保护管辖（精选7篇）
保护管辖 篇1
截至2015 年11 月, 全国共有24 个省、自治区、直辖市人民法院设立了环境资源审判庭、合议庭、巡回法庭共计456 个。①我国的环境污染纠纷案件数量呈逐年上升趋势, 但绝大多数未能进入诉讼程序, 环境保护审判庭“庭多案少”、“等米下锅”等现象十分严重。其中一个原因是传统行政区划管辖模式限制了环境保护审判法庭的受案。
众所周知, 案件进入司法程序, 条件之一是必须满足我国《民事诉讼法》第一百零八条规定起诉条件中的第四项:属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖这一条件。由于环境问题具有流动性、累积性、群体性、综合性、隐秘性、受害对象的不特定性等方面的特点, 环境污染与资源破坏往往是跨区域的, 而我国现行环境保护审判法庭的管辖划分仍以传统行政区划为基础, 导致跨行政区域的环境污染案件难以确定管辖, 许多环境纠纷案件无法通过司法程序解决。
具体而言, 环境保护审判庭管辖存在以下问题: 第一, 各级环境保护审判庭设置不合理。某些环境污染问题严重的地区未设置环境保护审判庭, 而部分污染等环境问题相对少的省市在诸多基层法院设立环境保护审判庭, 造成司法资源的浪费。如湖北省环保合议庭在省、市、县三级120多家法院已实现“全覆盖”。环保合议庭的成立有利于环境纠纷的解决, 但在基层法院设立过多的环保合议庭, 基层环境保护审判法庭只能管辖其行政区划范围内的环境纠纷案件, 管辖范围十分有限, 受案数量不多, 导致环境保护审判法庭“庭多案少”。第二, 严格按照行政区划确定管辖范围, 阻碍了环境纠纷案件进入司法程序。由于水、空气等自然资源的流动性, 水、空气污染往往是污染行为与损害结果地不同, 严格的行政区划管辖会导致案件无法被受理。案件进入诉讼程序可能导致各地方法院对案件推诿或争抢。确定案件管辖、解决环境纠纷需要考虑各方面因素, 需要各方的合作与协调, 传统行政区划管辖模式难以达到这一效果。
解决上述问题应采取跨区域集中管辖模式, 建立环境保护巡回法庭。跨区域集中管辖模式是指在确定环境纠纷案件管辖时, 打破传统行政区划管辖模式的限制, 将环境纠纷案件跨区域集中审理。其具体方案为: 取消基层法院环境保护审判庭及其派出法庭, 中级人民法院环境保护审判庭集中受理其管辖区域内的环境诉讼一审案件, 在环境污染案件不多的省份, 可指定一个或几个中级人民法院统一受理第一审环境诉讼案件。当事人不服中级人民法院作出的一审判决, 可向高级人民法院环境保护审判庭提起上诉。
对于跨省的流域环境污染案件, 充分考虑环境纠纷问题的特征, 可设立专门的环境保护巡回法庭。设立环境保护巡回法庭, 可参照最高法院巡回法庭制度模式进行设置。环境保护审判庭巡回法庭可依据流域将全国分为七大巡回区, 设立七个环境保护巡回法庭, 巡回法庭是最高人民法院环境资源审判庭的派出法庭。巡回法庭的受案范围为: ( 1) 巡回法庭受理其巡回区内的针对环境纠纷提起的, 高级人民法院作出的第一审行政、民事、刑事判决、裁定提起上诉的案件; 对巡回区内高级人民法院作出的已经发生法律效力的行政、刑事、民事判决、裁定、调解书申请再审的案件; ( 2) 巡回区内跨省级行政区划第一审环境污染侵权纠纷民事案件, 资源保护、开发有关权属争议纠纷民事案件, 自然资源环境保护、开发、利用等环境资源民事纠纷案件; 实践中可以实地情况因地制宜, 做出调整。在某些地区可以设定试点区。如京津冀、长三角、珠三角等试点。
传统的按照行政区划确定管辖范围的模式, 在环境保护法庭确定管辖范围时, 会限制法庭管辖范围, 限制进入司法程序解决的环境纠纷案件的数量。为解决这一问题, 在环境保护审判法庭的管辖模式上, 可采取跨区域集中管辖模式, 取消基层法院设立的环境保护合议庭, 由中级法院管辖其区域范围内的环境纠纷一审案件, 实行案件集中管辖。对于跨省的流域污染等环境问题, 可以流域为基础设立环境保护巡回法院, 确定巡回区, 以打破传统管辖模式造成的地方保护等限制因。实行跨区域集中管辖模式, 有利于解决国家环境资源法治的统一性与司法的地方保护主义之间的矛盾, 提高环境资源审判法庭的专业性, 完善环境司法制度。
摘要：受传统行政区划管辖模式的影响, 环境保护审判法庭管辖受到限制, 庭多案少, 环境保护审判法庭管辖问题亟待解决。针对环境保护审判庭管辖问题, 应实行跨区域集中管辖模式, 以流域为基础设立环境保护巡回法庭, 确定巡回区, 以打破传统管辖模式造成的地方保护等限制, 使环境纠纷案件通过司法途径得以解决。
关键词：地域管辖,跨区域集中管辖模式,巡回法庭
参考文献
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[5]李建勇.我国跨省区流域污染问题治理的困境及司法对策[J].东方法学, 2014, 06:105-111.
保护管辖 篇2
我国《涉外民事关系法律适用法》 (以下简称《法律适用法》, 下同) 自2011年4月施行已逾一年, 理论界、司法实务届对该法或褒或贬, 评价不一。令人欣喜的是, 该单行法结束了我国《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》 (以下简称《民通意见》, 下同) 中涉外民事关系法律适用分散立法的模式, 其中也不乏一些立法创新之处。比如, 《法律适用法》第25条、第29条和第30条明确将“有利于保护弱者权益的法律”作为选择准据法的依据 (1) ;相较于《民法通则》、《民通意见》中的近似规定, 采取了不同于传统“管辖权选择”的法律选择方法。
传统的管辖权选择方法“冲突规则的作用只在于指定一个管辖权, 然后再由法官依据这一指定去援用该管辖权国家的实体法来解决整个争议问题” (2) 而《法律适用法》中将“有利于保护弱者权益的法律”作为选法依据的方法学界称之为“结果选择方法”或“内容导向”法律选择方法;依据该方法冲突规则指向的不仅仅是某一区域的立法管辖权, 法官还必须结合争议问题对几个具有潜在管辖权国家的实体法进行分析、比较最后选择使案件取得公正结果的法律。我国《法律适用法》中“有利于保护弱者权益的法律”正是这种“内容导向”法律选择方法的典型, 以致有学者发出“内容导向与导向保护弱方当事人的合法权益几成同义语” (3) 的感慨。“管辖权选择”方法与“内容导向”方法之间是各自为营, 一方独大还是通力合作, 统分天下呢?笔者心怀忐忑, 将在下文略发拙见, 以期抛砖引玉。
二、“管辖权选择”迈向“内容导向”的必要性
传统的立法管辖权法律选择方法在过去冲突法的发展历程中一直居于主导地位, 其在美国学者里斯教授明确将法律选择方法和法律选择规则加以区分之前是蕴含在管辖权选择规则之中的, 但是, 随着人类涉外民商事交往的日益频繁以及人类文明的高度发展, 学者们逐渐认识到涉外民事争议的法律冲突本质上是该争议所涉及的私人主体之间的利益冲突, 冲突法应该以保护国际民事交往的私人利益为己任。
(一) “内容导向”方法的出现是冲突法人本主义的必然要求
自法律产生以来, 关于法律与人类自身的种种讨论就没有终止过。法律是否应该具有人文关怀, 法学是否是一门人文学科, 法律服务的根基是国家还是人, 在我们经历了种种惨痛的代价之后, 以上问题的答案渐渐明晰———“法律源于人、用于人、评于人、行于人、服务于人, 人始终是法律的主体、目的和关键所在。” (4) 冲突法作为一国部门法当然也应该体现人文关怀, 作为构建国际民商新秩序的制度保障更应该以国际社会私人保护为理念, 正如有学者所言“人文关怀是国际私法的永恒主题。”
以导向保护弱者权益的“内容导向”法律选择方法正深深契合了这一永恒主题。近些年关于法学视野下弱者保护的著述汗牛充栋, 其中关于弱者的范围界定、各部门法下弱者的权益保护的论著更是百家争鸣, 笔者无意探讨冲突法中弱者权益的保护的具体范围、详细规制等;而是以冲突法立法中导向保护弱者权益的法律选择趋向窥见“内容导向”方法的先进性及其以人为本的精神实质。其他“内容导向”方法的具体体现诸如“当事人意思自治”在涉外合同纠纷中的运用及其适用扩大到涉外侵权纠纷领域, 也正是基于当事人个体的实际需要和要求充分从当事人实际生活、工作的现实世界出发所设计的法律选择规则。而传统“管辖权选择”更多的是以国家主权角度考虑涉外民事纠纷应适用哪国法律, 所以相较“管辖权选择”, “内容导向”方法更能体现冲突法的人本主义精神与人文关怀内涵。
(二) “内容导向”方法的出现是冲突法实质正义的题中之义
美国学者博登海默曾说过“在冲突法领域中, 有关公平与正义的一般考虑, 在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用” (5) 。从传统的“管辖权选择”方法到“内容导向”方法的出现正是近些年来冲突法体现实质正义要求的题中之义。有关正义的讨论自古有之, 正义的分类与见解亦如“一千个人眼中的哈姆雷特”般变幻无常。
导向保护弱者权益的“内容导向”法律选择方法采用最有利弱者的法律作为涉外民事纠纷的准据法, 法律天平形式上看似倾斜, 实则是给予法官在充分比较与涉外纠纷相关法律的实体内容规定后, 使涉外民事交往一开始就不对等的双方最终在民事交往结果上相对公正。倘若仍旧采用传统的“管辖权选择”方法选定某国的实体法而不进行实体法内容之考察与分析, 就可能使民事交往一开始的强势方依旧是最终正义的获得者从而牺牲少数弱者的利益, 果真如此, 冲突法的公平正义价值何在?冲突法的人本主义与人文关怀何在?
概言之, 冲突法中的弱者权益保护, 正是法律选择方法从传统的“管辖权选择”迈向“内容导向”的代表与体现;窥一斑而知全貌, “内容导向”法律选择方法以其特有的价值正成为冲突法中的一种不可逆转的趋势。
三、“管辖权选择”与“内容导向”的对立与共存
既然“内容导向”的法律选择方法有其存在的合理性和必要性, 并且正成为冲突法领域新的发展趋势;较之于传统的“管辖权选择”方法, 两者并非“非此即彼”, 也并非“一方独大, 只手遮天”。两种法律选择方法之间的较量, 其实是隐含于两种方法之中的价值与利益的博弈。
(一) 冲突法正义与实体法正义的博弈
冲突法解决涉外法律纠纷的途径是通过冲突规范的指引, 从一些与纠纷有联系的法律中确定该纠纷应适用的实体法, 笔者姑且将该实体法称为“与纠纷具有最适当联系的法律”。传统的“管辖权选择”方法也立志从潜在的几个准据法中选择一个与纠纷具有最适当联系的法律来解决涉外法律纠纷, 其逻辑演绎过程如下所示:
大前提:涉外法律纠纷应依据与该纠纷具有最适当联系的法律。
小前提:最适当国家的法律就是最适当的法律。
结论: (国家) 立法管辖权法律选择方法能确定解决纠纷的最适当的法律。
由此, 我们不难看出“管辖权选择”方法确定最适当的法律“不是依据法律的内容或法律解决争议的结果的性质判断, 而是空间或地理意义上的适当” (6) 。法律冲突的存在正是由于各国、各地区的立法价值取向的不同, 法官自身有一套价值判断体系和标准, 不同法官的不同价值评判标准可能会倾向不同国家或地区的立法价值;最终在涉外法律纠纷中往往都只能因为某一方的立法价值取向更合理使得结果利于一方而对另一方不利, 也即冲突法正义的实现, 不同于实体法上纠纷得到公平解决的实质正义。因此, “管辖权选择”方法将冲突法的目标界定为“只着眼于冲突正义, 即只解决在有着不同实体法的两个与案件有牵连关系的国家中, 究竟应当适用其中何者的实体法更为合理的问题, 而不是其中哪一国实体法更为公正合理” (7) , 以追求判决结果的确定性、可预见性和一致性。
那么, 我们不禁要反问“难道最适当国家的法律真的就是解决涉外纠纷最适当的法律吗?”法官对“管辖权选择”方法所指定的最适当国家的法律内容缺乏理解造成对当事人处理结果不当或者损害法院地国的利益也可能发生。对此, 美国学者卡弗斯曾指责“管辖权选择”方法会导致不公正的后果和“虚假冲突”;使法院不问所选择法律的具体内容是否符合案件的实际情况与公正合理的解决, 因而是很难选择到好的法律的。卡弗斯主张代之以“结果选择”的方法, 他为法律适用结果提供了两条应遵循的标准, 一是对当事人公正, 二是符合一定的社会目的。 (8) 此内容导向的方法要求法官预先了解不同国家或地区的相关实体规定, 在比较各实体法适用结果后, 选择最能实现案件公正结果的实体法作为准据法也即实体法正义的实现。内容导向方法要求将涉外法律争议和一国国内法律争议无差别的平等对待, 实现实体法上的正义价值。
至此, 我们不难理解“管辖权选择”方法与“内容导向”方法在价值体现上各有利弊, 不能简单地认为两者可以相互替代, 更不能简单地认为一方独具优势。两者所体现的冲突法正义和实体法正义的博弈并非“非此即彼”, 而是如何更好协调、兼顾冲突法正义和实体法正义, 避免两者的共同缺陷, 为构筑更好的冲突法学理论奠定价值基础。
(二) 国家本位与个人本位的博弈
如上文所述, “管辖权选择”方法就是给处理涉外民事纠纷的法官“分配”某一个国家的实体法进行案件裁断, 其中充斥着国家本位主义与国家利益至上的观念。我们知道主权国家的构成要件不管是采取“三要件”说还是“四要件”说都离不开“确定的领土, 永久的人口”这两个基础性因素, 从冲突法萌芽之时的“法则区别说”到对冲突法理论发展影响至深的“法律关系本作说”也无不以地域和人作为法律选择的连结因素, 这不仅仅是一种偶然的巧合, 这是“管辖权选择”方法自身服务的利益所决定的。
因此, “管辖权选择”方法设计的冲突法制度和规范都围绕内国法律和利益。比如, 对反致的承认和运用是为了维持一国法律的完整性;法律规避和公共秩序保留制度设计的出发点是维护内国的国际利益;冲突规范对法院地法的大肆运用。有学者还提出该法律选择方法使“冲突规范的设计基础特别强调有关的人、物和行为与特定国家法律之间的服从关系” (9) 。
在和平与发展成当今世界两大主题的今天, 人类社会越文明开化, 就越需要人文关怀。涉外民事交往从本质上说是不同国家的国民之间的交往, 尽管涉外民事交往的大背景是不同国籍、不同地区、不同种族之间的交流, 但产生的涉外民事纠纷就本质来讲依旧是当事人个体利益的交织与纠葛。所以旨在为涉外民事纠纷择法的冲突法就不应该再墨守传统凸显国际利益至上的“管辖权选择”方法, 而应该有所突破, 使冲突法更加人本化、人性化, 更能凸显人文关怀精神及对个体利益的保护。这就给予了“内容导向”方法精神层面的支持。“内容导向”方法诚然克服了“管辖权选择”方法对个体利益忽视的弊端, 但却极易走入另一个极端。因为“内容导向”方法没有更多确定的、明了的法律选择规则, 更多时候依赖法官的自由心证和法官的个人价值体系和价值判断;这样可能使当事人处于一种对即将适用法律的结果是“万丈深渊”还是“康庄大道”完全不确定的状态, 徒增当事人的无助、迷茫与心理恐慌, 甚至对判决结果的公平性和公正性极度质疑。
至此, 我们不难看出“管辖权选择”方法与“内容导向”方法在利益追求上的利弊, 两种方法所体现的“国家本位”主义和“个人本位”主义之间的博弈难分高下, 我们所能做的是协调“国家本位”主义与“个人本位”主义, 以期冲突法更好服务于日益繁荣的国际民商事交往。
四、结语
冲突法中的弱者权益保护只是“内容导向”法律选择方法的表现之一, “内容导向”方法以其优势与理念正成为冲突法领域法律选择方法的趋势。尽管如此, 我们应看到“内容导向”方法的弊端与不足;而传统的“管辖权选择”方法也会在很长时间内与“内容导向”方法共存与共生。今后的冲突法立法应将“管辖权选择”方法与“内容导向”方法相互融合、协调, 以更好地满足涉外民商事发展及国际民商事新秩序构建的需要。
注释
1<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>第二十五条.
2李双元.国际私法 (冲突法篇) [M].武汉:武汉大学出版社, 2001:321.
3屈广清.国际私法之弱者保护[M].北京:商务印书馆, 2011:2.
4徐冬根.人文关怀与国际私法中弱者利益保护[J].当代法学, 2004 (9) :13.
5【美】E·博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来译.中国政法大学出版社2004:466.
6肖永平.肖永平论冲突法[M].武汉:武汉大学出版社, 2002:144.
7熊育辉.国际私法上的“冲突正义”和“实质正义”[J].浙江社会科学, 2007 (3) :86.
8David F.Cavers, “A Critique of the Choice-of-Law Problem”, Harvard Law Review, 47, 173 (December, 1933) .
敏感案件提级管辖 篇3
点评:经过多年法律文本框架的构架, 特定刑事案件类型的法律规定日臻完善, 从实体到程序总体来看基本有据可循。但也存在这样的情况, 即在某一时期由司法机关下发通知以重申和明确对某类案件的处理原则与方法, 其初衷或在于表示司法机关对热点社会问题的关切, 但顺着相关通知文本的思路, 也可大致梳理出一条类似案件在司法实务中的走向, 以及可能遭遇到的干扰。
刑法将危害生产安全刑事案件置于分则第二章“危害公共安全罪”之下, 罪名设置清晰。但正如对重特大安全生产事故发生后的普遍公众忧虑所指, 个案所反映出的问题可能会远超出事故本身, 先前安全监管的缺位极有可能事涉“失职渎职、权钱交易、徇私枉法、包庇纵容”等行为, 事发后更是可能出现遮掩真相 (甚至是遇难人数) 、阻碍救援、干扰调查等情况。危害生产安全刑事案件所可能涉及的罪名, 需要考虑“贪污贿赂行为与事故发生有关联性, 职务犯罪与事故发生有直接因果关系”等问题。安全生产一旦成为“事故”, 则不可避免走向刑事司法调查, 而导致生产不安全、干扰事故调查、影响案件侦办的诸多因素, 亦是司法所必须要面对的挑战。之所以选择提级管辖, 或应视为司法机关在现有司法环境之下, 对法院依法独立行使审判权的强调与保障。在刑诉法23条的规定中, 上级法院在认为“必要时”, 即可启动提级管辖;而下级法院在“认为案情重大、复杂”且需要时, 可请求将案件移送上级法院。而最高法对刑诉法的司法解释中, 则将提级管辖细分出“重大、复杂案件”、“新类型的疑难案件”或“在法律适用上具有普遍指导意义的案件”几种情况。观此次最高法所发通知, 具体的表述为“重大、敏感的危害生产安全刑事案件”。作为非法律用语存在的“敏感案件”, 具体到司法实务中如何认定和处理, 值得深究。此次最高法通知对需提级管辖的相关案件, 用“影响大, 社会关注, 政策性强, 专业性程度高, 责任认定难度大”来描述, 加之此类刑事案件多与职务犯罪等相伴而行, 由此或可窥见辨别案件敏感与否的模糊标准。案件关注度的高低, 以及案件受干扰程度的高低, 很大程度上应该算是案件敏感的主要成因, 亦是提级管辖的必要性所在。
保护管辖 篇4
关键词：民事管辖权异议制度,滥用管辖权异议,公正与效率,当事人平等,适度救济
管辖权异议是一项旨在矫正管辖不当的制度, 但一直以来我国民诉法的相关规定较为原则, 2012年修法时除了法条序号的调整外亦无实质变动。该制度的粗疏是造成滥用管辖异议权现象大量出现的基本原因, 而在新《民事诉讼法》第25条扩大协议管辖、第127条第2款增设国内案件应诉管辖, 尤其是今年2月4日开始实施的新《民诉法适用解释》第208条导入立案登记制度之后, 滥用管辖权异议的乱象很可能更为加剧, 故而该制度亟待完善。管辖权异议制度涉及的子问题较多, 笔者仅就其中与滥用管辖异议权的规制关联较为密切者做一探讨。
一、滥用管辖异议权的现状及成因
目前我国滥用管辖异议权的现象严重, 且有愈演愈烈之势。虽然各地法院的情形不尽相同, 但大体而言, 管辖权异议得到一审法院支持的比例只有10%左右, 并且绝大部分当事人针对一审驳回异议的裁定提起了上诉, 但二审的支持率却不足5%。
当事人滥用管辖异议权的动机不一, 或者是为了获得更充足的搜集证据的时间, 或者是为了逃避履行债务、转移财产, 或者是为了拖延诉讼、周转资金, 等等。从司法实践来看, 滥用管辖异议权的特点主要有:第一, 绝大多数针对地域管辖提出;第二, 提出异议的理由不一;第三, 绝大多数当事人不举证或举证不充分;第四, 异议案件的审理周期较长。[1]除却上述共同的特点外, 管辖权异议上诉案件还有三个特点:合同纠纷案件较多;跨地区当事人的比例高;法律专业水平高, 多数有律师代理。[2]
导致当事人滥用管辖异议权的原因是多方面的, 除了司法地方保护主义的影响外, 社会诚信的缺失也是重要的原因, 另外还有由对司法权消极性的片面理解而导致的审判权缺位, [3]但最重要的原因还在于因立法粗疏带来的制度供给不足。立法的不足主要表现在: (一) 对管辖权异议及上诉的申请理由没有限定, 给了当事人可乘之机; (二) 没有对管辖权异议处理的程序、期限等作出具体规定; (三) 当事人提出管辖权异议的诉讼成本过低, 根据《诉讼费用交纳办法》, 被告提出管辖权异议或上诉无需交纳任何费用, 只有在最终裁定确认异议不成立时才需要交纳50至100元的诉讼费; (四) 对滥用管辖权异议的当事人缺乏有效的制裁机制。
二、合理设定管辖权异议制度的构建原则
法律程序可分为产生权利的程序、实现权利的程序以及裁决异议的程序, 其中, 裁决异议的程序最容易导致程序的增殖。因此, 救济性异议程序设置的必要性及其强度应当主要由该程序所涉利益的大小决定。程序事项救济程序的设计应当首先考量实体利益, 同时也要兼顾程序利益, 而程序利益与“元制度”的目的和价值有关。作为法院系统内部工作分工的管辖制度的正当性在于案件审理权分配根据的合理性, 管辖错误仅是法院内部分工的错误, 与实体公正没有直接关联 (因为理论上每一个法院的审判都是公正的) , 相对于本案审理程序来说, 管辖权异议程序仅是一种从属性的程序, 只要平衡了双方当事人的优势, 异议制度的目的就达到了, 不应过于追求程序的复杂化。[4]但另一方面, 作为一项产生于本土的颇具中国特色的“内生型”制度, 管辖权异议制度设置的初衷主要在于破解我国实践中的司法地方保护主义难题, 使被告能够对抗法院的不当管辖。实践已经证明, 司法地方保护主义严重地危害到法律正义的实现, 妨碍统一开放、平等竞争的社会主义市场经济体制的建立, 因此, 作为旨在纠正不当管辖的管辖权异议制度又应当具有相当的程序保障功能。此外, 赋予被告管辖异议权也可以平衡原告通过主动起诉所获得的选择优势, 实现当事人平等。
从以上诉讼原理出发, 笔者以为, 管辖权异议制度的设置应当遵循公正、当事人平等、效率以及适度救济四个原则。公正, 就是管辖权异议制度的目的应当在于或者有利于实现诉讼公正。当事人平等是指法院应当平等地对待双方当事人, 让当事人有机会充分地参与本案程序和管辖权异议审查程序。效率就是要求管辖权异议案件的处理应当力求低成本和迅速化, 避免拖延本案诉讼或者造成整个诉讼成本过高。适度救济是指对管辖不当的救济应当适可而止, 避免造成“程序过剩”。
三、限定当事人提出管辖权异议的条件和期间
根据《民事诉讼法》第127条, 当事人只要认为法院管辖不当的, 就可以提出管辖权异议, 对于提出异议和上诉的形式要件和实质要件均未着墨。这一立法的缺陷致使在司法实践中被告提出管辖权异议时往往仅提交一纸申请书而无任何证据, 更有个别被告甚至只是把申请书寄到法院就算了事。而在国外, 管辖权异议属于有因异议, 说明理由是异议成立的实质要件, 如果当事人不说明异议的理由, 法院即不予受理。另外, 在理论上, 管辖权问题属于法院依职权审酌的事项, 对之法院可以依职权进行调查, 但法院并没有职权调查的法定义务, 职权审酌也不排除当事人的主张和举证。为防止当事人滥用异议权, 法院可以要求当事人举证, 举证程度应达到表面证据, 对于没有任何证据的, 法院可以驳回管辖权异议。在管辖的确定上要求当事人举出一定的证据是国外的惯常做法, 如德国法理论认为, 如果管辖权产生于案件与法院或其辖区的特殊关系, 比如被告在法院辖区有住所的, 则该事实在发生争议时需要原告举证证明。[5]为防范当事人随意提出管辖权异议, 今后我国立法有必要要求提出异议的当事人说明提出管辖权异议的理由, 对于没有说明异议理由的, 法院不予受理;当事人还应举出一定的证据对其异议理由进行证明, 如无任何证据, 法院可以驳回其异议。
就当事人提出管辖权异议的期间, 民诉法的规定是提交答辩状的期间。如果当事人未提出管辖异议, 就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉的, 可以认定为应诉答辩 (新《民诉法适用解释》第223条第2款) 。但如果异议的理由是在答辩期已经经过后才发现的, 当事人可以在庭审中提出异议。另外, 如果当事人在原答辩期内没有对案件管辖权提出异议, 之后原告变更了诉讼请求, 法院据此给予当事人新的答辩期, 这时被告是否能够提出管辖权异议?对此人们意见不一。[6]笔者以为, 除非原告变更诉讼请求改变了诉讼标的, 导致管辖依据发生了变化, 或者原告增加诉讼请求导致案件标的额超过了受诉法院级别管辖标准等特殊情况, 以不准许被告在新的答辩期内提出管辖权异议为宜。其理由之一在于诉讼效率的考虑, 其二是被告在第一个答辩期的答辩可以视为应诉管辖的依据。
除了对一审中提出管辖权异议的条件予以限制外, 法律还有必要对当事人针对管辖权异议裁定提出上诉的条件进行限定。对一审适用简易程序尤其是小额程序的案件, 应不允许当事人针对管辖权异议裁定进行上诉。对普通程序案件, 可以实行上诉许可制度。
四、完善管辖权异议的审理程序
我国民诉法没有对管辖权异议的处理程序作任何规定, 实践中法院往往只是根据管辖权异议申请书和相应的证据材料进行书面审理, 既不开庭也不举行听证, 如果当事人对异议裁定提起上诉, 二审法院一般亦仅作书面审理。这种行政化的处理模式虽然效率较高, 但却牺牲了当事人的程序参与权, 其正当性不无问题。因此, 有必要对管辖权异议的处理程序予以完善。
域外一般认为管辖权属于诉讼要件, 对其采取法院职权审查制, 但法院并不在当事人的陈述之外独立地依职权探究。法院审理时应当听取双方当事人的意见, 但无需进行口头辩论, 不过, 如认为确有必要, 也可以进行任意性口头辩论。考虑到管辖问题在我国的特殊重要性, 笔者认为不宜机械地借鉴域外的这种做法, 但也不应使用普通程序来审理。就管辖权异议的处理程序, 立法者认为必要时法院可以召集双方当事人进行听证, [7]并且我国已经有一些法院在这方面做了有益的尝试, 如福建省福鼎市法院在收到当事人的管辖权异议书后, 要求当事人提供证据, 并由审理本案诉讼的业务庭组成合议庭在7日内举行听证。另有学者主张引入附带审理模式, 将管辖权异议审理程序视为一种与本案诉讼相连的附带诉讼, 由法院根据相对简易的程序进行处理。[8]笔者以为, 管辖权异议的审理程序既要去行政化, 保障当事人的程序权利, 又要避免过于冗长, 拖延本案诉讼。基于此, 管辖权异议由审理本案诉讼的法庭审理即可, 无需另行组成合议庭。审理原则上应当开庭, 但由管辖权问题的辅助性和程序性所决定, 通常只需采取简易程序。在案情简单、并且经双方当事人同意的情况下, 可以实行书面审理。
鉴于管辖权异议上诉权被滥用的主要原因是成本低、风险小, 近年来我国一些法院尝试以速裁程序对管辖权异议二审案件进行审理, 旨在通过缩短审理周期、降低当事人的可期待利益来达到遏制滥用管辖异议权的目的, 其例如上海高院2007年出台的《关于加强管辖权异议处理的若干意见》。笔者以为这种做法值得推广。
在审判实践中, 时常发生当事人不服生效的管辖权异议裁定而申请再审或由法院提起再审的情形。从《民事诉讼法》第198、199、200条的规定来看, 立法没有对管辖权异议裁定的再审予以规定。根据新《民诉法适用解释》第381条, 可以申请再审的裁定有两类, 即不予受理或驳回起诉的裁定。从体系解释而言, 应当认为381条是认可对管辖权异议裁定进行再审的。但这种对程序事项设置三重救济机制的做法有违于诉讼法理, 也不符合国际上的通行做法, 故有必要对该条做限缩解释, 将可以再审的裁定严格限定于不予受理和驳回起诉的裁定。
目前我国法院对于当事人的管辖权异议, 不论是否附具异议理由, 也不论是否有证据证明, 均需下裁定。笔者以为, 这种机械且成本较高的做法应予改变。对于当事人仅提出管辖权异议而不说明理由的, 法院得不予受理。对于虽然说明了理由但经法院释明拒不提供证据的, 法院可以口头驳回该异议。此外, 对于有多个管辖连接点, 被告的管辖权异议如未穷尽受诉法院在所有情形下均无管辖权的事实和理由的, 除法院经职权审酌认为管辖错误的以外, 法官亦得以异议显无理由口头驳回之。对于一审适用简易程序, 尤其是小额程序的案件, 由于这类案件事实清楚、权利义务明确、争议不大, 管辖权较易判断, 法院可以采取口头裁定处理管辖权异议。即使是在普通程序和上诉程序中, 法官亦可以作出驳回管辖权异议的口头裁定, 但如果案件需要移送其他法院的, 应当在庭后补作书面裁定。
五、缩短管辖权异议的处理期限
我国民诉法未对管辖权异议案件的审理期限进行规定, 实践中审查期限往往相当之长, 根据有关统计数据, 法院在受理案件到最终确定案件管辖耗时可长达228天![9]因此有必要缩短管辖权异议的审理期限。
首先, 限制管辖权异议的审查期限。结合审判实践及民诉法关于管辖权异议提出期限的规定, 从异议的提出到一审法院作出裁定, 审查时间以限定在1个月内为宜。具体如下:经审查管辖权异议不成立的, 法院应当在5日内裁定驳回。异议成立的, 应当在3日内征询原告意见, 原告同意移送案件的, 应于次日作出移送裁定;原告不同意的, 应在7日内作出书面裁定。如果涉及管辖权异议的主要证据需要鉴定的, 审理时间可以适当延长。二审法院经审查认为管辖权异议的上诉理由明显不能成立的, 可在立案后3日内作出驳回上诉的裁定;对上诉理由有不同意见的, 也应在15日内作出裁定。
其次, 应实现案卷移转的便捷化, 缩短卷宗移送的时间。案卷的移送可以采用绿色通道简易操作, 即只移送异议申请、一审裁定、上诉状及相关证据。还可以在上下级法院之间建立案件专人对口交接制度, 简化交接手续, 缩短交接时间。今后条件成熟时, 并可通过视频、计算机网络等双向视听传输技术建立远程审查平台。当事人对一审法院的管辖权异议裁定提起上诉的, 一审法院在发送上诉状副本后即可移送卷宗, 案卷移送最迟不得超过5日。二审法院应在裁定作出后立即通知一审法院承办法官, 并在3日内完成退卷工作。需要移送管辖的裁定, 应在裁定生效后10日内完成案卷移送。
另外, 对于当事人已在答辩期内提出管辖权异议, 在异议经法院裁定驳回后, 当事人又向法院提出要求重新给予答辩期的, 除非在管辖权异议处理之后原告变更了诉讼标的, 否则不应再给予当事人答辩期。
六、设置针对滥用管辖异议权的罚则
对滥用权利的规制可以从侵权赔偿和程序性处罚两方面进行。前者将滥权行为视为民事侵权而科处滥权人民事责任, 其立法例如《美国侵权行为法重述》, 该法将“滥用法律诉讼”作为损害赔偿之诉的诉因。程序性处罚是指对滥权人科处程序法责任, 具体包括滥权行为无效、诉讼费用承担以及罚款等, 这方面较有代表性的是《法国民事诉讼法》第88条的规定。
在我国, 虽然新《民事诉讼法》第13条确立了诚实信用原则, 并针对恶意诉讼 (第112条) 和恶意逃债 (第113条) 的滥权行为作了明确规定, 另外还设立了撤销之诉 (第56条) 来对滥权行为的受害人进行救济。但除了可以对滥用诉讼权利者施加诉讼费用制裁外, 我国民诉法并未将滥用诉讼权利纳入妨害民事诉讼的行为中进行规制, 也没有设置其他一般性处理规范, 更没有针对滥用管辖异议权作出专门规定。可见, 完善相关的罚则甚为紧迫。笔者以为, 对滥用管辖异议权的行为可以从如下两个方面增设罚则:第一, 排除滥用管辖异议权形成的不正当的诉讼状态。对滥用管辖异议权的, 应当认定由此产生的诉讼状态无效, 但由于新民诉法取消了管辖错误的再审事由, 故而对此类案件当事人无权申请再审。第二, 损害赔偿。对滥用管辖异议权造成对方当事人经济损失的, 受害人可以诉诸民事侵权制度要求滥权人承担损害赔偿之债, 赔偿的范围包括其因为滥权多支出的差旅费、误工费、通讯费、材料费等。但由于民诉法第十章没有将滥用诉讼权利的行为纳入妨害民事诉讼的行为, 因此无法对滥用管辖异议权的当事人施加罚款制裁, 这一立法漏洞只能留待今后修法时再予弥补。
不少人鉴于当事人提出管辖权异议的诉讼成本几乎为零而主张修改《诉讼费用交纳办法》, 提高这类案件的诉讼费用, 如以本案诉讼标的额来计算管辖权异议的诉讼费用。但笔者以为, 管辖权毕竟属于程序事项, 并且管辖是对法院系统内部处理案件的分工, 具有浓厚的职权性, 因而不应将处理管辖问题的诉讼成本大幅度地转移给当事人, 以处理实体事项诉讼费用的标准来对待管辖权异议的做法违反了诉讼法理。
此外, 鉴于一些律师在滥用管辖权异议中推波助澜, 有必要加强律师职业道德建设, 规范其诉讼代理行为。如果法院发现律师恶意滥用管辖异议权的, 可以向司法行政机关、律师协会等单位提出司法建议, 要求给予一定的惩戒。
参考文献
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简述管辖与约束理论 篇5
自上个世纪50年代以来, 乔姆斯基的转换生成语法在语言学届刮起了一场“乔姆斯基革命”, 是最有影响力的语言学理论之一。乔姆斯基的转换生成语法不仅冲垮了结构语言学的支配地位, 强调了研究内部语言的重要性, 并且对哲学、心理学、逻辑学等其他学科产生了广泛的影响。乔姆斯基的语言理论经历两大发展时期, 管辖与约束理论是其从标准理论时期向原则与参数理论时期跨越的重要标志。
乔姆斯基于1979四月年在意大利比萨的学术会议上作了一系列的演讲。回到麻省理工学院后, 他在教学过程中对这些演讲做了一调整补充和深入研究。于1981年将讲稿结集出版, 书名为Lectures on Government and Binding:The Pisa Lectures, 由Foris Publications出版, 这本书是管辖与约束理论最重要的代表作。
2.普遍语法
“普遍语法” (Universal Grammar) 是乔姆斯基理论的基本假设。“普遍语法可视为某种原则系统, 这种系统为人类所共有, 且先于每个人的后天经验” (Chomsky, 1981) 。根据乔姆斯基的观点, 人类具有一种先天赋予的语言习得机制 (Language Acquisition Device) , 为人脑所固有。在他看来, 人区别于其他物种的标志性特征就是语言习得机制, 并且这种机制是人类不断进化的结果, 通过遗传获得。按照乔姆斯基提出的“固有性假设” (Innateness Hypothesis) , 语言是人脑的产物, 我们对语言的习得和使用与大脑本身的机能有着根本联系。这表明了乔姆斯基理论对语言生物性的关注, 即语言室人类大脑的机能。
在管约论时期, 普遍语法中引入了“原则” (principle) 和“参数” (parameter) 两个概念。“原则”与人类语言的共有现象有关, 存在于所有人类语言之中, 具有普遍性;而“参数”则与语言的特有现象有关, 指的是某种语言特有的性质。Haegeman (1994) 把普遍语法的特征阐述如下:
a.普遍语法含有一套所有语言所共有的绝对普遍现象、概念和原则。
b.有些语言特性为某种语言所特有, 不能完全由普遍语法决定。
儿童习得语言的过程由原则和参数共同起作用。原则是先天的, 存在于人类大脑之中的, 无需学习。习得某种具体的语言则需要通过后天的学习, 来确定参数值。所以儿童的大脑里天赋存在一套包含原则和参数的普遍语法, 在后天的学习中, 确定参数, 普遍语法发展成个别语法, 这就是儿童习得的母语。
3.管约论的子系统
(1) 题元理论
生成语法中关于题元角色分配的理论叫做题元理论。每个动词都有一个主目结构, 规定了动词要求的最少主目语数量。动词和其主目语的关系则可以用题元角色来描述。题元网格可以用来表示动词的主目结构及其主目语的题元角色。例如:
从上面这个题元网格我们可以看出:hit (打) 这个动词要求最少的主目语为两个名词, 而这两个主目语分派到的题元角色为AGENT (施事) 和PATIENT (受事) 。这样, 动词的主目结构和主目语的题元角色一目了然。
题元理论对用题元准则对主目语和其题元角色的分配做了规定。题元准则规定每个主目语只能分派一个题元角色;每个题元角色必须分派给一个主目语。题元准则可以用来解释一些不合法的句子, 例如:
*The girl hits.
由上面的题元网格我们知道, hit这个动词有两个题元角色, 但是这个句子中PATIENT (受事) 这个题元角色没有被分派给一个主目语, 所以这个句子是不合语法的。
(2) 管辖理论
管辖理论中最重要的是“管辖”这个概念, 从不同的角度出发, 管辖会有不同的定义。例如:
a.如果 (i) 节点A是管辖语;且 (ii) A和B是姐妹节, 则节点A管辖节点B。管辖语为中心语。
b.如果 (i) A是管辖语;且 (ii) A统治B;且A、B之间无障碍, 则节点A管辖节点B。最大投射为管辖障碍。管辖语为中心语。
空语类原则 (Empty Category Principle)
语迹必须受到严格管辖。
如果A题元管辖或先行语管辖B, 则A严格管辖B。
空语类原则可以用于解释一些不合语法的句子, 例如:
*Whoi does John think[CP that[IP ti saw Mary]]?
does John think[CP Whoi that[IP ti saw Mary]]?
语迹ti受that阻碍, 不受Whoi的严格管辖, 所以这句话是不合乎语法的。
(3) 格理论
格理论提出名词短语在句中必须具备格, 作为其形式标记。
格检验式 (Case Filter) :句中的每一个名词短语都必须得到抽象格。
格理论出来讨论格检验式, 还有另外一个中心内容就是名词短语如何得到格。格可以分为形态格和抽象格。英语有一个较为发达的抽象格系统, 显性形态格则只表现在所有格上面。
时态分句的屈折词I (+Tense, +AGR) 授主格给在时态分句主语位置上的名词短语。宾格的授格则可以通过以下途径:及物动词和介词可以给其所管辖的名词短语赋格;不定式分句的主要则可以通过例外授格 (Exceptional Case-marking) 从动词那里获得宾格, 这是由于不定式分句的屈折词I (-Tense, -AGR) 不能构成管辖障碍。名词和形容词可以授予内在格—所有格。
*Him found the evidence.
根据格理论, 时态分句主语位置上的名词短语由屈折词赋予主格。而这句话里主语却是宾格, 这违反了格理论, 因而是不合语法的。
(4) 约束理论
约束理论是关于指称语 (referring expression) , 照应语 (anaphor) 和代词 (pronoun) 的关系的理论。其中照应语包括反身代词 (reflexives) 和相互代词 (reciprocals) 。约束的定义是:如果 (i) A居前于B, 且 (ii) A与B同标, 则A约束B。其中同标要求A和B在性、数和人称上保持一致。
约束理论由三个原则构成:
第一原则:照应语在管辖范围内必须受到约束。
第二原则:代词在管辖范围内不得受到约束。
第三原则:指称语在任何范围内都不得受到约束
管辖范围:若X包含Y、Y的管辖语和Y的可及“主语”的最小范围, 则X为Y的管辖范围。
*Mary hurt himself.
*I expect each other to have fun.
Peteri believes himj/*i to be innocent.
*Hei arrested the criminali.
用第一原则可以解释第一、二两句不合语法的地方, Mary和himself在性上不一致, I和each other在数上不一致, 都违反了第一原则;而第二句中Peter不得约束him, 所以如果二者同标就违反了第二原则;第三句中He和criminal不得同标, 因为指称语在任何范围内都不得受到约束。
(5) 界限理论
关于移位限制的理论叫做界限理论, 它规定了移位的界限和句子中某个元素可以移动的距离。移位包括NP移位 (NP-Movement) 、WH移位 (WH-Movement) 和中心语移位 (Head Movement) 。
领属条件 (Subjacency Condition) :移位不得超过一个以上的界限节点 (bounding node) ;界限节点为IP和NP。
上面这个句子第一步移位 (STEP 1) 只超过了IP2一个界限节点, 因而是合法的;然而第二步移位 (STEP 2) 超过了NP和IP1两个界限节点, 因而不合法。第二步移位违反了领属条件, 则决定了这个句子是不合语法的。
(6) 控制理论
控制理论是规定空语类PRO的分布和解释。空语类PRO具有[+照应性]和[+代词性]这两个特征, 具有语义内容, 在句法上获得题元角色, 但是隐性成分, 没有实际的语音形式。控制指的是PRO和句中某个名词短语指称意义的依赖关系。
PRO定理:PRO不得受到管辖。
授格成分只能给受其管辖的名词短语授格。PRO不能有格, 因为它所处的位置是不受管辖的位置:非时态分句的主语位置;PRO不能出现在诸如时态分句的主语、宾语等位置。
(7) X-阶标理论
生成语法中关于短语结构的理论被称为X-阶标理论。名词短语、动词短语、介词短语、形容词短语等都可以用阶层结构来表示:
以上的这些结构可以概括为:
由上面我们可以看出, X-阶标理论可以揭示短语的内部结构和结构上的共同点。根据该理论, 所有的短语由一个中心语, 投射从零投射 (zero projection) 可以一层一层到最大投射 (maximal projection) , 形成向心结构。
结语
管辖与约束理论在乔姆斯基的整个转换生成语法系统占有非常重要的位置。虽然最简方案是该理论最新的发展, 但是毕竟还有不完善的地方, 所以也需要参考到发展相对完善的管辖与约束理论。由本文可以看出, 管辖与约束理论具有强大的解释力。
参考文献
[1]、Chomsky, N. (1981) , Lectures on Government and Binding:The Pisa Lectures.New York:Mouton de Gruyter.
[2]、Haegeman, L. (1994) , Introduction to Government and Binding Theory (2nd edition) .Oxford:Blackwell.
[3]、温宾利, 2002, 《当代句法学导论》。外语教学与研究出版社。
网络犯罪管辖权探析 篇6
互联网技术的应用使得计算机信息传递打破了国与国之间、地区与地区之间的界限, 网络虚拟空间犯罪也随之应运而生, 这是一种国际性或者区域性犯罪, 并成为主要跨国犯罪的主要类型之一。各国都试图将该类跨国犯罪纳入自己管辖范围, 由于地域限制, 该类扩张型司法管辖权在实践中却难以凑效, 传统刑事管辖权理论以属地管辖为主, 属人原则、保护管辖与普遍管辖相结合, 但在应对跨国性、跨区域性网络犯罪问题上显得难以适从。地域管辖的前提是犯罪行为或者犯罪结果发生于具有完全司法管辖权的某国或者某一区域内, 由于网络犯罪是一种越界性犯罪, 犯罪行为可同时涉及多个国家和地区, 受到犯罪行为侵害的多个国家和地区可能都会主张管辖权, 只要在一国法律体制内被认定为犯罪, 且该国司法机关认为该种犯罪具有实施追惩的必要即可。而各国司法主权具有平等性, 很难说哪个国家具有优先管辖权, 至于犯罪行为所造成的损害结果不能作为一国管辖权的当然理由。
属人管辖原则是国际法上的普遍做法, 只要行为人具有一国国籍, 无论行为人身处何地, 则该国具有管辖权。在网络犯罪问题上适用属人管辖貌似无可厚非, 其实不然, 类似于管辖权所属国之外的国家或者地区发生的犯罪行为, 犯罪行为地的国家或者地区可能也主张管辖权, 此系多重管辖。保护管辖在司法实践中也需要满足相当的条件, 主要表现为行为人侵害本国或者本国人的利益, 且行为人不在主张管辖权的该国境内, 通常以请求引渡的方式主张, 而被请求国一般无引渡义务, 行为人是否归案无法预见, 这意味着, 在适用网络犯罪管辖权问题上必将会遇到同样甚至更为艰难的情况。最后一种普遍管辖, 依据目前国际上的做法, 各国只对少数几类重大罪行具有管辖权, 并且有共同签署协议为依据, 至于其他犯罪问题, 包括网络一般犯罪问题, 普遍管辖将难以适用。
如果网络犯罪行为纯粹发生于我国境内, 根据我国《刑法》现有管辖规定, 可以由被告人所在地、主要犯罪地法院管辖, 各犯罪地法院争相管辖的, 报请共同的上级法院指定管辖。
二、影响网络犯罪管辖权的确定因素
(一) 信息超范围涉入
数据传输、信息交流是互联网的本质使然, 随着国际经济贸易、文化交流的不断深入, 计算机技术的应用将得到不断深化和拓展, 互联网涉入行为方式迥异, 涉入信息的侵害程度如何更是无法预见, 行为由何人实施、在何地以怎样的方式实施都影响一国管辖权的认定。此处的涉入是一个广义上的概念, 涉入行为是研究网络犯罪管辖权的关键点, 可分为以下几类:一是放动行为, 实际操作中表现为信息的单向制作、计算机技术突破如制作病毒等, 也可期待对方的信息回应;二是互动行为, 即制作传输信息希望得到对方的回应, 且相对方确实以信息回应完成互动, 比如网络聊天交流行为, 对象特定;三是吸动行为, 即行为人对某一网络信息兴趣浓厚, 主动涉入该信息区域获取该信息的行为。由于涉入行为是一个大范畴的概念, 分析一国管辖权的构成因素就需要分析放动、互动以及吸动行为的具体样态和信息危害程度。过去, 曾有一些国家以出现的方式主张管辖权, 如英国的法院可基于被告人的出现而主张管辖权, 只要被告人在英国出现并被送达起诉书即可行使管辖权, 甚至在少数案件中出现过飞机过境而对乘客行使管辖权的实践, 这是一种“染色”管辖。[1]物理空间中的出现属于身临其境, 网络虚拟世界的出现虽不如物理空间那般真切, 但其产生的危害效果与现实物理世界中的危害并无实质差别。多数情况下, 行为人在一国境内出现并在该国境内被抓获, 属于出现管辖的一般进行时;一些国家在一些国际性犯罪案件中还设置了更为苛刻的管辖条件, 物理空间中的管辖还包括过去式的管辖, 即行为人曾经踏入一国领土, 或虽不踏入领土但飞跃领空、穿越领海等, 只要行为人曾在一国主权管辖空间则被染上了“出现”色彩, 行为人无论现在身处何地, 该国便具有管辖权。由于网络涉入行为不同于物理空间中的出现, 在虚拟环境下, 无论是正在进行时或者过去时均不必身临其境, 远在千里之外也可实现, 并可同时出现在相互连接互联网的多个国家和地区。然而, 对具体管辖权问题的判断, 既考虑网络涉入行为对一国司法管辖权的意义, 也考虑网络涉入行为的域外共识性机制, 共识性机制着眼于问题的普遍性, 形成于对问题达成共识, 信息网络涉入是国际社会发展的当然行为, 在共识性机制形成前, 需要对普遍性问题分解为系统性小问题, 并对小问题作出可行性回应。实际上, 我们都不可否认, 网络信息的价值在于交流, 交流必然产生涉入, 从宏观层面上看, 信息的涉入可以是有意的涉入或者无意的引导, 信息的危害也是在这样一种有意或者无意的状态下产生的, 除了有针对性、目的性的涉入行为外, 单纯的网络涉入就要求行为人必须预测到该涉入区域为某一国司法管辖区域, 实属牵强。需要区分的是, 一种行为在某一国家被认为是犯罪与该种犯罪受到受该国管辖是本质不同的问题, 是犯罪不当然就可管辖, 无论在现实世界或者在虚拟世界, 这一区分同样适用。总而言之, 涉入行为的某些样态可以作为一国管辖的依据, 当冲突各方均主张该依据时, 该国并不一定能争取到管辖权的最终实施。
(二) 网址与IP地址
网址能否成为管辖权的依据仍是一个很具争议性的话题。网址有存储信息网址, 有信息导向网址, 域外网络信息交流需要连接域外计算机, 互联网本身是不能对来访内容进行区域性限制的, 不同地区的多个人可同时访问一个网址, 若网址来源于一国境内, 那网址的出现是否意味着管辖权的出现呢?网址受制于ISP服务器所在地, 网址的更改也受ISP所限, 以网址作为管辖权的基础好比以ISP住所地作为管辖权依据, ISP的职责本身在于维护一个可供访问的网址, 访问者何时、何地访问, 一次或者多次访问均不可归责于ISP, 如果网址不能固定与某一特定事实相联系, 不能具体到某一区域行为, 其作为管辖权依据就有失偏颇, 而现实的情况是, 网址对特定事实的发生并不起决定性作用。另外一个问题是, IP地址能否成为管辖权的依据呢?IP地址是计算机的用户地址, 一台计算机的IP地址可以不变, 但移动式计算机的使用、非计算机本人使用的问题, 并不依赖IP地址的注册地, IP地址是计算机端口地址, 在一定程度上可以锁定信息涉入行为地, 若以IP地址作为管辖权依据, 由于IP地址脱离于信息来源地, 在信息交互的状态下, 多个IP地址将牵连着管辖, 也终将难以确定归属。计算机拓扑技术的应用也正说明了这一点, 通过拓扑技术, 任一用户可以将自己设为信息管理人, 为自己设定许可服务器, 在此层面上说, 计算机之间的信息交流是无中心性可言的。在不同国家或者地区之间产生互动性很强的信息交流下, 对这些行为一揽子管辖显然是任一国家司法主权难以覆盖的, 即使一定范围内的国家或者地区签订管辖合作协议, 这种管辖冲突的深度与广度对合作协议的履行仍旧是一个挑战。
三、扩张型理论的评析
网络犯罪管辖权冲突现状表明, 传统管辖权理论已经不能与计算机科学技术发展、人文意识和趋于同化的虚拟世界行为相吻合。管辖权扩张型理论已经超脱于一国司法主权, 源自于对无法掌控的新技术的恐惧。过度与重复的管辖会抑制网络世界的自由发展, 行为人也可能会受到多重管辖导致的多重侵害。互联网的优势在于其多元性和信息渗透性, 不同地区之间可以在互联网上发生本地利益精神的膨胀, 一国或者地区的利益精神不能强加于其他实行不同体制的国家或者地区。还有学者提出以某一国家实际利益是否遭受侵害作为刑事管辖权的最低标准, 称实害或者影响关联性理论。[2]其本质是保护管辖在虚拟世界中的一种扩展, 属于扩张管辖范畴。其实, 实害性与关联性是并用的两个因素, 只有关联才谈得上实害, 而实害必定有关联, 但在认定管辖权上, 必须先存在关联才能谈得上实害, 即在只有发生侵害本国或者本国公民的实际利益时, 达到了一国法律体制所不能容忍的犯罪程度, 不予管辖将严重危害一国的法制尊严和主权, 即实害达到严重影响的关联, 但由于各国法制文化的差异, 达到严重影响关联的实害只可以作为参考标准。新主权理论在扩张型理论的基础上做了实质性调整, 主张相对管辖, 亦称网络自治理论, 该理论认为, 网络空间正在形成全球性市民社会, 这个社会具有自己的自治形式、价值和规则, 完全脱离于政府而拥有自治权。[3]在一国境内, 任何行业规则与法律规则都不可替代, 且对行业规则的破坏不如法律规则那般具有强制执行力, 一定程度上否认了国家主权在管辖网络空间中的地位, 在虚拟世界中碰撞出的现实利益, 任何国家都不会袖手旁观。所谓建立国际新秩序的新主权理论依然属于扩张型理论。
四、合作决定出路
网络犯罪是全球性问题, 当网络犯罪管辖权发生冲突时, 哪一个国家有优先行使的权力, 难以确定。有学者主张参照犯罪地国、犯罪人国、受害国、实际控制国的顺序决定管辖权归属。[4]由于各国对此问题在惩罚网络犯罪的共识性基础上渗透着管辖利益, 管辖权行使能否达到公正性、平等性、人道性, 各国在管辖利益问题上能否有所妥协, 这些都是个未知数, 固上述管辖权行使排列理论是不周密的, 正如前所述, 一定区域范围内的合作协议对于扩张性的管辖权冲突仍旧是一个挑战, 尽管如此, 扩大国际刑事司法合作的深度与广度, 以协商机制决定司法优先权, 并加强合作条件、方式的磋商, 或将能局部性乃至大范围地缓解网络犯罪国际管辖权的冲突, [5]各国需要在达成共时的基础上, 能适当作出妥协和让步, 促进全球化应对机制的形成, 既不失一国司法体制尊严, 又能遏制国际网络犯罪的蔓延。
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[4]潘勤毅.网络犯罪刑事管辖权的构建[J].江苏警官高等学院院报, 2004 (3) :172.
保护管辖 篇7
所谓仲裁条款不存在, 是指当事人之间并没有达成将他们之间的民商事争议提交仲裁的合意, 在争议出现之后, 一方当事人依据虚假的仲裁条款申请仲裁。当一方当事人提交仲裁之后, 另一方当事人会作出以下两种反应:第一, 另一方当事人在法律规定的期限内并没有对该仲裁效力提出异议;第二, 另一方当事人在法定期限内提出异议。笔者认为, 当事人对于因虚假仲裁条款提起的仲裁的不同反应, 会产生不用的法律后果。
1 当事人在法定期限内没有提出异议
一方当事人在仲裁条款不存在的情形下提起仲裁, 另一方当事人在法定期限内没有提出异议, 另一方当事人不提出异议, 并作出两种选择:一种是按照规定参加仲裁程序, 一种是不参加仲裁程序。依据另一方当事人对仲裁程序的不同态度, 也会产生不用的法律后果。
1.1 另一方当事人按照法律规定参加仲裁程序
笔者认为, 在这种情况下, 应视为争议双方已经通过行为达了仲裁合意。而当事人之间通过行为的方式达成的仲裁协议能否成立并生效, 本质问题在于以下两个方面: (1) 仲裁的实质是什么? (2) 书面形式是否是仲裁条款生效的实质要件?
1.1.1 仲裁的实质为合意, 当事人之间通过行为的方式达成的协议能够成立并生效
仲裁是争议双方达成的将他们的争议提交第三方, 由第三方根据相关法律规定或者公平原则作出裁定, 并承诺自觉履行裁决的合意。关于仲裁的性质, 虽然至今还没有一种能为国际社会所普遍接受的统一观点, 但都承认仲裁具有当事人自治的因素。当事人意思自治原则已经成为支撑仲裁制度的理论基础。现在各国在仲裁立法和实践中普遍将意思自治确立为本国仲裁制度的基本原则, 仲裁方面的国际立法也反映了尊重当事人意愿这一根本要求。在当事人意思自治理念引导下, 即使当事人之间事先并不存在书面仲裁协议, 但在仲裁程序进行过程中, 当事人并没有对对方提起仲裁的行为表示反对, 还参加了答辩, 其实质就是以行动的方式表示了对通过仲裁解决他们之间争议的同意。仲裁协议的实质为契约, 根据契约的一般原理:法律、行政法规或者当事人约定合同应采取书面形式, 当事人虽未采用书面形式, 但一方当事人已履行合同主要义务, 对方当事人接受的, 也视为该合同成立。因此, 这种情况下, 应视为争议双方已经达成了另一仲裁合意。
1.1.2 书面形式不是仲裁协议/条款生效的实质要件
当前, 虽然许多国家和国际组织都规定仲裁协议必须是书面形式。但却没有规定如果仲裁协议不是书面形式的法律后果是什么。也就是说, 法律并没有规定, 如果没有书面仲裁协议, 仲裁协议就必然无效。笔者基于以下理由认为, 书面形式并不是仲裁协议的生效要件, 而应当是仲裁协议的成立要件。
依据《合同法》原理, 法律规定应当采取的书面形式的协议, 为该类协议成立的特殊要件, 若该类协议没有采用书面形式, 协议并非不生效。也就是说, 即使当事人之间不存在书面的仲裁协议, 只是当事人最初达成的仲裁协议不成立, 但是争议当事人并不是不能通过仲裁的方式解决争议, 这时可以认为争议双方已经通过履行合同的方式达成了另一成立并生效的仲裁合意。英国1996年《仲裁法》第5条第5款也规定:在仲裁或者法律程序的文件交换中, 一方当事人宣称存在非书面形式的仲裁协议, 而对方当事人也没有表示反对, 则文件交换也视为构成所宣称效力的仲裁协议。
综上, 书面形式并非仲裁条款生效的实质要件, 而在于当事人的协商一致。因此, 如果一方当事人在法定期限内并没有积极参加仲裁程序, 就可以认为当事人已经达成了仲裁合意。
1.2 另一方当事人没有提出异议, 也没有按照法律规定参加仲裁程序
上面分析的主要是有关于在一方当事人参加答辩的情况下, 应当认定当事人之间已经通过行为达成另外一种有效的仲裁合意。那么, 如果一方当事人申请仲裁后, 另一方当事人在法定期限内既没有参加答辩也没有对仲裁庭的管辖权提出异议, 此时, 仲裁庭是否还享有管辖权呢?
根据我国《仲裁法》第25条的规定, 被申请人收到仲裁申请书副本后, 应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书, 被申请人未提交答辩书的, 不影响仲裁程序的进行。法律这样规定的目的在于防止仲裁当事人故意拖延仲裁程序。一般来讲, 如果争议双方之间没有达成仲裁协议, 被申请人在收到仲裁申请书副本之后, 面临三种选择, 一种是对仲裁庭的管辖权提出异议, 希望不通过仲裁的方式解决争议;一种是积极参加仲裁程序, 希望通过仲裁程序解决争议;还有一种是, 被申请人存在着一种侥幸的心理, 既不对仲裁庭的管辖权提出异议, 也不积极参加仲裁程序, 如果最后仲裁裁决结果对他有利, 就承认该仲裁裁决, 如果仲裁裁决对他不利, 就以并不存在有效的仲裁协议为由申请撤销或不执行仲裁裁决。如果此时认为仲裁庭没有管辖权, 不但为当事人拖延仲裁程序提供了便利, 更使纠纷得不到顺利的解决。所以, 为了维护公平, 即使当事人并没有参加答辩, 如果他明知仲裁程序已经进行却没有对仲裁庭的管辖权提出异议。那么, 经过了法定的管辖权抗辩期限, 当事人就不能再援引缺乏有效仲裁协议这一事由。当然, 如果并不是由于一方当事人的原因, 致使其没有按时参加仲裁程序, 则不能剥夺其异议权。
2 当事人在法定期限内提出异议
如果当事人在法定期限内对仲裁庭的管辖权提出异议, 仲裁庭对该争议事项是否还具有仲裁权?笔者认为, 在这种情况下, 最根本的问题还是在于仲裁庭的管辖权范围问题。这实质上反映了一国对于仲裁支持与否的态度。笔者的观点是, 此时仍然应当赋予仲裁庭自裁管辖权。理由如下:
2.1 支持仲裁理念
在国际贸易中, 由于仲裁的灵活性、专业性、保密性、经济性, 使争议当事人更加倾向于选择通过仲裁的方式解决争议。仲裁的中立性、管辖权的确定性以及裁决执行的普遍性, 使仲裁与诉讼相比, 成为一种更有效率的解决争端的方式。而且, 仲裁也能减轻法院压力。由于仲裁程序更多的体现了当事人的自治, 也使仲裁裁决更容易得到争议当事人的认可, 具有很大的社会价值。因此, 当代各国在立法和司法实践中普遍确立了支持仲裁的政策。支持仲裁意味着, 在仲裁庭对于案件是否具有管辖权本身存在争议的时候, 根据仲裁条款的独立性原则, 应当秉承尽量使仲裁庭管辖的原则, 给予仲裁庭相应的管辖权。在这种情况下, 只要有初步证据表明仲裁条款是存在的, 仲裁庭便可对当事人提出的主合同不存在的异议行使管辖权。当然, 如果仲裁庭经审理后查明, 当事人之间确实不存在仲裁条款, 仲裁庭的管辖权到此终止。
2.2 有关仲裁条款独立性的国际趋势
在国际上, 在有关仲裁条款不存在时仲裁庭的管辖权问题, 许多国际组织和仲裁机构都有规定。1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》第5条第3款规定:“在依法院地法中规定的任何司法审核的条件下, 其管辖权尚未确定的仲裁员有权就其自己的管辖权, 包括仲裁协议的存在即有效性作成裁定。”联合国1985年《国际商事示范法》第16条第1款也规定:“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括仲裁协议的存在或效力作出裁定。”可见, 仲裁庭有权对仲裁条款是否存在做出裁决, 已是一种国际趋势。
综上, 即使在仲裁条款不存在时, 仲裁庭依然对自己是否有管辖权的问题拥有管辖权。这一方面是基于当事人意思自治的原则的考虑, 一方面也是紧跟国际上鼓励仲裁的趋势。
摘要：仲裁因其独有的优势而成为当事人更愿意选择的解决争议方式, 特别是在国际商事争议中。但在实践中仲裁却面临很多问题, 特别是在仲裁庭的管辖权方面。拟分析在主合同不存在的情形下仲裁庭的管辖权问题。在经过分析之后, 即使在主合同不存在的情况下, 仲裁庭仍然对案件具有管辖权。
关键词：仲裁条款独立性,管辖权
参考文献
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