环境污染法律讲座（精选8篇）
环境污染法律讲座 篇1
法律讲座
尊敬的在座的各位领导、各位同仁，大家下午好！
受咱们中医院领导的邀请，今天借这个机会，我很乐意和大家一起学习、交流一下有关医疗纠纷及其相关法律、法规方面的知识。我从医院出来做律师有六年多，此前我做了15年医生，所以每一次来到医院，这里的环境都使我感到非常亲切，我知道，在座的各位大多是一线的大夫、护士，平时工作非常繁忙，今天能抽出这个时间来听我讲课非常不易，我很乐意和各位同仁分享一下我这几年做律师工作中所学、所知、所悟，希望能帮助大家提高防范医疗风险方面的知识和能力。
现在我们国家正在加快依法治国，建设社会主义法制国家的步伐，我们卫生行业也强调依法治院、依法行医。今天之所以有这个讲座，也是咱们中医院领导对依法治院、依法行医理念的充分重视的体现。实际上，我想大家也应该认识到依法治院、依法行医更是现实的需要。法治进步的一个突出表现，不但是法律的完善，更是公民法律意识的觉醒和提高，现在公民的依法维权的意识比以前有明显的提高了（作为律师，我的手机信息在网上有公开，所以，每天咨询的很多，很多都是医疗方面的问题，咨询的大多数年轻人），作为医务工作者，你如果不依法行医，就可能出现医疗纠纷，甚至诉讼，使自己处于不利局面。而现实的社会，医疗纠纷的发生是呈现不断增长的态势的，法院受理的医疗纠纷案件也是不断增加。所以，生活在法治社会里，你必须提高自己的法律意识，了解什么叫依法行医，才能提高防范法律风险的能力。下面我想就依法行医和防范医疗风险这个话题和大家交流一下：
一、首先说说医疗纠纷的概念，还有个名词叫医患纠纷，顾名思义，就是医院和患者及其家属之间发生的纠纷。医疗纠纷是在医疗活动中发生的医院和患者及其家属之间发生的纠纷（不是医生和患者或者家属之间发生的纠纷，按照法律规定解释，医生的医疗行为是职务行为，由医院承担替代责任，当然，若医生存在重大过失的，医院是可以向相关责任人主张全部或部分追偿的），医患纠纷比医疗纠纷概念大。所谓医疗活动，是围绕着患者就医过程的就诊、检查、诊断、治疗、护理、出院医嘱等环节的一系列过程。医患纠纷中还包括了医疗纠纷以外与医疗活动无关的纠纷，如侵犯名誉权、肖像权、隐私权纠纷，医疗器械产品质量纠纷，发生在医院的安保纠纷等，后面的虽然也叫医患纠纷，但属于一般侵权纠纷范畴。当然，医疗纠纷是发生最多的，也是我们需要重点防范的纠纷。
二、医患关系是什么性质的法律关系？
医患关系到底是什么性质的法律关系，现在是说法不一，但通常说法是：是一种医疗服务合同关系、还存在行政法律关系、消费法律关系。三种法律关系各有其特有的内容。
首先，医疗合同是一种以提供医疗服务行为为内容的特殊的无名合同。医患双方是平等的民事主体，合同的主要内容是：患者提供医疗费用，医院为患者提供规范有效的诊疗服务。其特殊性体现在：第一、强制缔约性。强制缔约是指法律对于某些特殊的行业，强制性地赋予业者为相对方必须提供有关公共服务的方式。主要应用于公共服务行业。《医疗机构管理条例》第三条规定：医疗机构以救死扶伤，防病治病，为公民的健康服务为宗旨。第三十一条规定，医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。《执业医师法》第三条规定：医师应当具备良好的职业道德和医疗执业水平，发扬人道主义精神，履行防病治病、救死扶伤、保护人民健康的神圣职责。第24条规定：对危急患者，医师应当采取紧急措施进行诊治不得拒绝急救处置。患者前往医疗机构挂号的意思表示，属于合同法上的要约；医疗机构发给患者挂号单的意思表示，属于合同法上的承诺。但是，医疗机构出于其公益性质，如无正当理由不能拒绝患者就诊。医疗合同的强制缔约性并不妨碍合同当事人意思自治的原则，如患者可以自由选择医疗机构和大夫，医院根据自身诊疗项目和技术水平是否能够满足患 者的需求决定是否收治或者转院。
二、不确定性。具体表现为：疾病的发生具有突发性和偶然性(健康体检除外)；患方何时何地就医具有随意性；由于患者本人疾病的差异和体质的差异，医生的技术水平、学术流派、医院的环境、设备等不同，导致了相同疾病的患者接受医疗服务的过程和结果不一致或完全相反。因此医疗合同的内容相对不确定。医学的科学性和人类疾病谱的不断发展和变化，决定了医疗行为的风险性和不可预见性。
随着病情的不断发展和变化，医院(医生)在对患者的诊疗过程中，不可避免的会进行某些特殊检查、操作、抢救乃至手术，而由于患者(家属)对自己的病情、治疗方案、愈后享有知情权，因此要求医院(医生)在对患者采取上述措施时，需要征得患者(家属)充分了解后签字同意，即得到患者(家属)的承诺，此时，医患双方又形成了新一轮的合同关系，并受此制约。这里表现出来的就是知情同意书，它体现的法律关系是医院的告知义务和患方的知情同意权。
这里要强调一点，就是在医疗过程中医生违反法律、法规、规章及医疗规范、常规造成患者人身损害，构成的是侵权责任，也可能构成违约责任，就是所谓责任竟和的问题，法律规定当事人可以选择违约或者侵权，但患者基本上会选择侵权责任，为什么？主要因为按照有关法律规定侵权责任赔偿损失不仅包括全部财产损失，而且包括精神损害赔偿，赔偿金额要比违约责任大的多；而且法律规定医院要自己证明自己的医疗行为没有过失，而违约仍采用谁主张，谁举证原则，原告要首先证明医院存在违约的事实；不过，法律规定违约责任诉讼时效为一般时效，即两年，而侵犯人身权利的诉讼时效为一年，从知道或者应知权利被侵犯之日起计算。
其次，医患关系在某些例外情形下属于行政关系，例如《传染病防治法》规定了医生对甲类传染病或疑似传染病的患者必须实行强制治疗和强制隔离；《执业医师法》和《突发公共卫生事件应急条例》都要求在发生严重威胁人民生命健康的紧急情况下，医师应当服从县级以上人民政府卫生行政部门 的调遣去执行政府的某些管理职能。这些规定都是公法赋予医务人员的公共职责，在履行这些义务时，完全具备行政法的执法性、单方性等特点。所以，在传染病防治和公共卫生这部分领域发生的医患关系应该还是由行政法调整的法律关系。
最后，随着医院经营体制改革的深入，医院的经营服务项目不断扩大，医方不仅通过医疗技术和知识为患者服务，而且将为患者提供药品、饮食、娱乐等服务，甚至还为患者亲属提供食住。这些服务与其它的经营者为消费者提供的服务性质上都是相同的，即具有固定性、反复性、连续性的营业行为，而它不具有医疗技术服务的不确定性，医患之间的纠纷的焦点也不是医疗技术和责任的事故。如拿了假药、错药给患者造成患者人身损害，这种情况与经营者卖假货、错货性质是相同的。医院作为经营场所有安全保障责任和义务，违反安保义务也要承担相应民事责任。【案例：长垣县张付强起诉县人民医院侵犯隐私权纠纷案。骨科医院发生患者入卫生间因为地面有水摔倒索赔案】
三、关于医疗事故及医疗事故处理条例
医疗事故这个概念是1987年6月29日国务院发布《医疗事故处理办法》规定的一个概念，2002年4月国务院发布的《医疗事故处理条例》继续沿用了这个概念，当然，两次法规规定的概念含义有些差别，前面规定的更严格。《条例》规定的医疗事故概念是这样的：是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。理解这个概念要注意这几个点：医疗机构和医务人员是指合法的医疗机构和合法执业的医务人员，而且医务人员泛指与医疗行为有关的医师、护士、药剂师及其他有关人员；主观上是过失，故意可能涉嫌犯罪，无过失则不够成医疗事故；在客观上表现为在医疗活动中违反上述有关规定，造成患者身体损害，而且，构成医疗事故还必须存在过失与患者损害后果之间有直接的因果关系。该条例按照不同损害结果，把 医疗事故分为四级，可以说四级医疗事故基本涵盖了所有因过失造成患者较大损害后果的情况。《条例》及配套的《医疗事故技术鉴定程序通则》还规定了进行医疗事故技术鉴定的程序，由当地医学会和省级医学会医学会成立医疗事故技术鉴定专家库，采用两级鉴定终裁程序。《条例》第33条规定，有下列情形之一的，不属于医疗事故，（一）、在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；
（二）、在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊发生医疗意外的：
（三）、在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；
（四）、无过错输血感染造成不良后果的；
（五）、因患方原因延误诊疗导致不良后果的；
（六）、因不可抗力造成不良后果的。根据《条例》不够成医疗事故医院不承担赔偿责任。根据当时最高人民法院相关解释，不构成医疗事故的只是不按照《条例》承担医疗事故的责任，若有过失并造成损害后果，还是要按照《民法通则》及相关司法解释要承担民事赔偿责任的。
构成医疗事故医院及医务人员可能承担什么法律责任？
根据《条例》第55条规定：医疗机构发生医疗事故的，由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告；情节严重的，责令限期停业整顿直至由原发证部门吊销执业许可证，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分或者纪律处分。对发生医疗事故的有关医务人员，除依照前款处罚外，卫生行政部门并可以责令暂停６个月以上１年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书。当然，以上只是卫生行政部门的行政处罚或刑事责任，医疗机构还要承担相应的民事赔偿责任。【根据陈民中案、新密案分析医疗事故罪的构成要件】
为了贯彻执行《条例》，2003年初最高人民法院下发了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）。通知要求人民法院受理医疗纠纷案件，首先必须首先进行医疗事故技术鉴定，看 是否构成医疗事故，构成的话适用《条例》进行赔偿，否则进行法医临床司法鉴定，适用《民法通则》进行相关民事赔偿，当时最高人民法院关于医疗纠纷的案由有两种：医疗事故纠纷和医疗事故以外的其他医疗纠纷。最高人民法院于2003年12月4日又出台了一个司法解释《关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》，其中它把医疗损害作为一种特殊人身损害纳入范畴。鉴于人身损害赔偿司法解释对赔偿的标准作了一些调整，赔偿的数额比《条例》规定的赔偿数额高，所以因医疗事故受到损害的患者，可能会以一般的人身损害纠纷向法院起诉。这就出现了当时人民法院审理医疗纠纷法律适用方面和医疗纠纷鉴定方面的二元论。在这种情况下，医患双方就案由、医疗纠纷鉴定、法律适用、赔偿标准等往往要进行激烈交锋争论，法院对于案件的审理和判决往往千差万别，出现的问题很多。【职明中案和李燕方案】
2009年底公布，2010年7月1日实施的《侵权责任法》终结了《医疗事故处理条例》作为人民法院处理医疗纠纷的依据的时代。当然，作为行政法规的《医疗事故处理条例》目前并没有被明确废除，其作为卫生行政部门处理医疗事故纠纷的依据还是起着相应的作用。实际上，由于医疗事故这个概念深入人心，老百姓在出现医疗纠纷的时候首先考虑的都是是否构成医疗事故，他们以为只有构成医疗事故才能说到民事赔偿问题。他们还是大多会向卫生局提起申请医疗事故处理申请，卫生局还会以此委托医疗事故技术鉴定。但人民法院已经不再以此作为处理医疗纠纷的依据。
四、重点讲讲《侵权责任法》关于医疗损害的规定。
《侵权责任法》第七章从第54条到64条，用了11条的条款专门规定了医疗损害责任。这是人大常委会出台的专门法律，其法律层级高于《医疗事故处理条例》，这是目前审理医疗纠纷案件的基本法律，结束了法律适用的二元论。从法院审理角度，这个法律已经取代了《医疗事故处理条例》，从案由上，现在的医疗纠纷叫“医疗损害责任纠纷”，已经不再使用“医疗事故赔偿纠纷”的案由。从医疗纠纷的鉴定方面，根据相关规定也由法医临床 司法鉴定机构根据《司法鉴定程序通则》进行司法鉴定，取代了医疗事故技术鉴定。因为司法鉴定属于社会中介机构，独立对外鉴定并承担责任，所以，这个鉴定应该说比较中允和公正，老百姓公认具有更大可信度。
第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第54条规定明确了医疗损害适用过错责任原则。所谓过错责任，就是有过错造成损害承担赔偿责任，没有过错即使造成损害，不承担赔偿责任。这是侵权法的一个基本概念，构成侵权，一般有四要件或三要件说：违法行为、过错、损害后果、因果关系。当然有一些特殊侵权行为不需要过失也构成侵权，如环境污染责任、产品质量责任、工伤赔偿责任、高度危险作业损害责任等。这些侵权行为只要发生了，产生了损害后果，二者之间有因果关系，侵权者就需要承担民事赔偿责任。这里还要说明一个法律概念，就是所谓举证责任，根据民法理论，一般侵权责任的举证，都是“谁主张，谁举证”，《侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二款规定：根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。后面的规定叫“举证责任倒置”。以前，最高人民法院在2001年12月21日出台了一个司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这就是人们常说的医疗纠纷案件举证责任倒置的规定。这让医院普遍感到恐慌，自证清白是加重了医院诉讼的负担，让人压力很大，特别是若医院病历存在问题，医院就难以说得清楚自己的问题了。但话又说回来，医疗纠纷的举证，在实践中往往表现为提出司法鉴定的申请，所谓根据后来出台的《医疗事故处理条例》和最高法院关于参照《条例》审理医疗纠纷的通知精神，这给了医院便利，就是医院可以先申请医疗事故技术鉴定，法院会无条件支持，只有在经鉴定不构成医疗事故的情况下，法院会考虑在支持患方提出的司法鉴定申请，再做一次鉴定。根据《侵权责任法》的规定，举证责任导致必须有法律的明确规定才适用，但该法第七章并没有对此作出规定，因此，在医疗纠纷处理中，法律已经修改了以前司法解释的有关“举证责任倒置”的规定，使用一般举证规则：谁主张，谁举证。表现在诉讼中的就是，患方必须证明医院的医疗行为有过错，该过错与损害后果由因果关系，医院才会承担赔偿责任。这里，在诉讼中就是表现为患方必须提出司法鉴定的申请。【金水法院驳回李某诉讼请求案】
第55条规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
第56条规定：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。
第55条、56条规定了医务人员的告知义务和患方的知情同意权利的问题。下面我们重点讲讲这个问题。
医疗活动是医生和患者之间的事情，是个互动的过程，绝非医生单方面的事情，患者在医疗活动中享有知情权和选择权，这是一种法定权利，医生应尊重患者的这种权利，对医生就是相对的告知义务。《执业医师法》第26条规定，医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。《医疗机构管理条例》第33条规定，医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员 的批准后实施。注意，这里《医疗机构管理条例》第33条法律规定的同意签字权是有层次的，实际上分四个层次，有上一层次的人，不能让下一层次的人签字，而且法律在文字上用的是应当，所谓应当就是必须，设定为患方的权利，当然权利也意味着责任承担。【发生在2007年11月21日北京某医院的孕妇胎儿死亡案经媒体曝光后全国闻名，一名孕妇因难产生命垂危被其丈夫送进医院，面对身无分文的孕妇，医院决定免费入院治疗，而其同来的丈夫竟然却拒绝在医院的剖腹产手术上面签字，焦急的医院几十名医生、护士束手无策，在抢救了3个小时后，医生宣布孕妇抢救无效死亡。
在长达3个小时的僵持过程中，该男子一直对众多医生的苦苦劝告置之不理，该医院的院长亲自到场、110支队的警察也来到医院。为了让该男子签署同意手术单，甚至医院的许多病人及家属都出来相劝，一名住院的病人当场表示：如果该男子签字，则立即奖励他一万元钱。然而所有说服都毫无效果，该男子自言自语道：“她(指妻子)只是感冒，好了后就会自己生了。”过了一会，他开始放声大哭：“再观察观察吧”。医生和其他病人百般劝服下不能打动他，该男子竟然在手术通知单上写上：“坚持用药治疗，坚持不做剖腹手术，后果自负。”该医院妇产科医生在3个小时的急救过程中，一方面请110紧急调查该孕妇的户籍，试图联系上她其他家人；一方面上报了北京市卫生系统的各级领导，得到的指示为：如果家属不签字，不得进行手术。在“违法”与“救死扶伤”的两难中，医院的几名主治医生只好动用所用急救药物和措施，不敢“违法”进行剖腹产手术。呼吸机已经无任何作用，几个医生轮番进行心脏按摩。晚7点20分，22岁的孕妇抢救无效死亡。】
评价：尊重患方知情同意权与抢救患者生命的矛盾，但医院在这个案例中没有过失，不应当承担什么法律责任。
《医疗机构管理条例实施细则》第62条规定，医疗机构应当尊重患者对自己病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况时，应当将有关情况通知患者家属。这里的“特殊检查、特殊治疗”是指有一定的危险性或会产生一定损伤的情况，以及将会有较大花费等情况。《医疗事故处理条例》第11条规定，在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是应当避免对患者产生不利后果。那么，患者享有哪些知情权？我国相关法律规定：患者有权知道自己的病情、诊断、治疗情况；有权知道医师拟定给自己实施的手术、特殊检查、特殊治疗的适应症、禁忌症、并发症、疗效、危险性、可能发生的其它情况；有权同意或者拒绝进行医师拟定的检查、治疗方案；在有多种治疗器械或多个治疗方案时，有选择权。同时有权知道医院诊疗秩序和规章制度；知道看病时应尊重医护人员诊治权；知道自己进行特殊检查和手术应该履行的签字手续；知道发生医疗纠纷应当依法解决的相关程序。
患者对自己的病情和治疗措施享有知情权。相应的医师对患者就有告知的义务。即医师有依据相关法律、法规履行向患者进行告知的义务；有经患者同意后才可进行相关特殊检查检查、特殊治疗的义务；有解答患者对告知相关问题的义务；有告知避免患者产生不利影响的义务；在不宜或者无法向患者告知的情况下，有向患者近亲属或其它法律规定的关系人进行告知的义务。特别要强调的是手术措施的告知及其手术风险的告知，是最易引起争议的环节，因为手术有风险，有创伤，有较大花费，一旦手术效果不理想，患者往往会因为未达到预期不愿接受后果而迁怒于医生，这时医生事前的充分的告知、事中的告知及事后的告知就显得十分重要，告知要体现在书面上，就是病历中一定要有告知的表述和患者的签字。当然，患者的知情权、医生的告知义务的内容决不单单局限在上述几个方面，应更广泛地体现在医疗活动的各个环节。
由中华医学会伦理学会联合十几家医科大学自发制订的《履行知情同意原则的指导意见》，虽并不具有强制性，但其行业自律的自觉意识却让患者欣慰。根据这一《意见》，一个病人的知情同意权，是指病人有权享有知晓本人 病情和医务人员要采取的诊断、治疗措施以及预后和费用方面的情况，并自主选择适合于自己需要和可能的治疗决策的权利。主要表现在五个方面：
一、医生要向患者说明疾病的诊断结果。对患者的病情轻重、痊愈的可能性，医生有告知患者或其家属的义务。
二、医师告知病情后，应将采取的诊疗措施的性质、理由、内容、预期的诊疗效果、医疗方法对患者的侵袭范围及危险程度等告知患者。
三、对于医疗行为可能伴随的风险、发生的几率和危险结果预防的可能性，如药物的毒副作用、手术的并发症，特别是医院的医疗设备，医师防止危险发生的能力等，患者也有知道的权利。
四、除了医生推荐检查或治疗的信息，患者还应知道可供选择的治疗方案的信息。诊疗某一特定的疾病的方法通常不止一种，且不同的方法其疗效很不一致，对医师的技术要求不同，医疗费用也不同，医师应对可替代的医疗行为予以详细说明。
五、医生应当告知相关医疗行为的大致费用。
一提起医患纠纷，很多医疗机构叫苦，并采取多种措施“防范”。其实，与其用专业语言让患者和家属听得如坠雾里，签订越来越多的防护性协议，不如加强沟通，多站在患者的立场去考虑问题。提供多种治疗方案，介绍不同方案应用器械的差异、具体的手术过程、预后效果及相应的治疗费用。对治疗方案做出知情选择，这才是患者最需要的。
医疗行业应该加强自律。知情同意和知情选择，既是患者的法定权力，也是医务人员的法定义务。因此，医务人员在医疗实践中，不能有单纯的技术观点和家长作风，要不断地培养人文精神，特别是增强伦理和法律意识，才能建立起和谐的医患关系，减少和预防医患纠纷的发生。
当然，仅靠行业自律是不够的，要想更好的处理这一矛盾，更需要制度的保证。政府有关方面应该发挥重要的作用，完善监管措施，加大执法力度。通过加强监管平衡医患权利，充分保障患者在医疗过程中的知情权。
在医疗活动中，过去一直强调医师的执业自主权，强调应以医生为中心，患者处于医疗活动中的从属地位。随着社会的发展、文明程度的提高以及医 学知识和法律知识的普及，越来越多的患者开始意识到自己作为医疗服务合同当事人一方所享有的权利，越来越多的希望就要求参与到诊疗过程中。医生在知识、心理等方面处于相对强势地位，患者处于弱势地位，医生往往容易忽略患者的权利，认为患者什么也不懂，说起来比较费事，自己也是为患者着想，没必要把情况都说明白，患者会理解的。不少医生会这样想。但他恰恰忽略了一个最基本的问题，就是患者对自己身体健康比其他任何人更关注，我们作医生的没有理由不尊重患方的知情权和选择权。对患方知情权的不尊重就是对患者人格的不尊重，怎能得到患者的理解。可以说，对患者知情权的不尊重是引发医患矛盾的首要原因。如过滥检查、开大处方、搭车收费、过度治疗等患者反映强烈的医疗过程中的问题都和医生没有充分尊重患者的知情权有直接的关系。和谐医患关系是建立在医患双方的信任和理解之上的，而双方之间的信任和理解又赖于患者的知情，患者知情权的落实则有赖于医生的告知。因此构建和谐医患关系医生处于主动地位，也有更大的作为空间，除了医生应平等面对患者，充分理解患者的心情，诚恳、负责地履行告知义务外，医院更应建立一整套相关制度措施来落实尊重患者的知情权，医生应首先充分重视尊重患者的知情权，学会如何同患者进行有效的沟通，要诚恳、耐心、细致地回答患者的咨询，及时化解患者的疑虑。通过有效的沟通，建立医患双方的信任，才能最大限度地避免医患矛盾的发生，它不仅不是给医疗活动制造难题，而且能够塑造一个健康、和谐、诚信的医患关系。
在此需要特别强调的是医院与患者或者签署的某种协议，如手术同意书、麻醉同意书、输血协议等，在协议中写明医疗行为中可能发生的风险和免除或限制医方责任的条款，一旦出现问题，医方则以此进行抗辩。对于这些协议的效力，应理解为医方履行了风险告知义务，是对患者知情、选择权的释明，对于医方是否承担法律责任没有实质的影响。医方是否承担责任以其医疗活动中是否有过失、是否造成患者实际损害以及二者之间是否有因果关系。
【案例1】在我国最早报道的相关案件，是在1996年6月，陈某因左眼 复发性结膜囊肿手术摘除，术后发现左眼睁不开。经医疗事故委员会鉴定为：提睑上肌损伤所致，为手术并发症，医院并无过失，不构成医疗事故。陈某起诉到法院，法院以医院没有告知可能引起的并发症，侵害了其知情权为由，起诉到法院，经二审法院审理后认为，武警医院虽在诊疗过程中没有过错，但其未向陈瑞雪告知手术后果，导致陈瑞雪无法行使选择手术与否的权利，侵犯了陈瑞雪的知情权，武警医院应当为此承担法律责任。判决医院承担80%的赔偿责任6万元，并负担继续治疗费用。该判决开创了我国以侵犯知情同意权作为判决依据的先河。
【案例2】2001年2月9日，一位姓卢的患者因“左颈部增生一肿物”到某市立医院外科就诊。同年2月10日某市立医院为患者卢金进行超声检查，初诊病症为“左下颌角实质性占位（淋巴结肿大）”。2月10日晚，某市医院在未让患者或原告签字的情况下，对卢金的左颈部肿物行门诊手术切除，并将切除的肿物送被告的病理科检验。2001年2月15日被告作出病理诊断为：“（左颈部）淋巴结反应性增生”。术后不久，患者卢金的手术部位肿大。经外地几家医院诊断，卢金是患非何杰金氏淋巴瘤。2001年9月24日，卢金又回到某市医院住院治疗。后因卢金是患恶性淋巴瘤，经化疗后效果不佳，病情加重，经抢救无效死亡。2002年初，卢某以卢金之死与某市立医院的诊断失误和手术不当有因果关系为由，申请该市医疗事故技术鉴定委员会对进行医疗事故鉴定。2002年2月6日，医疗事故技术鉴定委员会作出结论：不属于医疗事故。
卢某不服，遂提起诉讼，要求某市立医院承担赔偿责任。
[判决]
法院审理认为，患者卢金主动到某市立医院交清各种检查治疗费用后，自愿接受医院的门诊检查治疗，而医院由于工作疏忽大意，在未让患者或原告签字前便对卢金左颈部的肿物进行手术切除、活检，违反了国务院制定的《医疗机构管理条例》的相关规定，应承担的是行政管理责任。被告的违规 行为与原告之子卢金患淋巴瘤致死所造成的经济损失无必然的因果关系；为此，法院判决驳回卢某的诉讼请求。
评价：构成侵权，应赔偿。
【案例3】医院未尽告知义务法院判决高价赔偿
13年前，南京一位少年被当地一家三级甲等医院诊断为风湿性心脏病，但医生未告知其注意事项。四年前，已成年的患者再次发病，该三级甲等医院控制住病情后，仍未告知其相关注意事项。2年前，初为人夫的患者再次发病，虽经医院全力抢救，仍未能留住生命。死者家属以医院未尽到告知义务为由状告该三级甲等医院。
该案经医疗事故技术鉴定，不构成医疗事故，但法院认为，医务人员的职责不仅包括对患者的诊断治疗正确、及时、谨慎，而且对手术的风险以及相关预防、注意事项也应尽到完善的告知义务。被告在患者1993年出院时未能告知疾病的预防措施及要求。根据患者复诊记录，被告也仅仅医嘱“随访”，并没有明确告知应采取那些预防措施以及如何预防。被告的行为导致患者及其亲属对疾病没有正确认识，在1993年到2002年8月间疏忽了对疾病的及时检查和治疗，延误了病情，具有过错。
在患者被确诊为风湿性心脏病后，虽然被告医嘱未尽到具体详细的告知义务，但是患者亲属对医嘱也存在疏忽，未针对病情进行任何检查和治疗，也应对病情恶化承担一定责任。2002年8月，患者就诊时病情已经严重，被告应当将患者及时收住入院，请外科会诊或者建议转诊外科，这是医生负有的高度注意义务，被告疏于履行上述义务，致使患者丧失了最佳的治疗时机。对此，被告同样存在过错。
此外，患者的死亡给其家属造成了精神伤害，被告应当赔偿精神抚慰金，根据被告的过错程度及损害后果等情节，酌定精神抚慰金为3万元。
【案例4】一家卫生院为患者切脂肪瘤手术中，高血压患者突发脑出血致残。患者认为医院诊疗行为有过错，索赔20万余元。法院就此案作出判决： 医院的医疗行为虽与患者突发脑血管意外无关，但院方没让患者在术前告知书上签字，存在管理缺陷，院方需承担患者部分损失。
【案件回放】
2008年8月，樊城人张红(化名)因肘部长了脂肪瘤，到牛首卫生院治疗。卫生院按程序给张红进行脂肪瘤切除手术。
手术中，张红的左侧上肢不能顺利抬起。经诊断，张红突发脑血管意外，卫生院遂将张红送往市区医院治疗。张红两次入院治疗，花费1.6万多元。
2008年11月15日，司法鉴定机构对张红的损害后果进行鉴定：张红因脑出血，致左上肢瘫痪，构成五级伤残。
张红以牛首卫生院的诊疗行为存在过错为由，将牛首卫生院告上法庭，要求院方赔偿其因伤发生的医疗费、残疾赔偿金、后期治疗费合计20.34万余元。
【法官说法】
牛首卫生院申请医疗事故技术鉴定。市医学会医疗事故技术鉴定书认定：医院的医疗行为与张红突发脑血管意外无关。患者有高血压家族史，术前紧张、注麻药疼痛刺激可能是其突发脑血管意外的诱因。该争议事件不属于医疗事故，医院存在的缺陷是术前告知书上无患者签字。
樊城区法院认为，张红作为一名成年人，其患有严重高血压疾病多年，故对一般的紧张情况均能预料和控制。张红患脂肪瘤多年，到牛首卫生院切除脂肪瘤突发脑血管意外，与其自身体质和情绪调整有直接关系。
张红诉称，牛首卫生院有过错，认为院方行为与其损害后果之间有因果关系。张红不服市医学会的鉴定，但又不向上一级医学会申请重新鉴定。张红多次申请法医学鉴定，但最终放弃。张红对其主张应承担举证不力的法律后果。
牛首卫生院在诊疗过程中，有术前告知书上没有患者签字这一缺陷，牛首卫生院应适当承担一些损失。今年4月初，法院判决院方承担张红医疗费、残疾赔偿金等费用共计6.38万余元的10%。
【案例5：新乡侯新红案没有给予出院医嘱构成侵权案】
还有两个问题需要说明，一、若没有告知，会承担什么责任呢？这主要看造成了什么损害后果。若没有明确的损害后果，可能承担的就是精神损害赔偿。
二、是否所有的上述特殊情况都必须告知并征得患方同意才能实施下一步医疗行为呢？上述《医疗机构管理条例》第33条规定了有三个层次的告知同意规定，先是患者本人同意，其次得患者或者家属同意签字，在没有家属在场的情况下，在危急患者生命的情况下，医院相关领导可以决定实施抢救行为。
三、医生的告知义务不仅仅体现在手术前后方面，还包括其他环节，如出院后医嘱、检查后告知等。
《侵权责任法》第五十六条的规定：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。和以前包括《医疗机构管理条例》第33条的规定有变化，这这个变化就改变了以前必须首先征得患者家属同意才能实施紧急救助患者生命行为的规定，体现了人的医疗行为追求救死扶伤，生命价值最于一切的以人为本的理念。紧急情况下医方有单方行医权，有不得拒绝抢救的义务。
第五十七条规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应 的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
该条规定了“当时医疗水平”这个概念来作为认定医疗过失的客观标准，这在以前法律法规的规定中是第一次出现，我们必须重视这个规定，意味着，我们作为医务人员必须注意提高我们的医疗技术。现代医疗技术发展日新月异，新的医疗理念、技术不断在改进，若我们还抱着上学或者多少年以前的技术或观念不放，不能及时学习新的技术，可能就会违反这一条而吃官司，承担责任。这样的案例是很多的。【案例：曲淑敏案：Chiari畸形伴脊髓空洞症。外院专家为原告“在全麻下行后颅窝减压成型术”】当然，我们国家的医院根据不同条件划分为三级九等或六等，不用等级的医疗机构条件不同，能够采取的医疗措施有差别，但不论级别多低的医院的医务人员，都必须知道当代最新的国家医疗规范，医疗常规，而这个医疗规范、常规是不但修正变化着的。（手足口病诊疗指南目前国家已经出台了08年版、10年版、11年版）。
《侵权责任法》第58规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。
违法本来就是严重的过错。在今后的医疗侵权诉讼中，只要能够证明医疗机构及医务人员的行为违反了法律、行政法规、规章的规定，就可直接推定医疗机构有过错。能够证明医疗机构及医务人员的行为违反了其他有关诊疗规范的规定，就可直接推定医疗机构有过错，并承担赔偿责任。首先，作为医务人员必须了解相关医疗法律、法规、规章和医疗规范，并严格执行这些规范，这些都是对医务人员最基本的要求，否则，就是明显的过失，要承担相应的法律责任。
《侵权责任法》第58条第（二）项、（三）项规定：“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”；“伪造、篡改或者销毁病历资料”，“推定医疗机构有过错”。第六十一条：医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。
我在这里特别强调一下病历对于医疗纠纷解决的重要性。医疗纠纷—举证责任---司法鉴定—病历资料。病历资料是医院的最重要档案资料之一，是保证自己证明自己无过失的基本依据，在处理医疗纠纷方面如何强调病历的重要性都不为过。出现病历资料的丢失、伪造、篡改等，将导致医院举证不能，会承担全部责任。而病历书写的规范、全面、客观是医院避免医疗纠纷鉴定被动的主要武器。《医疗事故处理条例》第28条规定医院必须提供病历原件，卫生部有多个相关规定都表明，医院不能提供真实、客观、全面的病历资料导致医疗事故技术鉴定无法完成的将承担全部责任，甚至可以认定构成最高级别的责任程度。
2005年卫生部《关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》明确：医疗机构违反《医疗事故处理条例》的有关规定，不如实提供相关材料或不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担医疗事故责任。患者向卫生行政部门提出判定医疗事故等级及责任程度请求的，卫生行政部门可以委托医学会按照《医疗事故分级标准(试行)》，对患者人身损害的后果进行等级判定，若二级、三级医疗事故无法判定等级的，按同级甲等定。责任程度按照完全责任判定。
【案例：新乡马新元案、二七法院吴明广等诉郑大一附院案、李沂恒案、洛阳郭建军案、林州郭新峰案】
上述规定在卫生部《病历管理规定》、《病历书写规范》和《医疗事故处理条例》等法规规定上都有具体规定。这些规定体现几种法律关系：一是医务人员有规范书写病历的法定义务，医院妥善保存和管理病历资料是法定义务。
二、医务人员和医院有保持病历客观真实性的法定义务，不得伪造、篡 改、隐藏病历资料。
三、患方有复印全部客观性病历的权利，这也是体现了患方知情权。
为了防范医疗纠纷我建议：
一、一定要规范书写病历资料，不但要内容完整、也要按时完成，这方面医院应加强管理。比如修改病历的规定，病历书写完成的时间是严格规定。
二、不要在复印病历上给患方制造难题，否则会使患方增加对医院的不信任，增加对立情绪，不利于构建和谐的医患关系。
三、特别要加强病历资料的保管，病历资料原件是不应该脱离医院工作人员之手，让患方拿到的，否则，出现对医院不利的结果的风险就会陡增。
第五十九条规定：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
这是医疗纠纷中有关医疗器械或血液等医疗产品质量责任的相关规定，和《产品质量法》的相关规定是一致的。出现这方面的纠纷时，作为医疗机构要注意保留相关购入票据等证据，积极向生产单位主张权利。另一方面，必须严格进货关，不能让不合格产品进入医疗过程。
第六十条规定：患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：
（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；
（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；
（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。
这一条很容易理解，但我们必须注意第（一），这里强调医务人员的义务，首先是告知义务，要把患者病情、诊疗措施、风险、可能的预后等告知患者，并且尽量让患方签字，其次，在特殊情况下要执行强制治疗的责任。出于保护自己的初衷，也要保留患者及其家属不配合诊疗活动的字据、录音、录像等证据。第六十二条 医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。
【案例1】2004年4月28日，吴某牙龈上火去何某所在诊所就诊，何某为吴某注射“胸腺肽”后病情未见好转，被送往乌鲁木齐市友谊医院，经治疗，病情好转后出院。5月13日，吴某又住进袁某所在医院中医科治疗，5月25日病情好转出院。6月10日，吴某到袁某所在医院病案室复印病历，但打开病历，发现首页上印有何某的身份证复印件，吴某意识到病历已被何某复印。6月11日，吴某向袁某所在医院进行举报，医院调查得知，原来是何某到该院请同学袁某帮忙复印了吴某的病历。事发后，医院将复印病历追回。同时，医院对袁某做出处罚。但吴某认为，医院只对袁某进行了处罚，但事件直接责任人是何某，他却一直未受到任何处理，为保护自己的隐私权，2004年6月，吴某以隐私权被侵犯为由将何某、袁某起诉到法院。2004年8月4日，乌鲁木齐市天山区人民法院经调查认为，病历属于病人所有。医务人员私自复印患者病历，侵犯了病人的隐私权。故判决何某与袁某赔偿吴某2万元人民币，并当面道歉。
【案例2】事情的发生外地来青岛打工的女青年秦安香（化名）自2003年8月6日起多次到青岛市人民医院作妇科检查，最后被确诊为早孕。2003年9月2日上午，秦安香在好友初某陪同下到该医院作无痛人工流产手术。大约9时许，秦安香进入手术室，初某在手术室门外等候，另有八九位学生模样的男女青年也聚集在手术室门外。过了一会儿，主治大夫孙某出来叫这几位青年进入手术室，初某也随后进入手术室。此时，初某看见秦安香躺在手术架上，下身赤裸，处于昏迷状态。而孙大夫及另一位教师模样的人则在秦安香旁边向那八九位青年讲解着什么。这时，初某对主治大夫说，你们怎么找了这么多人参观？主治大夫说，病人已经同意了，并说这些青年都是医学院的见习医生。对好友同意别人观看自己的流产手术一事，初某觉得有疑问，但因手术马上就要开始不便再说什么，就离开了手术室到门外等候。大 约过了半个小时后，那些见习医生从手术室出来在门外议论，过了一会儿他们又被叫进手术室。直到他们从手术室出来离去后，初某再次进入手术室，见手术还在进行秦安香仍处于昏迷状态，便自行离开。下午，初某来看望已经回到病房的秦安香，问起见习医生观看流产一事，梁说：这怎么可能？我怎么会同意见习医生观看呢？此时，初某方知主治医生没有跟她说实话，便与秦安香商量后，与已经来到病房的秦安香的男友一起找主治医生对证，主治医生孙某只是说患者同意了，却不肯到病房与秦安香对质。
二、原告的诉讼请求和双方的争执
事情发生后，双方对手术效果没有异议，但秦安香等人对医院不经同意擅自召集见习医生观摩患者流产手术，侵犯患者隐私权的行为极为不满，要求医院作出解释并给予赔偿。医院方面认为，作为教学医院，组织见习医生观摩手术，是出于医学发展和培养医务人员的公益需要，且符合我国法律和国际惯例，同时，患者提前已经院方要求同意观摩，因此拒绝赔偿，双方难以达成协议。为此，原告秦安香以自己的隐私权受到侵害为由，于2003年9月8日向青岛市市南区法院提起诉讼，要求被告青岛市人民医院给予精神赔偿2万元，并要求返还支出的医疗费。
关于原告是否同意手术观摩一节，原告认为，自己从到被告处接受检查开始直至手术完毕，从来没有同意被告观摩，被告也没有向自己提出这一问题。为证明自己的主张，原告举出自己的检查病例和手术病例为证。据检查病例记载，原告自2003年8月6日开始，数次在被告处检查，但检查病例中没有关于手术观摩的内容。而据手术病例记载，手术开始后，原告一直处于昏迷状态，呼之姓名仅有眼睑活动，不能言语，而手术前是否就观摩一事进行过商谈也没有记载。原告的证人初某证明了其在手术室看到的情况及与主治大夫交涉的情况，表示患者在手术前已经昏迷，从进入手术室到药物昏迷这段短暂的时间内，大夫与患者不可能谈妥观摩之事。初某与患者男友要求主治大夫与患者对质，以澄清事实，主治大夫当时不肯与原告对质。被告举 出主治大夫和带队指导老师的书面证言，内容为：在手术前，指导老师曾跟患者交谈，问原告是否同意接受同学们的观摩，原告表示同意。观摩完毕后，指导老师对原告同意接受观摩表示感谢，原告点头示意。关于被告是否有权安排实习学生观摩手术的问题，原告认为人工流产涉及自己的隐私，不经同意当然不能观摩。被告认为，教学医院的天职就是通过临床病案给学生创造见习机会，同时教学医院组织学生观摩手术等诊疗过程符合国际惯例，如果教学医院不允许组织学生进行临床观摩，医学教学事业将不能得到健康发展。
【案例3】2008年3月21日原告在黔江区中心医院治病，被该院诊断为风湿性心脏病、二尖瓣狭窄、心全衰三级、心功能三级、肺部感染。经该院介绍一种新型的手术方式后，原告接受并进行治疗。术后，原告感觉自己病情并未治愈，且与医院原先介绍的治疗结果相差甚远。2008年4月1被告武陵都市报社根据被告黔江中心医院的介绍将原告的病况、治疗情况及新型手术的疗效等刊登在报社出版的报章上。原告认为报刊公布的信息使自己的隐私受到了侵犯，且被告黔江中心医院的疗效并未达到当初向自己介绍的效果。于是原告以二被告侵犯自己的隐私权为由，要求二被告连带赔偿5万元精神抚慰金，并在武陵都市报上公开赔礼道歉，消除影响。
原告诉称，2008年3月21日我在黔江区中心医院治病，经医生介绍，我同意使用新型手术方法，但做完后，我感觉自己病情并未治愈，与医院原先介绍的治疗结果相差甚远。后被告黔江中心医院在未经我的许可下，擅自将我的病情、手术过程等资料及真实姓名一并登载于被告武陵都市报社出版的报章上，且与客观事实不相符合。在我家当地造成极坏的负面影响，并对我的精神造成极度打击。现我请求人民法院依法判令二被告的侵权行为承担连带赔偿责任5万元，并在武陵都市报上公开赔礼道歉，消除影响。
被告辩称，未经过原告的同意刊登了原告的病情和治疗情况属实，但黔江中心医院对原告的手术介绍并没有扩大和虚假承诺，在报刊上刊登的也并 非属于商业广告，而是医疗专刊的一则介绍内容，且报道内容并非虚构失实，也未侵犯原告的隐私。对原告认为自己因报道而受到精神打击不能赞同。被告方没有对原告造成侵权，请求驳回原告的诉讼请求。
第六十三条 医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。
这是《侵权责任法》的首次规定医疗机构及其医务人员的法定义务，这也是这些年医患纠纷中一个原因。我们应该杜绝这种违法行为，防止不必要的风险。
第六十四条 医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。
这是国家为了保护医疗机构及其医务人员合法权益做出的专门规定，结合这几年卫生部和公安部联合发布的相关规定，在一定程度上对维持正常医疗秩序，保护医疗机构及其医务人员的合法权益都起到了很重要的作用，对于打击医闹和恶意维权有明显的抑制作用，也起到了很好的社会效果，应该说，现在的医疗秩序比前几年有明显的改善。若遇到恶意维权的，我们可以拿起法律武器进行依法维权。
【新乡工商局职工家属恶意维权败诉案】
五、关于尸检和尸体处理问题。
患者尸体，从法律性质上属于患者家属所有的物，医院没有未经患者家属同意擅自单独处理权利。有关尸检的法律规定是《医疗事故处理条例》第十八条：患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后４８小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至７日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。尸检应当由按照国家有关规定取得相应资格的机构和病理解剖专业技术人员进行。承担尸检任务的机构和病理解剖专业技术人员有进行尸检的义务。医疗事故争议双方当事人可以请法医 病理学人员参加尸检，也可以委派代表观察尸检过程。拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。
关于患者尸体遗留医疗机构最终处理的规定在第十九条：患者在医疗机构内死亡的，尸体应当立即移放太平间。死者尸体存放时间一般不得超过２周。逾期不处理的尸体，经医疗机构所在地卫生行政部门批准，并报经同级公安部门备案后，由医疗机构按照规定进行处理。
另外还有个1997年卫生部制定的《解剖尸体规则》，可以进行解剖的尸体有两种：
1、死者生前有遗嘱或家属自愿供解剖者；２．无主认领的尸体。
以上法规和规章的规定可以看出:
一、尸检的意义在于双方都患者死亡原因有不同看法或者死因不明；
二、提出尸检的主体是双方都可以提出，一方不配合将承担法律责任，但对于谁必须先提出要求没有明确规定；
三、进行尸检必须得经过家属同意；
四、医疗机构要处理患者遗留在医院内的尸体，必须履行相关手续，不能单独做出决定。
【案例1】未做尸检火化尸体 医院举证不能败诉被判赔偿
2004年6月6日，刘飞、王军英之子刘宇欣不小心失足溺水，送到黎家坪镇中心卫生院治疗，医院实施了抢救措施。当晚8时10分，刘宇欣因抢救无效死亡。次日，患者家属应医方要求将尸体火化。之后，刘飞、王军英起诉，要求黎家坪镇中心卫生院赔偿医疗事故所造成的损失15万余元。祁阳县人民法院在一审过程中，依被告的申请委托永州市医学会医疗事故鉴定工作委员会进行鉴定，该机构以未能按规定在48小时内对死者进行尸检，且报送材料不足为由中止组织医疗事故技术鉴定。
一审法院认为，患者6时30分进院，医方7时5分才作好准备实施抢救，属抢救不及时，且将患者安排在普通病房救治，属抢救措施不当，医方存在严重的医疗过错，对患者的死亡后果应承担民事赔偿责任。据此，法院判决由被告祁 阳县黎家坪镇中心卫生院赔偿原告刘飞、王军英精神抚慰金、其子死亡丧葬费 38317元。被告不服，提起上诉。
二审法院认为，医方的治疗行为是否存在过错及治疗行为与死亡后果是否具有因果关系，本案中无证据证实，故只能以医疗技术鉴定不能作出的原因来确定赔偿责任。事故发生次日，患方应医方的要求将死者火化，是尸检不能作出结论的主要原因，医方应负本案的主要责任。湖南省永州市中级人民法院就原告刘飞、王军英与被告祁阳县黎家坪镇中心卫生院医疗赔偿纠纷一案作出终审判决，由被告赔偿原告精神抚慰金、其子死亡丧葬费23134.2元。
【案例2】巩义张某死因不明案。【案例3】中原区法院陈利娜案。
点评：
1、出现医疗纠纷，作为医疗机构要主动向死亡患者家属征询是否对患者死亡原因有异议，是否要求尸检，若患者家属不同意尸检，要及时让他们签署书面意见。
2、出现家属因为双方存在医疗纠纷而将尸体留在医院不予处理的情况，一定要严格按照《医疗事故处理条例》第19条的规定依法处理。
六、“非法行医”和“非法执业”及其法律责任
什么是“非法行医”?根据《执业医师法》第39条对非法行医作了这样的规定：未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处以十万元以上的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。刑法上有个非法行医罪。即未取得《医疗机构执业许可证》或医师执业资格，擅自开展诊疗活动，造成严重后果的行为。根据国家卫生行政部门的解释，非法行医是指以下非法现象：未取得或使用伪造、变造的医疗机构执业许可证的机构开展诊疗活动的，就是人们通常所指的黑诊所行医问题；非本医疗机构人员或者其他机构承包、承租医疗机构科室或房屋并以该医疗机构名义开展诊疗活动的；未取得医生执业资格的人非法行医的行为。现实生活中以上各种现象又可能是同时交叉存在的。通俗地讲，非法行医问题主要就是黑诊所和正规医院承包科室问题，而在这两处行医的人员绝大多数又是无医生执业资格的人员。
任用执业医师从事超范围的执业活动或者违反《医师外出会诊管理暂行规定》所谓非法“走穴”属于医疗机构违法执业活动，不能算“非法行医”，根据《医疗机构管理条例》第14条规定，医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围，从事相应的医疗、预防、保健业务。2001年6月20日卫生部、中医药局《关于下发<关于医师执业注册中执业范围的暂行规定>的通知》规定了包括临床类、口腔类、公共卫生类、中医类等四大类别28小类的注册医师类别，并且规定：医师进行执业注册的类别必须以取得医师资格的类别为依据。医师依法取得两个或两个类别以上医师资格的，除以下两款情况之外，只能选择一个类别及其中一个相应的专业作为执业范围进行注册，从事执业活动。医师不得从事执业注册范围以外其他专业的执业活动。
在县及县级以下医疗机构（主要是乡镇卫生院和社区卫生服务机构）执业的临床医师，从事基层医疗卫生服务工作，确因工作需要，经县级卫生行政部门考核批准，报市区的市级卫生行政部门备案，可申请同一类别至多三个专业作为执业范围进行注册。
在乡镇卫生院和社区卫生服务机构中执业的临床医师因工作需要，经过国家医师资格考试取得公共卫生类医师资格，可申请增加公共卫生类别专业 作为执业范围进行注册；在乡镇卫生院和社区卫生服务机构中执业的公共卫生医师因工作需要，经过国家医师资格考试取得临床类医师资格，可申请增加临床类别相关专业作为执业范围进行注册。
在计划生育技术服务机构中执业的临床医师，其执业范围为计划生育技术服务专业。在医疗机构中执业的临床医师以妇产科专业作为执业范围进行注册的，其范围含计划生育技术服务专业。
根据国家有关规定，取得全科医学专业技术职务任职资格者，方可申请注册全科医学专业作为执业范围。
医师注册后有下列情况之一的，不属于超范围执业：
（一）对病人实施紧急医疗救护的；
（二）临床医师依据《住院医师规范化培训规定》和《全科医师规范化培训试行办法》等，进行临床转科的；
（三）依据国家有关规定，经医疗、预防、保健机构批准的卫生支农、会诊、进修、学术交流、承担政府交办的任务和卫生行政部门批准的义诊等；
（四）省级以上卫生行政部门规定的其他情形。
跨类别变更专业，必须取得相应类别的医师资格。
根据《医疗机构管理条例实施细则》第80条规定，除急诊、急救外，医疗机构诊疗活动超出登记的诊疗科目范围，情节轻微的，处以警告；有下列情形之一的，责令其限期改正，并可处以3000元以下罚款：
（一）超出登记的诊疗科目范围的诊疗活动累计收入在3000元以下；
（二）给患者造成伤害。有下列情形之一的，处以3000元罚款，并吊销《医疗机构执业许可证》：
（一）超出登记的诊疗科目范围的诊疗活动累计收入在3000元以上；
（二）给患者造成伤害。
（三）省、自治区、直辖市卫生行政部门规定的其他情形。可以看出，超范围行医问题，医生的非法执业主要是医疗机构管理问题，医院要承 担行政责任，处罚的幅度也比非法行医轻的多。根据《医师会诊管理暂行规定》，第2条规定，医师未经医疗机构批准，不得擅自外出会诊。医师外出会诊需要履行相应的手续，并由派出的医院出具收费票据，三种情况下医院不能邀请或者派出医师会诊：
（一）邀请方超出本单位诊疗科目或者本单位不具备相应资质的；
（二）本单位的技术力量、设备、设施不能为会诊提供必要的医疗安全保障的；会诊邀请超出被邀请医师执业范围的。违反规定相应承担行政纪律处分和处罚。
【案例1】聂庄非法行医案
【案例2】马建会儿子残疾生产河南中医学院第一附院超范围执业案 【案例3】商丘市梁园区八八社区医院超范围执业和梁园区妇幼保健院医生非法会诊（超执业地点）案。
【案例4】西峡县人民医院肛肠科大夫诊治脑梗塞导致脑出血造成患者死亡案。（超类别执业）
提示：医院一定要加强管理，对于超执业范围、超过执业地点的执业行为要予以杜绝，坚决杜绝无证行医，会诊要依法进行，并履行会诊的手续。
七、目前医疗纠纷诉讼的基本状况和特点。
1、医疗纠纷自2002年《医疗事故处理条例》出台及民事诉讼证据规则出台后呈明显逐年上升趋势，而且这几年医患矛盾成为社会最为突出的矛盾之一，医患双方缺乏基本的信任，纠纷很容易发生，并且双方心理抵触情绪突出，出现了不少强烈对抗的案例。而且许多案例成为媒体关注的焦点，医院处于舆论的不利地位。
2、许多大的医院为了摆脱诉讼之累聘请了法律顾问，患方也较多地聘请律师参与诉讼，其专业性更强，诉讼的对抗性比较明显。
3、一些患方动用了包括上访、进京告状、医闹等手段，政府及执法部门追求稳定大局，医院在处理诉讼中处于弱者地位。有些案件的审理是千折百回，使诉讼拖而不结。
4、医疗事故纠纷案情复杂，程序繁琐，诉讼周期长。
5、医疗事故纠纷专业性强，涉及的医学规范、法律、法规和规定极其繁多、复杂，有些案例相关的医学、法医学、法律问题尚无定论，需要医学和法律专业结合才能胜任这项工作，尤其是患方，没有既懂医学又懂法律的专业律师的帮助是很被动的，但总的处理起来结果还是相对难以把握，处理难度较大。
八、解决医疗纠纷的法律途径
根据《条例》第46条的规定，发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿协商或协商不成的，当事人可以向行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。现在大部分地方都成立了医疗纠纷人民调解委员会，这也是一种有效的调解解决纠纷的途径。也就是说，解决医疗纠纷有法定的三种方式和途径即：双方直接协商、经卫生局或医调委调解和诉讼。也许有人会说，若医院与患方就纠纷已达成协议，医院履行后患方反悔再去走其他两种途径可不可以呢？我们知道，作为双方平等协商缔结的协议，一方面是法定的解决纠纷的方式之一，是合法的，另一方面，作为生效的合同，法律也赋予了其形同法律规定一样的效力，即只要不存在法律规定的无效、可撤销情形，卫生行政部门、法院也是认可其法律效力的。这里有个技巧需要强调一下，就是在协议中一定要强调两点：
一、不要回避赔偿的字眼；
二、要写清楚以下内容：这个协议是双方充分协商后自愿达成的，不存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，履行后视为对双方之间的医疗纠纷进行了全面、完全的解决，患方自愿放弃通过其他途径再行要求赔偿的权利。不好的例子是所谓补偿、所谓对某一项内容进行了补偿等，可能会让患方有可乘之机。【案例】达成协议后起诉被驳回。
关于协商解决，我认为对医院处理医疗纠纷最有利的一种解决方式，医院占尽天时地利人和优势，对于应该承担多大责任自己心中是有数的。协商解决的医院往往占有利益。因此，医院应该放下架子，平心静气的对方患方 的协商要求，有礼有节的进行协商。当然，这也不是绝对的，应该区别对待。
九、医务人员在工作中应如何防范和杜绝医疗纠纷的风险
首先，医务人员必须有风险意识，要时刻提醒自己自己干的是高风险的职业，每作出一个决定都要慎重，工作要细心、认真，千万不能马虎大意，否则后悔都来不及。（中心医院案例――因一大夫错将1.5mg的镇静药写成0.15g引起纠纷）。
其次，医务人员必须加强业务学习，不断充实新的医学知识，熟悉专业领域的医疗常规、医学规范，而且在实际工作中认真落实这些常规和规范，要时刻提醒自己：我们是医学专家，我们队患者所应有的注意义务是专家的谨慎注意义务，和其他的一般服务是有很大不同的。在医疗服务实践中，出现自己不精通的，要加强合作交流，医院也要加强和完善会诊制度。这是这是避免医疗纠纷的关键，这也是出现医疗纠纷后认定医院是否有过失的关键。
第三，医务人员必须有一种平等、平和、诚恳的心态和患者交流，切忌态度生硬，说话不中听，要知道作为患者和你是平等的一方，是交了钱来买你的服务的，而且医务人员的服务自古而今、不分中外都赋予了医生神圣而崇高的道德属性，我们的职业属性应赋予我们应有的被尊重，我们决不能亵渎这种应有的被尊重。那么，在实际工作中我们面对患者应表现出的是尊重他们的知情权、选择权、健康权乃至生命权。这种尊重更多地表现在我们严格依照有关法律、法规、规章及医疗规范约束我们的行为，严格依法办事才能防患于未然。态度好坏也许不能避免纠纷的发生，但决定有利于纠纷的解决。严格依法行医才是避免纠纷的法宝。
其四，必须特别重视医疗文书的重要作用，在出现纠纷时，医疗文书是已过去的医疗行为的文字再现，有许多时候是医院举证的唯一证据，一定要做到规范、完整、统一、及时，特别要注意该让有关人签字时签字，他不签该怎么办？要有记录，让科室领导签字，可能的话让第三人签字作证。当然，一般来说医生掌握着病人的许多利益，做做工作还是能办得到的。另外，患 方若对我们缺乏基本的信任，可能的话可动员其转院治疗。
其五、医院应该制定和严格落实完善的防范医疗纠纷制度，让制度规范我们每个人的行为，这也是加强医院管理法制化的表现。
各位领导和同仁们，我今天就讲到这儿吧，今天讲了这些东西，是我觉得可能对大家普及法律知识，防范医疗法律风险所需要了解的和有用的东西，但不知道是否真的会对大家有帮助，也可能有说的不正确的地方，请大家提出意见我们讨论。当然，今天所讲只是繁杂的相关法律知识的一部分，以后有机会我们可以再交流和探讨，再次谢谢大家在百忙之中听我讲课，希望你今天有所收获，我会非常高兴，我们医院的领导也将非常高兴。
环境污染法律讲座 篇2
本刊讯为推动“六五”普法工作深入开展, 9月10日, 四川省通信管理局邀请四川泰和泰律师事务所副主任律师陶洁为全局开展“当前民间金融投资法律风险及防范”专题法律讲座, 局机关及专用局干部职工50余人参加了讲座。讲座中, 陶律师以汇通担保案为背景, 向干部职工介绍了我国民间金融投资的现状、基本形式及其中涉及的基本法律关系, 并结合四川的典型案例, 着重讲解了各种民间金融投资模式的法律风险及防范方法, 以及运用法律武器防范风险和维护自身的合法权益。讲座赢得了干部职工的一致好评。
试论环境污染损害赔偿的法律依据 篇3
关键词：环境权 损害赔偿 法律依据 免责事由
一、概述
人类环境是指人类已经认识到的、直接或间接影响人类生存与社会发展的周围事物，包括阳光、空气、陆地、土壤、水体、草原、天然森林、野生生物等未经人类改造过的自然界众多要素，以及城市、村落、水库、港口、公路、铁路、园林等经过人类加工改造过的自然界。20世纪中叶以来，人类的生存环境受到了严重的污染和破坏，不断出现震惊世界的公害事件，人民群众为反对肆意污染和损害生活环境，争取过有尊严的健康的生活而提出了环境权的要求。因此，当人类环境受到破坏时，人们自然首先想到的是用法律来保护自己的权益，其中最为重要的法律救济方式当属本文将要论及的环境污染侵害之民事责任问题。
环境污染侵害的民事责任，是指公民、法人因其排污行为（产生环境污染和其他公害的行为）造成他人权利侵害时应当依法承担赔偿损失或者恢复原状等的责任。
二、环境污染损害赔偿法律依据的概念
环境污染损害赔偿的法律依据，是指我们在司法实践中，认定和处理环境损害的相关法律规定，即环保法律。而环保法律的理论基础，便是环境权理论及其立法实践。我国现行的环境保护法律包括宪法中关于环境保护的规定、《中华人民共和国环境保护法》、保护自然环境防止污染的单行法规、具有规范性的环境标准及地方性环境保护法规等。同时，我国虽然没有明确规定公民的环境权和国家的环境保护及管理权，但却在有关条文中体现出了国家保护人民良好生活环境，公民参与环境管理的精神，并形成了一些具体的制度。
三、法律依据的具体内容
1.公民环境权
公民环境权是指公民生而具有在健康优雅的环境中生活的权利。第二次世界大战以后，西方发达国家公害事件迭起，工业“三废”污染严重，“环境危机”日益成为威胁人类生存、影响社会稳定和阻碍经济发展的直接因素。因此，环境问题的产生及其恶化，使公民产生了保护环境的要求，但这种权利要求只是权利的初始状态。20世纪中叶，由于全球“环境危机”的深刻化，国际环境保护的呼声不断的高涨。1972年，联合国大会在斯德哥尔摩召开“人类环境会议”，会议发表了《人类环境宣言》，公民环境权理论至此成了一个世界性课题。
1972年联合国人权环境会议后，中国政府开始重视环境问题。1973年国务院召开了第一次全国环境保护会议，拟定并颁布了《关于保护和改善环境的若干规定〈试行草案〉》；1978年的《中华人民共和国宪法》第11条专门对环境保护作了规定：“国家保护环境和自然资源，防治污染和其他公害。”依据此条，我国在1979年颁布了《中华人民共和国环境保护法（试行）》；我国1982年《宪法》总纲第26条第1款规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”确认了环境保护是国家的一项基本职责；《宪法》第9条规定了公民对环境资源的共有：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂外。国家保护自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”；1983年，在第二次全国环境保护会议上，我国宣布环境保护为一项基本国策。尽管如此，我国有关《公民环境权》的理论直到2002年在《环境影响评价法》中才正式提出来。
2.国家环境管理权
国家环境管理权是指国家环境管理职能部门依法行使的对环境保护工作的预测、决策、组织、指挥、规划、监督等诸权利的总称。国家环境管理是国家的一项基本职能，是一种组织活动，其主要特征是凭借其强制力和各种物质设施，通过国家职能机关，以各种手段促使管理相对人接受自己的意志，从而使整个社会的各项活动符合国家政策，实现其利益。1983年我国明确提出环境保护是我国的一项基本国策，充分肯定了国家环境管理作为国家职能的重要地位和作用。随着改革开放的不断深入，国家环境管理的职能也得到不断的强化，现已成为国家管理的一个重要组成部分。
3.环境侵害赔偿的基本制度
我国现有认定和处理环境侵害的基本制度，是在总结我国环境保护和管理的实践中逐步建立起来的，主要包括：环境影响评价制度、土地利用规划制度、“三同时”制度、排污收费制度、许可制度、经济刺激制度、限期治理制度、环境污染与破坏事故的报告处理制度、环境标准制度等九项基本制度。这些形成了我国环境侵害赔偿制度基本框架。
4.相关的法律规定
在《民法通则》中，对各种侵权行为的民事责任作了原则规定。其中第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任”；第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。法律另有规定的除外”；第134条规定：“承担民事责任的方式主要有；（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（2）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响、恢复名誉；（10）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。此外，第123条关于高度危险作业的民事责任规定、第83条关于不动产相邻关系的规定等，也与环境污染侵权责任有关。
在环境法中，我国环境污染侵权责任的法律规范相当丰富。1989年的《环境保护法》第41条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失……完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免于承担责任”；1982年通过、1999年修订的《海洋环境保护法》第90条规定：“造成海洋环境污染损害的责任者，应当排除危害，并赔偿损失；完全由于第三者的故意或者过失，造成海洋环境污染损害的，由第三者排除危害，并承担赔偿责任。对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求”；此外，1984年通过、1996年修订的《水污染防治法》，1987年通过、1995年、2000年两次修订的《大气污染防治法》，以及1995年通过的《固体废物污染环境防治法》和1996年通过的《环境噪声污染防治法》也基本上作了与《环境保护法》相似的规定。只不过前者增加了因第三者故意或过失、及受害者自身的责任所引起水污染损害的免责事由，而后两者没有规定免责条件。
作者单位：河北工程大学
参考文献：
[1]汪劲.环境法学[J].人民法院出版社，2001.120-124.
[2]汪劲.中国环境法原理[M].北京大学出版社，2003.59-65.
[3]候玉新.环境侵权民事责任原则之我见，载于中国环境法网.
[4]刘武波.试论环境污染侵权责任制度的完善，载于法律论文资料库.
法律讲座稿件 篇4
湖北利佳律师事务所 张浩
一、诚信原则
诚信原则是合同法的基本原则。所以在发展业务时必须全面考察对方是否诚实信用，有吸毒、赌博等恶习的人往往信用度不高，有的人故意夸大财产、收入，隐瞒债务，也是不诚信的表现。
一个不诚实信用的人，有钱也不想还；一个诚实信用的人，尽管困难，想办法也要偿还债务。（石炳清案例）
所以在发展贷款业务时，首先选择诚实信用的人。
相关法条：《合同法》第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
二、合同的相对性原则
合同的相对性原则也是合同法的基本原则。行使权力、履行义务都必须针对合同的相对方。
在我经手的案例中，有的债务人提出，虽然他们是名义上的债务人，但贷的款实际上是保证人所用，从法律上讲这也没有问题。作为贷款方一定要将贷款直接发放到借款人手中，然后借款人将款项交与他人使用，不影响借贷关系。但诉讼过程中，有债务人提出，他们没有去领款，款项直接由保证人领用了，如果情况属实，则不符合合同相对性原则，作为贷方是有法律风险的。
三、保证人资格问题
具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
相关法条：《担保法》第七条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
四、禁止作为保证人的禁止
一）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。二）以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，比如学校、幼儿园、医院等。
三）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
五、关于贷款最高额度问题
在以前诉讼过程中多次出现过这个问题，出现在农户联保贷款业务中。联保协议法律上讲就是一个担保协议，但有的联保协议给每个联保小组成员的最高贷款额度没有填写，是个空白。属于协议不完善，联保小组成员互相担保的金额不明确。
六、抵押合同相关问题
一）抵押合同的禁止性规定
订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
2在民间借贷中，往往有这样的约定：借方在向贷方借款时，将房屋等抵押给贷方，并约定借方不按合同规定还款，则房屋等自动归贷方所有。这种约定不符合我国现行法律的规定。
二）登记生效的抵押合同及登记机关 抵押物为：土地使用权，城市房地产，林木，航空器、船舶、车辆，企业的设备和其他动产，抵押合同须办理登记才生效。登记机关分别为：颁证的县级以上土地管理部门、房地产管理部门、林木主管部门、运输工具的登记部门、财产所在地的工商行政管理部门。
在民间借贷中，往往有这样的情况，借方在向贷方借款时，将房屋等抵押给贷方，借方只将房屋产权证书交给了贷方，而没有办理抵押登记，从现行的法律角度上讲，该抵押是尚未生效的。
七、保证责任之债是否属于夫妻共同债务问题
对于这个问题，我国现行法律没有明确的规定。法学界对此有较大的争议，主流观点还是认为保证责任之债不属于夫妻共同债务。
我国《婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。可以理解为：所谓夫妻共同债务，是指为了共同生活或者从事经营活动所负的债务，该债务的形成的根本目的是为了夫妻双方的生活或者生产经营，所以保证责任之债不属于夫妻共同债务。
这个问题出现在农户联保业务中，联保协议有联保人签字，联保人配偶签字。我建议将联保人的配偶明确地作为联保人，而不是以
3联保人的配偶名义。这样法律关系更为明确，没有任何争议。
八、强制执行房屋的相关问题
一）对没有设定抵押房屋的执行
对仅有一处住房的执行往往较困难，没有设定抵押的更困难。
《最高法关于执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条 对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。虽然可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债，对于债权人没有实际意义。
第七条 对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋后，可予以执行。但被执行人的唯一住房往往难以分割，具体执行很困难。
二）对设定抵押房屋的执行 对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期。在此期限内，被执行人应当主动腾空房屋，人民法院不得强制被执行人及其所扶养家属迁出该房屋。
上述宽限期届满后，被执行人仍未迁出的，法院可以作出强制迁出裁定。
强制迁出时，被执行人无法自行解决居住问题的，经法院审查属实，可以由申请执行人为被执行人及其所扶养家属提供临时住房。
申请执行人提供的临时住房，面积参照《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》规定的人均廉租住房面积标准确定。申请执行人提供的临时住房，应当计收租金。租金标准由申请执行人和被执行人双方协商确定；协商不成，由法院参照当地同类房屋租金标准确定。
特别注意：被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，法院不应强制迁出。
设定了抵押的房屋，尽管执行也难，但相对于没有设定抵押的还是容易些。但无论那种情况，被执行人属于低保对象的，执行其房屋基本不可行。
以上所讲，很多也是我自己从事法律工作的一些体会，希望对大家的日常工作有一定的帮助。
银行法律讲座材料 篇5
法是国家制定或认可的调整人们行为或社会关系的规范。第一节 法的特征
法的特征是与其他社会现象，如道德、宗教、政策等相比较显示出来的特殊现象：
一、法是调整人们的行为或社会关系的规范，是有规范性。法是调整人与人之间相互关系或交互行为的社会规范。法规定了人们的行为模式，告诉人们可以作什么样的行为，不可以作什么样的行为，必须作什么样的行为。
二、法是国家制定或认可的，体现了国家对人们行为的评价，具有国家意志性。国家的产生和存在是法产生和存在的前提，法是国家意志的体现。
三、法是由国家强制力为最后保证手段的规范体系，具有国家强制性。
四、法在国家权力管理范围内普遍有效，具有普遍性。
五、法具有严格的程序规定的规范，具有程序性。第二节 法的规范性
法的规范性是通过法规定的权利和义务来实现的。法调整人们的行为，告诉人们可以作什么样的行为（权利），应该作什么样的行为（应为义务），不得作什么样的行为（勿为义务）。有了法律规范，人们知道了自己的权利和自己的义务。第三节 约定的权利和义务
人们应遵守法定和权利的义务，同时，人们在互相交往中出于经营和生活的需要，还要互相约定彼此的权利和义务，这种约定在不违反法律规定的情况下，是具有法律效力的。同法定的权利、义务相比，约定的权利义务具有以下特点：
1、法定的权利、义务是笼统的；约定的权利义务是具体的。
2、法定的权利义务是基本固定的；而约定的权利义务是可变更的。
3、法定的权利义务是可反复适用的；而约定的权利义务多数是履行完毕就不存在了。如赡养父母是法定义务，只要父母健在，就必须履行，而借债还钱的义务，还完后义务就不存在了。
第四节 合同是约定权利、义务关系的协议
合同从本质上说，是当事人之间约定彼此之间权利义务关系的协议。合同的基本原则是：
一、地位平等原则。签订合同的双方是平等的，合同是平等协商的结果，一方强加给另一方的不是合同。
二、自愿原则。合同各方是否签订合同，签订什么样的合同，都由当事人自愿。
三、公平原则。合同约定的权利义务应该是对称的，对各方当事人都是公平合理的。
四、合法原则。违反法律、行政法规强制性规定的合同不具有法律效力。
五、诚实信用原则。签订合同是建立在诚实信用的基础上的，违背该原则，是要承担法律责任的。
第五节 法在管理贷款工作中的局限性
在法治社会里，法的作用是广泛的，但法不是万能的，也有其局限性。在管理贷款过程中的局限性表现在：
一、法可以确认借贷关系，但不能确认借款人的偿还能力。借款人的偿还能力需要我们信贷管理人员凭着自己的业务技能，从借款人的品行、净资产数量及质量和贷款项目的预期效益等方面来考查评定。
二、法能确认保证担保关系成立，但无法确认保证人是否具有代为偿还的能力。评价保证人的代为偿还能力是信贷管理人员的职责。
三、法能确认抵押担保关系成立，但无法解决抵押物是否能变现，变现价值是多少，抵押人是否愿意承担抵押担保义务等问题。
四、法能确认质押担保关系成立，但无法解决质押的动产或权利的变现价值问题，是否能变现等问题。
在借款人不履行偿还义务的情况下，通过法律手段，可以确认借贷关系或担保关系成立并判令借款人偿还借款本息或担保人履行担保义务。但是，法院的裁决能否得到顺利执行，信用社的贷款是否有损失？是由我们农村信用社信贷管理水平决定的。第二章 借款合同
借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。出借一方称为贷款人，借入款项一方称为借款人。从贷款人一方看，借款合同也称为贷款合同，所借出的款项称为贷款，无论是借款还是贷款，在同一借款合同内均指同一标的物——所借贷的款项。第一节 借、贷双方的法律资格
一、借款人应具备下列法律资格
1、自然人。应具有完全民事行为能力，即应是年满18周岁以上的且没有精神障碍的成年人。年满16周岁以上不满18周岁的自然人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人，也可以做借款人。
2、企业法人。法人是由法律赋予其自然人资格的拟制体。企业法人最基本的法律特征是国家工商行政管理机关颁发的《企业法人营业执照》。企业法人具有独立的名称，独立的意思，独立的财产，独立的责任。
企业法人独立承担民事责任。企业法人做为借款人的，考察其偿还贷款能力时，只考察企业法人本身的偿债能力，即仅考察它的资产、效益、贷款项目和主要管理人员品质，不考察投资者和设立者的经济实力和偿债能力。
3、事业法人。依法成立的从事经营活动的事业法人。
4、其他经济组织。其他经济组织是指不具有法人资格，在国家工商行政管理机关领取《营业执照》的经济组织。主要包括：
（1）个人独资企业。是一个自然人投资设立的独资企业，属于私营企业；投资人对个人独资企业的债务承担无限连带清偿责任。个人独资企业由工商局颁发《个人独资企业营业执照》（2）个人合伙企业。是由两个以上自然人共同投资设立的合伙经营的企业。合伙人对合伙企业的债务承担无限连带清偿责任。工商局颁发《合伙企业营业执照》。
（3）联营企业。是由企业、事业单位之间联营、共同经营、不具备法人条件的企业（具备法人条件的属企业法人），参加联营的企业、事业单位以各自的财产按照法律规定或联营协议的约定承担约定的财产责任或连带责任。
（4）中外合作经营企业。中外合资经营企业，外商独资企业都应具有法人资格。而中外合作经营企业，依合作的协议可以设立具有法人资格的企业，也可以设立非法人的合作企业。对非法人资格的中外合作经营企业颁发《营业执照》。
（5）企业法人的分支机构。企业法人的分支机构是由企业法人出资设立的分公司、支公司、分厂、分店等。企业法人的分支机构在工商行政管理机关领取《营业执照》后，有资格以分支机构的名义申请借款，未领取《营业执照》的，没有取得借款的资格。（6）乡（镇）、街道，村办企业。符合企业法人资格向国家工商行政管理机关领取《企业法人营业执照》，不符合法人资格，领取《营业执照》。其他经济组织不能独立承担民事责任，即上述其他经济不仅要用自有全部财产对债务承担偿还责任，其投资者、设立者还要承担补充清偿责任（无限责任）。因此对其他经济组织发放贷款时，不仅要考察其自身的偿还能力，还要考察投资者、设立者的偿还能力。
二、下列组织或个人不得作借款人。
1、机关法人。包括权力机关、行政机关、司法机关和军事机关；
2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体；
3、企业法人、事业法人的内设机构。如财务科、经销处等。
4、无民事行为能力或限制民事行为能力的人。即未成年人或有精神障碍的人。1项、2项不属于农村信用社的贷款对象，但借款合同仍具有法律效力。3项、4项不具有签订借款合同的法律资格，借款合同无效。另外，农村信用社不得向关系人发放信用贷款，发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。关系人是指（1）农村信用社本社的管理人员（理事、监事、主任、副主任）、信贷人员及其的近亲属。（2）前款所列人员投资或者担保高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。农村信用社向关系人发放信用贷款，其借款合同仍然有效，但因违反《商业银行法》要受到银行业监管部门的行政处罚。造成较大损失的（10万元以上）有关责任人还要承担刑事责任。
三、贷款人的法律资格
依法领取《金融业务许可证》和《企业法人营业执照》或《营业执照》的信用社联合社、信用社、信用分社都可以作为贷款人，都可以以自己的名义同借款人签订借款合同。但是，各信用联社营业部大多数未取得《金融业务许可证》和《营业执照》不属于信用联社的分支机构，同联社财务科、业务科的性质是一样的，是信用联社的内设机构，不能以自己的名义签订借款合同。联社营业部对外办理贷款业务时，应以联社的名义签订借款合同，在实际工作中，可另行刻制“某某县农村信用合作社联合社借款合同专用章”授权营业部以联社名义发放贷款。
第二节 借款合同的签订
一、签订合同的程序
1、要约。要约是希望和他人订立合同的意思表示。在签订借款合同过程中，要约是借款人向贷款人提出借款申请，其借款申请书应包括（1）申请借款人的基本情况；（2）借款金额；（3）用途；（4）偿还来源及能力；（5）还款方式；（6）担保方式等。
2、承诺。承诺是受要约人同意要约的意思表示。在借款合同中，贷款人对借款人提出的借款要约，经审查和评估后，并经上报审批同意贷款就是承诺。
二、借款合同的主要条款
农村信用社发放贷款使用的是省联社统一审定的各类借款合同，主要条款包括：借款种类、币种、借款用途、借款数额、借款利率、借款期限、还款方式、违约责任。其他约定事项。在签订借款合同时应注意以下条款：
1、借款用途。借款用途应按借款人申请的用途填写，但对国家法律、行政法规禁止经营的项目，如枪支弹药等约对不能给予贷款，不能列入贷款用途；对国家限制或特殊经营的项目，借款人必须有相应的经营资格，如卷烟、食盐等。另外，对国家公务员发放贷款，限于消费性贷款，如购买住房、购车等，不应当发放经营性贷款。
2、借款利率。应准确标明是年息还是月息，千分号、百分号也不应省略，如月息6.3‰或年息7.66％。
3、借款期限。对分期发放、分期偿还的贷款，还款期限要填写最后偿还期限。如借款人张甲在信用社申请借款20万元，分期偿还期限是2005年3月15日偿还10万，2005年9月15日偿还10万，借款合同的偿还期限应填写2005年9月15日。
4、还款方式。应根据借款种类不同分别填写“按季（月）计付利息、到期还本”“利随本清”、“年末前计付当年利息。到期利随本清”。还款方式如未约定明确，只能按法律规定每满一整年计付一次利息。
三、借款合同不应有生效条件条款
农村信用社过去使用的格式借款合同中，有生效条件条款。如“本合同自借款人、贷款人、抵押人签章之日起生效”。该项约定对农村信用社极为不利，其原因是：
1、“签章”的的概念不清。“签章”是签字或盖章，还是签字加盖章。如果有一方只盖章未签字，或只签字未盖章，做为保证人、抵押人、出质人均可以借款合同未生效为由，拒绝承担担保责任。
2、借款合同的生效要件有在法律明确规定，不必在合同中另行约定。约定借款合同生效条件不但多此一举，更不利于保护农村信用社的贷款权利。对旧借款合同用纸中有合同生效条件的，在使用时应用笔删除，并由借款人和保证人或抵押人、出质人在删除处盖章。
四、借款合同的签字盖章。
《合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”。一是合同书只有签名、没有盖章或只有盖章、没有签名，签字和盖章具有同等法律效力；二是具有法人或其他经济组织的盖章，而没有法定代表人或主要负责人签字或盖章，或者相反只有法定代表人或主要负责人签字、盖章，均具有同样法律效力。但是，农村信用社在签订借款合同时，应注意以下几个问题。
1、借款人、保证人、抵押人、出质人在借款合同上应该签字并盖章，签字、个人名章应一致；
2、个人签字时必须是本人亲自签字，包括自然人，法定代表人或主要负责人必须当着信用社工作人员的面签字。他人代签合同的，必须有授权委托书、由受托人在合同上签字；
3、借款人是法人或其他经济组织的，盖单位公章必须经法定代表人或主要负责人同意，管理公章的人私盖章是不允许的。第三节 借款合同的履行
借款合同依法成立并生效后，农村信用社作为贷款人应按借款合同的约定履行合同，即应将所借款项支付给借款人。
1、借款合同的标的是货币。农村信用社必须以货币形式履行合同，不应以实物形式、款物结合的方式发放贷款，以免引起不必要的纠纷。
2、以转帐方式支付借款的。应直接转入借款人的存款户。借款人要求转入他人帐户的，应在借款合同特别约定“贷款人按借款人的要求，将所借款项划（汇）入×××行×××帐户”。
3、以现金方式支付借款的。借款人应在农村信用社出纳专柜领取款项时签字或摁手印，并注明“现金领取人”字样。
借款人以未取得借款为由拒绝承担偿还义务的，贷款人要有证据证明借款人确实收到了借款，贷款的发放手续一定要具备这个证明力。第四节 防止借贷关系纠纷
借贷关系纠纷是指借款人拒绝承认同贷款人存在借贷关系。产生借贷关系的原因有3个：第一个是借贷合同内容不完善，如信用社未在借款合同上盖章、借款合同同贷款发放凭证不相吻合等等。第二个，贷款发放凭证及结算手续不完善。贷款凭证的要素要齐全，同借款合同要相一致，贷款结算一定要以货币形式支付给借款人。第三个就是未遵循谁用款、谁立据，谁领款，谁偿还的原则，信用社在明知道借款人不是真正用款人时仍然发放贷款，极易发生纠纷。
第三章 保证担保
保证担保是债权人同保证人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式，提供保证的为保证人，另一方当事人为债权人。第一节 保证人的法律资格
一、下列组织、个人可做保证人
1、法人。企业法人，从事经营活动的事业法人，均可作保证人。
2、其他组织。主要指依法领取《营业执照》的（1）个人独资企业；（2）合伙企业、联营企业；（3）中外合作经营企业；（4）乡镇、街道，村办企业以及经民政部门核准登记的社会团体。
3、具有完全民事行为能力的自然人。
4、经法人书面授权的企业法人分支机构（应有《营业执照》）
二、下列单位、个人作保证人的，保证合同无效。
1、国家机关。包括权力机关、行政机关、司法机关和军事机关；
2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体；
3、企业法人的分支机构、内设职能部门；
4、不具有完全民事行为能力的自然人。未成年人和精神障碍的人。第二节 保证方式和保证期间
一、保证方式。保证方式有一般保证和连带责任保证。一般保证是指债权人同保证人在合同约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证方式。如保证人和债权人在保证合同中直接约定，保证人承担一般保证责任时，也属于一般保证。法律规定一般保证成立的条件是约定了保证人承担保证责任的条件是“债务人不能履行债务”是“不能履行债务”不是“不履行债务”，或“未履行债务”，这个“不能履行债务”的标志是债权人必须先对债务人进行诉讼或仲裁，并依法强制执行，仍然不能履行债务。实际上，一般保证的保证人承担的是补充保证责任，即先起诉债务人，并强制执行，仍有不能履行的债务时，保证人才承担保证责任。
连带责任保证是保证人同债权人约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人即可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担保证责任。农村信用社使用的《保证担保借款合同》约定的都是连带责任保证。
二、保证期间。保证期间是指保证合同有效存续期间。保证人在保证期间内承担保证责任，如果债权人在保证期间内未要求保证人承担保证责任，保证人就不再承担保证责任了。保证期间，由债权人同保证人在合同中约定。如果没有约定保证期间，则从主债权到期之日起6个月止。
农村信用社使用的《保证担保借款合同》约定的保证期间为两年，从借款到期之日起计算。一笔借款约定分期偿还的，分别计算保证期间。第三节 保证合同
保证人同债权人应当签订书面保证合同。
一、尽量采用格式合同。农村信用社使用的《保证担保借款合格》，合同条款规范、内容全面，能有效地保护农村信用社的利益。农村信用社发放保证贷款时应尽量采用《保证担保借款合同》，对小额贷款也可以使用《农户小额联保借款合同》、《联保借款合同》。
二、对以新贷偿还旧贷的，新贷、旧贷的保证人不是同一人的，应在其他约定事项中特别写明，该借款用于偿还借款人的到期贷款。否则，保证人不承担民事责任。
三、按照《公司法》的规定，公司的董事、经理不得以本公司的资产为公司股东或其他个人债务提供担保。依此规定，公司不得为公司的股东（包括母公司）和其他个人借款提供保证。
四、要防止虚假保证行为。
1、签字、盖章必须真实。要防止保证人盖假公章、假名章、私自盖章和盗盖公章的行为。保证人是单位的，必须经法定代表人或主要负责人签字或盖名章，保证人是个人的，必须是本人亲笔签字。
2、意思表示必须真实。保证人的行为必须自愿行为，不能是受债权人胁迫。
3、保证人应具有代为偿还的能力。第四章 抵押担保 第一节 抵押的概念和特征
一、抵押。抵押是不转移对债务人或第三人特定财产的占有，而将该财产做为债权的担保，当债务人履行债务时，债权人有就该财产优先受偿的担保方式。其中，提供财产担保的为抵押人，债权人为抵押权人，用作担保的财产为抵押物。
二、抵押担保的特征是：
1、不转移对抵押物的占有。抵押物仍然在抵押人处保管、使用。抵押权人不直接支配、占有抵押物。
2、抵押权人直接支配抵押物的交换价值。
3、抵押权人在债务人不履行债务时有优先受偿权。
4、抵押权人对抵押物有物上追及权。即设定抵押后，抵押人擅自处分抵押物的，抵押权人可以向受让人主张抵押权。第二节 抵押物
一、抵押物应具备的条件。用来作抵押的财产，可以是不动产，也可以是动产，无形资产或其他权利是不能用作抵押的（可作质押），作为抵押物应具备以下条件：
1、产权明晰，不存权属纠纷。抵押人对抵押物具有所有权或处分权。
2、具有可让与性、有交换价值。法律禁止流通的财产不能用作抵押物。抵押权直接支配的，是抵押物的交换价值，抵押物必须是可以变价出售，不能变价出售的财产不能用于抵押。抵押物是否具有使用价值无关紧要。
3、抵押物的价值应具稳定性。价值不稳定的财产或者易变质的财产不能作为抵押物。
4、抵押物必须特定的。用作抵押物必须是具体、明确的，已经特定化的。
二、禁止作为抵押物的财产
1、土地所有权。土地归国家或集体所有，土地所有权是禁止抵押的。土地使用权可作抵押。
2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权是不得抵押的。但是有两种情况除外：一是依法承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地使用权经发包人同意可以抵押；二是乡（镇）、村企业厂房等建筑物抵押时，其占有范围内的集体土地使用权同时抵押。农民的私有住房因房屋是建在宅基地上，房产和地产是不可分的，农民的住宅是不能用作抵押的。
3、以公益为目的事业单位、社会团体的公益设施是不能用作抵押。
4、所有权、使用权不明或有争议的财产。
5、被查封、扣押、监管的财产。
6、违法、违章建筑物。
7、依法不得抵押的其他财产。第三节 抵押合同
一、抵押人。抵押权是以抵押合同的方式设立的，在抵押合同上签字、盖章的必须对抵押物具有所有权或处分权。
1、抵押人是自然人的。（1）应当具有完全民事行为能力的；（2）应当由夫妻双方共同签字、盖章设定，除非抵押人有证据证明自己未婚或抵押财产属一方所有。（3）夫妻双方共同设定抵押的，应提供结婚证书、双方身份证。
2、抵押人是法人的。应由法定代表人签字、盖章并加盖法人公章。
（1）依《公司法》设立的有限责任公司，股份有限公司及公司财产设定抵押的由董事长签字并加盖公司法人公章，抵押担保关系是成立并具有法律效力的。抵押登记部门要求须经董事会研究同意，并附有董事会同意抵押的决议。为了防止不必要的纠纷，以公司法人的财产抵押的，信用社应要求有董事会同意抵押的决议。
（2）中外合资、合作企业。具有法人资格的，该企业设定抵押的，应经董事会同意，并附有董事会决议。
3、抵押人是其他组织的。
（1）个人独资企业财产抵押的，应由投资人签字、盖章并加盖企业公章；
（2）合伙企业以合伙企业的财产抵押的，应由全体合伙人同意抵押的授权书或由全体合伙人在抵押合同书上签字、盖章并加盖合伙企业公章；
（3）以联营企业的财产设立抵押的，应由参加联营的企业同意抵押的协议书或意见书。由联营企业的主要负责人签字、盖章，并加盖联营企业公章。（4）乡（镇）、街道、村办企业的财产作抵押。应由企业的职工大会（或职代会）的决议，并经主管部门批准。以属于村集体财产设立抵押的，必须经村民大会（或村民代表大会）表决同意。
（5）以企业法人的分支机构的财产作抵押的，必须有企业法人的书面授权。
4、抵押人是荒山、荒丘、荒滩的承包人的，应经发包人书面同意。或在抵押合同上签字、盖章表示同意。
二、抵押合同的形式与内容
1、抵押合同必须采取书面形式由抵押人、抵押权人签字、盖章。
2、抵押合同的内容。农村信用社使用的格式合同《抵押担保借款合同》所列内容齐全，发放抵押贷款应尽量使用该合同用纸。第四节 抵押登记
由于抵押是不转移对抵押物的占有，对财产是否已经用于抵押、第三人无从考证。不利于交易的安全。《担保法》为此设定了抵押登记制度。一般来说，抵押登记是由抵押物的产权管理部门或者证照登记发放部门来负责的，具体是：
1、以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用证书的土地管理部门，以出让方式取得的国有土地使用权可单独抵押。
2、以城市房地产或乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门，一般情况下为房产管理部门；
3、以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
4、以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
5、以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门；
6、以上述财产以外的财产抵押的，为抵押人所在地的公证部门。抵押登记机关依法登记后颁发《他项权利证书》。第五节 设定抵押权时注意事项
抵押权是优先受偿权，但在设定抵押时应注意以下几个问题：
1、注意税收优先权。新修订的《税收征收管理法》规定，纳税人的欠税行为发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者其财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权和留置权执行。办理抵押（动产质押）贷款前，农村信用社应到税务机关查询抵押人、出质人是否欠税。
2、建设工程价款优先权。以在建工程抵押的，或开发商以刚竣工建筑物抵押的，应注意建设工程价款优先权问题。建设工程的承包人优先受偿权优于抵押权和其他债权。
3、《公司法》规定，董事、经理不得以本公司的财产为股东（包括母公司）和其他个人债务提供担保。抵押人为公司的，应审查借款人是否是公司的股东及或个人。
4、抵押物是否已经租赁。如果抵押物先抵押后租赁，则抵押权优于租赁权；如果先租赁后抵押，则租凭权优于抵押权，只能等租赁期届满后才能实现抵押权。因此，对已经出租的财产，且租赁期较长的，不宜用作抵押。第五章 质押担保 第一节 动产质押担保 动产质押是债务人或第三人将动产移交债权人占有，作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权就该动产优先受偿的担保方式。移交财产的人为出质人，接受财产的债权人为质权人，移交的动产为质物。
一、动产质物的条件
1、必须是动产。不动产是指土地及房屋、林木等地上定着物；动产是指不动产以外的物。
2、动产质物必须有交换价值，且价值较稳定，易于保管。
3、动产质物必须具有可流通性，即可转让变价。
4、动产质物必须为特定物。
二、动产质押合同的生效条件。动产质押权是以合同方式设定的。质押合同自质物移交给质权人占有时生效，农村信用社在办理动产质押贷款时，要特别注意将质押物移交信用社占有，如果农村信用社没有保管地点，也应另行租或借保管地点，不能由出质人占有质物；对已经在第三人保管的动产质物，农村信用社可同出质人、保管人三方协议占有改定。具体协议样式如下：
移交质押物协议书
甲方（出质人）： 乙方（质权人）：××农村信用合作社 丙方（保管人）：
依据甲、乙双方签订的《质押担保借款合同》（合同编号）的约定，甲方将由丙方保管的财产（品名
规格
数量）向乙方出质，为履行合同的约定，三方达成以下协议条款：
一、从本协议签订之日起，甲方在丙方保管的财产归乙方占有；
二、乙方有权领取、占有甲方在丙方保管的财产，甲方不再享有领取和占有和处置的权利；
三、丙方只能向乙方交付所保管的财产，向其他人包括甲方交付财产的，要向乙方承担损失赔偿责任。
甲方：
法定代表人： 乙方：
法定代表人： 丙方：
法定代表人： 签订协议时间： 签订协议地点：
三、动产质押应注意的事项
1、注意抵押优先权。由于动产即可抵押也可质押，抵押不转移对财产的占有，可能出现动产所有人，将其动产先抵押给甲信用社，后质押给乙信用社。按照现行法律规定，经抵押登记的抵押权优于质权。因此，办理质押担保贷款时，应查明。用于质押的动产是否已经抵押。
2、注意税收优先权（同抵押）。
3、出质人为依《公司法》设立的公司的，应审查借款人是否是公司的股东（包括母公司）和自然人。
第二节 权利质押担保
一、可质押的权利
用于质押的权利只能是财产权利，人身权利是不能质押的。可质押的财产权利是：
1、债权。汇票、本票、支票、债券、存款单。
2、物权。仓单、提单。
3、知识产权中的财产权。商标权、专利权、著作权。
4、股权。股份、股票
5、依法可以质押的其他权利。
按照《担保法》规定，上述财产权利均可质押。但是，有的财产权利的交换价值极不稳定，如股份、股票；有的难以兑现或兑付，如企业债券、商业承兑汇票；有的则手续繁锁，价值难以确定如商标权、专利权和著作权等。目前，适合农村信用社贷款质押的财产权利是：存款单、金融债券、国债、银行承兑汇票。
二、办理权利质押贷款应注意的问题
1、按格式合同签订《质押担保借款合同》，出质人应向质权人交付质押权利凭证。
2、以记名的存款单、金融债券、国债质押的，应向权利凭证的签发人办理登记止付手续。
3、以银行承兑汇票质押的要注意（1）甄别银行承兑汇票真伪，要现场向承兑银行或兑付银行查验汇票真伪；（2）汇票背书应连续，前后衔接，最后一名被背书人是出质人；（3）由出质人在汇票背书处记载“质押”字样；（4）贷款后最后一名被背书人为贷款信用社的全称。不能现场核对汇票真伪，仅靠电话、电报查询，是不能用于质押的，因电话、电报查询，不能防范“克隆”汇票。第六章 补充担保合同
贷款发放后，许多因素可能导致借款人、保证人丧失偿还能力，抵押物、质物丧失担保的效能。为了保护农村信用社的贷款权利，就需要签订补充担保合同。第一节 补充保证担保合同
对已经形成风险的贷款，无论是信用贷款，还是保证和抵押贷款，均可要求借款人提供具有代偿能力的保证点人签订补充借款合同。农村信用社没有印制格式补充保证合同，实际工作中，因签订的补充保证合同不规范，未达到保护农村信用社贷款权利的目的。补充保证合同式样如下：
补充保证担保合同
贷款人： 借款人： 保证人：
经贷款人、借款人、抵押人平等协商，达成以下合同条款，共同遵守。
一、借款人于
****年**月**日向贷款人取得借款
万元，到期日为
****年**月**日，利率为月息
‰，用途
。保证人自愿为该笔借款提供连带偿还责任保证。
二、保证范围：借款本金、利息、违约金及实现债权的费用。
三、保证期间：自本合同签订之日起两年止。
四、本合同为农信
借字[ ] 号借款合同的补充合同，同原合同具有同等法律效力。
五、借款利率仍执行原合同约定的利率及加收利息的比率。借款人
贷款人
法定代表人
法定代表人 身份证号
经办人 保证人 法定代表人 身份证号
第二节 补充抵押担保合同
对已形成风险的贷款，可办理补充抵押担保。办理补充抵押担保，关键要处理好两个问题：一个是依法签订补充抵押担保合同；另一个将补充抵押担保合同进行抵押登记，未经抵押登记的补充抵押担保合同，可能是无效合同，也可能是不能对抗第三人的合同； 补充抵押担保合同式样如下：
补充抵押担保合同 农信补抵[ ]号
贷款人： 借款人： 抵押人：
经贷款人、借款人、抵押人平等协商，达成下列合同条款，共同遵守。
一、借款人于
****年**月**日向贷款人取得借款
万元，到期日
****年**月**日，利率：月息
‰，用途为
。抵押人自愿以价值
万元的财产（明细见“抵（质）押物品清单”）对借款人的该笔借款提供抵押担保。
二、抵押担保范围：借款本金、利息、违约金及实现债权和抵押权的费用。
三、本合同为农信借字[ ]号借款合同的补充合同，同原合同具有同等法律效力。
四、借款利率仍执行原合同约定的利率及加收利息的规定。
五、由贷款人、抵押人共同到抵押登记机关办理抵押登记，其评估、登记费用由借款人承担。
六、其他约定事项：
借款人：
贷款人：
法定代表人：
法定代表人： 公民个人：
经办人： 身份证号：
****年**月**日
****年**月**日
抵押人
法定代表人：
公民个人：
财产共有人：
身份证号：
身份证号：
****年**月**日 第三节 补充质押担保合同 补充质押担保合同式样如下：
补充质押担保合同 农信补质字[ ]号 贷款人： 借款人： 出质人：
经贷款人、借款人、出质人平等协商，达成下列合同条款，共同遵守。
一、借款人于
****年**月**日向贷款人取得借款
万元，到期日
****年**月**日，利率：月息
‰，用途为
。出质人自愿以价值
万元的财产（明细见“抵（质）押物品清单”）或财产权利（明细见“权利质物清单”）对借款人的该笔借款提供质押担保。
二、质押担保范围：借款本金、利息、违约金及实现债权和质押权的费用。
三、出质人应于
****年**月**日前将质押财产或权利凭证交付贷款人占有；
四、借款利率仍执行原合同约定的利率及加收利息的规定。
五、本合同为农信借字[ ]号借款合同的补充合同，同原合同具有同等法律效力。
六、其他约定事项：
借款人：
贷款人：
法定代表人：
法定代表人： 公民个人：
经办人： 身份证号：
****年**月**日
****年**月**日
出质人
法定代表人：
公民个人：
财产共有人：
身份证号：
身份证号：
签订合同时间：
****年**月**日
签订合同地点：
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第七章 到期贷款的清收
借款人违约的情况分为三种：第一种是贷款已届清偿期，借款人未按约定的期限偿贷款，属于实际违约；第二种是借款人未按约定的用途使用贷款，增加了贷款的风险；第三种是借款人明确表示或者以自己的行为表明不能按期偿还贷款，属于预期违约。第一节 对违约行为的处置方法
针对借款人的违约行为，农村信用社应采取不同的措施：（1）对到期贷款应按《贷款通则》的规定，短期贷款提前一星期，中长期贷款提前一个月向借款人发到期贷款通知书，并由借款人签收（小额贷款可口头、电话通知）；（2）对未按借款合同约定的用途使用贷款，按合同约定的比率加收利息，对已签借款合同尚未发放的部分停止发放，对已发放的贷款视同到期贷款，要求立即偿还；（3）对预期违约，属于信用贷款的，对未到期贷款视为到期贷款，通知借款人立即偿还贷款，并可采取清收措施。对担保贷款，借款人预期违约后，如果农村信用社采取视为到期贷款的办法进行清收，往往得不到法院的认可，应慎重处理。第二节 对抵押担保贷款的清收办法
对到期的抵押担保贷款，农村信用社应采取下列措施：
一、对借款人发到期贷款通知书后，对抵押人应发《处分抵押物通知书》，在通知书中一定要写明处分的办法，如“委托某某拍卖有限公司公开拍卖”或“由贷款人以××万元对外变卖”等。因《担保法》规定：债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物抵价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。依该规定：如何处分抵押物，应与抵押人协商，协议不成，不能自行处分，应通过人民法院诉讼解决。如果通知书中写明了处分的具体办法，抵押人签字或盖章后，农村信用社就可以处分抵押物了，否则，随意处分抵押物，是侵权行为。
二、协议不成的，通过诉讼程序强制抵押人履行抵押担保义务。第三节 对质押担保贷款的清收办法
质押担保贷款分为动产质押担保和权利质押两种：
一、对动产质押担保贷款的清收
对动产质押担保贷款到期的，应向出质人发出《处置质押物通知书》，通知书应写明具体的处置办法，如“委托××拍卖有限责任公司公开拍卖”，“以××万元对外变卖”，“以质押物抵偿借款本息互不找差价款”等。通知书经出质人签收后，农村信用社就可按通知书约定的处分办法处分动产质物。如果出质人拒绝签收，农村信用社可直接委托拍卖公司依法拍卖。
二、对权利质押担保贷款的清收。
1、借款人到期未偿还借款的，权利凭证没有兑付期限的，农村信用社可及时兑付权利凭证，以兑付的价款偿还借款本息，多余部分退还出质人。不足部分向借款人追偿。
2、借款人到期未偿还借款本息的，权利凭证有兑付期限的，农村信用社应在兑付日期届满时兑付权利凭证，以兑付权利的价款偿还借款本息。多余部分，返还出质人，不足部分向借款人追偿。不能提前兑付。第四节 特殊情况下的清收办法
在清收到逾期贷款过程中，对特殊情况，应采取不同的对策。
一、抵押物、动产质押物丢失、毁损和被征用的。农村信用社作为抵押权人或质权人就抵押物或质物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。农村信用社应及时向保险公司、赔偿义务人或补偿的支付义务人主张优先受偿权，主张权利未果时，应及时向人民法院申请诉前财产保全。
二、抵押物被查封或拍卖的。抵押担保依法成立后，人民法院在执行其他案件时，仍然有权查封拍卖抵押物。人民法院（包括外地法院）查封抵押物时，农村信用社得知抵押物查封后，应向人民法院申报抵押权，在拍卖时，除向人民法院申请抵押权时，还应向拍卖公司、竞买人告知拍卖物已抵押的事实。法院拍卖所得价款优先偿还农村信用社的到期贷款或借款未到期时予以提存，剩余款项执行其他案件。
三、借款人破产的。借款人进入破产程序时，是信用贷款的，要申请债权；是保证贷款的，不必申报债权立即向保证人主张保证权利；是抵押贷款的，借款人为抵押人的，要申报有担保的债权。借款人不是抵押人的，不必申报债权，但要立即向抵押人主张抵押权。
四、借款的自然人死亡的。借款的自然人死亡的，因借款属于夫妻共同债务，一方死亡后，另一方负法定的偿还义务。死亡的自然人有遗产的，其子女继承遗产的，其子女应在继续遗产内收负有偿还借款本息的义务。借款的自然人属于个体工商户、农村承包户的，其经营所得、承包所得的主要部分供家庭成员享用的，借款债务属于家庭债务，全家人都有偿还义务。
五、借款人转制、分立、合并的。借款企业未经破产程序转制、分立、合并的，农村信用社应及时向转制后的企业、分立后或合并后企业追偿债务。在这些企业不予承认的情况下，农村信用社应在法律专业人士的指导下提起诉讼。第八章 地产与房产
农村信用社在依法管理贷款工作中经常涉及到土地所有权、使用权和房产问题。现将有关土地所有权、使用权和房产方面的法律规定概述如下： 第一节
土地所有权
我国的宪法和法律确立了土地公有制，即国家土地所有权和农民集体土地所有权。国家和农民集体土地所有权不允许买卖、出租或抵押。其他任何组织、企业和个人都不能拥有土地所有权。
第二节
土地使用权
国家和农民集体土地所有权不允许买卖、出租和抵押。土地使用权是可以转让、出租和抵押的。
一、国有土地使用权的取得方式。国有土地使用权的权利主体是广泛的，国有企事业单位、集体企业、外资企业和个人都可以依法取得国有土地使用权。国有土地的取得方式主要有三种：
1、出让取得。即土地使用权人以一定的价格取得一定面积的一定年限的土地使用权。土地使用权的价格又依据土地使用权供求关系、用途不同而不同。以出让方式取得的土地使用权的用途主要分为办公用地、工业用地、住宅用地和商业、服务业用地。门市房的用地性质应是商业、服务性用地，简称商服用地。
出让取得的国有土地使用权可以转让、出租和单独抵押。
2、划拨取得。国家对国家机关和军事机关和公共事业用地是无偿划拨的，划拨取得的国有土地使用权一是不能随意转让，转让前必须经批准划拨的地方人民政府批准；二是，不能单独抵押，以房产抵押的，其占有范围内划拨的国有土地使用权同时抵押，但必须经批准划拨的地方人民政府批准，或者经县级以上土地管理机关进行抵押登记；三是，转让或实现抵押权时，必须补交土地出让金。划拨的土地使用权同房产一同抵押时，抵押物的评估价值只以房产价值为依据，土地使用权的价值不应包括在内。
3、租赁取得。租赁取得国有土地作用权是土地使用者以出租合同方式。取得的土地使用权，一般是按年支付租金。租赁取得的土地使用权，不能单独抵押。同房产一同抵押时，只以房产价值为准，不包括土地使用权价值。
二、农民集体土地使用权的分类： 集体土地使用权是按用途管理的。
1、农用地使用权。取得方式是承包；
2、非农经营用地使用权。取得方式是经批准；
3、宅基地使用权。经批准拨付；
4、非农公益用地使用权。经批准拨付。
集体土地使用权一般情况下是不准抵押的。但下列两种情况除外。
（1）依法承包并经发包方同意押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村集体荒地的土地使用权；（2）乡（镇）、村企业厂房等建筑物占用范围内集体土地使用权同建筑物同时抵押的。第三节 土地使用权同房产的关系
房产同地产合称为房地产。我国采取的是“房随地走”或“地随房走”即房屋转让、抵押、出租时，“地随房走”；土地使用权转让、抵押、出租时，“房随地走”。房产建成后，同土地使用权就密不可分。因此，在办理房产抵押时，房屋所有人必须有可转让的土地使用权。
对新建成的房屋，在特殊情况下，购房人只取得了房产权，未取得地产权，如开发商在以出让方式取得国有土地使用权后，为了解决开发资金不足，便把土地使用权抵押给银行以取得贷款。房屋建成后出售时，为购房人办理不了土地使用权证书。因此，农村信用社在办理抵押贷款时应特别注意以下两个问题：
一、开发商以准备开发商品房的土地使用权抵押申请贷款的，农村信用社应特别慎重。因购房人购到房屋后，土地使用权的抵押权很难得到法院的支持，法律强调的是保护购房人的利益。
二、以房产抵押的，必须有国有土地使用权证书。否则，会引起不必要的纠纷。第九章 诉讼时效与担保期间 借贷关系属于债权债务关系，农村信用社作为债权人在贷款发放后，有到期收回贷款本息的权利，该权利只能向借款人或保证人、抵押人、出质人主张。农村信用社主张收贷权利不能直接采取强制手段。在借款人、担保人拒不履行义务的情况下，农村信用社只能通过诉讼程序强制其履行合同约定的义务。第一节 诉讼时效
诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失清求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。
1、诉讼时效的起算。诉讼时效从权利人知道或应当知道自己的权利被侵害之日起开始计算。贷款权利的诉讼时效从借款到期三日的次日起开始计算。如借款人张X的借款于2005年9月15日到期，贷款信用社在2005年9月16日知道权利被侵害。从2005年9月16日开始计算诉讼时效期间。
2、普通诉讼时效，也叫一般诉讼时效，现行法律规定为二年。
3、诉讼时效中止。在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除日起，诉讼时效期间继续计算。
4、诉讼时效中断。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效重新计算。中断诉讼时效的法定事由是（1）提起诉讼。向法院提起诉讼是中断诉讼时效的法定事由。
（2）权利人提出要求。农村信用社贷款业务中，主要体现在向借款人发给催收通知书，由借款人在通知书上签字、盖章。对贷款后私自搬走的，可由村民委员会、居民委员会或社区、派出所提供书面证明，来证明信用社来催要贷款而借款人已不知去向的事实。
（3）义务人同意履行义务。借款人同信用社达成还款协议，或在催收通知书签字、盖章都是同意履行义务的意思表示对部分偿还借款或利息的行为，也表明借款人同意履行义务。但是，最近几年，有的地方信用社仅收极少部分利息或本金，并且是现金结算，借款人在法庭上不承认是自己偿还的，信用社又缺乏佐证，造成败诉的案件也屡有发生，应该引起我们高度重视。
第二节 诉讼时效与保证期间的关系
一、保证期间是保证人承担保证责任的期间。连带责任保证在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证义务的，保证期间届满后，保证人就不再承担保证义务了。
二、在保证期间内，债权人已经要求保证人承担保证义务，从债权人要求保证人承担保证责任三日起，开始计算保证合同的诉讼时效。如信用社向张XX发放保证贷款5万元，保证人李杰，到期日为2004年10月10日，保证期间约定为两年，信用社在2004年12月10日向李杰发催收通知书，李杰签收后，从2004年12月10日起开始计算信用社对李杰要求其承担保证责任的诉讼时效。以后仅计算诉讼时效，不计算保证期间了。第三节 担保物权的期间
农村信用社同抵押人、出质人设定了担保物权，该担保物权（抵押权、质权）的有效期间是多长呢。
按照最高人民法院的司法解释，担保物权的有效期间有以下规定。
1、当事人约定的担保期间不具有法律效力。现行的农村信用社抵押合同和质押合同都约定至全部借款本息偿还完为止，均是无效的。
2、抵押登记部门要求登记的担保期间，也不具有法律约束力。如有抵押登记部门规定，他项权利证书有效期限为一年。该规定都是无效的；
3、担保权人在诉讼时效结束后2年内行使担保物权的，人民法院应予以支持。如张甲申请抵押借款，用李明的门市房作抵押，到期日为2003年8月19日，房产部门颁发的《他项权利证书》规定有效期为一年。如果信用社发放贷款后，即未向张甲主张收贷的权利，也未向李明主张抵押权，到2005年8月19日，信用社就丧失了对张甲主张债权的诉讼时效，但信用社在2007年8月19日前仍然可向李明主张抵押权。如果对借款人的诉讼时效一直不过期，抵押权的诉讼时效也一直不过期。第四节 诉讼时效届满后贷款权利的保护
我国法律关于普通诉讼时效期间的规定与其他国家相比明显偏短，对保护金融债权有一定负面影响。最高人民法院关于对诉讼时效期间届满后的债权保护所作的司法解释，农村信用社的贷款权利保护有一定实际意义。
一、诉讼时效期间届满后当事人达成还款协议的法律效力问题
最高人民法院《关于超过诉讼时效期间当事人达成还款协议是否应当受法律保护问题的批复》[法复（1997）4号]规定：“根据《中华人民共和国民法通则》第90条规定的精神，对超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成还款协议的，应当依法予以保护。”按照该司法解释，农村信用社对诉讼时效期间已经届满的贷款，只要同借款人达成还款协议，协议约定的还款期限到期后未偿还的，诉讼至人民法院，人民法院应予以受理，并依法作出判决，判令借款人依还款协议偿还借款本息。
二、关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法院效力问题 最高人民法院《关于超过诉讼时效期间借款人在催收通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复》[法释（1999）第7号]规定：“根据《中华人民共和国民法通则》第4条、第90条规定的精神，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受到法律保护。”该司法解释明确了诉讼时效届满后，借款人在农村信用社的催收到（逾）期贷款通知单（书）上签字或盖章的法律效力，借款人签字或盖章后不偿还借款本息的，农村信用社可向人民法院起诉。
三、诉讼时效届满后，保证人对贷款提供保证的法律效力问题
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》[法释（2000）44号]第35条规定：“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辨的，人民法院不予支持。”依该条司法解释，农村信用社对超过诉讼时效的贷款（不限于保证担保贷款）采取保全措施时，不仅要由借款人签字或者盖章，对不具有偿还能力的，还应让借款人找保证人提供连带责任保证，签订补充保证担保合同，并由保证人签字或盖章。第十章 贷款权利的保全 借款人取得借款后，借款人是以自己的全部资产对债务承担偿还责任，借款人不及时主张债权或放弃债权，无偿转让财产，都将会损失贷款人和其他债权人的利益。《合同法》规定了债权人享有代位权和撤销权。贷款权利的保全就是指贷款人享有代位权和撤销权。第一节 代位权
一、代位权的概念。因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损失的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债权人享有的权利就是代位权。
二、代位权的特点
1、代位权是债权人代替债务人向次债务人主张权利的权利。例如：某信用社向借款人张甲发放贷款10000张，已经到期，而李杰欠张甲20000元也到期未还。此时，张甲应向李杰追偿欠款而不追偿，损害了信用社的利益，信用社就可以直接向李杰主张权利。
2、代位权是债权以自己的名义行使债务人的权利。上例中，信用社向李杰主张权利，不是以张甲的名义，而是以信用社的名义。
3、代位权的行使方式是债权人向人民法院请求。
4、代位权是法定权利，但不是义务。债权人可以行使，也可以不行使。
三、行使代位权的条件
1、债权人对债务人的债权合法，并且已届清偿期。非法债权得不到法律保护，是不能行使代位权的。
2、债务人对第三人（即次债务人）的债权也到期。并且也属合法债权债务关系。
3、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损失。债务人不履行对债权人的偿还义务，又不以诉讼方式向次债务人主张具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权是指基于抚养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利。
四、代位权的行使方法
代位权的行使必须通过人民法院提起诉讼的方式行使。
1、以次债务人为被告，债务人为第三人。例如，张甲欠信用社的贷款到期不还，李杰欠张甲的钱，张甲不以诉讼方式追偿。信用社行使代位权时以李杰为被告，以张甲为第三人提起民事诉讼。
2、向次债务人所在地法院提起诉讼。如上例，信用社向李杰所在地法院提起诉讼。
3、请求金额不能超过次债务人欠债务人的债务数额。如上例，张甲欠信用社贷款为20000元，李杰欠张甲的钱为15000元，则信用社行使代位权时请求的数额不能超过15000元。
4、行使代位权的诉讼胜诉后，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消失。如上例，信用社胜诉后，李杰直接向信用社履行15000元，信用社同张甲的债权债务，张甲同李杰的债权债务同时消失15000元。张甲仍欠信用社贷款5000元。第二节 撤销权
一、撤销权的概念。债权人的撤销权是指因债务人实施了减少其财产的行为对债权人造成损失的，债权人可以请求人民法院撤销该行为的权利。可以撤销的行为是：
1、债务人放弃到期债权的。债务人放弃债权时债权未到期，债权到期后，也可以请求撤销。
2、无偿转让财产。即债务人以赠与的方式转让财产。
3、债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损失、并且受让人知道该情形的。
二、行使撤销权的条件
行使撤销权必须具备以下条件：
1、债权人对债务人的债权必须是合法、有效的。
2、债务人实施了一定的处分财产的行为，即：放弃到期债权、无偿转让或以明显不合理的低价转让财产的行为。
3、债务人的行为必须有害于债权。即债务人的行为导致清偿债务能力的降低，无法满足清偿债务的要求，对债权人的债权构成了损害。
4、债务人与受让人进行低价转让时，必须都具有恶意。债务人与受让人都明知道该低价转让行为将导致无法清偿债权人的债务，仍然进行低价转让行为。
5、债权人行使撤销权应以其债权为限。
6、行使撤销权应在法定期间内行使。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由三日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消失。
三、撤销权的行使方法
1、债权人以自己的名义向债务人所在地人民法院提起诉讼。
2、以债务人为被告，请求撤销债务人的处分财产行为。
3、撤销权被法院确认的，发生债务人的行为被撤销的后果，不发生清偿债务的结果。
4、诉讼费用由被告人即债务人承担，包括律师费、差旅费等。第十一章 民事诉讼
民事诉讼是法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、判决、执行等方式解决民事纠纷的活动。农村信用社对拒不履行偿还义务的借款人和不履行担保义务的担保人，可通过民事诉讼程序强制借款人和担保人履行义务。第一节
起诉的条件
农村信用社起诉借款人或担保人应具备以下条件。
一、1、借款人有偿还借款本息的能力。即借款人有偿还借款本息的资产，对没有偿还能力的借款人提起诉讼没有实际价值；
2、担保人具有偿还能力（1）保证人具有代为偿还的能力；（2）抵押物可变现，易变现（3）质物可变现或兑现。
二、证据充分。农村信用社在起诉借款人和担保人前，一定要认真检查借款合同及附件，贷款结算手续，这些证据是否确实、充分，有无可导致农村信用社败诉的可能性，对某些不完善的证据，一定要在补充完善的基础上再提起诉讼。
三、未超过诉讼时效。对超过诉讼时效的案件，法院是受理的，但受理后开庭审理时，被告提出异议的，法院经查明，没有发现诉讼时效中止、中断的法定事由时，会裁定驳回信用社的诉讼请求的。对超过诉讼时效被驳回诉讼请求的案件，可导致如下后果：一是无法再通过协商手段，恢复诉讼时效，也无法协商回收贷款。二是浪费了诉讼费用，赔了夫人又折兵。第二节 起诉要选准切入点
对符合起诉条件的案件，起诉时还要准切入点：
一、选准管理法院。法院管辖案件分为地域管辖和级别辖。
1、地域管辖。是指按照各法院的辖区和民事案的隶属关系来划分诉讼管辖。一般情况下是原告就被告，即原告到被告所在地法院进行起诉，在格式借款合同中都约定了，借款合同纠纷由贷款人所在地人民法院管辖。该约定是有法律依据的，是有法律效力的约定。因此，农村信用社起诉借款人、保证人、抵押人、出质人的案件在信用社住所在人民法院提起诉讼。行使代位权的，到次债务人所在地人民法院起诉，行使撤销权的，到被告人所在地人民法院起诉。
2、级别管辖。是按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。一般情况，农村信用社的案件均由基层人民法院管辖。对诉讼标的额（按借款本息合计额计算）超过100万元（有的地区50万或60万）以上的，由中级人民法院管辖。
二、选准被告人。
对符合起诉条件的案件，选准被告人能使案件得以顺利进行和更好保护信用社的权益。
（一）借款人是自然人的。
1、借款时夫妻未离婚，借款后离婚的起诉时，要把夫妻二人都列为被告，夫妻二人离婚时约定的借款本息偿还责任人对信用社无法律约束力，夫妻二人对借款本息有连带偿还责任。
2、对借款人外出，查无下落，有其他保证人、抵押人或出质人的。对查无下落的借款人不列为被告，只列保证人或抵押人、出质人。如果把查无下落的人列为被告，法院要在送达起诉书和判决书时进行公告送达。浪费时间和费用。对联保贷款，参加联保的借款人有外出的也不列为被告。
（二）借款人是其他经济组织的。
1、对个人独资企业。把借款企业和投资个人都列为被告。
2、对合伙企业。把合伙企业和合伙人都列为被为被告（下落不明的除外）。
3、对联营企业，把联营企业和参加联营的企业都列为被告。
4、企业法人分支机构，把企业法人和法人的分支机构同时列为被告。
三、诉讼请求要准确具体。
诉讼请求就是原告要求法院作出的特定的判决。即要求法院作出什么样的判决，就提什么样的诉讼请求。
（一）诉讼请求要准确。诉讼请求的准确与否，直接关系到法院能作出什么样的判决。现就常见诉讼种类的诉讼请求分述如下：
1、对保证贷款。应要求借款人和保证人对借款本息承担连带偿还责任。
2、对抵押贷款，在借款人无能力以货币资金偿还的情况下可直接请求抵押人以抵押物变价偿还借款本息。
3、对抵押物，意外灭失的。应请求抵押人对借款本息承担连带赔偿责任。
4、对抵押人拒不履行抵押登记义务的。起诉抵押人时，不能主张抵押权，应请求人民法院判令抵押人承担民事赔偿责任。
5、对保证合同无效的。不能要求保证人承担约定的保证责任。如国家行政机关作保证人的（财政局等），信用社起诉时，不能请求保证人承担约定的保证责任，但可请求保证人承担法定的连带损害赔偿责任。对抵押合同、质押合同无效的，均可请求抵押人、出质人承担法定的连带损害赔偿责任。
6、对借款合同无效的。农村信用社签订的借款合同无效时，如借款人是未成年人或有精神障碍的人，诉讼时不能请求借款人承担偿还借款本息的义务，而是请求用款人承担返还借款并承担损失赔偿的责任。（损失赔偿的计算依据是贷款利息）第三节 财产保全
财产保全分为诉前财产保全和诉讼财产保全。
一、诉前财产保全。诉前财产保全，是指在诉讼发生前，人民法院根据厉害关系人的申请，对有关财产采取 保护性措施的制度。农村信用社起诉被告的目的是为了收回贷款本息，收回贷款的根本保证是被告的财产。有的被告人，在原告起诉时，就采取转移财产的方式来逃避法院判决的执行，使法院的判决书变成“白条”。为了防止此类问题的发生，对赖债户在起诉前就申请法院进行财产保全，法院依法裁定保全的，信用社应在十五天内起诉。申请诉前财产保全的申请书格式如下：
诉前财产保全申请书
申请人：XXX农村信用合作社 法定代表人：XXX 职务：主任 地址：XXX镇
被申请人：XXX 男 40岁 XX县XXX镇个体工商户 住址：XXX镇XX大街XXX号
被申请人XXX于200X年6月15日在申请人处申请借款人民币伍万元整，到期日为200X年2月15日，至今未偿还。我们多次催要，被申请人拒不偿还。我们准备进行依法起诉，为了防止被申请人转移财产，防碍法院判决的顺利执行，特申请人民法院依法扣押被申请人捷达轿车一辆，车牌号X×××××。此致
XX县人民法院
申请人：XXX农村信用合作社 二○○X年十二月十五日
二、诉讼财产保全。诉讼财产保全是指在诉讼过程中，为了保证人民法院的判决能顺利实施，人民法院根据当事人的申请，或在必要时依权决定对有关财产采取保护性措施的制度。农村信用社在诉讼过程中，发现被告人有擅自转移财产的迹象或可能时，应及时向法院申请诉讼财产保全。申请书的样式如下：
诉讼财产保全申请书
申请人：XXX信用合作社
法定代表人：XXX 职务：主任
被申请人：XXX 男 XXX县XXX镇个体工商户
地址：XX县XX镇XX街
申请人与被申请人因借款合同纠纷，申请人于2004年1月25日向你院起诉，被申请人现有隐匿财产的可能，为了保证人民法院的判决得以顺利执行，特申请财产保全，冻结被申请人XXX在XXX银行XX办事处的定期存款XX万元。此致
XX县人民法院
申请人：XXX农村信用合作社 二○○X年十二月十日
农村信用社向法院申请诉前财产保全或诉讼财产保全，法院会要求信用社提供担保，如果申请保全错误，农村信用社要承担赔偿责任。农村信用社提供担保简单易行的办法是由县级联社出具保证书，保证书样的式样如下：
保
证
书
XX县人民法院：
我联社所辖XXX农村信用社依法向贵院申请诉前财产保全（诉讼财产保全）申请扣押李XX捷达轿车一辆，我单位愿为XXX农村信用社提供保证。我单位是金融单位，有能力承担损害赔偿责任的保证义务。
保证人：XX县农村信用合作社联合社 法定代表人：XXX
二○○X年十二月十五日
第四节 申请执行
执行是人民法院的执行组织，依照法定的程序，对发生法律效力的法律文书确定的给付内容，以国家的强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使义务人履行义务的行为。执行应具备的条件：第一，以生效法律文书为依据；第二，执行根据必须具备给付内容；第三，必须以负有义务的一方当事人拒不履行义务为前提。
一、申请执行的期限。申请执行的期限是：双方或者一方当事人是公民的为1年；双方是法人或其他组织的为6个月。上述期限的计算，从法律文书规定的履行期限的最后一日起算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日算起。农村信用社申请执行案件，如果被执行人是自然人的，申请执行的期限是1年，如果被执行人是法人或其他组织的，申请执行的期限是6个月。
二、申请执行的根据
农村信用社申请执行的根据是法院的民事判决书、裁定书、调解书。在法院的民事判决书、裁定书、调解书生效后，法律文书规定的履行期限已经届满，义务人仍然不履行的，信用社才可以申请人民法院进行强制执行。
三、申请执行时应注意的问题。
1、申请执行时，应向法院提供信用社了解到的有关被执行人财产的情况。执行人一般都是农村信用社选择的借款人、保证人和抵押人，对他们的资产状况都有所了解。在执行中，应及时向法院提供，以便法院采取扣押、查封和冻结措施。
2、向法院申请执行，只是借助法院的强制执行权力，不能一申请执行就完事大吉了。进入执行程序后，被执行人大多数都会采取消极对抗的态度，申请人的责任比申请前更重了，对被执行人的财产等状况应当调查清楚，及时向法院提供。法院只有在掌握被执行人的有关财产情况时，才可以进一步采取两项措施：一是扣押、拍卖财产强制其履行偿还借款本息义务；二是拘留被执行人，对情节严重的，还可以追究刑事责任。但是，如果被执行人除了生产、生活必需品外，再无其他可执行的财产，法院也是无能为力的。因此，农村信用社要得到满意的执行结果，必须准确、及时地向法院提供被执行人的财产状况，以证明被执行人有执行能力。
3、对被执行人的财产应采取拍卖形式变现。法院在执行过程中，查封、扣押、冻结的财产，属于非货币资产的，应申请法院直接进入拍卖程序。以物抵贷是在万不得以的情况下才为之。
4、执行中的价值评估。申请人民法院对被执行人的财产进行拍卖的，一般都要进行资产评估。此时，评估价值的高低直接关系到信用社的利益，对评估价值虚高的，要申请法院重新选定评估机构另外评估。第十二章 评估与拍卖
农村信用社在管理贷款过程中，经常涉及评估与拍卖工作。以实物抵押和质押时，需要评估实物的价值；以实物抵偿信用社贷款时，需要评估实物的价值；在法院执行贷款诉讼案件时，也需要评估。以实物抵偿贷款时，要经过拍卖程序；抵贷资产变价时，也要通过拍卖程序。现简单介绍一下评估与拍卖。第一节 资产评估
资产以占用形态可分为（1）实物形态，如楼房、机器设备、运输工具等；（2）货币形态，如银行存款、现金等；（3）股权形态，如长期投资、短期投资等；（4）债权形态，如应收帐款、债权投资等。资产的货币形态、股权形态和债权形态以货币价值尺度去度量时，比较容易得出结果。唯独实物形态资产要衡量其价值量，需要一个科学的方法，这就是资产评估。目前，资产评估的基本方法是收益现值法、重置成本法、现行市价法、清算价格法等。
一、收益现值法。主要是对整体资产评估时采用，其方法是根据资产的预期获利能力和适当的折现率，计算出资产的现值，如某一大公司要收购甲企业，经测算收购甲企业后，能有5年获利期，其中第一年可获利100万元，第2年至第5年每年可获利200万元，以资金成本10%为折现率，则甲企业价值=[100/（1+10%）]+[200/（1+10%）2]+ [200/（1+10%）3]+ [200/（1+10%）4]+ [200/（1+10%）5]=661.3万元
二、重置成本法
重置成本法是根据该项资产在全新情况下的重置成本，即现在购买或建造该资产所需成本，减去按重置成本计算的已使用年限的累计折旧额，考虑其他因素，评估的资产价值。如对一套已使用三年的设备进行评估，该设备现行购买价为100万元，预计使用10年，每年折旧10万元三年折旧30万元，考虑到新技术将不断用在该设备上，该设备价值=100-30-10万元（技术进步，导致的无形损耗的因素）=60万元。
三、现行市价法。现行市价法是参照相同或类似资产的市场价值的评估财产价值。现行市价法前提条件是：有相同或类似的资产的交易市场。如现有一台已经使用两年的捷达轿车运用现市价法是，轿车有二手车市场到二手车市场了解一下已使用两年的捷达轿车的市场价格，就可得出该车的价值了。
四、清算价格法。一般用于破产企业财产破估，或者用于资产重组时的价值评估，是比较保守的评估方法。该方法是对资产的价值是按现在可变现额来确定的。资产价值评估受评估人员对市场的了解程度、业务素质和评估目的影响，评估出来的价值同市场价格往往相差很多。农村信用社对评估部门评估得出的结论，切不可盲目信赖。为防止因评估价值虚高给农村信用社带来的不利影响，应采取以下防范措施。
1、在发放抵押和动产质押贷款时，对评估不实的实物资产，不予发放贷款。借款申请人申请贷款，信贷人员在考察抵押物和质物时，要现场调查了解用于抵押和质押的财产市场价，并将调查的市场价同评估价相比较，如相差较大（20%以上）时，应拒绝同意办理抵押或质押。同时，资产评估价值是衡量一个评估机构信誉度的一个标志，也是衡量借款申请人品质好的坏的一把尺子。有的借款人申请抵押或实物质押借款时，根本就没打算以货币资金偿还贷款，以价值虚高的财产抵押或质押，其险恶用心就是以高价抵偿信用社贷款，变相高价把财产卖给信用社。农村信用社在考察实物抵押或质押贷款，一定要时刻防范这些险恶用心的人。
2、在收回抵贷资产时，一定要选择讲诚信和公平的评估机构。对法院指定或财产所有人选定的评估机构，评估结果不利于农村信用社的，农村信用社对此要采取两项措施：一项措施是对评估结果及时提出异议，申请另选一家评估机构进行重新评估；另一项措施是由县级以上信用联社宣布该评估机构作出的评估报告在信用社贷款一律不予采信。第二节 拍卖
拍卖是以公开竞价的形式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖是出卖人即委托人通过中间人——拍卖人（拍卖公司）以公开竞价方式，现场同最高竞价人成交的买卖方式。
一、拍卖方式。常见的拍卖方式有：
1、增价拍卖。是指在拍卖中，竞买人的报价由低向高递增，直至最高报价被拍卖师确认时成交，这种方式为增价拍卖。目前，多数拍卖公司采用此方式。
2、减价拍卖。是指在拍卖中，由拍卖师以一定的减价幅度从高价向低价叫价，直至有竞卖者应价时成交。减价拍卖是保证拍卖都一次成功，适用于不宜于长期保管的鲜活商品。
二、价格规则
拍卖的价格规则主要指起拍价、底价和成交价。
1、起拍价。是指在拍卖中，拍卖师最出报出的开始起拍的价格，竞买人在此价基础上进行叫价，起拍价一般由拍卖公司确定。
2、底价。底价又称保留价，是委托人为自己的拍品设定的价格底线，是拍卖师必须遵守的最低拍卖价格。在竞价结束时，最高竞价仍低于底价时拍卖师宣布不成交。
3、成交价。成交价是拍卖成交时的价格，是拍品买卖的价格。
三、在拍卖中保护信用社利益。
农村信用社在清收贷款工作中，经常遇到拍卖的问题。
1、对抵押和质物变价中尽量采取拍卖方式。当借款人到期不能偿还抵押或动产质押借款时，清收贷款的措施是将抵押物或质物变现，变现的方式有两种，一种是变价，变价是把抵押物或质物对外出售，以出售所得价款偿还借款本息。另一种是拍卖。由于变价往往时间长、变现不及时、影响实现担保物权。拍卖就是最佳选择了。此时拍卖，农村信用社最应注意的问题就是防止流拍，防止流拍的最佳方法就是看住评估价，对评估机构评估的价格不合理的，要及时提出异议，对发放贷款时评估价虚高的，收贷款时也可提出重新评估的申请。不动产经三次拍卖，动产经两次拍卖仍然流拍的，农村信用社面临着两种艰难的选择：一种是以最后流拍价折价给农村信用社；另一种是农村信用社放弃抵押权或质权。
2、借款人到期不能偿还借款本息时，以实物资产抵偿借款本息。同以抵押物或质物抵偿借款本息性质相同。
3、对已收抵贷资产变价时采取拍卖方式。对已抵贷的资产，变价数额的高低直接关系到信用社是否有损失，及损失多少的问题，采取拍卖方式变价，一是能够多为信用社卖几个钱，另一个能防止暗箱操作。此时拍卖不怕流拍，就怕竞买人恶意串通故意压低价格，损害信用社利益。发现恶意串通，应及时向拍卖人主张拍卖无效。
附件一：
公民个人借款的债务性质
个体工商户、农村承包经营户在农村信用社借款时是以个人名义进行的。这些以公民个人名义借款而形成的债务在性质上可分为三种：第一种是夫妻共同债务；第二种是家庭共同债务；第三种是纯个人债务。我们农村信用社对个人名义的借款进行追偿时，必须弄清楚其债务性质，因为债务性质不同其法律后果不同，夫妻共同债务应以夫妻共同财产来清偿，家庭债务应以家庭共同财产来清偿，个人债务应以个人财产来清偿。
一、夫妻共同债务。现行《婚姻法》，对夫妻财产采取了法定财产制和约定财产制两种财产制。夫妻双方对婚前财产和夫妻关系存续期间内所得财产，有书面约定的从其约定。没有约定的依照法律规定：婚前财产归各自所有，夫妻关系存续期间所得财产为夫妻共同财产。《婚姻法》第十九条第三款规定，“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归积压自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”按照该规定，在夫妻双方约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有时，以第三人即债权人是否知道该约定来区别债务的性质，债权人知道该约定的，属个人债务，债权人不知道该约定的属夫妻共同债务。在其他情况下，夫或妻一方对外所负债务均属夫妻共同债务。农村信用社对个人名义借款的，均属夫妻共同债务，应由夫妻共同财产清偿。
二、家庭共同债务。家庭是社会的细胞，在家庭中，除了夫妻外还有其他成员。以个人名义对外所负债务是个人债务，还是家庭债务？《民法通则》第二十九条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的以个人财产承担，家庭经营的，以家庭财产承担”。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第42条规定，“以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共同财产投资或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务以家庭共有财产清偿。”《个人独资企业法》第十八条规定，“个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。”
法律司法讲座心得 篇6
开始，警察叔叔先问了我们一个问题，说:“同学们知道我们国家有多少种法律吗?”
我们回答完后，警察叔叔说我们还回答的不够全面，之后还给我们讲了很多有关法律的知识。
通过今天所学习的法律知识，我懂得了，
1:不能触犯法律，触犯法律就要付出一定的带价。
2:看见他人正在犯法，一定要冷静，然后拨打报警电话。
3:还知道的，0-14周岁的未成年人与14-16周岁的未成年人如果犯法索要发出的带价。
通过今天的学习我认识到了法律的重要性。
农村水环境污染的法律问题 篇7
水乃生命之源, 水环境是自然环境不可或缺的组成部分。在城市和农村, 国家的各项建设、公众的生产生活都离不开水。但农村水环境现状不容乐观, 威胁了广大群众的用水安全。改善农村水环境, 在理论构造和技术均不能给与大力的前提下, 法律是调整社会秩序的最后保障, 十八大四中全会以来依法治国被再次提到重要国策的地位。为更好地改善农村水环境, 除了必要的科学技术支撑外, 还应充分发挥法律的规制作用, 实现环境法治具有重要的理论和实践意义。
2 农村水环境污染现状
2.1 农业面源污染
在农村, 农业生产使用化肥和农药导致水质恶化, 利用率低等水环境污染问题积极严重。化肥农药的确获得了高产、高质的农产品, 但由于技术知识落后, 农民并未正确合理的施用, 导致了农业产品的浪费, 给农村生态环境系统造成严重的破坏。化肥使用导致土壤板结, 耕地质量下降, 使土壤中的养分流失, 地下水环境遭受到整体污染。其污染具有分散性、隐蔽性和长期性特点。严重影响农村地区的地下水和饮用水使用安全。但由于化肥、农药是农民增收创利的工具之一, 大大增加了治理难度。
2.2 畜禽养殖污染
在养殖过程中, 为了节省投资成本, 未配置或简陋配置禽畜排泄物处理设施, 大量禽畜排泄物随意堆积, 清理废水肆意排放。“粪尿中的大量氮磷渗入地下, 使地下水的硝态氮、硬度和细菌总数超标现象严重。水产养殖的水库承包人肆意投放饲料、化学肥料、动物脏器、人畜粪便等进行水产养殖, 使水体受到极大污染。
2.3 乡镇企业污染
乡镇企业量多面广, 规模小、设备简陋。企业主对环保设施建设投入小。农村乡镇企业缺乏必要的环保处理设备, 废水、废气、废渣随意倾倒, 对农村水环境以及其它生态环境系统造成很大的损害。农村经济欠发达地区, 地方政府不重视环保, 一味追求地方经济发展, 一定程度上偏袒了乡镇企业的污染。相关责任部门往往故意忽视, 消极监管。使得乡镇企业未经任何处理的废水肆意排放, 诸如2015年1月6日发生在河北的“牛奶河”事件时有发生。
2.4 生活污水及废弃物排放
在农村, 每年都会产生数亿吨的生活垃圾和生活污水。落后的生产生活方式以及处理设施匮乏, 污水被随意倾倒, 生活废弃物随意弃置。污水和垃圾中含有大量的细菌、病毒与寄生虫卵, 长期得不到科学处理, 极易造成农村地表和地下水体的污染, 严重污染区域饮用水源和居民生命健康。
2.5 城市污染转移
城乡二元体制使人们较多关注城市环境的污染和防治, 城市环境污染防治监管法律体系相对健全, 大量城市高污染工业和城市垃圾纷纷向乡村转移。贫穷落后的农村地区为追求经济效益, 往往不计环境成本。城市高污染工业生产对水环境造成了毁灭性破坏。
3 防治我国农村水环境污染的法律对策
3.1 完善农村水环境保护的立法
首先, 增加专门针对农村水环境保护的条文和规定, 弥补法律空白, 使环保工作有法可依, 并使各项法规具有可实施性。其次, 制定农村水环境污染防治的专项立法。鉴于农村水环境污染的紧迫性, 建议先行制定专门针对农村水环境保护的专项条例, 在此基础上探索农村水环境保护专项立法, 最终形成完善的农村水环境保护法律体系。
3.2 建立农业面源污染物控制制度
对于农村水环境面源污染的化肥、农药、畜禽养殖排放物、污水等要综合治理, 可以通过技术培训和宣传教育使广大农民掌握作业方法。也可借鉴外国经验, 确定适合我国的实践方法, 诸如少耕法和畜禽粪肥的农田合理施用法, 并形成清洁生产技术标准, 有效控制面源污染。
3.3 减少城市污染转嫁
城市污染的转嫁使农村水环境面临自身和外来的双重压力, 是农村水环境恶化的重要原因。必须对该类行为从法律层面予以制度规制。可以建立完善的监察制度, 对于污染企业进行事前审查、事中监督和事后巡查。有关部门要严格履行环境影响评价制度, 阻止不适宜迁往农村的企业, 建设日常监察常规机制, 督促企业清洁生产。
3.4 加强群众和社会监督
要逐步完善农村水环境执法信息公开制度, 加强群众和社会监督。在政府网站或相关报刊媒体上公开环保执法情况, 实事求是的发布环境信息, 提供环境质量报告, 使群众及时掌握环境信息, 提高公众环保的积极性。遴选村民代表定期收集环保信息, 汇报环保机构, 对相关环保信息进行上传下达。
参考文献
[1]李光军, 曹凤岐.河北省农村水污染现状及治理对策[J].河北学刊, 2010, 30 (5) :198.
[2]张志伟.农村水污染问题初探[C].水资源可持续利用与水生态环境保护的法律问题研究——2008年全国环境资源法学研讨会 (2008.10.16~19·南京) 论文集, 2008:712.
[3]冷罗生.《水污染防治法》值得深思的几个问题[J].2009, 19 (3) :66-69.
[4]胡雁云, 张予落.环境刑法立法理念之定位[J].国家检察官学院学报, 2012, 20 (6) :79-81.
改善法律环境 解决外贸纷争 篇8
在外贸领域较为活跃的中国企业中有相当一部分是民营性质的，由于对国际市场情况的了解不够深入，实际国际化经营技巧不高，当遭遇反倾销、反补贴等贸易壁垒时常常是束手无策，必要的政策指导、法律保护支持这时就显得非常必要。
以经济类法律事务为业务领域的海元律师事务所是一家国际性律师事务所。近年来，海元代理并胜诉了大量的经济诉讼和国际仲裁案件，其合伙人具有在国外律师楼执业和担任企业高层管理者的丰富国际融、投资、国际贸易的实务经历，是精通国际公约、国际惯例及各国法律方面的专家。日前，笔者专门采访了该律师事务所创立人、主任彭琰律师，请她谈谈国际贸易及其纷争，尤其是国际双边贸易给中国政策和相关法律环境带来的影响，以及二者的相互作用。
彭主任作为规模不小的律师事务所的管理者，成功代理的仲裁案和诉讼案曾被收录到最高人民法院的“经典案例库”中。彭律师快人快语，初一见面就兴奋谈起了“两会”上出现频率较高的一个词——“和谐社会”。作为法律专家，彭律师在理解“和谐社会”的概念上自然带有明显的“职业特征”。她认为，和谐社会是一个文化的概念，就像房间的布置一样，是构成这个房间的主要要素之间的最佳适应、最佳配合、最佳协调，正所谓的“绝配”。因而，我们所谈的和谐社会应该是构成社会运转的主要制度，包括法律制度、政治制度、经济制度的最佳协调。从国际上讲，中国的法律环境、经济制度要与全球的大环境达成一种协调。当前国际贸易形式瞬息万变，我们在制定相关政策时，要努力寻求法律与市场制度的平衡，也即“协调”。
谈话就在这样热情的开场白中展开。
海元每年代理涉及中国企业的国际贸易纠纷案件有多少起？来咨询这方面事务的外贸企业近年呈现怎样的趋势？
彭琰：我们事务所是1999年9月成立的，国际业务是主要方向。包括我在内的三位合伙人原来都是做国际贸易和投资实务的。这类的案子，我们每年要接10单左右，我相信，随着国内企业参与国际交易的增多和业务范围的越来越广泛和深入，这类的案件肯定会增多。
可以谈谈在代理胜诉的案件中，你们的一些经验和心得吗？对中国外贸企业有些什么建议？
彭琰：从律师职业本身来说，现在的国际业务已经不再局限于传统的贸易和直接投资。多种投资方式，如国际担保、国际信托、证券投资、金融投资等新型业务不断出现，数量也是逐年增加。对律师的知识结构和职业技巧要求越来越高、越来越复杂。但是知识结构和职业操作技巧靠的是多年的积累和沉淀，律师一定要接触整个事件本身，而且必须熟知整个交易过程的每一个细节，掌握跨学科知识，成为多方面的专家。
从企业来说，尤其是地方企业，高层管理人员在业务素质上亟需提高。我曾接待过一家拥有上万员工的纺织企业的老总，他在与英国一家公司签订购买棉花合同时，居然敢在一个字不认识的情况下签字盖章。这里面涉及到国际进口棉花的利物浦条款，而他的总法律顾问在向我们解释英文合同时，提到是按小样付货，其实合同里根本没有这些条款，甚至一些专业进出口公司竟然也不知道在国际纺织领域有一个权威的“利物浦条款”。发生这样的事件，在国外同行看来极为可笑，但在国内却比比皆是。所以我说，中国企业家缺乏一种精益求精的精神。其实，即使是看似极简单的事都有一套规则与技巧，都蕴涵着深厚的文化底蕴，有了丰富的知识才能锤炼出高超的技巧。所以，我的建议就是：老板必须是个专家型人才。
据您个人感觉，近年来中国的国际贸易政策有了什么样相应的变化？
彭琰：为了适应国际贸易形式的变化，政府的政策与执政理念都要有相当大的改变。在这方面，中国的相关法律而且是主要法律还比较欠缺。我曾在一次国际研讨会上提出，应建立一系列法律制度，包括反垄断法、社会保障法等，以适应外资收购的需要。当然，现在的法律环境与原来相比有了很大进步。在鼓励企业与国民参与到国际经济交往上，政府的政策起到了积极的推动作用。进出口许可证、进口配额的取消给中国企业尤其是中小型民营企业带来了更多的商机，使其产品直接面对国际市场。原来为了申请到配额，企业不仅要花费大量金钱，还得四处托关系。政府的执政理念和态度都大为改观，还帮助企业做了大量的协调、公关工作。
2004年，海元曾接受某公司的委托，向政府部门申请浓缩糖蜜发酵液从 “禁止进口货物目录”中取消，成为进口产品。该项产品的进口涉及到众多的中国进口企业和出口外商的巨大利益。海元律师事务所作为外国出口商的代理人，与国家环保总局、商务部、海关总署、农业部等相关部门进行了书面论证。经过双方积极的协调与沟通，三部委于2005年1月发布正式联合公告，允许浓缩糖蜜发酵液进口。
在贸易摩擦、贸易纠纷增多的同时，中国的法律环境发生了哪些变化？
彭琰：像我前面提到的那个案例，如果换作以前，由某个企业提出的要求根本不可能对政府行为产生影响。可见，现在政府的执政理念确实发生了根本性的变化，不再是高高在上，而是一种平等态度上的交流。国家对包括律师在内的法律行业有了更深层的认识。在中国大陆，沿海城市的法律环境相对来说比内地要好，这主要得益于它们开放得早。中国的法律环境和市场制度一定程度上制约了中国企业大规模走向市场。例如，进口谷氨酸的关税，中国台湾是零关税，韩国是5%，欧盟是6.5%，美国是3.7%，印尼是5%，而我国2004年的进口关税是12.5%，与国际市场相比有相当大的差距。
对中国企业来说，要重点学习或是注意的是哪些市场规则？
彭琰：举例来说，目前，我们所正与新西兰最大的房地产开发商Astute PropertyInvestment Group进行合作，中国的投资者不用出国，就可投资回报率相当高的国际项目。像这样，投资者通过律师楼、银行等专业权威机构的平台，了解国际先进时尚的投资理念和手法，采取信托的方式来实现其最高和最稳妥投资回报的投资方式，是当前国际上比较流行的做法。可以说，这也是企业和自然人参与国际交易比较简便易行的方法，体现了国际法律环境的协调。
专家预测2005年中国外贸环境将趋紧：不确定因素增多，贸易摩擦将更突出。您对这个问题怎么看？
彭琰：我非常认同这样的预测。在商业竞赛中由于法律制度欠缺造成的“暗坑”，必然会使参赛者防不胜防，败下阵来。我们希望政府多“修路”，给市场创造一个健康、有序、公正、透明的政策环境和法律环境，这是创建和谐社会的第一步。