防范买卖合同风险的办法

防范买卖合同风险的办法（共9篇）

防范买卖合同风险的办法 篇1

1、了解对方当事人的基本情况，避免合同无效或者诉讼请求被驳回的风险。

保留其营业执照复印件，如果合作方是个人，应详细记录其身份证号码、家庭住址、电话，便于我方更好地履行合同，同时，当出现纠纷的时候，有利于我方的诉讼和法院的执行。

2、明确具体交易标的，防止以次充好，避免引起争议或者歧义。

如果交易标的是特定物，则要写明标的物的详细特征，比如名称、种类或者品种、规格、型号、等级、花色等;如是不动产，则要标明四至、面积、或门牌号等。

3、交易数量及其计量方式要明确，约定标的物多或少的处理方式。

产品的数量应以国家统一的标准计量单位表示，没有统一计量单位的，产品数量的表示方法由双方确定，但必须具体明确，切不可用含糊不清的计量概念表述，如一件、一箱、一打等，并应对双方使用的计量方法具体解释。

对买卖合同标的物风险归属的思考 篇2

关键词：交付；风险归属；现有利益

中图分类号：F713.3 文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2012.02.50 文章编号：1672-3309（2012）02-118-02

买卖合同中标的物灭失的风险归属是指在因不可规则于双方当事人的原因致使标的物毁损时，其对待给付（价金的支付）是否仍然存续的问题。货物意外灭失，若货物的风险归属于出卖人，买受人无支付合同价金的义务；若货物的风险归属于买受人，买受人仍然有义务按照合同约定支付价金。

一、风险归属的主要立法例

对于风险的归属规则存在两种立法例。其一是将风险的归属与物所有权人联系起来，即物主承担风险原则，认为“天灾归所有人承担”。该观点可以追溯到17世纪的罗马法，后被法国、日本及英美法国家采用，其主要的理论基础在于权利义务对等。利益之所在，即危险之所在，所有权人为利益之享有者，那么为风险值承担者。其二是风险归属于货物实际占有人，即交付主义原则，该原则为《德国民法典》创立。德国、瑞典等国及《联合国国际货物销售合同公约》采此立法例，其主要的理论基础在于，风险控制。“把损失分配给能以最低成本承担这种损失风险的一方”。史尚宽先生认为：“盖以交付主义，系基于互易思想，因交付，标的物处于买受人保护之下，而入其所支配之危险范围，同时出卖人因此已履行其主要义务。”[1]

我国《合同法》采用交付主义，《合同法》第一百四十二条：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。” 我国立法机关认为：“风险移转是一个很现实的问题，而所有权的移转是抽象的，因而以所有权的移转来确定风险移转的做法不可取。”[2]所谓“抽象”，笔者认为其意为所有之表征相对不明显。

二、对 “物主承担风险原则”“交付主义原则”的评析

物主承担风险的基础在于利益之所在风险之所在。一般来说，所有权人往往是利益的最终享有者。但是所有权人与利益享有者也非绝对一致。如在所有权保留买卖中，出卖人保留标的物的所有权。此时，由买受人承担风险实际上违背所有权人承担风险的理论基础。但如果灭失风险不在买受人，“这种随着商品经济发展而被广泛使用的交付方式就会变得毫无意义”[3]。有学者对此解释为，出卖人只是名义上的所有权人，其享受的来自所有权方面的利益是虚幻的。买受人才是真正意义上的所有权人，其享受着所有权的绝大部分利益[4]。但如何理解“名义上的所有权人”与“真正意义上的所有权人”又成为一道难题。

控制说的基本理论依据在于实际占有人更容易控制风险。但这一理论自身存在逻辑冲突。风险是无法预见、不可避免、不可克服的，不存在可控制之说。如果货物的损害是因买受人或出卖人的过错导致的，则过错行为人需要承担相应的违约责任或侵权责任，与风险的归属无关。我国立法机关以所有权表征不明显否定物主承担风险而交付移转风险理由亦不成立。所有权之表征虽不明显，但所有的物权的归属法律均有明确的界定。并且，占有亦可分为直接占有和间接占有。在间接占有的情况下，占有的表征亦不明显。

三．回归风险归属之本源——“现有利益丧失原则”

风险与利益是一致的，谁享有利益谁承担风险是一项公认的市场交易的准则。民法在规定风险归属时，应基于风险与利益一致的市场交易准则。风险发生，当事人各自丧失现有利益，可简称现有利益丧失原则。法理根据是：当事人因标的物而发生之现有利益，是当事人自己之选择，如该利益因不可归责于他人之原因而丧失，只能由当事人承担后果[5]。在确定风险时，应依据利益的归属来定。在买卖合同中，若所有权人与占有人相一致，则利益的归属较易判断，风险由所有权人同时为实际占有的人承担风险。存在争议的是“所有权”与“占有”不相一致的情况。在买卖合同中所有权与占有不一致的情况主要有所有权保留买卖和观念交付。现就其进行具体分析：

（一）在所有权保留买卖风险归属

所有权保留买卖是买卖双方约定，在一定的交易条件成熟以前，出卖人继续保留标的物的所有权的买卖。一般为，买卖达成后移转标的物占有，价款付清后移转标的物所有权。用“现有利益丧失原则”分析该风险的归属。

一是，在保留所有权买卖，标的物占有移转后，所有权移转前，出卖人享有标的物所有权，买受人享有标的物占有利益。此利益归属关系为当事人自己之选择。如标的物因不可归责于当事人双方之原因而毁损灭失，出卖人丧失标的物所有权，买受人丧失标的物占有利益。

二是，在保留所有权买卖中，出卖人的义务包括移转标的物所有权、移转标的物占有；买受人的义务为支付相应的价款。对应的价款中，一部分为移转所有权之对价，一部分为占有之对价。出卖人移转占有，即履行了部分合同义务，买受人须为相应的对价给付。若因风险导致标的物毁损灭失，出卖人承担自己所有权无法移转之损害，买受人承担自己无法继续享有占有之损害。因买卖中不会对价款进行明确约定，可认为出卖人移转占有，买受人按合同分期付款，双方均完成对价给付。出现风险导致标的物毁损灭失，则出卖人不得请求保留买主给付剩余价款，买受人不得请求保留卖主返还已给付价款。

（二）观念支付中风险归属

简易交付是买受人先行占有标的物，合同生效时即发生物权变动的效力。合同订立时，标的物所有权和占有利益均归买受人享有。风险由买受人承担。

占有改定为买卖发生后，标的物所有权归属买受人，但出卖人可依据协议继续占有该物。占有改定的实质为买卖双方已从买卖关系转变为保管关系，一般为无偿保管关系。买受人成为委托人，出卖人为保管人。标的物因风险发生毁损灭失的，出卖人（保管人）丧失其依保管关系享有的占有利益，买受人（委托人）丧失其依买卖合同取得的所有权。因此，买受人（委托人）不得要求出卖人（保管人）赔偿损失。若依交付主义，标的物的占有未发生移转，由买受人承担风险，与保管合同中风险归属的规定相冲突。依利益归属来处理该类关系，能与保管合同风险归属相相契合，实现逻辑的一致性。

指示交付在我国《物权法》第二十六条有所规定，即动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。买卖合同中双方当事人达成指示交付的合意，即具备“双方明示或默示以指示交付代替之”、“双方同意该物的所有权移转义务已被履行，无需再立为现实交付”。我国《合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。据此，出卖人与买受人达成指示交付的协议后，返还原物请求权已移转，合同中交付义务已履行，所有权移转。向第三人为指示是为合同义务。在第三人向买受人为移转标的物占有之前，所有权利益归属于买受人，因此买受人承担标的物丧失之风险。有学者认为此种风险归属“未免有失所衡”，笔者认为指示交付的合意为出卖人与买受人自愿达成，当事人根据达成的合意而所享有的利益，是当事人自己之选择，如该利益因不可归责于他人之原因而丧失，只能由当事人承担后果。本人承担自己的利益风险并无不公平。

参考文献：

[1] 史尚宽.债法各论[M].台北：荣泰印书馆股份有限公司，1980：60.

[2] 全国人大常委会法制工作委员会.中华人民共和国合同法释义[M].北京：法律出版社，1999：224.

[3] 罗伯特·霍恩等、楚建译.德国民商法导论[M].北京:中国大百科全书出版社，1996：132.

[4] 王雪丹.对买卖合同风险移转规则的思考——兼论单一采用交付主义原则的不合理[J]. 江西师范大学学报( 哲学社会科学版).2004,(05):45.

[5] 李锡鹤.民商法原理论稿[M].北京：法律出版社，2009:583.

防范买卖合同风险的办法 篇3

——兼析〈商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉相关规定

四川攀枝花东荣律师事务所 王文胜

笔者前两天陪同一位委托人签订了一份商品房买卖合同，对在签约过程中的一些遭遇颇有感慨，恰逢最高人民法院于2003年5月7日公布了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），现结合当时的遭遇和该《解释》的有关条款规定，谈一谈如何防范签订商品房买卖合同中的定金风险和担保贷款风险。

该委托人是在见到某开发商在报纸上打出的“首付＊万元，即可入住”的广告后慕名前往的，在没有对整个售楼过程进行全面详细了解，没有看到相关的正式合同的情况下，听信售楼小姐的介绍，该楼盘如何如何好，条件如何的优惠，可以办理银行按揭贷款，遂即选定了一套价值２０多万的房屋，交了定金，签署了《认购协议》。该《认购协议》写明了买受人所选定的房屋和应在约定时间内签订正式的商品房买卖合同以及定金的相关规定。该委托人在交了定金、签订了《认购协议》后，觉得自己当时有些太草率，怕有什么风险，就找到事务所，要求在他签合同时把把关，审查一下合同，以降低风险。

接受委托后，笔者和另一位同事对该楼盘进行了相应的调查了解。原来该楼盘是预售房，只不过该预售房基本上已完工，如果签订了正式商品房买卖合同，开发商马上就可以将钥匙交给用户进行装修，这就是开发商所说的“可以入住”。经审查，该预售楼盘的有关手续是齐全的，但在审查商品房买卖合同条款时双方出现了分歧，对一些具体的条款，如违约责任、按揭贷款、办理产权证时间、开通电梯及相关辅助设施的时间等条款，买受人提出了一些修改意见，但开发商售楼人员以买卖合同是国家印制的，条款是公司制定的，是格式合同，不能修改为由，拒绝作任何修改。该委托人是个个体工商户，是准备以银行按揭贷款并以该商品房为担保的方式购买该商品房的，如果办不到按揭贷款是不会交定金购房的的。售楼小姐在介绍时说开发商和提供按揭贷款的银行银企关系很好，办理按揭贷款没有问题，一定能办的下来。但据我们向该银行了解到的情况是，银行只对有稳定经济收入的，比如国家机关工作人员、大企业的职工，才给予按揭贷款，个体工商户不符合条件，不予放贷。我们将该情况向开发商的售楼人员说明后，售楼人员一再口头承诺一定能办得到按揭贷款，并说公司已办理了多起类似业务。我们提议一起到该银行去落实一下，售楼人员打电话给该银行的业务人员，银行的业务人员来后，我们将相关情况作了介绍，银行的人员说他们要根据买受人的具体情况作风险评估，是个体工商户的，要有担保人，即使这样，也不能保证银行一定会发放贷款。我们向售楼人员提议，如果银行按揭贷款能够办下来，就继续履行合同，如果办不下来，双方解除合同，开发商将买受人已付购房款返还。售楼人员说可以，但只是口头承诺，仍然以买卖合同是格式合同，不能修改为由，就是不同意将这一条写入合同；而且售楼人员还要挟说，今天是《认购协议》中规定的签订正式合同的最后一天，要么合同一字不改的按照开发商的要求填写，要么不签合同，做弃权处理，定金不退。我们针锋相对地说，合同如果不做修改，我们是不会签订的，合同不能签订的责任不在我们而是在公司方面，公司应该双倍返还定金。

双方为此僵持不下，最后还是打电话找到该公司的经理，其同意将“如在＊月内不能办理按揭贷款，买卖合同解除，买受人所付购房款无息返还”这一条加上后，才将该商品房买卖合同签订了。合同虽然是签订了，但由于存在的不确定因素，委托人在这几个月中不敢贸然进行装修，以免造成损失，本想在这几个月比较清闲的时候装修房屋的打算落了空，只有让该房屋限制一段时间。

此前，笔者作为一些开发商的法律顾问拟定、审查过不少商品房买卖合同，都是站在开发商的角度考虑，而且这些单位比较诚信，没有出现过类似的纷争，这次是完全站在一个买受人的角度去看商品房买卖合同，发现开发商在定金认购（订购、预定）、担保贷款方面有意无意之间设置了陷阱，加大了买受人的风险，而新公布、将于2003年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第４条、第２３条对此有明确的规定。

虽然《解释》对商品房买卖合同的许多方面作了很详细的规定，具有很强的操作性，但《解释》毕竟不是合同文本，相信随着《解释》的施行，现在比较通用的商品房买卖合同将会做较大的修改，不过这需要一个过程，现阶段买受人在签约时如何充分利用好《解释》，维护自己的合法权益，是一个值得探讨的问题

对于第一次签订商品房买卖合同的买受人来说，如何防范签订商品房买卖合同中的定金风险和担保贷款风险，只看《解释》的第４条、第２３条，在具体操作起来难免还是有困难，笔者认为，关键在于这两条规定在实践中容易引发争议，甚至会加大买受人的相关风险。《解释》的第４条规定“ 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”那么在本案例中，开发商执意不同意对其所谓的格式合同作任何修改，而买受人又无法接受其某些条款，双方在签订《认购协议》、交定金时又未对买卖合同所有条款达成一致，对此种情况下未能订立商品房买卖合同，责任是应该在开发商呢，还是买受人？必然造成公说公有理、婆说婆有理，各持一词的局面，开发商很可能仗着财大气粗，将其收取的定金拒不退还，买受人只有要么被迫接受开发商的格式条款，要么与开发商抗争到底，法庭上见，承担不必要的定金风险。对于担保贷款，《解释》第23条规定“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”该条款并没有消除隐含的对买受人不利的担保贷款风险。开发商的销售广告和销售资料上一般都标明某某银行提供多少年多少成按揭，许多经济不宽裕的买受人也正是冲着能办理银行按揭贷款才去买房的。由于签订商品房买卖合同和银行按揭贷款合同不是同一时间，不是同一个主体，中间有时时间间隔还比较长，如果最后银行不同意发放按揭贷款，未能订立商品房担保贷款合同，商品房买卖合同不能继续履行的，应当解除，《解释》第23条对此有规定，问题在于，如果由于买受人不符合银行贷款条件造成不能订立商品房担保贷款合同，该如何认定责任？是应认为由于买受人的原因呢，还是不可归责于当事人双方的是由？如果认为是买受人一方的原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，开发商不仅可以请求解除合同，还可以要求赔偿损失。作为买受人来说，实在是冤得很。买受人在签订商品房买卖合同时，并不知道自己不符合银行的放贷标准，是办不到银行按揭的，此时银行也还没有全面介入进来，没有对买受人进行资信调查，只是进行一些现场解答。这种情况下解除合同，过错并不在买受人，让买受人承担违约责任赔偿损失，如果买受人对房屋做了装修的话，还要承担装修费折价处理的损失，显然有失公平。如果认为这是不可归责于当事人双方的是由造成的，虽然买受人不承担违约责任，但对于已经装修了的买受人来说，还要承担装修费折价处理的损失。

笔者认为，要想比较完善的防范签订商品房买卖合同中的定金风险和担保贷款风险，应当以相关法律法规和《解释》为依据，根据具体情况，在签订认购、订购、预约协议和商品房买卖合同时增加一些补充条款，要末在认购、订购、预约协议中将商品房买卖合同的主要内容明确下来，并注明如签订的正式合同与本协议内容不同，视为开发商违约，定金双倍返还，协议解除；或者在签订认购、订购、预约协议时，将正式商品房买卖合同的条款认真研究后保留一份，注明以其作为正式商品房买卖合同签订样本，不得变更相关内容，否则按定金规定处理；或者不需要签订认购、订购、预约协议，直接签订商品房买卖合同。在认购阶段，开发商为了销售，很多条款都好协商，不像交了定金后，再签订商品房买卖合同时那么难以协商，以此来防范定金风险。在协商具体条款时，可以对担保贷款作出详细的约定，如果办不到银行按揭贷款时，应如何处理，解除合同的话，装修费用如何处置，以此来防范担保贷款风险。

买卖合同中风险责任的负担 篇4

摘要：买卖合同中的风险指双方合同中不可归责于一方的标的物毁损灭失的不利状态。风险制度指如何确定承担不利状态的规则，关系当事人最根本利益。所以，制定合理的风险负担规则就至关重要，直接关系到能否促进经济社会的健康发展，达到鼓励交易，积累社会财富的目的。当前，风险负担制度主要有合同成立主义、所有权主义和交付主义三种模式，我国《合同法》采用了交付主义原则，本文对其进行了介绍，并将对其不完善的地方提出建议。

关键词：买卖合同 风险 风险负担 交付主义

买卖合同风险负担关系到双方当事人的经济利益，为买卖双方所高度关注，因此成为买卖合同的重要法律问题之一。我国生效的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对买卖合同风险转移做了较为详尽的规定。但我国学界对买卖合同标的物风险转移的立法选择仍然存在较大争议。因此对买卖合同风险转移规定进行研究具有重要的现实意义。

买卖合同标的物风险是合同标的物由不可归责于买卖合同中双方当事人的事由而发生毁损，灭失，使当事人面临不利后果的一种损失。在市场经济条件下，交易是积累社会财富的重要手段。但是交易往往充满一系列不可规避的风险，一旦标的物因不能归责于双方当事人的原因发生意外损毁、灭失，如何在合同当事人之间分配这种损失，就产生了风险负担的问题。当风险发生后，标的物的损失负担如何分配，直接涉及双方当事人的利益。为避免纠纷，当事人可事先就风险的转移在合同中做出约定。但是，如果当事人未作约定,法律则应对这种不利负担的分配做出合理规定，使风险负担得到合理而顺利的分配，解决纠纷，从而维护交易的正常秩序和促进交易的发展。买卖合同风险负担制度解决的正是在买卖合同中，标的物的风险根据何种规则而分配给当事人中的哪一方来承担的问题。本文的写作目的即在于对合同风险负担问题进行探讨。

一、合同风险负担概述

(一)风险的涵义

当前，法学界对风险的涵义并未做出明确的界定，大都是基于“风险”词汇的基本意思隐含的加以表述，或简单的一笔带过。《德国民法典》第466条中隐含的将风险表述为“物的意外灭失或毁损’’，《日本民法典》第534条提到的“其物因不能归责于债务人的事由而灭失或毁损”。在民法理论上，关于“什么是风险”，学界也存在诸多争论。概括起来，大致有以下三种观点：第一种观点认为，风险是指标的物因不可归责于双方当事人的事由而造成毁损、灭失的风险。如我国民法学者王利明认为，所谓风险是指在双务合同中因不可归责于双方当事人的事由而造成标的物的毁损、灭失。①第二种观点认为，风险包括两个方面：物的风险和债的风险。其中物的风险指标的物因为意外原因而毁损、灭失的风险。债的风险又分为价金风险和给付风险。所谓价金风险，又称对待给付风险，是指因不可归责于双方当事人的原因致使标的物毁损灭失时，其对待给付(即价金的支付)是否仍然存续的问题。第三种观点认为，在英美法中，风险常常指货物灭失的风险以及履行利益、期待利益的丧失。综合以上各种关于何为风险的观点，本文认为，合同中的风险是指因不可归责于双方当事人的事由而造成的标的物的毁损、灭失。买卖合同风险就是指标的物因不可归责于双方当事人的事由而造成毁损、灭失的风险，且无论采取何种原则，最终风险都是明确的归合同中某一方当事人负担。

(二)风险的特征

1、风险针对合同中标的物

在合同订立之前不存在合同法下的标的物，此时若发生货物毁损由卖方承担，不存在风险问题，在合同履行完毕债权债务结清，原本合同法下的标的物已转移交付，所有权人发生变更，发生货物毁损灭失则由买方承担，也不存在风险问题，风险问题必须是在合同订立后，合同履行完毕前对标的物而言的。

2、风险指特定物的风险

买卖合同中标的物分为特定物和种类物。在风险负担规划下，交付前标的物风险由卖方承担，风险发生时，卖方所负交付货物义务，解除合同责任，但不能要求支付货款。若此处标的物为种类物，以粮食买卖合同为例，买方欲购一吨粮食，卖方交付前五吨粮食中的一吨毁损，其余四吨完好则卖方此时即可凭借风险问题拒绝交付。但卖方完全可以寻找其他同类货物予以替代，继续履行合同义务，显然是不合理的。同样在买方负责的风险规划下，卖方在交付合已履行了合同主要义务，不需重新交付货物，但买方仍需支付价款，若种类物可为风险对象，买方甚至可以以自己丢了钱而拒绝支付，使卖方利益受损。实际上货币属于特殊种类物，以此理解种类物不可作为风险对象更加具体。综上所述，买卖合同中的风险仅指特定物的风险。

3、风险负担问题不可归责于双方当事人

风险负担规划制定的意义就是在不可归责于双方当事人的情况下，确定一种相对较为公平的承担损失后果的方式，但无论风险如何公平，对于双方当事人而言都是不公平①王利明：《风险负担问题探讨》，王利明、晓明主编《合同法评论(第l辑)》，人民法院出版社第l版，第4页。

的，其最多只能达到一个相对公平的平衡点。徜若标的物毁损灭失之原因可以确定，那么对于此种不幸之后果由原因者承担显然更加公平合理，否则可能出现卖方在交付后故意毁损标的物以及买方在交付前故意损毁标的物而不用承担责任的极端不公平案件。

二、风险负担的意义与效果

现实的买卖交易过程中，标的物因不可抗力，意外事件等，不可归责于当事人的原因发生毁损灭失的情况时有发生，当风险发生时，不利后果总得有人承担，诚然，法律允许当事人事先就风险问题作出约定，但实践中当事人很少就此事先进行约定，制定风险负担规划，较为公平地分担这种不利后果，就是其意义所在。有学者甚至认为，“全部合同法物别是买卖法的主要目的，就是把基于合同关系所产生的各种损失在各方当事人之间进行分配。”①可见风险负担规划就是在既不能运用违约责任来确定当事人，又没有事先约定的情况下，合理分配标的物毁损灭失后果的制度，从而达到维护买卖双方当事人根本利益意义。

风险负担的效果一般而言分为卖方负担风险和买方负担风险两种情况，在卖方负担风险时，因标的物毁损灭失不可归责于卖方，卖方不负担交付不能的责任，解除合同义务，买方亦不用支付价款，但卖方需自己承担标的物毁损灭失的损失;在买方负担风险时，因卖方已履行主要合同义各，买方承担已交付货物时的损失，且仍需支付价款。

三、当前合同风险负担的主要原则和评价

(一)概述

在讨论合同的风险负担问题时，我们首先要明确一个前提，合同具有任意性，在市场经济条件下，交易的进行应充分体现市场主体意思自治的原则。如果当事人在合同中对于风险的负担问题有明确的规定

，则当风险发生时依据合同中的约定来确定双方的责任，不适用风险负担的规则。风险负担的最核心问题就在于确定风险移转的时间，移转时间确定了，由谁来承担风险也就确定了。风险转移争议自古有之。考察各国立法实践，对风险负担的规定，各有其历史渊源和自身特色。本文将当前三种立法模式中有关风险负担的主要原则，即：合同成立主义、所有权主义和交付主义的具体内容进行梳理和评价。

(二)合同成立主义

合同成立主义，就是以买卖合同成立时间作为风险转移的理论原则。一般而言在买卖双方达成合意之时，合同成立，随即合同项下的标的物毁损灭失风险由卖方转移至买方，早在罗马法时期就有自合同成立时起买卖合同标的物风险转移至买方的规定，该立法模式以《法国民法典》为代表。《法国民法典》第1583条规定：“当事人双方就标的`物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖合同即告成立，而① 冯大同主编：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社1993年版，第132页

标的物的所有权即依法由出卖人转移到买受人。”《法国民法典》的这一观点被接下来1865年的《意大利民法典》所完全接受。其第l448条规定：“当事人间买卖契约无瑕疵，所有权当然同时由出卖人转移至买受人，相关标的物与价金获得应当一致，物之交付与价金之支付尚未进行者亦同。”即买卖合同缔结，所有权转移。合同成立主义的优点是最大程度督促买方履行领取标的物的义务，因为合同一经成立，不论所有权归属及交付与否，标的物毁损灭失之风险均归于买方，对买方不利，反过来说，此种优点也是合同成立主义之最大弊端，因为合同成立后风险即可转移，首先卖方不能保证及时有效地占有保护标的物，其次在合同成立后卖方可能会疏于对标的物的保护，使标的物受损;最后，合同成立主义没有严格区分合同的成立和生效。在合同制度日益完善的今天，对合同成立和生效的判断在合同制度中有着重要作用，合同成立主义中成立与生效不做严格区分，必然不能适应立法和现实的要求，故许多学者已经不将合同成立主义作为今天买卖合同风险转移的主要理论进行讨论。②合同的成立和生效是两个完全不同的概念，具有不同的法律意义，对此不进行区分是不科学的。因此，不论是从买方利益还是合同正常履行和保障交易稳定上说，合同成立主义都有明显弊端，因此现今很少有国家采取此种原则。

(三)所有权主义

所有权主义，是指以所有权转移时间作为标的物风险移转的时间来确定风险负担原则的理论。以所有权转移时间作为标的物风险转移的时间点有其合理的理由：所有权是最完整的物权，所有权人对物享有占有使用收益等各种权益，因此所有权人能更加有效地对标的物进行保护，减少毁损灭失的风险;所有权人作为标的物的受益者，理应承担标的物的风险，以所有权为原则也更加合理;卖方在所有权转移后即不再享有占有使用收益的权利，不能再处分未使用标的物，也就不必再保证标的物的安全。所有权主义最早可以追溯到罗马法，现代法国法、英国法均系此种原则。

虽然所有权主义有优点，但在实践操作中却有着明显缺点，法国法以所有权移转时间作为风险移转的时间，但是其所有权移转时间却是以合同成立时间为依据，此时，风险移转而采用所有权主义与合同成立主义效果几乎一致。英国法较为特殊，原则上将买卖合同标的物所有权转移时间以双方当事人意图为标准，而双方当事人意图的外部特征并不明显，往往造成所有权转移时间难以确定。因此法国法与英国法又制定了一系列规定来弥补漏洞，以此来确定标的物的特定化和强化所有权转移与风险转移的外部特征。

所有权主义虽然在一定程度上较合同成立主义更加公平有效，也确定了风险转移时间，但其不足也是明显的：首先，所有权转移时间不确定，会导致风险移转时间不确定。由于各国对所有权移转的规定不尽相同，在国际贸易中，以所有权主义作为确定风险转移时间往往难以作用，同时由于所有权的转移也是依据法律规定来确定，其现实特征往往不明显，依据法条不仅繁琐而且易起争议。其次，所有权主义不利于对物的保护，也①余延满：《货物所有权的移转与风险负担的比较法研究》，武汉大学出版社第l版，第33页。 ②王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社第1版，第341页。

不利于所有人利益。现代贸易日益发达，各种交易形式的出现往往使所有权人与占有人分离，例如，所有权保留分期付款，附条件买卖合同下，所有权人与占有人是分离的，所有权人不能充分行使其对标的物的占有保护和使用收益权利，不能充分降低标的物毁损灭失之风险，对所有权人不公平也不利于合同的顺利进行。因此，英国与法国采用此原则的同时也规定了一系列风险与所有权相分离的情况以适应法律实践。

(四)交付主义

交付主义，是指以标的物交付时间作为风险转移时间的原则。最早采用交付主义的是《德国民法典》，该法典第446条规定：“买卖标的物交付时，意外灭失或意外毁损的风险移转给买受人。自交付之时起，用益归属于买受人，并且由买受人承担物的负担”。美国、奥地利、希腊、泰国、瑞典、我国台湾地区以及《联合国国际货物销售合同公约》等也都采纳了交付主义。交付主义也成为当今法律界确定风险负担规则的一般原则，其优点是明显的：

1、外部特征明显，易于确定时间

在所有权主义原则下，因所有权移转的外部特征不明显往往导致风险移转不确定，而交付具有极为明显的外部形式，对于风险移转的确定是清楚明确的。

2、占有风险统一，利于保护标的物

将风险与占有相统一，实际占有人不仅更有利于客观上实施保护手段，而且由于承担风险的风险，其主观上也会更加谨慎主动去保护。同时，采取交付主义也更适应各种交易形式，保障各类买卖合同的顺利进行。

3、采用交付主义在纠纷中易于举证

由于交付主义外部特征明显的特点，在适用交付主义的情况下，一旦标的物发生毁损灭失，标的物的占有人因为实际管控标的物，对风险的发生会比较了解，让占有人来举证证明损害的发生是否归属于风险比较合理，从而也有利于纠纷的及时有效解决。这一优点是合同成立主义和所有权主义所不具备的。

4、有利于降低风险的损害

交付主义有利于风险承担者在风险发生后，及时救助和处置受损货物并对损失进行准确的估价，进而向保险人求偿，以期将风险的损害降至最低。这一优点也主要是基于占有人因为实际管控标的物，比较了解标的物的情况。

防范买卖合同风险的办法 篇5

（二）共有房屋买卖——以夫妻一方出卖共有房屋为视角

吴让军 北京市立方（广州）律师事务所

现实中，对于夫妻共有的房产，由于各种原因，有些登记在全部共有人即夫妻双方名下，有些仅登记在夫或妻一方名下。在该类房屋交易过程中，有些买受人只与夫或妻一方签订合同。实践中，经常遇到其他共有方以夫妻一方擅自处分共有财产为由，主张夫妻一方对外签订的合同无效，由此引发诸多纠纷。

一、法律分析

夫妻共同房产的登记和交易有种形式，容易发生纠纷的主要有以下情况：

1、房屋为夫妻共同财产，且房屋所有权证书上明确登记的权利人为夫妻俩个人，夫妻一方与买受人签订房屋买卖合同。

对于这种情形，司法实践中争议不大，一般认为夫妻一方与第三 方签订房屋买卖合同为效力待定合同。即此时合同效力取决于夫妻中未参与签约一方的态度，在其不予追认的情况下，房屋买卖合同为无效合同，在其同意交易时，房屋买卖合同则归于有效。

认为上述房屋买卖合同为效力待定合同的主要依据在于：根据《物权法》第九十七条的规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意。据此规定，既然房屋为夫妻共同财产，在出卖（处分的一种形式）该房屋时，应当经共同共有人同意，共有一方擅自将房屋对外进行买卖属于无权处分行为。同时，根据《合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，合同方为有效，在未取得权利人追认的情况下，合同为应归于无效。

2、房屋为夫妻共同财产，房屋所有权证书上登记的权利人仅为夫或妻一方，登记权利人与买受人签订房屋买卖合同。

此种情形在日常交易中比较常见，也容易引发纠纷。对于此时房屋买卖合同的效力，司法实践中争议较大，主要有三种意见：

第一、房屋买卖合同效力待定。持此意见的人理由与上述第一种情形基本相同，其认为虽然房屋所有权证书上登记的权利人仅为夫或妻一方，但房屋实质是夫妻双方共同共有的财产，根据《物权法》第九十七条及《合同法》第五十一条，处分共有财产必须全体共同共有人同意，否则构成无权处分，一方对外签订的合同效力待定。

第二、房屋买卖合同的效力取决于合同的履行情况：如果在合同签订之后，买受人支付了合理的市场价格并且已办理房屋过户手续的，无论夫妻中非登记一方是否提出异议，房屋买卖合同均有效；如果买受人支付了合理的市场价格，但双方尚未办理房屋过户手续的，则合同效力待定，如果夫妻中非登记一方对交易提出异议，合同则归于无效。

持此观点的人认为：虽登记权利人一方对外出售房屋构成无权处分，但如果买受人的行为符合善意取得的构成要件，出于保护交易安全的需要，应当保障买受人的合法权益。而根据《物权法》第一百零六条规定，买受人的行为如构成善意取得，需满足三个方面的条件：（1）受让人受让房屋时是善意的；（2）以合理的价格受让；

（三）已按法律规定办理了房屋的过户登记。上述情形中，受让人基于对房地产登记公示、公信的原则，与登记一方签订合同应推定为具有善意，只要交易价格合理并已完成交易，办理了过户登记，即可认为买受人的行为已构成善意取得，因此，应认定买卖合同有效。但如果房屋未办理完成过户登记，则不构成善意取得，夫妻中非登记权利人对交易提出异议时，应认定合同无效。

第三、房屋买卖合同有效。持此意见的人认为：房屋出售时，权利登记仅在出卖人一人名下的，基于不动产的公示、公信原则，买受人有理由相信出卖人系房屋完全权利人，且在产权交易过程中，有关部门在办理产权交易过户手续时，对共有人情况亦不予审查，因此，登记权利人与出卖人之间签订的买卖合同，应认定有效。

笔者认为，此种情形下房屋买卖合同的效力判断涉及对无权处分和善意取得两种制度的理解。如果严格按照法律文义解释，《物权法》第一百零六条规定，不动产的善意取得必须满足房产已经完成过户登记的条件，否则受让人不能善意取得房屋，相应的房屋买卖合同也会被认定为无效，即上述第二种意见。但如作此机械理解，会出现诸多矛盾之处：

（1）根据合同的基本理论，合同无效是自始无效，不会因为当事人的履行行为而发生效力的改变。显然，按照上述第二种意见，在其他条件相同的情况下，合同的效力取决于交易双方是否履行了过户登记这一履行行为，这明显违背合同无效的基本理论。同时，如果在买受人善意购买并已经支付了全部购房款项，但仅因为没有办理过户手续而判决合同无效，对买受一方也明显不公平。

（2）根据《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，未办理物权登记的，不影响合同效力。分析上述第二种意见，是否办理房屋过户登记实质影响到合同的效力，按此理解，《物权法》第十五条及第一百零六条之间的规定似乎自相矛盾。

因此，尽管司法实践中，有不少法院按照上述第二种意见的思路对案件进行判决，但笔者更倾向于支持第三种意见。有三点理由：（1）从节省交易成本、鼓励交易的角度出发，应认定合同有效。在房地产交易过程中，买受人对房屋出卖人是否有权处分房屋仅负有形式审查义务。如房地产产权只登记在出卖人名下，根据物权公示、公信原则，买受人有理由相信出卖人是唯一的所有权人，有权处分房地产。买受人没有义务去审查出卖人是否已婚或合伙，转让的房屋是否为只登记在一人名下的夫妻共同财产或合伙财产。否则，将增加交易成本，不利于鼓励交易。

（2）从引导社会诚信角度出发，应认定合同有效。在买受人善意的情况下，还将无权处分规则适用于买卖合同，将会给出卖人恶意毁约提供不适当的“保护伞”，出卖人可能据此恶意毁约，不利于社会诚信的构建。（3）从价值选择角度出发，应当维护交易安全，认定合同有效。在现代社会经济生活中，物的静态安全已让位给物的动态安全，维护交易安全是法律所追求的更高的价值目标，随意否定合同的效力，将不利于交易秩序的建立。

因此，笔者认为：如房屋出售时，权利登记仅为出卖人一人的，基于不动产的公示、公信原则，买受人有理由相信出卖人系房屋的完全权利人，其与出卖人之间签订的买卖合同，应认定为有效。但如有证据证明买受人存有过错，如与出卖人夫妻双方关系密切，明知房屋为共有财产，或者与出卖人恶意串通，以明显低于市场价格进行购买等等，均可认定买受人不具有“善意”，在此情况下，则不宜认定合同有效。

二、风险防范建议

作为购房一方，进行房产交易的根本目的是为了最终获得房屋产权，但如果购房合同被认定为无效，将直接导致其无法实现购买目的。目前，大量二手房是夫妻共同财产，如购房者仅与一方签订购房合同，无疑将面临巨大的法律风险。为尽量避免事后因夫妻另一方不同意出售房屋或出卖方反悔而导致合同无效的法律风险，笔者建议：

第一、买受人在交易之前务必要到房管部门查阅交易房屋的登记簿，明确房产的登记权利人，确定交易对象。如果产权登记人为夫妻双方，务必要求夫妻双方均作为出卖方，同时参与交易和签署合同。

第二、如果明知房屋为共同财产，即使登记方只有一人，在签订 交易合同时也必须要求出售房屋的夫妻双方共同签字或要求签约的夫妻一方出具另一方的公证授权书，表明另一方也同意出售房屋。

第三、作为夫妻的共同财产，为避免在某些情况下被一方擅自转让，建议在房产登记过程中将夫妻双方均登记为产权人。

文章纯属个人观点，仅供参考。据此操作，风险自负。

九斗鱼：防范贷款风险有办法 篇6

九斗鱼的创始人原旭霖和郭鹏是大学本科同学。从2002年起，两人在读大学期间就经常联手“经商”，包括做免费杂志、卖打口带、卖矿泉水等。

2005年7月毕业后，郭鹏的第一份工作是在北京天机移联科技有限公司做营销总监。当时，天机移联是神州付手机充值业务的运营商，郭鹏成为国内最早一批接触到移动支付业务的人之一。2009年起，郭鹏跳槽到北京钱袋宝支付有限公司，先后担任互联网事业部总监、产品运营中心总经理等职，主导创新支付产品的规划和设计工作。

原旭霖本科读的是数学专业。2006年，在北京大学经济学院读经济学双学士期间，他获得了一个去渣打银行中小企业信贷部工作的机会。在渣打，原旭霖感受到了中小企业业务市场的巨大潜力，同时将量化模型与中小企业信用评级结合，创建了DSR算法。这也为他日后研发中小企业信用风险评估解决方案——RISKCALC系统打下了基础。

2010年，香港耀盛财务入股宏达荣盛，原旭霖加入耀盛并任总裁。凭借在渣打银行积累的风控技术和实操经验，原旭霖组织团队成员研发了一套根植于中国本土中小企业的风险评估体系，即riskcalc风控体系。

耀盛凭借其国内唯一的评级体系riskcalc，逐步在信貸、保理、融资租赁等业务板块开始布局。

riskcalc风控技术根据数学计量方法和金融风险管理模型对中小企业信用风险进行建模分析，对于放贷的中小企业，除了有完整详细的贷前—贷中—贷后管理，独具特色的地方在于共同贷款人制度。riskcalc要求借贷项目的申请人必须是借款企业的实际控股人，还将借款人的父母、子女等直系亲属列为共同借款人，最大程度保障投资者的利益。

2013年中期，原旭霖意识到互联网将会给金融业带来巨大的影响，开始有布局互联网金融的想法，创立九斗鱼平台的设想应运而生。

其后，原旭霖邀请老同学郭鹏加盟耀盛投资。如果将郭鹏掌握的移动支付技术和原旭霖创立的riskcalc风险控制解决方案对接到九斗鱼平台上，耀盛将如虎添翼。2013年12月，原旭霖开始筹建互联网金融平台九斗鱼，郭鹏则离开钱袋宝，出任九斗鱼CEO。

2014年6月，耀盛旗下的互联网金融平台九斗鱼正式上线，它是国内首家引入商业保理公司对投资者债权100%本息担保、债权回购的平台。理财用户在九斗鱼平台上可投资经过riskcalc认证的中小企业债权，享受理财服务。几乎同时，九斗鱼获得了央行发布的征信牌照，成为国内唯一拥有中小企业信用评级技术的评级公司。

目前，九斗鱼依托信用评级系统riskcalc做贷前把控，投资项目来自耀盛信贷和保理。同时，所有通过九斗鱼上线的项目企业都须缴纳20%的履约保证金，九斗鱼每上一个项目也拿出融资金额1%的资金作为风险储备金，多方位为投资者提供保障。

九斗鱼平台上的贷款企业，集中在生产制造企业、酒店、餐饮等刚需消费的行业。九斗鱼平台还会对所有成功获得融资的项目进行定期回访，掌握企业的最新经营状况；对行业运行特点以及客户还款情况进行不定期暗访，综合判断信贷资产风险。据透露，截至目前，九斗鱼注册用户数突破10万，超过七成用户完成实名认证，近100个项目完成融资，不良率低于0.8%。

目前，郭鹏带领的团队正在为贷款企业研发移动支付pos机，希望能方便快捷地解决中小企业收支问题，也能检测到贷款企业的日常经营流水，为riskcalc风控体系积累更多的数据。郭鹏认为，九斗鱼的短板是人才，特别是对于互联网金融的这个新兴行业，如何招到合适的人才是九斗鱼亟需解决的问题。

点评

廉政风险防范管理办法 篇7

廉政风险防备治理步伐

第一章

总

则

第一条 为深入贯彻落实中共中央《创建健全教诲、制度、监并重的惩治和预防糜烂体系实施纲领》及《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》等相关规定，拓展从源头上防治糜烂事情领域，进一步增强我局预防糜烂事情实效，制定本步伐。

第二条 实施廉政风险防备治理的指导思想是对峙以邓小平理论、“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学生长观，凭据“标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防”的反腐倡廉事情目标，增强惩治和预防糜烂体系建立，不绝完善“大宣教”、“大预防”事情格式，在果断惩治糜烂的同时，越发注重治本，越发注重预防，越发注重制度建立，有效停止和淘汰糜烂现象的产生，推动全局党风廉政建立和反糜烂事情深入开展，为全局改造、生长、稳定提供有力保障。

第三条 廉政风险防备治理是将风险治理理论和质量治理要领应用于反腐倡廉事情实际，针对党员干部日常事情生活中可能出现或正在演化中的糜烂问题，采取前期预防、中期监控、后期处理等步伐，依托筹划、执行、考核、修正的循环治理机制，对预防糜烂事情实施科学治理的历程。

第四条

廉政风险防备治理的实施范畴包罗全县林业行业内党员干部。重点是掌握重大事项决策、行政处罚、人事任免、行政执法、行政审批、行政收费、资金使用、物品采购、项目工程建立等权力的要害部分、岗亭及其相关事情人员。

第五条 廉政风险防备治理涉及的主要风险是因教诲、制度、监督不到位和党员干部不能廉洁自律而产生的思想道德风险、制度机制风险、职能职责风险。

第二章

廉政风险防备治理的事情体系 第六条 凭据党风廉政建立责任制的要求，局党政主要领导对廉政风险防备治理事情负总责，分管纪检监察事情的副局长卖力组织实施，各股室积极参加配合，创建健全廉政风险防备治理事情体系。

第七条 在局党委的统一领导下，创建林业局廉政风险防备治理事情领导小组，领导小组下设办公室，卖力廉政风险防备治理事情的组织、协调、实施。

组

长：

薛东风

副组长：王保英

刘

华

张德书

田士杰

成员：孙

芳

刘雪涛

王海臣

张素梅

陈群领

岳文杰

王志明

左越

领导小组下设办公室，卖力廉政风险防备治理事情任务的层层落实。

主

任：孙芳

第三章

廉政风险防备治理的步伐

第八条 廉政风险防备治理要凭据分级治理、责权明确的要求逐步推进。局廉政风险防备治理事情领导小组借鉴质量治理要领，创建和推行循环治理机制，对廉政风险防备治理的整个实施历程进行系统治理。主要采取以下步调：

（一）筹划。凭据糜烂行为的变革特点，结合反腐倡廉事情实际，界定廉政风险，重点查找事情实践中教诲、制度、监督不到位和党员干部廉洁自律等方面的不敷，以预防、监控和处理为手段，制定廉政风险防备治理事情相关方案。

（二）执行。针对差别风险，实施筹划阶段制定的风险治理步伐，通过前期预防、中期监控和后期处理，防备糜烂行为的产生，实时纠正不当行为，制止苗头性、倾向性问题演变为违纪违法行为。

（三）考核。在廉政风险防备治理的执行历程中和执行之后，凭据廉政风险防备治理的考核标准，通过自查自纠、专项查抄及重点抽查等要领，对廉政风险防备治理的落实情况进行查抄考核。

（四）修正。凭据考核结果，纠正存在问题，完善事情步伐，修正风险内容，总结推广经验，并实施奖优惩劣。

第九条 廉政风险防备治理进行分级监控、分级卖力。一级廉政风险点由县纪委重点监控，局党委配合监督治理，局长为主要责任人；二级廉政风险点由局党委监督治理，县纪委随时

掌控，分管的副局长为主要责任人；三级廉政风险点由局党委监控，每个干部职工配合参加监督，股室卖力人为主要责任人。

第四章

思想道德风险的防备 第十条 思想道德风险主要体现为：放松世界观改革，理想信念动摇，政治素质低；背离社会主义荣辱观；不思进取、得过且过；漠视群众、权要主义；脱离实际，形式主义；弄虚作假、虚报夸诞；不知恩义、以权谋私；贪图享受、腐化堕落；阳奉阴违、我行我素；独断专行、软弱分散等。

第十一条 防备思想道德风险，要着力抓好党员干部的经常性学习教诲、落实先进性教诲长效机制、增强人文眷注，实施对各级领导干部思想作风、学风、事情作风、领导作风、生活作风方面的日常化监督。

（一）增强教诲培训，采取举办培训班、讲党课、陈诉会、专题研讨等形式，有筹划地组织好党员干部政治理论、思想道德等方面的学习培训，并将开展情况记入学习教诲台帐。做勤学习条记的查抄事情，促进党员干部养成自觉学习、自省、自励的习惯。

（二）落实廉政教诲长效机制，采取谈心、互帮相助等形式，随时掌握党员干部的思想动态，特别是在党员干部面临职务任免、岗亭变更、家庭产生重大事项等人生重大关隘时，实时进行警示、申饬。

（三）对峙以人为本，从政治、思想、事情、生活上体贴、敬服、资助党员干部。开展有益身心康健的文体运动，提倡积极向上的生活情趣，创造良好的廉政文化气氛。

（四）增强党员干部作风建立，通过述职述廉、民主生活会、职代会、民主评议等方法对党员干部作风情况进行考核。

（五）范例党员干部日常行为，将党员领导干部的生活圈、社交圈、娱乐圈等八小时之外的体现纳入治理和监督范畴。

第十二条 不定期组织人员对思想道德风险防备步伐的落实情况进行查抄，主要采取听取报告，查阅学习教诲台帐及谈心、互帮相助等运动的相关记录，抽样问卷视察等方法。

第十三条 对不严格落实学习教诲制度和不遵守社会主义道德范例的党员干部进行警示提醒，促其纠正；情节严重的，予以诫勉纠错，并由组织人事部分存案，作为考核的依据。

第五章

制度机制风险的防备

第十四条 制度机制风险主要体现为：制度自己存在漏洞或缺乏可操纵性；制度贯彻落实不到位；制度过期未实时修订；制度缺乏相互支撑、相互制约，不能形成制度协力。

第十五条 防备制度机制风险，要创建综合监督机制、完善制度体系建立、落实现有各项规章制度。

（一）创建综合监督机制。局廉政风险防备治理事情领导小组要积极参加到各项事情的决策、执行历程中，确保各项事情凭据法定步伐实施，并核查事情落实结果，强化对权力运行的全历程监督。

（二）完善制度体系建立。针对日常治理中存在的漏洞和单薄环节，以及事情实践中袒露出来的普遍性、倾向性和苗头性问题，指导、鞭策和责令相关股室限时改造和完善制度机制，提高制度的科学性、可行性、系统性，淘汰制度漏洞，实时清理过期的制度，完善现有制度，形成结构公道、相互配合又相互制约的制度体系。

（三）做好现有各项规章制度的落实事情。各股室要以范例权力运行，提高执行力为底子，以有效落实组织人事制度、财务制度、“三重一大”制度、政府采购和招投标规定为重点，积极推进党务、政务公然，范例公然内容，公然办事步伐和结果，提高事情透明度。通过听证质询、办事公然、权力制衡等步伐，充实发挥党内监督和民主监督的作用，最大限度地缩小和范例自由裁量权，制止出现权力寻租等现象。

第十六条 在各单位、各部分定期自查的底子上，局廉政风险防备治理事情领导小组垂直抽查各科室、各单位落实人、财、物等方面规章制度的情况，并调用财务、人事等相关数据进行查抄；同时充实发挥党风廉政监督员和特约监察员的作

用，采取明查暗访、专项查抄、巡视督导等形式对各股室落实防备步伐的情况进行监督。

第十七条 对不重视制度机制建立、不凭据制度办事、影响事情机制有效运行的，责令立即整改，并将整改结果限期上报局廉政风险防备治理事情领导小组审查。整改到位的，予以了结；整改不力或群众仍有反应的，凭据相关规定，予以追究。

第六章

职能职责风险的防备

第十八条 职能职责风险主要体现为：股室不能正确履行职能、不作为或团体违规违纪。不履行“一岗双责”，或履行不到位；违反廉洁自律相关规定；违反民主会合制，独断专行或软弱放任；失职渎职，不履行或不正确履行职责等。

第十九条 防备职能职责风险，明确党员干部职责范畴内的业务事情和党风廉政建立事情责任。加大对涉及重大事项决策、重要人事任免、重大项目摆设和大额资金使用等事项领导班子团体研究决定情况的监督查抄力度。

（一）全程监督干部选拔任用事情，提高事情透明度，确保干部考察的全面性。创建和完善用人失察失误责任追究制，局廉政风险防备治理事情领导小组要会同有关部分，加大对违规用人行为的查处力度，严肃追究用人失察失误者的责任。

（二）严格财务审批，重要经费支出和资产处理等事项，特别是大额资金使用，必须经领导班子团体研究决定。增强本钱用度和公事消费的控制治理，公事运动招待费的支出情况应定期进行公示。对各单位的财务状况，要开展经常性审查，重点审查公事运动招待费和资产处理等事项的财务运行情况，实时纠正不公道的支出。

（三）公然职能职责，推行公然允许制，党员干部要针对廉洁从政、履行“一岗双责”、强化自身作风建立等方面做出公然允许，主动担当群众和社会监督。

第二十条 凭据事情需要，抽查各岗亭人员职能职责风险防备事情情况，调用审计、财务等部分的相关数据，查抄资金使用情况，特别是公事运动招待费支出情况；通过座谈会、明查暗访等形式发挥社会监督作用，核实党员干部小我私家申报事项的准确度和公然允许履行情况；通过信访举报、政流行风热线、行政投诉、群众评议等渠道，对风险防备步伐落实情况进行信息监测。

第二十一条 对党员干部存在苗头性、倾向性问题但又不组成违纪违法的，采取警示提醒、诫勉纠错、责令整改等手段，资助和督促党员干部实时纠正事情中的失误和偏差。恳切担当批评、整改到位的，予以了结；整改不力或群众仍有反应的，凭据相关规定，予以追究。

第七章

业务流程风险的防备

第二十二条

业务流程风险主要体现为：业务流程设计存在的缺陷、执行不力、评估权衡体系失缺和不能实时优化而导致效果与目标的偏离等。

第二十三条

防备业务流程风险，要以某项具体业务事情廉洁、高效的完成为目标，针对事情步伐中的每个环节是否清晰、公道、严谨、范例，是否存在步伐不清、环节杂乱、衔接不紧、漏洞真空、执行不力甚至与实现上述目标相背离的情况，是否在执行中都能落实到位，不绝完善事情流程各环节的职责权限，强化各环节的监督和制约作用，发明问题实时纠正和处理惩罚，不绝范例各项事情。

第八章

廉政风险防备治理的考核 第二十四条 廉政风险防备治理考核标准：

（一）廉政风险防备治理事情领导重视，制度机制健全，责任分工明确，界定风险及评定品级准确，实施细则能结合自身实际，具有较强的针对性和可操纵性。

（二）本单位、本岗亭廉政风险的前期预防、中期监控、后期处理等各项步伐落实到位。未出现违规违纪行为，群众满意度高。

（三）本单位、本岗亭能够认真自查自纠，自查陈诉客观真实，查找问题准确，结果运用有效，相关档案齐全。

（四）注意总结和研究廉政风险防备治理事情，不绝修正廉政风险内容，完善步伐，改造事情。

第二十五条 廉政风险防备治理考核要领：

（一）各部分、各岗亭人员凭据考核标准每半年对廉政风险防备治理事情进行一次自查，重点是差距阐发，量化效果，进行自我评估，并将评估情况报局党风廉政建立责任制领导小组办公室。

（二）局党委将廉政风险防备治理的查抄考核纳入党风廉政建立责任制查抄考评之中，结合局《综合考评事情暂行步伐》，不定期进行廉政风险防备治理事情专项查抄考核，综合评定后，将评定情况反馈各单位、各部分。专项查抄考核主要采取听取主要领导报告，召开座谈会，组织社会评议和民主测评，进行问卷视察，查抄相关质料、查察有关票据等方法。

第二十六条 廉政风险防备治理考核结果分为优秀、良好、合格、不合格四个等次，纳入本单位党风廉政建立责任制考核结果。

第二十七条 凭据干部治理权限，分级创建领导干部廉政档案。小我私家廉政档案内容主要包罗：党员干部的岗亭职责、职务任免、廉政风险界定及风险品级情况；组织处理惩罚、规律处分情况；党员干部小我私家应申报的相关事项及变动情况；住房情况；本人及配偶收入，配偶、子女从业情况等。依据廉政档案记录考核党员干部的廉政信用度，综合运用于党员干部的选拔、任用、考核等事情中。

第九章

廉政风险防备治理的修正

第二十八条 各股室、各岗亭人员要凭据事情实际，不绝总结廉政风险防备治理经验，查找问题，进一步修正完善廉政风险防备治理事情。对已界定的风险，创建长效治理机制；对新的风险和多次产生的问题，实时制定防备步伐，加大风险治理力度。相关质料实时归档存案。

第二十九条 廉政风险防备治理考核结果将作为评价各单位落实党风廉政建立责任制和行政执行力考核的重要依据；作为干部选拔、任用、考核的重要依据。

局廉政风险防备治理事情领导小组对廉政风险防备治理考核结果为“优秀”的股室赐与表扬；对考核结果为“不合格”的股室，以书面形式下达整改通知，督促制定步伐，完善制度，并通过跟踪回访强化监督。

劳动合同风险防范 篇8

我们公司原隶属于集团的下属分公司，因股东管理发生分歧，从集团公司中剥离出来，成立了一家全新的公司。

现在公司大部分是老员工，之前签的已经是无固定期限合同，新公司给原来的老员工以同等的劳动合同条件签订新的劳动合同，但是部分员工不愿意签订新的劳动合同。

请问，我该怎样才能让大家自愿签新合同呢?如果员工不愿意签订新合同而解除劳动关系的话，企业是否该给员工赔偿金?如果签订新的劳动合同，是不是要重新签订固定期限劳动合同?

分析

案例解读：

1、公司因股东关联发生分歧，脱离原公司，分立为一家新公司

2、新公司的员工为之前的老员工，签订的是无固定期限的劳动合同

3、新公司愿意以同等的劳动合同条件签订新的劳动合同

4、部分员工不同意签订劳动合同

目的：

1、让大家愿意签订合同

2、如果不签到该不该给补偿

3、重新签订劳动合同的类型

案例解析：

今天的案例有点意思，我内心蠢蠢欲动，开始我也有点迷茫，到底赔钱不赔钱啊，好像不用赔钱的，但是看看别人的分析，似乎要赔钱~~不行，我怎么能允许自己迷迷糊糊的，我要搞清楚这个事情，于是赶紧把我知道的各项法律都翻了一圈，然后我得出了自己的结论。

下面把我的分析过程给大家参考一下，至于对不对，你来决定：

一、用人单位变更影响劳动合同的效力吗?

我首先想到的是《劳动合同法》

第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

也就是说用人单位变更不影响劳动合同的效力，劳动合同继续履行就可以。

如果员工不同意履行劳动合同，那要不要赔偿呢?

第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条 第一项规定终止固定期限劳动合同的;

现在用人单位以同等的劳动合同条件签订新的劳动合同，也就是说是不用支付经济补偿金的，劳动者无法请求公司支付经济补偿金。

因为考虑到这一点，我觉得基本上不用赔偿。

然而我又多想了几遍，觉得不放心，毕竟劳动合同变更可是大事，员工要是闹起来，我这点证据不足啊。

二、用人单位变更要不要跟员工协商一致?

因为《劳动合同法》还规定了: 第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。

变更劳动合同，应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

这样一说，员工如果不认可劳动合同变更是不是要赔偿??我开始犹豫了，人家以前工作是在集团公司，现在是在一个新公司，人家有权利拒绝啊。

我赶紧去翻一翻《劳动合同法实施条例》，看看有没有相关解释，果真有：

《劳动合同法实施条例》第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

这一说是要支付经济补偿的，不过什么叫做：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的?我不太确定啊，那我赶紧去找相关解释，还真找到了(我们的法律其实还算完善的)：

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(4) 第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;

(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;

这个概念清楚了，员工确实符合非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。

那么是不是要支付赔偿金了?这条法律好像提到了赔偿。

(我知道你们已经被我绕晕，哈哈，不厚道的`偷笑)

不过法律有一点规定：劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，第38条是什么鬼?

第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

(二)未及时足额支付劳动报酬的;

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;

(五)因本法第二十六条 第一款规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

也就是说如果公司有涉嫌任何一条，员工不想跟新公司签订劳动合同，公司也是要支付经济补偿金的。

如果公司没有38条的情形，公司可以不支付经济补偿金。

然后我顺便翻了一下这条解释的后续：

第十一条

变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

这一条回答了我的疑问，没有书面形式变更劳动合同，劳动者不承认怎么处理?

三、公司该怎么办?

相信很多人已经被绕晕，我来画一个很清晰的流程图：(支付：支付补偿金，不支付：不支付补偿金)

现在案例中的楼主，现在知晓该怎么办了吧?对照这个流程图，看看自己公司符合哪一项?

不过要注意的是：公司重新签订劳动合同，一定也要是无固定期限的劳动合同，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，包括劳动合同期限。

防范买卖合同风险的办法 篇9

关键词：公路建设 项目合同 合同风险 防范措施

1 有关公路建设合同的介绍

公路建设合同是指发包方与承包方共同协商、明确各自利益关系，为完成某一公路建设工程而达成的协议，公路建设合同隶属于建设工程合同，是建设工程合同的一个分支，是一个有针对性的合同，只针对公路建设工程而非其他的建筑工程，是一个具有计划性和程序性的项目合同，有明确的开、竣工日期和阶段目标，公路建设合同的主体同样是有两个：发包方和承包方，这里的发包方指的是建设人，承包方对应于承建人，可以由一个总建设人与承建人签订合同，也可以由多个建设人与承建人以标段为时间期限签订合同，允许公路建设承包合同双方结构的复杂性，但是公路建设合同一旦确立好，则国家对该合同的实行进行管理和监督的权利，国家对合同的订立和履行行驶行政监督的权利，对合同的拨款、结算实行银行监督的权利。

2 有关公路建设合同风险的介绍

合同风险通常情况下是指双方签订的合同中具有的某些不确定因素，根据合同风险的信息涵盖了业主资信风险、工程项目风险以及外界环境风险等，由于每个工程都是非常复杂的，在工程建设中我们不可能预料到所有风险是否会发生，而由于诸多的不确定性导致风险一直是客观存在的，所以合同风险是由双方协商好一旦发生风险，工程承担风险。对于公路建设的合同风险，可以将其分为两种类型介绍，分别是主观性合同风险以及客观性合同风险。

主观性合同风险是指人为因素占有主导地位，风险起发于人为因素又可以人为的对合同风险进行控制或避免，在公路建设合同中，很多发包方利用其自身的有利条件首先对合同进行起草，其中涵盖了很多苛刻的条件，承包方为了中标承揽工程便没有对协议中每项条件进行仔细思考最终导致损失；另一种风险时客观性合同风险，客观性合同风险是指在公路建设合同中，不可事先预料好、也不能避免的风险。

3 针对公路建设合同风险提出防范措施

3.1 对公路建设合同风险进行识别和分析

首先看到合同中条款后，要对可能出现的风险因素进行提炼，将其作成风险结构图更加直观形象，依据此风险结构图把可能出现的风险中我方的不利因素找出来，此时可运用逆向思维法，立足于他方的角度来思考和论证，来进一步对公路建设合同的风险进行识别；只对合同风险进行识别必然不够，还需要对风险进行分析，结合公路建设的实际情况，将风险评估的三个参数做为基础指标，对公路建设进行相应的建模和处理，目的是为了使其能对风险因素的过程有一个形象的描述，包括经济风险因素等。

3.2 承包商需要配备科学的、专业的人员

由于在商签合同中，大部分的大中型建设合同文本起草者都是业主，而业主通常情况下会深思熟虑，委托经验和资历都很丰富的相关专业人士包括工程咨询顾问以及法律专家共同参与合同文本的编制，因此，业主拿出的合同都是高质量且文字缜密的合同，其中也包含了很多不利于承包商的隐性合同，一旦承包商忽略条款中隐性风险签下合同，将会承担很多风险责任，一旦事故发生，还需要履行合同中的反索赔条款，所以这就需要承包商配备科学的、专业的人员，该专业人员不仅仅要对工程技术熟悉，还需要懂得法律，只有这样的专业人士参与与发包商的合同签订，才能增加谈判的力度，使双方处于一种信息对称的状态，以防承包商承担隐性风险。

3.3 承包商要树立风险意识，合理的安排策略

承包商在进行策略安排时，要树立风险意识，以保护自身的利益为目标与对方达成合同的一致，这就需要承包商具有在合同中转移风险或限制风险的能力，力求风险共承担，同时对于合同中业主在什么情况下会免除责任的相应条款不能忽略，需要对其进行仔细斟酌，不能急于求成而接受业主有意避开风险承担的条款，导致承包商经济损失惨重，所以承包商要树立风险意识并合理的安排策略。

3.4 严格审查和把关合同中的条款

在未正式签订合同前，承包商需要和相关专业工作人员对合同进行评审，严格审查和把关合同中的条款，主要审查如下几方面：

①确保公路建设项目合同是合法的，审查业主的手续是否完备且真实。

②双方针对合同条款进行否同，确保双方对合同的理解是一致的，没有歧义。

③双方协商好对于合同风险的责任以及权益的平衡方式后，并对制约措施进行协商确定。

④确保合同完整无误，没有遗漏和缺陷，主要针对合同文件以及合同条款来说。

⑤对合同的格式以及标准进行审查，确保合同采取示范文本，标准格式。

3.5 合同即凭证，摒弃一切口头承诺

双方所承诺的任何保证都要落实在合同上，不能轻易相信对方口头的承诺，这样容易增加合同的风险，将所有承诺落实到合同上可以有效的控制和防范合同风险，将承诺落实到合同上后双方签字，一字千金，必须履行。

3.6 在公路建设项目履行的过程中，办理相关竣工验收手续

在公路建设项目履行的过程中，要办理好相关的竣工验收手续，该手续要及时办理，因为有的时候，如果没有在竣工验收前试运行或者在竣工验收后没有办理竣工手续，没有達到合同中约定好在竣工后要及时办理竣工手续的承诺可能会引起很多麻烦和问题，包括项目保修责任的承担、工程竣工日期的界定、道路运费管理责任以及费用等，为了避免这些问题，防范公路建设项目合同的风险，需要及时办理相关竣工验收手续。

3.7 结算报告的上交要及时

承包商在公路建设项目施工过程中，要按照合同所约定时间期限内及时上交结算报告，上交的结算报告需要交给业主，业主对上交来的结算报告进行审查，审查结束后对工程款进行结算和支付，对公路建设项目合同风险的防范措施之一是结算报告的上交要及时，一旦承包商结算报告上交的不及时，很容易发生合同纠纷，引起合同风险，承包商不能按照合同所约定的时间来要求业主支付工程款，导致业主有理由对违约责任一拖再拖。

4 结语

公路建设项目合同虽然风险存在，但是做好防范措施是可以对其进行控制和避免的，对公路建设合同风险进行防范，可以在法律的制约下，双方共同合作，互帮互利，也可以减少有关公路建设项目合同方面的纠纷，为和谐社会做出一份贡献。

参考文献：

[1]陈宽山.建筑施工企业工程合同风险管理法律实务[M].北京：法律出版社，2009.11.

[2]刘兰.公路工程合同风险管理初探[J].科学之友：中旬，2009(4)，14-15.

[3]张强，王之强.公路建设工程合同风险分析与管理措施[J].中小企业管理与科技，2009(12)，16-17.

[4]陈铭么.公路建设项目合同风险防范[J].施工企业管理，2008(3)，7-8.