际上的冲突，还是消极的档案事务行政管辖权冲突，如果处理不好，都会对档案事务的有效管理和档案违法行为的查处带来十分不利的影响。
4 档案事务行政管辖权冲突的界定
档案法规体系是以《档案法》、《档案法实施办法》等法律、法规和规章为基石搭建起来的。按照前面介绍的关于行政管辖、行政管辖权设置的一般原理，档案行政管理机关依法享有的对档案事务的行政管辖权限和范围，都具有排他性，即档案事务只能由档案行政管理机关行使行政管辖，从而确保档案行政管理机关行使行政职权的有效性。但是，在现实的档案行政执法实践中，由于档案事务的特殊性和行政立法的多元性，造成了档案行政管理机关与其他专业主管机关涉及档案事务行政管辖、行政管辖权限的划分并不是那么泾渭分明，形成了涉及档案事务的法律竞合。这种法律竞合，不仅会导致涉及档案事务行政执法权被搁置，而且会影响档案行政管理机关通过行政权实现依法管理档案事务的目的。在当前行政立法难以及时解决涉及档案事务行政管辖权竞合的情况下，档案行政管理机关应从以下几个方面把握与其他专业主管机关之间涉及档案事务的行政管辖权冲突。
4.1 坚持档案事务管辖为主原则。事务管辖是划分行政管辖的最基本原则，也是区别不同性质行政管辖权的关键因素。作为一种程序性权利，它受法律的严格控制，具有排他性，不得推诿和搁置。如前面所述，档案法律和各级档案行政管理机关“三定方案”规定：档案行政管理机关主管本行政区域内的档案事业，并对本行政区域内机关、团体、企业事业单位和其他组织的档案工作实行监督指导；组织、协调各自管辖范围内的档案行政执法监督检查工作；依照法定的权限、范围、条件和程序实施行政许可。也就是说，按照事务管辖原则，各级档案行政管理机关主管辖区内的档案事务，这一职责是推脱不了的，其他专业主管机关无此职责。按照法律规定，其他专业主管机关只负责本机关和所属单位的档案事务。与同级档案行政管理机关的事务管辖权相比，档案行政管理机关对档案事务的行政管辖权覆盖所辖行政区域，是宏观和总体性的。其他专业主管机关对涉及档案事务的行政管辖权仅限于本机关、本系统，是个别和具体的。二者的关系是主管与分管的关系。分管在主管的监督指导下对涉及档案事务行使行政管辖权，主管在行使行政管辖权时也需要分管的支持与配合，不能代替分管。[11]
4.2 共同管辖坚持“查处优先”和“重吸收”的原则。对法律规定属于共同管辖的档案事务问题，可以按照“查处优先”原则来解决管辖权问题。如按照《档案法》和《婚姻登记条例》规定，对于造成婚姻登记档案损失的档案违法行为，同级民政和档案行政管理机关都拥有行政管辖权。在这种情况下，由首先介入案件的那个行政机关负责管辖。这种“优先管辖”理论，有利于对行政违法行为的快速有效处理，有利于在发生共同管辖问题时矛盾的尽快解决。当然，如果同一行政违法案件牵连了几个行政违法行为，应使用“重吸收”的原则，由行政处罚较重的行政机关实施处罚，以解决重复处罚问题。如未按照规定保管会计档案，致使会计档案毁损、灭失的违法行为，既违反了《档案法》中“损毁、丢失属于国家所有的档案的”法律规定，也违反了《会计法》中“未按照规定保管会计资料，致使会计资料毁损、灭失的”规定。档案行政管理机关和会计行政执法机关可以分别以“损毁、丢失属于国家所有的档案”和“未按照规定保管会计资料，致使会计资料毁损、灭失”给予惩处。这种“一事多罚”的形式，虽然合乎法律原则，但背离法理原则内在价值要求。因此，在惩处该行政违法案件时，应采取“重吸收”原则，由对该行政违法案件惩处较重的会计行政执法机关实施行政管辖权。
4.3 遵循特别法优于一般法原则。由于《档案法》对档案的描述为“直接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字、图表、声像等不同形式的历史记录”，从逻辑上来讲是属概念，以此为基础的《档案法》就是档案管理的基本法。而以档案这一属概念包含下的种概念为立法对象的法律、行政法规和规章以及法律规范则成为特别法和特别法律规范。按照行政法学“特别法优于一般法”的原则，应由其他专业主管机关行使行政管辖权。因为这些特别法和特别法律规范条款对各专业领域档案违法行为的行为描述和条款适用更具体，更易于操作。如《公证法》、《军人保险法》、《职业病防治法》、《建设质量管理条例》、《城市建设档案管理规定》等法律、法规和规章中涉及档案事务的法律规范，都属于特别法和特别法律规范条款，其涉及的行政管辖权应由相关专业主管机关履行。如果这些特别法和特别法律规范仅表述为由“有关部门”或“相关部门”依照权限进行管辖等含混表述的，档案行政管理机关也可以依照特别法和特别法律规范实施行政管辖权。如《企业档案管理规定》第19条规定：对不按规定归档而造成文件材料损失的直接责任者，依法进行处理，但并没有具体规定由哪一行政执法机关具体实施。对此种类型的特别规定，档案行政管理机关可以依据事务管辖和地域管辖的原则，行使行政管辖权。
4.4 依照专业主管机关行业管辖优先的原则。《档案法》第5条规定：档案工作实行“统一领导，分级管理”的原则。《机关档案工作条例》第9条进一步规定：各级机关档案部门的业务工作受同级和上级档案业务管理机关的指导、监督和检查。对驻在地方的上级直属单位的档案工作，实行以专业主管机关为主、地方档案行政管理机关为辅的管理体制。根据上述规定，档案行政管理机关在行使档案事务行政管辖和地域管辖时，要充分了解各专业主管机关有关档案事务的法律、法规和规章规定。对同级专业主管机关所属单位和驻在地方的上级直属单位，要坚持“专业主管机关行业管辖优先”的原则，积极协助各专业主管机关行使行业管辖权，充分发挥各专业主管机关行业管辖的优势，完善涉及档案事务的监督检查网络，共同推进档案工作的健康发展。这里需要指出的是，各专业主管机关的行业管辖，是不同性质的行业管辖，不是档案行政管辖，也不能取代档案行政管理机关的事务管辖和地域管辖。档案行政管理机关要在尊重“专业主管机关行业管辖优先”的原则下，防止涉及档案事务行政管辖的消极和行政管辖权的空隙。要在对各专业主管机关直接行使档案事务管辖和地域管辖的基础上，监督各专业主管机关行使行业管辖的情况，也可以与各专业主管机关联合执法，共同行使对其所属单位涉及档案事务的行政管辖权。当然，如果是因为对一些专业法律、法规规定有不同的理解，或者的确是体制上的问题无法确定应由谁来具体实施行政管辖权时，应当及时报请共同的上一级机关指定管辖。
5 结束语
按照《档案法》和国家机关“三定方案”相关规定，档案行政管理机关是档案事务管辖和地域管辖的主体机关，既担负着对本行政区内档案事务直接行使行政管辖的职权，又肩负着对各专业主管机关对其直属单位行使行政管辖的监督指导。如何合理、合法地界定档案行政管理机关和各专业主管机关涉及档案事务的行政管辖权限，直接关系着能否对档案事务实施有效的行政管辖。既要防止档案行政管理机关与各专业主管机关竞相行使行政管辖权，更要杜绝相互都不行使行政管辖权现象的发生。档案行政管理机关在协商档案事务行政管辖权争议时，不管适用什么原则，一定要符合法律、行政法规和行政规章的规定，以便于实施行政处罚、便于及时纠正档案违法行为、便于教育档案违法行为人为指导思想。
﹡本文为2013年度国家社会科学基金项目《依法治档研究》（项目编号：13BTQ068）的阶段性成果之一。
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[6]参见《档案法》、《档案法实施办法》，各省、直辖市《档案管理条例》相关条款，各级政府组织法、条例及档案行政管理机关“机构三定方案”等.
[7]参见《行政处罚法》、《行政强制法》、《行政许可法》、《行政复议法》、《档案执法监督检查工作暂行规定》、《档案行政处罚程序暂行规定》、《档案行政许可程序规定》等相关条款规定。
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管辖权制度 篇12
诉权是人权的一个组成部分, 在现代法治社会中所处的地位日趋重要。诉权理论不管在大陆法系还是英美法系理论界一直得到广泛关注, 在法学理论中处于十分重要的地位。诉权是指当事人民事权益受到侵害或与他人发生争议产生纠纷时, 请求人民法院行使审判权保护其民事权益或解决民事纠纷的权利。诉权, 是由诉的法律制度所确定的, 赋予当事人进行诉讼的基本权利, 是指公民所享有的请求国家维护自己合法权益的目的。为此, 国家有义务为国民提供司法保护, 即以国家的审判权保护国民的合法权益。诉权的完整内涵包括程序含义和实体含义两个方面:程序含义, 是指程序上向法院请求给予司法救济的权利, 这一权利与法院的诉讼管辖权密切相连;实体含义, 是指请求保护民事权益或者解决民事纠纷的权利, 亦即公民有权请求法院同意其在实体上具体法律地位或具体法律效果的主张。诉权是当事人获得司法救济、实现权利的前提和基础, 是公民的宪法基本权。民事诉讼制度应当以诉权保障作为最高目标, 以更好保障公民的基本权利。
诉权保障, 就是指国家为保障公民诉讼权利的行使而规定的一系列法律制度或采取的一系列具体措施。当事人的处分权在我国越来越受到重视。过去, 我国有观点认为法院应在诉讼中居于领导地位, 法院引导诉讼参加人的诉讼活动, 并促使他们行使和履行自己诉讼权利。从市场经济改革和发展的今天看来这种观点显然是有偏差的, 当事人的诉权无法得到充分保障。我国立法也开始转型, 诉讼模式向着弱化法院职权, 强化当事人处分权而转型。近年来, 我国颁布相关法律法规扩大当事人的诉讼权利, 使得诉权保障可以更好地实现。2013年1月1日起实行的新《民事诉讼法》确立了立案审查制向立案登记制的转变, 受案范围扩张、诉讼费用降低等都是诉权保障的具体体现。强化当事人权利可以使民事诉讼制度更加适应市场经济的需要, 有利于保障民事诉讼中的人权, 防止法院滥用职权。当然在我国加强诉权保障的同时, 对诉权的任意打压和限制仍然存在, 但这毕竟是诉权保障大趋势中的一些不和谐音符而已。新《民事诉讼法》修改后, 应诉管辖、协议管辖等制度的重新修改, 使得诉权保障在民事诉讼管辖领域得到具体体现, 但笔者认为, 从诉权保护角度看诉讼管辖制度仍有完善的空间。
2 民事诉讼管辖制度与诉权保障的关系
当事人诉权的保护在我国越来越受到重视, 诉权保障本位化已经成为现代民事诉讼制度建构的基本要求。民事诉讼管辖制度作为当事人请求司法救济和法院启动审判程序的一项重要制度, 与当事人诉权保障密切相关, 影响着当事人诉讼行为的进行、诉讼成本的负担, 以及实体正义的实现。管辖法院作为使诉权保障得以实现的司法组织, 与诉权存在着包容与衔接的内在联系。当事人在管辖制度中享有的权利本身就是诉权的有机组成部分。民事诉讼管辖制度对诉权保障的功能和作用主要体现在以下几个方面:
第一, 方便当事人进行诉讼。当事人进行诉讼便利与否是衡量管辖制度诉权保障最基本和重要的标准。当事人在诉讼上的便利是保障当事人接近正义的基本条件, 不仅意味着当事人与法院交往距离上的接近, 也意味着诉讼成本的降低。管辖制度对当事人诉讼上的方便, 主要体现在级别管辖和地域管辖中。级别管辖直接关系到当事人与法院之间的空间距离, 关系到当事人在诉讼上的时间耗费和经济负担。而级别管辖规定的合理与否又与一定的经济条件、地理环境、科技发展程度等紧密相关。
第二, 降低当事人诉讼成本。首先, 当事人诉讼的方便也可以有效地降低其诉讼成本, 包括时间成本和经济成本。时间成本在本质上也是一种经济成本, 只是成本的特征具有间接性, 当事人在诉讼时间上的大量节省, 即可以对其生产生活减少不必要的影响, 用可能要耗费在诉讼上的时间和精力不必耗费在诉讼上, 而投入到生产生活中去创造别的效益。凡级别管辖和地域管辖中对当事人诉讼具有便利作用的规定, 无不同时对诉讼成本的降低具有重要作用。其次, 可以合理平衡当事人的诉讼成本负担。由于经济能力的差异, 当事人对诉权保障的需求也各有不同, 如一方当事人经济实力雄厚, 诉讼成本负担能力较强, 而另一方当事人经济能力悬殊, 且一旦败诉还可能雪上加霜, 在管辖制度的设置中, 优先方便明显弱势一方当事人, 即可有效地降低其诉讼成本, 实现对诉权的公平保障。
第三, 保障当事人获得公正审理和裁判。首先, 诉讼上的便利和诉讼成本的节省, 可以较好地为当事人获得公正审理和为裁判创造条件。特别是对于人身自由受到法律上的限制、因身体状况行动不便、经济能力弱小的当事人意义重大。当事人诉权的实现不可能脱离其具体条件, 法律面前人人平等原则在诉讼领域的实现, 必须依赖于诉讼制度对当事人诉权行使条件的具体考量, 作出符合当事人诉权保障实际需要的合理安排。其次, 当事人对管辖法院的自主选择和法院管辖权行使的监督, 可以实现对诉权的自主保障和在管辖权发生法律上的偏移时及时获得矫正。如协议管辖、选择管辖等可以自主选择对双方或一方当事人诉讼较为方便, 或最有利于公正审判的法院管辖, 可以一定程度上防止法院对管辖权的争夺和推诿, 通过管辖权的异议, 可以防止法院不当行使管辖权, 保障诉权的顺利实现, 从而获得公正裁判等。
因此, 以诉权保障为视角对民事诉讼管辖制度进行分析, 揭示民事诉讼管辖制度的内在缺陷, 推进民事诉讼管辖制度的完善, 强化其诉权保障功能和作用, 是民事诉讼管辖制度诉权保障本位化的内在要求和合理选择。
3 我国现行民事诉讼管辖制度的诉权保障缺陷
我国《宪法》第123条规定, 中华人民共和国人民法院是国家的审判机关;第126条规定人民法院依法独立行使审判权。这都是从审判权的角度规定的, 并没有从诉权的角度规定, 诉权保障在管辖中体现较弱。具体而言, 我国现行民事诉讼管辖制度在诉权保障方面的缺陷主要有以下几点:
第一, 我国管辖法院虽然预先由《法院组织法》和《民事诉讼法》规定, 但管辖标准不明确, 使管辖法院法定化难以实现。在级别管辖方面, 我国虽然预先规定了级别管辖的标准, 但级别管辖的界定标准模糊。在实际衡量中, 往往由于受权力地方化;运行行政化;社会干扰等来自法律之外的非正常压力, 而违反管辖法院法定原则。地域管辖方面, 由于管辖标准模糊 (例如合同履行地、侵权行为地等管辖标准缺乏明确性) , 极易引发争议, 实践中争抢管辖权的现象大量存在。
第二, 法院的地方化导致管辖制度不能满足法院独立、中立的要求。由于人民法院的法官任免、司法经费等都在同级地方政府控制之下, 导致了司法权力的地方化, 为行政权力和社会关系等渗入提供契机, 以致造成对诉权的侵害。
第三, 我国《民事诉讼法》并未规定管辖法官预先法定制度, 法官审判业务的分配也未预先法定。虽然司法实践中很多法院采取改革措施, 案件统一由立案庭于审判人员中进行循环平均分配, 但这并未形成一种法定的制度。随意性强, 存在人为指派的弊端, 其后果不言而喻。
第四, 违反管辖并不会产生不利的后果, 法定管辖制度形同虚设。虽然《法院组织法》和《民事诉讼法》对管辖做出了规定, 但根据《民事诉讼法》, 违反管辖制度并不承担不利的程序后果, 管辖无刚性使得管辖规则形同虚设, 使案件审理机构存在不确定性, 对诉权保障不利。
4 我国民事诉讼管辖制度的诉权保障完善建议
第一, 进一步细化我国管辖标准, 以保障管辖法院法定化更好的实现。2013年新《刑事诉讼法》在级别管辖方面未做修改, 级别管辖仍然非常模糊。争议标的金额的大小是确定级别管辖的重要依据, 各地人民法院确定的级别管辖争议标的数额有所不同。现行标准为2008年公布, 在经济飞速发展的今天, 建议重新确定标准。现行地域管辖相对明确, 在新《刑事诉讼法》中修改较多, 具体体现了管辖中的诉权保障。另外管辖权异议制度的修订, 也加强了当事人的诉权保障。相关制度仍有待完善。
第二, 尽快实现法院独立、中立。事实上, 地方性的行政及社会影响很难消除。法院独立、中立并不是可以立竿见影实现的。应该从根本上改变人们的思想观念, 加强法律思想的传播, 提高人们的法律认识、法律素养。法官应提高自身职业道德, 秉持公平正义, 做到不受影响。
第三, 确立分配案件的法定制度。建议案件统一由立案庭于审判人员中进行循环平均分配形成一种确定制度。降低案件分配的随意性, 消除指派模式, 提高公正性。
第四, 建议法定违反管辖的相应责任。对违反管辖制度的行为应法定相应的不利后果, 进行相应的行政处罚、民事处罚等。建议采取训诫、罚款等轻微处罚措施, 以保证管辖制度更好的实现, 从而保障当事人在管辖中的诉权。
摘要：诉权是公民的程序基本权, 是第一制度性权利。2013年1月1日起我国新《民事诉讼法》开始实行, 新《民事诉讼法》对民事诉讼管辖制度作出了修订, 但管辖制度仍与诉权割裂, 从而极易侵害当事人的诉权。将当事人于管辖制度享有的权利归属于诉权, 以此将诉权保障与管辖制度的建构有机衔接起来, 对于加强当事人的诉权保障与完善民事诉讼管辖制度具有重大价值。本文以诉权保障为视角, 分析我国民事诉讼管辖制度中关于诉权保障的缺陷。
关键词：诉权,诉权保障,民事诉讼,管辖制度,缺陷
参考文献
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