股东派生诉讼公司法（精选9篇）
股东派生诉讼公司法 篇1
随着我国经济的不断发展,公司发展面临的挑战越来越多。股东派生诉讼机制对公司的发展十分有利,因此积极探究股东派生诉讼制度及其立法构建十分重要。
一、股东派生诉讼制度的价值
股东派生诉讼制度的价值体现在以下三个方面。第一,股东派生诉讼制度能够是公司各个股东之间的利益更加平衡。公司的运作过程中,大股东与小股东的利益冲突是常有的事。公司中的大股东对公司的经营及效益管理有很大的决定权利,小股东只能够屈服于大股东的决策之下,此外公司的大股东还可能利用其拥有的权利损害公司的权益及其他股东的权益而谋取更大的个人利益。若不对公司大股东的这些权利进行限制,则公司小股东的合法权益将会受到极大的侵害。公司股东派生诉讼制度就是限制公司大股东谋取个人利益而损坏公司及其他股东利益的有利武器。第二,股东派生诉讼制度能够优化公司的治理。股东派生诉讼机制的是基于保护公司利益基础之上的,赋予股东对损害公司利益的行为提出诉讼的权利,因此公司的经营与管理受到股东的监管,公司的治理也会更加公正合理。第三,积极阻止侵权行为。公司股东派生诉讼制度中,对董事、监事及各个领导人员在利益的驱使下做出的一系列侵权行为,股东有权利提出诉讼,因此股东派生诉讼制度在一定程度上是侵权行为的监督者,在侵权行为发生后,其还能够及时阻止,维护公司成员的合法权益。
二、公司股东派生诉讼制度的立法构建
根据新的“公司法”规定可以看出,公司股东派生诉讼制度是通过监督公司董事会成员及各个监事及管理人员工作态度及责任,以保护公司利益为最终目的的一种具有法律效应的规定,其对提升公司经济效益及中小股东的合法权益十分重要。新“公司法”虽然根据目前社会公司管理与经营制度进行了很大的改进,但其仍然存在几方面的问题。首先新“公司法”规定的原告资格太过于简单,而对于原告资格的审核又过于严苛。新“公司法”中规定原告主体要至少持有公司的百分之一的股份,且达到一定的时间才有原告主体的资格。然而目前我国的大部分中小股份公司大多存在股份分散,持有率低的情况。再加之原告主体的资格审核还要求持股有一定的时间,然而根据实际调查显示,我国的上市公司股东的持股时间都十分短暂,由于对原告主体资格审核的过于严苛,我国上市公司中大概有一半的股东不具备派生诉讼的权利。其次,关于侵权行为的诉讼请求规定中,股东发生派生诉讼请求是在公司董事、监事及公司较高职权的领导者违反法律规定或公司规定而损坏公司利益的情况之下,然而法律法规及公司规定都不能够完全约束公司董事、监事、高级领导人的工作状态及责任。公司规定对董事等人的工作责任限制是基于董事本身的工作道德之上的;而通过法律法规对董事等人的工作状态及责任进行强制性约束也只能尽可能的最大化利用其职业技能,优化公司及其委托人的利益。公司股东派生诉讼机制实施的约束条件极多,再加之对激励股东主动提出派生诉讼的机制缺乏,根据权益最大化的原则考虑,股东发生派生诉讼应该更多的考虑对公司权益的影响及对社会经济的影响,然而新的“公司法”中显然没有对股东提出有利于公司发展及社会经济提升的派生诉讼激励机制,再加之“公司法”中股东派生诉讼的前期环节设置不够科学,股东提出派生诉讼请求的条件较为苛刻,因此目前我国股东派生诉讼机制十分不完善。
本文针对公司股东派生诉讼机制中量中最常见的情况进行分析,以帮助公司股东派生诉讼制度有更加完善的立法构建。股东在提出书面诉讼请求之后,公司怠慢或拒绝股东的诉讼请求,在收到诉讼请求的三十日之内,未提出诉讼请求或者由于诉讼事件影响较大,因为诉讼时间的推迟而对公司的利益造成重大的损坏时,公司可以越过董事、监事,直接提出诉讼。在该项规定中,存在两条不科学的条令。首先是三十日的时间限制,三十天的时间内,侵权股东可以相互串通导致保护公司利益的诉讼求情不成立;其次,对于对公司利益有紧急危害的情况的规定太过于含糊,这使得股东派生诉讼中这类情况的可操作性很低,因此,对于股东提出诉讼请求而公司董事及监事拒绝的情况,相关的立法应该更加科学严谨。
三、结语
公司股东派生诉讼制度对公司经济效益的发展与股东利益的平衡具有十分重大的意义,因此,我们应该积极探究股东派生诉讼制度及其立法构建,以帮助我国公司及社会经济获得更好的发展。
参考文献
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股东派生诉讼之诉讼费用的完善 篇2
【关键词】股东派生诉讼；诉讼费用；诉讼激励
一、股东派生诉讼制度的概述
股东派生诉讼，是指当公司的董事、监事或者高级管理人员等侵犯了公司利益，而公司怠于追究其责任时，符合法定条件的股东以自己的名义代表公司提起诉讼。股东派生诉讼制度是公司经营监督机制的重要组成部分。现在已经被大多数国家采用。其在规范公司高管人员的行为、维护中小股东合法权益方面起着特殊的作用。随着公司制度的发展，我国也在不断的发展股东派生诉讼制度。于2005年我国公司法明文确定了股东派生诉讼制度。
二、诉讼中的费用削弱原告提起诉讼
由于我国股东派生诉讼的立法准备时间短、立法内容简略、司法实践经验不足以及研究的力度和深度不够，导致我国在实施的过程中面临重重困难。其中首要问题便是诉讼费用负担重，削弱了股东提起诉讼的积极性。根据现有法律，我国没有对股东派生诉讼费用进行单独规定，因而，在我国提起的股东派生诉讼的费用适用《诉讼费用交纳办法》（《办法》）的规定，由原告股东个人承担。但是从此制度的规定来看，股东起诉后胜诉的结果归公司，全体股东受益。这样一来对原告股东就显得不公平。也会造成搭便车的现象泛滥。再者，股东派生诉讼的诉讼标的额通常数目很大，依照现行的相关规定，原告股东必须支付相当高的诉讼费用，这对于中小股东而言，大多都无力承担。从而将会使的一些中小股东因高额的诉讼费用而放弃通过诉讼来维护自身的合法权益。
三、完善股东派生诉讼费用制度
股东派生诉讼是一个或者几个股东提起诉讼，维护的是公司全体股东的利益。（1）按件收取诉讼费用。股东派生诉讼不像普通的财产案件，其原告胜诉后的利益获得者是公司，并且诉讼标的额不确定。依旧适用《办法》的规定，将增加原告的负担，即不管是高额诉讼成本的胜诉还是高额赔偿的败诉都将严重阻碍股东提起诉讼的积极性。为了激励股东在其合法权益受到侵害的时候，勇于提起诉讼。1993年日本《商法典》第267条第4项规定：“应当将诉讼请求看成是非财产权上的请求。”可见，将派生诉讼案件收取成为多数国家激励股东提起诉讼的措施，但是单靠此措施并不能完全解决派生诉讼制度在实践中的问题，但可以在此基础上，配套其他措施，减少原告股东的负担。（2）实施诉讼激励措施。当股东派生诉讼胜诉时，公司将得到被告的赔偿，利益获得维护。原告股东间接的从公司获得赔偿。再者，除了《办法》中规定诉讼费用，原告还需支付诉讼过程中的律师费以及其他的费用，胜诉后，获得的赔偿还需要归公司所得。对此问题，美国司法判例首创了诉讼费用补偿制度，即只要诉讼结果给公司带来了实质性的财产利益或者成功地避免了公司所可能遭受的损失，原告股东就其诉讼行为所支付的包括律师费用等在内的合理费用可以请求公司给予补偿。可见，在我国可以分情况建立诉讼补偿制度和奖励制度：第一，设定诉讼提起的补偿费额。当确定股东是为了公司利益而善意提起诉讼，只要提起了诉讼，不管结果如何，公司都要给与股东一笔补偿费用。第二，设定奖励费用。当股东提起诉讼，并且获取胜利的时候，给与股东一定的费用。此费用因案而异，是诉后获取赔偿金的一定比例数额。当出现股东起初是为了公司的利益提起诉讼，并且按照诉讼激励得到了补偿费用。在诉讼过程中，现实证据证明并不存在起诉的事实，可股东为了胜诉得到另外的奖励费用，而在诉讼中掺杂使假，故意拖延诉讼时间，让被告深受损害的。总之，在解决股东派生诉讼的诉讼费用问题上，不能单一的规定按件收取和补偿。对于每一个股东派生诉讼制度，只要不是股东滥诉，公司就应该给与原告股东一定的补偿。以防止“搭便车”的现象和鼓励股东提起派生诉讼。
股东派生诉讼制度自产生以来，已经有一百多年的历史了。股东派生诉讼已经被世界上大多数的国家接受，成为维护中小股东权利的重要手段之一。我国在2005年修改公司法，确立股东派生诉讼制度。然而，由于我国缺乏在此方面的实践基础，没有相关的配套措施，导致我国的股东派生诉讼制度在司法实践中出现了很多急需解决的问题。诉讼费用的完善将可以打开原告提起诉讼的大门。期待我国法律今后在这方面能够更进一步的完善。
参 考 文 献
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论公司在股东派生诉讼中的地位 篇3
公司本质上是股东投资的一种工具，股东是公司所有者权益享有者，公司制度的设计应当始终贯彻以股东为本的理念，从各个层面保障股东利益的最大化。以股东为本并非意味着股东亲自经营管理公司事务，现代公司运营的基本原理是股东与公司经营层的分离，股东委派专业人员担任董事、经理等实际经营公司业务，董事、经理等管理人员要对公司负忠实勤勉的义务，如果经营管理人员违反了这一义务而使公司遭受损失时，公司应当积极采取一切可行措施防止损失扩大并就已经产生的损害行使追偿权，如果公司怠于这一权利，作为公司所有者权益享有者的股东可以请求公司向法院提起损害赔偿之诉，当公司拒绝股东的请求时，股东就获得了以自己的名义提起派生诉讼请求董事、经理等管理人员赔偿公司损失的权利。之所以称为派生诉讼是由于股东所享有的诉讼权利并不是源于股东自身而是源于公司，股东并非代表自己而是代表公司以强制行使公司的权利。在性质上，股东派生诉讼由股东代替公司起诉，类似于民法上的债权人代位诉讼，又因为股东派生诉讼的提起本质上是为了全体股东的利益，因此又类似于诉讼法上的集团诉讼。这种诉讼制度由英美法律创设，后逐渐被两大法系许多国家所接受，成为保护股东利益特别是中小股东利益的有效手段。
尽管公司本质上是股东投资的工具，但为了便于国家管理和企业从事经济活动，公司在依法成立后便穿上了一件由国家法律缝制的法人这件外衣并因此赋有独立于所有股东的法律人格，成为一个独立的法律实体，公司的法律身份与他的所有人(股东)和管理人(董事及经理等)的身份相分离，公司的所有人和管理人一般不对公司的债务负责，反之亦然;公司可以拥有自己的财产，可以签订合同，可以起诉他人或被他人起诉，并可以行使个人所能行使的一切正常的职权。所以派生诉讼虽由股东提起，但因损害赔偿请求权实质上来源于公司，公司是派生诉讼的实体权益享有者和诉讼请求的胜诉利益归属者，诉讼结果直接归属于公司而并非由股东承担。有利判决导致被告向公司给付法定义务，不利判决将限制公司再行起诉。除实体权利外，派生诉权的行使还取代和限制了公司的直接诉权和对公司债务的处分。由于派生诉讼程序实际影响着公司的实体权利和诉讼权利，依据程序正当性原理，当诉讼程序的进行必然对一方的权利产生影响时，该方应相应地享有影响诉讼过程及结果的权利，即参与诉讼程序和对诉讼标的进行主张、抗辩的权利，那么公司在派生诉讼中应享有程序主体地位是毋庸置疑的，即公司有权对股东派生诉权的正当性提出质疑，并抗辩不适格的原告提起派生诉讼，问题是，公司参与派生诉讼究竟是强制性的还是自愿性的?公司在派生诉讼中又处于何种法律地位?应当享有哪些诉讼权利和承担哪些义务?各国立法对以上问题提供了不同的答案，有的甚至存在重大差别。我国公司法对此问题未予规定，实务中各地法院的做法也不一致，有必要在理论上进行深入的探讨。
二、公司参与股东派生诉讼的类型及其诉讼地位
1. 强制参加
英美法系国家一般采此立法例。强制公司参加派生诉讼即要求股东在提起诉讼时必须把公司列为被告，否则该诉即为不合法，法院将不予受理，公司在诉讼中的身份是“名义上的被告”(a nominal party defendant)，公司的这种特殊地位主要取决于两个方面的因素：第一，公司没有亲自追究被告的责任，意味着其已作出了拒绝成为原告的决定;第二，公司不当地拒绝了股东的诉讼申请，属于对诉讼信托义务的违反，所以公司必须成为诉讼中的被告。
2. 自愿参加
在日本，股东起诉时无需将公司列为被告。日本公司法典对公司参加派生诉讼的规定是，公司可以作为共同诉讼人，或为辅助一方的当事人参加到有关责任追究之诉中，但使诉讼程序不当拖延或对法院造成过重的事务负担的除外。可见，公司不是必须参加诉讼的当事人，公司有权决定是否参加诉讼并有权选择以哪种身份参加诉讼，公司可以作为共同诉讼参加人，也可以作为一方当事人的辅助参加人;法院也有权决定是否批准公司参加诉讼，法院不会主动追加公司为当事人，也不会无条件地同意公司参加诉讼的申请。虽然立法对公司参加诉讼没有强制性的要求，但公司的缺席并不影响判决效力扩张于公司。日本学术界普遍把股东派生诉讼视为法定诉讼担当的一种类型，根据日本民事诉讼法关于诉讼担当情形下判决效力扩张至被担当人的规定，派生诉讼的判决当然约束公司，无论公司是否参加诉讼。
表面看来，强制公司参加派生诉讼和允许公司自愿参加派生诉讼两种模式对公司权利的影响差异巨大，但实际上并非如此。事实是，无论采取强制参加还是自愿参加的立法例，二者都坚持派生诉讼判决对公司产生既判力，派生诉权行使的效果等同于直接诉权行使所产生的效果。另外法律设计了一些特殊措施以加强对公司参与诉讼的程序保障。例如日本法中的强制通知程序和再审程序保证了没有公司参加的派生诉讼的程序正当性，作为非当事人的公司对诉讼判决享有申请再审的权利。在美国，被强制列为被告的公司仍然享有自由行使诉权的机会，公司只是名义上的被告，即使公司在派生诉讼中消极不作为，也不会因此承受不利的判决结果。而且身为被告的公司可以行使若干相当于原告的权利，如提起直接诉讼取代股东的原告地位，单独与被告和解等。由此可以看出，公司参加诉讼制度的核心始终围绕在如何平衡诉讼程序的正当性和公司自由行使诉权的问题上：规定公司以被告身份强制参加诉讼的，应保留公司享有原告方的诉权且不承担真正被告的义务;允许公司不参加诉讼的，应保证公司的充分知情权、介入权和异议权。正是在这一核心的影响下，公司参加诉讼的方式对公司的诉讼权利和程序正当性的影响只是表面性的，而非实质性的。
关于公司在派生诉讼中的诉讼地位，英美和日本仍有不同的规定。英美法历来认为公司在派生诉讼中是单一的被告身份。法院和学术界认为派生诉讼是两个直接诉讼的合并，其中一个诉讼是股东以公司为被告要求公司责任人提起诉讼的诉讼，这是股东直接诉讼;另一个是公司对债务人提起的追偿公司债权的诉讼，这是公司直接诉讼。符合原告资格的股东可以将两个诉合并成一个以派生诉讼方式提出的、内容为责任人对公司给付的请求。从本质上讲，公司在派生诉讼中是原告和被告资格的重合。一方面，公司因拒绝履行股东要求公司起诉的请求而站在派生诉讼请求的对立面，同时抗辩原告代位诉权行使的行为又使公司站在原告的对立面;另一方面，股东真正诉求的对象不是公司，而是对公司负担责任和义务的人，请求的内容是真正的被告向公司履行义务或赔偿公司损失，法院对派生诉讼请求的审查和裁判又把公司置于相当于原告的地位。因此英美法上把派生诉讼中的公司定位为真正的原告和名义上的被告。在程序操作上，公司的诉讼地位是名义被告，股东在起诉时必须列公司为被告，否则将被驳回起诉。公司虽然可以在诉讼进行期间取代股东原告直接行使诉权，但此时诉讼的性质也由派生诉讼转化为公司的直接诉讼了。总之，在美国的派生诉讼中公司只可能占有名义被告这唯一的诉讼地位。
日本学术界则一般认为公司在派生诉讼中可以具有多种当事人的身份，公司有权决定以何种身份参加诉讼，股东代位诉权的行使并不排除公司对诉讼标的进行处分和管理的权利，对标的的诉讼实施权可以看作是由公司和股东共同享有的。日本有较完备的诉讼参加制度，其公司法典确立了“共同诉讼参加”和“辅助一方当事人参加”两种方式，在解释上公司在派生诉讼中具有共同诉讼原告、原告方辅助人、被告方辅助人和独立参加人等多种身份。公司可以根据所要实行的诉讼行为选择与之相适应的诉讼地位。若公司意图在案件事实上做出有利于被告的主张，公司可以作为被告方的辅助参加人，增强被告的抗辩能力;若公司意图指控原告的代位诉权不成立或主张公司不行使直接诉权具有正当理由，公司可以作为独立当事人参加诉讼，其身份为区别于原被告的独立参加诉讼当事人。
三、我国的选择——强制参加与名义上的被告
1. 理论依据
由于我国立法上对于公司应否参加派生诉讼以及公司在派生诉讼中应当处于何种地位并无具体的要求和说明，导致司法实践中各地法院做法不统一，既有把公司追加为被告的，也有把公司列为第三人的，从公司不愿意起诉但又受到法院判决约束且对事实的查明具有辅助作用的角度出发，法院倾向于把公司列为被告，主动追加公司作为被告方进行诉讼。理论上关于该问题形成了几种不同的观点:
(1) 共同诉讼原告说。该观点主张公司应作为原告方与提起诉讼的股东共同进行诉讼，理由是股东提起代位诉讼是为了救济公司受到的损害，公司参加诉讼也是为了维护自己的利益，股东和公司的诉讼目的存在一致性。
(2) 无独立请求权第三人说。该观点认为公司在派生诉讼中应处于无独立请求权第三人的地位，理由是这种处理比较适应于我国现行法律框架和诉讼实践，在与派生诉讼构造相似的债权人代位诉讼中，我国司法解释将债务人列为第三人。
(3) 诉讼参加人说。该观点认为在我国现行的法律框架内无法解决公司的诉讼地位问题，应修改诉讼法中关于当事人制度的规定，建立诉讼参加人制度，由法院通知公司以第三人身份参加诉讼。
(4) 名义被告说。该观点主张公司应处于派生诉讼的被告方，理由主要是出于方便性和技术性的考虑。
相比较而言，主张借鉴英美立法，将公司列为名义上的被告并强制其参加诉讼的观点更为妥当，理由是：首先，公司不宜作为派生诉讼原告的共同诉讼人，因为派生诉讼是股东在公司拒绝起诉时才被迫提起的代位诉讼，将不愿意行使诉权的公司放在原告的地位上缺乏现实意义，相反会导致诉讼中出现原告对抗原告的局面。从共同诉讼制度本身来讲，我国民事诉讼制度中规定的必要共同诉讼的要件须为诉讼标的具有同一性，而在将公司列为共同诉讼原告的情况下，公司直接诉权和股东代位诉权的共同行使很难被解释为是对同一诉讼标的行使同一请求权。其次，无独立请求权第三人说也存在难以解决的问题。我国民事诉讼法上的无独立请求权第三人指的是对案件的诉讼标的不存在独立的请求但与诉讼结果存在法律上的利害关系的人。而事实上，公司对派生诉讼的标的存在独立的诉讼请求，它甚至可以取代股东自行提起赔偿之诉，派生诉讼的结果也无一例外地由公司直接承担，这与无独立请求权第三人承担民事责任的或然性之间存在明显的差别。再加上我国民事诉讼法规定的无独立请求权第三人的诉讼地位本来就比较模糊，制度本身存在诸多尚未廓清的问题，将公司视无独立请求权第三人无疑缺乏合理性。再次，诉讼参加人说在我国也欠缺现实依据。诉讼参加人制度在德日等国比较发达，就目前而言，我国创建诉讼参加人制度的条件并未成熟，因此以诉讼参加人说来解决公司在派生诉讼中的地位问题缺乏现实意义。最后，依名义被告说确定派生诉讼中公司的法律地位比较方便、合理。因为公司拒绝了股东要求公司提起直接诉讼的请求，意味着公司站在了股东派生诉讼请求的对立面，如果公司参加诉讼后抗辩原告代位诉权的行使，则公司又站在了原告的对立面，因此公司只能以派生诉讼被告的身份参与进来。同时由于派生诉讼无论出现何种结果，其判决效力都会直接及于公司，如果股东胜诉，直接受益的将是公司而不是股东，股东只能间接受益，从这个方面讲公司与股东的利益又呈现出一致性。从本质上讲，公司是股东投资的工具，股东是公司财产权的所有者权益享有者，股东提起的派生诉讼都应当是有益于公司的。这样看来，公司虽为被告，但其与真正的被告即公司的董事、经理等高级管理人员的利益是相冲突的，公司与董事、经理等并非真正的共同被告，公司的被告身份只是形式上的。这样的处理很方便也很实用，不会对现有的法律制度产生大的冲击，因此名义被告说较为妥当。
2. 制度构造
(1) 强制股东参加诉讼。原告股东在提起派生诉讼时，必须将公司列为被告方为合法，否则法院将不予受理。强制公司参加派生诉讼的理由除了英美法的信托理论外，股东直接承受判决结果这一事实也决定了公司参加派生诉讼的必要性，况且强制公司参加诉讼可以充分利用公司掌握的资料和信息，有利于查明案件事实，防止原告和被告恶意串通损害公司和其他股东的权益，从而使案件的审理变得更为充实和公正。
(2) 设定诉讼许可程序。诉讼许可程序是指符合法定条件的股东不能直接向法院以个人名义主张公司的损害赔偿请求权，而是首先向法院提出“允许以自己名义主张公司损害赔偿请求权”的申请，由法院根据法律规定对其申请进行审查，决定是否允许提起诉讼。诉讼许可程序是德国在借鉴了他国的规定对股东资格进行必要限制的同时，在《股份法》中对股东派生诉讼设置的前置程序，它具有实质审查的内容，通过法院的依法审查来保证诉讼的正当性，以排除那些不可能、不必要、不应该的诉讼，既能减少法院的工作负担，也能使公司避免陷入不必要的法律纠纷。对股东而言，诉讼许可程序使之着手进行的是一个自始就很有希望的诉讼，而不必承担在后来的诉讼中担负诉讼费用的风险。总之，诉讼许可程序作为一个预防性的前置审查程序，将审查判断的权力赋予法院，转移了股东的诉讼费用承担的风险，如此会促进股东行使派生诉权的积极性，也以此措施来对公司的管理层施加压力，发挥所有者监督的作用。
我国也应建立诉讼许可制度，审查的主要内容应包括:
(1) 持股时间要件，我国公司法要求原告股东须为有限责任公司的股东或股份有限公司连续一百八十天以上单独或者合计持有公司百分之一以上的股份;
(2) 请求程序要件，即提出诉讼许可申请的股东要证明其已经徒劳地并设定合理期限地向公司要求由公司自己提起诉讼。我国公司法第152条第2款规定了三种情形，即监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事，收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼的，或自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东可以为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼;
(3) 公司损害要件，即公司必须受到损害，原告股东必须要证明，公司利益因为其所起诉的不正当行为受到了损害;
(4) 非违反公司利益要件，即法院要审查是否有基于公司利益的重大原因对抗该损害赔偿请求权的主张，因为并非所有的损害赔偿请求权诉讼都符合公司的利益，法院要在公司利益和股东诉权之间进行价值衡量。如果通过衡量公司的重大利益会因派生诉讼受到损害，法院会驳回股东的派生诉讼请求。只有同时符合以上四个要件的诉讼许可申请才会得到法院的进一步审理，否则股东派生诉讼至此终止。
(3) 赋予公司在派生诉讼中特殊的权利和义务。由于公司在派生诉讼中仅仅是名义上的被告，所以公司的诉讼权利和义务也应有特殊的规定：公司享有自由行使诉权的机会;即使公司在诉讼中消极不作为，也不会因消极抗辩或缺席而导致承受不利判决的结果;身为被告的公司可以行使若干相当于原告的权利，如提起直接诉讼取代股东的原告地位，单独与被告和解等。
四、结语
派生诉讼作为保护中小股东权益的特殊诉讼形式，其诉讼结构和诉讼判决的效力都呈现出特殊性。股东是名义上的原告，真正的原告是公司;公司由于拒绝股东要求其起诉的请求而成为派生诉讼的被告，又因派生诉讼请求针对的是公司董事、经理等高级管理人员，因此公司也只是名义上的被告。之所以形成如此复杂的诉讼结构，主要原因在于公司与股东虽然在法律上是两个相互独立的主体，但事实上公司只是股东的一个投资工具，股东对公司财产享有所有者权益。当董事、经理等违反忠实勤勉义务致使公司权益遭受损害时，股东的权益实际上也同时受损，股东有权敦促公司起诉请求损害赔偿，如公司不当拒绝股东的这一请求，股东就因此获得了以自己名义提起诉讼的资格。公司以被告的身份参与到股东派生诉讼中，不仅有利于诉讼程序公正、高效地进行，而且有助于公司接受诉讼结果。
摘要：对于股东提起的派生诉讼, 真正的权利主体公司是否应当参加以及在诉讼中应当处于何种身份, 各国立法差异较大。我国应当采取强制参加的立法模式并视公司为派生诉讼形式上的被告以解决该问题。
关键词：公司,股东,股东派生诉讼,诉讼地位
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股东派生诉讼公司法 篇4
[摘要]股东作为出资人，倍加关注自身利益。实践中，董事、高级职员直接或间接损害股东利益的现象屡见不鲜，而我国民事诉讼法、公司法和证券法均无股东派生诉讼的规定，难以保护少数股东利益。在对珠海市香洲区人民法院审理的一起股东代表诉讼案件分析的基础上，本文就受损股东如何提起派生诉讼及与此相关的一系列问题进行初步探讨。
[关键词]股东派生诉讼构建
2000年，珠海市香洲区人民法院审理了一起股东代表诉讼案件，案件的大致情况是原告大连盛道集团有限公司与第一被告珠海市华丰集团食品工业(集团)有限公司(下称第一被告)是合资企业第二被告珠海市华丰塑料包装材料厂有限公司(下称第二被告)的合法股东。从1993年至1999年间，第二被告一直为第一被告提供包装产品，2000年4月21日，第一被告与第二被告进行了对账，结果第一被告欠第二被告人民币5149497.08元，对账后．除其中第一被告所欠款200万元双方同意冲抵账外，第一被告仅于2000年4月19日、5月19日、6月27日分三次共偿还人民币110万元，余款2049497 08一直未付。原告多次找第一被告协商，要求第一被告将欠款及时返还经第二被告。原告与第一被告还于2000年4月25日召开董事会，双方就合资企业第二被告对外的债权问题达成共识，就第一被告欠第二被告的债务可以通过起诉解决。但第二被告起诉后，第一被告的原法定代表人周某利用其作为第二被告法定代表人的特殊身份，出尔反尔，推翻董事会上已达成的共识，不同意起诉，导致第二被告起诉第被告被法院驳回．达到其逃避偿还债务的目的．已严重损害了原告及合资企业第二被告的合法权益。2000年8月16日．原告作为第二被告的合法股东．向珠海市香洲区人民法院起诉，请求判令第一被告偿还人民币2049497 08元及其利息给第二被告。这是一宗典型的股东派生诉讼案件。当今世界之先进国家都相继在引进、完善、改良各自的股东派生诉讼制度，以期在董事会和经理人员权力日益膨胀的环境下．尤其是给予弱小股东以更充分和有力的保护。由于我国现行《公司法》下，董事、高级职员的责任体系颇不完备，内部监督机制形同虚设，对于导入和构建股东派生诉讼制度的必要性，几已达成一致认同。笔者在比较研究的基础上，从实体法和程序法两个方面，就股东派生诉讼制度的实际操作，提出一些具体的意见。
股东派生诉讼公司法 篇5
2001年, 浙江五芳斋实业有限公司董事长赵建平因违法以公司资产向股东提供担保, 公司被迫背负连带赔偿责任。公司另一股东朱传林状告董事长损害公司利益, 请求法院判令赵建平赔偿公司经济损失, 法院最终判决董事长个人赔偿公司所遭受的损失。然而, 由于当时对这种股东代表公司起诉高管损害公司利益的行为, 旧的《公司法》还是一片空白, 在此情况下, 法院只有顶着“无法可依”的巨大压力, 创造性地司法, 以求周全地保护股东利益。而2006年起实施的新《公司法》确立了股东派生诉讼制度, 赋予了股东代表公司向侵权人提起诉讼的权利。有此制度, 遇到类似情形, 法官就能理直气壮地作出裁决。中国公司的大股东和高管们头上第一次悬起了这把“达摩克利斯剑”。
(一) 股东派生诉讼的定义
股东派生诉讼, 是指当公司的正当利益受到大股东、董事或其他人的侵害, 而公司拒绝或怠于通过诉讼追究侵害人的责任以及实现其他权利时, 具备法定资格的股东为了公司的利益, 依据法定程序以自己的名义提出的诉讼。
股东派生诉讼制度是由英国人在衡平法院首先创立, 后来在英美法系其他国家和大陆法系国家陆续引进并确立, 股东派生诉讼制度在这些国家获得很大的发展。实践证明, 股东派生诉讼制度在保护公司和中小股东的利益, 加强对公司董事、监事等高级管理人员经营活动的监督;在保障公司的稳健运作等方面也产生过重要作用。
股东派生诉讼程序在两大法系中有不同的称呼。在英美法系国家被称为“股东派生诉讼程序”;大陆法系国家中, 在法国法中被称为“股东个人为公司提起的实施”, 在日本商法的“公司法”中被称为“股东代表诉讼程序”。笔者认为将其命名为股东派生诉讼更具科学性, 因为股东派生诉讼不同于股东代表诉讼。使用“派生”一词能表明“股东的诉权系由公司的诉权派生而来, 股东本身不享有诉权”这层含义, 能够更为准确地表达这种诉讼的性质。除此之外, 命名为股东派生诉讼也能将其与我国《保险法》中的“代位求偿权”和《合同法》中的“代位权”相互区别, 使其概念定义得更为严谨、科学。
(二) 股东派生诉讼的特点
股东派生诉讼制度作为一种新的诉讼形态, 在以下方面表现出了其明显有异于一般诉讼的特点:
1. 股东派生诉讼制度限制了公司处分自己的实体权利
民法强调私法自治, 公司原本享有处分自己权利的自由, 无须他人干涉, 所以公司有权在自己利益受损时不行使诉权。股东派生诉讼制度规定原告股东可以代替公司行使诉权的行为, 干涉了公司的行为自由, 限制了公司处分自己的实体权利。
2. 股东派生诉讼制度忽视了公司的独立人格
公司人格的独立性主要体现在: (1) 公司财产独立; (2) 公司责任独立; (3) 公司存续独立; (4) 诉讼主体资格独立。因为提起派生诉讼的股东仅仅只是名义上的原告, 真正的原告是利益直接受到侵害的公司, 股东越过真正的原告直接起诉侵害公司利益之人, 忽视了公司的诉讼主体资格独立, 所以赋予股东的派生诉权从法理上说是损害公司人格的独立性的。
3. 股东派生诉讼制度间接否定了“资本多数决”原则
“资本多数决”原则是指表决权产生于持股数量的多数, 持有公司多数股份的大股东在公司居支配地位。由于“资本多数决”原则的采用, 使得大股东的意志能够上升为公司的意志, 从而对公司和其他小股东产生约束力, 并对公司和其他小股东的利益产生了深刻的影响。根据股东派生诉讼制度的规定, 当大股东、董事等作出一项决议存在危及公司利益的可能性时, 中小股东可以申请法院予以撤销或者宣告无效, 这无异于限制了大股东对公司权利的处分, 从而间接否定了“资本多数决”原则。
二、我国建立股东派生诉讼的法理依据及规定
(一) 建立股东派生诉讼制度的法理依据
股东派生诉讼制度的法理依据主要是源于公司投资主体的多元性与强化董事对公司的责任。无论是股份有公司还是有限责任公司, 其投资主体都是两人以上, 即投资主体具有多元性。这意味着不是所有股东都参与公司的经营, 只能由股东会推选出董事行使公司的经营管理权;不仅如此, 公司的股东投资后, 公司的财产便与股东的财产相分离, 股东不能直接支配和控制公司的财产, 公司的财产直接由董事支配和控制、公司成为股东的异化物。这样一来, 公司的董事和经理人员就有可能利用其经营管理权违背股东、股东会的意愿、公司的宗旨而从事某些不正当的活动。如同业经营, 侵吞公司的利益等。董事以自己的名义与自己或亲友的公司从事交易将公司的资金出借给亲友及他人, 以公司的名义为他人担保等行为, 都必然损害公司的利益。为了防止董事、经理的上述行为, 各国公司法均强化董事对公司的义务和责任。在董事控制公司的机关时追究董事、经理的责任往往是通过股东派生诉讼来实现的。由此可见, 股东投资的多主体性和股东财产与公司财产的分离是派生诉讼产生的一个极重要的依据。
(二) 我国新《公司法》中股东派生诉讼的规定
在我国新《公司法》中确立股东派生诉讼制度, 旨在法律层面有效约束公司的董事及其他高级管理人员对公司的侵害行为, 改善我国公司的治理结构。新《公司法》在第152条这样规定了股东派生诉讼制度:
董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的 (董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定, 给公司造成损失的) , 有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东, 可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的, 前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事, 或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼, 或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼, 或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的, 前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益, 给公司造成损失的, 本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
股东派生诉讼制度的规定将对提高我国公司治理水平、保护中小股东利益和公司利益起到重要作用。然而, 一个制度的设计是否适合该社会, 真正力量来源于法律的实施, 而该制度的实施还需要其他法律制度的紧密支持与配合, 股东派生诉讼制度仅在我国公司法152条有所规定, 因此, 司法实践中彰显出一些不足, 笔者就此提出自己的粗浅见解。
三、我国股东派生诉讼制度之缺陷
(一) 诉讼前置程序的制度设计无法避免股东滥用诉权
股东派生诉讼制度设计初衷之一是当公司利益受损, 而公司拒绝或怠于行使权利时, 股东直接为了公司利益, 间接为了股东自己利益所提起的诉讼。由于该诉讼对公司会产生重大影响, 故在程序上进行了严格的设计, 必须穷尽公司内部救济, 目的是给公司有检查自己行为的机会, 如果公司管理层同意股东的控诉请求, 公司便有机会和原告股东在正式起诉前和解。也就是说, 欲提起诉讼的股东应当以书面请求公司治理机构向人民法院提起诉讼。如果监事会、不设监事会的有限责任公司的监事, 或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼, 或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼 (除紧急情况下) , 那么股东就提起诉讼。
从我国公司法对该制度的设计中可以看出, 只要股东向监事会或董事会提出请求后, 无论监事会或董事会有何种正当理由, 只要拒绝或法定期间内未提起诉讼, 那么股东则可以以自己的名义提起派生诉讼, 也就是说, 即使受理股东请求的机构经过充分的调查研究, 认为股东要提起的代表诉讼属于滥用权利, 也无法对其进行阻止。那么, 我们国家的这个诉讼前置程序形同虚设, 同时也增加了法院的诉讼负担, 造成资源浪费。股东派生诉讼本身是为了维护公司的利益, 但如果前置程序不能很好地发挥作用, 就会给一些恶意诉讼或无端诉讼可乘之机, 这样不仅没有维护公司利益, 反而会给公司增加诉累, 并或多或少会给公司产生负面影响。
笔者认为我们国家关于股东派生诉讼制度的设计还要借鉴其他国家的经验, 例如美国, 当公司的董事会认为诉讼违反了公司的最佳利益, 作出拒绝起诉的决定时, 只要这一判断不存在违法或者明显不当, 股东就不得继续维持上述诉讼。
(二) 股东派生诉讼原告持股时间与数量要求设计不合理
所谓派生诉讼的“派生”一词可以这样理解:诉讼主体虽然是股东以自己的名义提起, 但这个诉权来自公司, 是在公司放弃诉权这一特定情况下法定代公司行使诉权, 也就是股东的这一诉权是从公司诉权中派生出来的, 既然是法定派生出来的权利, 这种权利实施的结果直接关系到公司和其他众股东的切身利益, 且诉讼结果对其他股东和公司均产生既判力, 因而原告必须能够公正且充分地代表公司和其他众股东的利益。从派生诉讼的代表性出发, 我们的法律必须对原告某些资格进行具体要求。
1. 派生诉讼前作为原告有限责任公司股东持股时间与数量要求
我国《公司法》股东派生诉讼原告资格设计如下:有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。我们国家立法机构可能考虑到有限责任公司是封闭性公司, 股东数量少且通常与公司联系紧密, 其不仅追求经济上的利益同时也积极参与公司的经营管理, 故在股东持股时间和数量上没有进行严格要求, 但是有限责任公司的股东可以将其持有的股份进行转让, 虽然不如股份有限公司方便快捷, 但也可以产生股权变动的结果。因此笔者认为, 有必要对有限责任公司提起诉讼的股东也进行资格限制, 例如在持股时间及数量上进行合理限制或者在公司法中规定若有限责任公司的股东向公司提出派生诉讼请求并在审查过程中限制股份转让。
2. 派生诉讼中法律对作为原告股东的某些规定
我国《公司法》在派生诉讼股东资格问题上侧重于诉讼前股东资格的规定, 忽视了派生诉讼中股东资格的研究, 若某一股东在穷尽了公司内部救济后向人民法院提出派生诉讼请求后, 将自己所持有的股权或股份进行了转让, 这时派生诉讼的原告已经与公司没有任何利益关系, 根据人趋利避害的利益本性, 既然公司的利益已经与原告没有关系, 原告不能尽其所能去维护公司利益。因此笔者建议《公司法》应在派生诉讼过程中对股东持股时间或转让股份 (股权) 进行限制。虽然法律不能穷尽所有社会现象, 但针对某些特定现象我们不得不进行思考:《公司法》中已经规定了有限责任公司股东资格可以继承, 但公司章程另有规定的除外, 对于股份有限责任公司股东资格是否能够继承没有规定。如果提起派生诉讼的股东死亡, 而有限责任公司章程规定股东资格不可以继承的情况下, 这种派生诉讼应如何解决, 如果简单地按《民事诉讼法》的规定原告死亡没有继承人而终结诉讼, 那么公司利益被损害这一事实同样无法得到司法救济, 因此, 笔者建议能否在《民事诉讼法》修订的过程中, 将股东派生诉讼作为特殊诉讼程序给予规定, 即:一旦诉讼中由于不可抗力的事由致使诉讼无法进行下去, 那么公司作为诉讼的直接受益人是否应该以原告身份继续诉讼。若公司管理机构出现违法或违章行为, 那么独立董事、工会或其他一定比例利益相关人可以代为诉讼。
(三) 股东派生诉讼中费用的承担抑制股东提起派生诉讼的热情
股东派生诉讼作为一种诉讼必然会产生诉讼成本, 即时间成本与金钱成本。这些诉讼成本由谁来负担呢?我国《公司法》只是简单将这一制度引进并没有将配套的法律措施给予建立起来。
1. 派生诉讼中预缴案件受理费
股东在提起派生诉讼时, 法院会依法要求作为原告的股东预缴案件受理费。但是, 如果将派生诉讼视为财产案件并依原告股东的请求额计算受理费的话, 将会增加原告的诉讼负担, 从而在客观上限定了一部分股东派生诉权的行使。因此, 为了解决提起派生诉讼难的问题, 使股东派生诉讼发挥其应有的监督公司经营的作用, 日本于1993年修改商法, 将股东派生诉讼视为非财产请求权诉讼, 一律按8200日元收费。韩国民事诉讼等印花税法也将股东派生诉讼视为无法知道诉价的诉讼, 不考虑请求金额, 一律将诉价作为1000万韩元, 计算印花税诉价的5%) 。从日韩两国的立法经验可知, 虽然股东派生诉讼往往会涉及到损害赔偿的问题, 理论上原告股东应当与其他财产案件的原告一样, 按照争议的金额和法定比例预缴诉讼费用, 但是考虑到原告股东提起派生诉讼是为了维护公司的整体利益而非自己的个人利益, 因此为了鼓励派生诉讼, 加强公司经营的监督, 宜将股东派生诉讼视为非财产诉讼来计算诉讼费用, 在这方面我国立法应予以借鉴。
2. 派生诉讼费用担保制度
派生诉讼费用担保制度是指原告股东提起派生诉讼时法院有权根据被告的申请而责令具备一定条件的原告向被告提供一定的金额担保, 以便在原告股东败诉时, 被告能在原告提供的担保金额中取得诉讼费用补偿的制度。对于我国派生诉讼是否提供担保的问题, 笔者认为应借鉴国外一些做法。在美国, 是否需要提供担保交由法院来裁决, 只有在明显缺乏合理诉因或初步看来似乎没有法律依据的情况下, 法院才要求原告股东提供担保。在日本, 只有被告能证明原告出于恶意起诉, 法院才可要求原告提供担保。我国在构建股东派生诉讼制度时, 为了使提起派生诉讼的原告股东不致因为诉讼费用担保而退却, 同时又能对恶意派生诉讼有所威慑, 宜将是否提供担保交由法院判断。判断标准可规定为原告股东对股东代表诉讼之提起是否有恶意或依据的事实是否存在, 同时要求被告在申请法院责令原告提供费用担保时负举证责任, 否则, 原告不承担诉讼费用担保之义务。
3. 赋予胜诉股东诉讼费用补偿请求权
股东派生诉讼做为一种诉讼, 必然会有诉讼成本, 即时间成本和经济成本, 按照我国《民事诉讼法》的规定, 如果原告胜诉时, 其预缴的诉讼受理费和其他法定诉讼费用应由被告承担, 但其所支付的律师费及其他合理费用, 则无权获得补偿。笔者认为股东派生诉讼不能简单地适用于该规定, 理由如下:一是股东提出派生诉讼是在利益的驱使下所为的行为, 若诉讼成本大于其因此获得的收益, 那么, 将会影响起诉的积极性, 从而抑制那些对公司确有价值的诉讼;二是股东派生诉讼的胜诉所得归于公司, 其他股东也将因此而受益, 搭便车的情形由此而生, 造成即使出现了派生诉讼的法定情形, 但股东们互相推诿不积极启动诉讼。在美国, 作为一般原则, 当代表诉讼获胜给公司带来利益时, 原告股东有权从公司获得一笔合理的补偿。日本《商法典》第268条第2款也规定, 若原告胜诉, 其可向公司请求归还因提起诉讼所支出的律师费用和其他相关费用。笔者认为, 为调动广大股东监督公司经营的积极性, 有效地维护公司和股东的合法权益, 我国应借鉴美国、日本的立法例, 赋予胜诉股东诉讼费用补偿权, 即原告股东除有权依《民事诉讼法》从败诉的被告那里获得其预缴的法定诉讼费用的补偿外, 还有权请求公司在原告股东支付的律师报酬及其他必要费用内支付相当合理的补偿, 其他必要费用主要包括交通费、食宿费、误工损失、复印费、电话费、电传费等不能从败诉被告处获得补偿的费用。
(四) 股东派生诉讼胜诉后所得利益的承受不能体现公平
原告胜诉即表明公司的合法利益曾遭受被告不法行为的侵害, 公司的利益将依判决之执行而得到恢复, 起诉之股东和其他股东均按其持股比例间接受偿权, 但是在某些特定场合下, 这一规则对提起诉讼的原告股东有失公平。例如, 当侵害公司利益的主体是公司的某一股东时, 虽然通过股东派生诉讼能使公司利益恢复原状, 但是有过错的股东仍然能够与无过错的股东 (含胜诉股东) 一样平等地从中受益, 甚至那些侵害公司利益的大股东也能从其自身所支付的赔偿金中获得收益, 这对胜诉的原告股东来说有失公平。如果在派生诉讼中被告是公司的大股东, 公司利益的恢复使他 (它) 又成了最大的受惠者, 这势必使派生诉讼没有达到其立法目的。因此, 各国法律都规定要对提起派生诉讼的股东给予合理的赔偿或补偿。
1. 法院判令被告直接向原告股东赔偿
在美国, 某些情况下法官可以根据原告股东持股比例判令被告将赔偿利益直接给付原告, 而不是给付于公司, 这些情况包括: (1) 如果被告还是多数股东且控制整个公司时, 赔偿付给公司无异使被告在败诉时获得巨大利益; (2) 大部分股东是作为诉因的违法行为的教唆者或支持者, 此时将赔偿付给公司等于是让违法行为者及其支持者获益; (3) 大部分股东是无资格起诉的股东, 例如是起诉后才取得股票的股东, 他们并未因被告的违法行为在事实上遭受损害, 赔偿付给公司就使得这些股东额外获利;如果原公司因合并而消灭, 则赔偿应直接给付给原公司的股东, 否则合并后存续公司的股东将获得不当得利。
2. 由公司向原告股东补偿
日本《商法典》第268条规定, 股东胜诉时, 在诉讼过程中除了诉讼费用以外所支出之必要费用以及所支付的律师报酬, 该股东可以请求公司在其支出之费用范围内以及报酬额范围内支付相当之数额。美国早期判例主张只有公司从派生诉讼中获得财产利益时, 原告股东才可以从公司就其支付的必要费用请求获得补偿。但美国现代的判例则倾向于认为只要公司从派生诉讼中获得实质性利益, 即使从中未获得特定数量的金钱财产, 仍应许可原告股东获得合理补偿。
笔者认为我国有必要借鉴美国的判例法及日本的有关规定, 采取列举的方法规定哪些情形下赋予胜诉的原告股东按持股比例直接受偿的权利。但是, 这一权利应以不损害公司债权人和职工利益为限。
结语
最后, 正所谓“没有不好的法律制度, 只有不好的制度设计”, 要使股东派生诉讼制度更好的发挥作用以实现其立法目的, 就必须在法律上对其进行合理的制度设计, 特别是在我国这样一个公司制度和公司相关立法都不够发达和完善的国家, 对股东派生诉讼进行有效的法律规制就更显得尤为重要, 否则, 不仅无法实现该制度的立法目的, 还很有可能引发其他的立法问题和社会问题。
摘要：我国2005年修订的《公司法》新增了股东派生诉讼制度, 成为我国公司法律修改史上的一大突破。该制度具体体现在新《公司法》第152条, 作为从国外立法中移植的一种新制度, 由于没有其他法律制度的配套规定, 难免会在中国这块法律土壤中产生短暂的水土不服现象。对股东派生诉讼制度进行探析有利于更好地保护股东 (特别是中小股东) 的利益, 优化我国的公司制度, 促进社会主义市场经济的发展。
论股东派生诉讼制度 篇6
新公司法创设了很多新的制度, 其中公司法第152条规定的股东派生诉讼制就是公司法修订的亮点之一。但由于股东派生诉讼制度本身的复杂性与公司规定的粗糙性, 难以在实践中充分发挥该制度应有的功能。本文尝试评析公司法152条确立的股东派生诉讼制度, 指出尚存的不足, 并提出一些完善的对策, 以求证于方家。
一、股东派生诉讼制度简介
从股东诉讼是直接为个人利益还是直接为公司利益的角度划分, 股东诉讼制度包括股东直接诉讼和股东派生诉讼。股东派生诉讼是指当公司的正当权益受到他人侵害, 特别是受到控制股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉讼权利时, 符合法定条件的股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼, 追究其法律责任的诉讼制度。
我国公司法152条确立的股东派生诉讼制度主要包括以下内容:1.当董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定, 给公司造成损失的, 有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东, 可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事就董事、高级管理人员的行为向人民法院提起诉讼;2.当监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定的, 前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼;3.监事会、不设监事会的有限责任公司的监事, 或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼, 或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼, 或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的, 前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼;4.他人侵犯公司合法权益, 给公司造成损失的, 有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东, 也可以依照前述规定书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事或者监事向人民法院提起诉讼, 或者在特定情况下直接向人民法院提起诉讼的权利。
公司法第153条规定了股东直接诉讼制度, 具体内容是当董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定, 损害股东利益的, 股东可以向人民法院提起诉讼。我们可以通过分析股东直接诉讼与股东派生诉讼的区别来进一步认识股东派生诉讼的特点。首先、在起诉原因方面, 为股东直接诉讼是由于董事、高级管理人员的行为直接损害了股东的利益;而股东提起派生诉讼并不是因为股东的利益直接受损, 而是因为公司利益受损;其次, 在起诉主体上方面, 股东直接诉讼的适格主体包括任何股东, 而股东派生诉讼则对起诉主体限制设置了持股比例的限制;再次、股东派生诉讼还设置了起诉的前置条件, 即是要先请求董事会或者监事起诉, 只有在特殊情况下才可以绕过该程序直接向法院提请起诉。
两大制度存在如此区别究其原因在于制度的产生背景以及设计的宗旨不同。股东派生诉讼制度功能在于通过赋予那些由于所有权与经营权分离而无法维护公司利益和自己利益的股东一种超越公司内部控制的司法救济权, 追究侵害公司利益的人的责任, 从而平衡严重失控的公司治理结构, 达到维护公司的合法权益, 并最终保护股东尤其是中小股东利益的目的。
但是, 股东派生诉讼提起权在发挥其积极作用的同时, 也存在着被滥用的危险, 这是因为作为股东共益权之一种的派生诉讼提起权具有不同于一般股东权的特点。一方面派生诉讼提起权赋予了股东越过公司直接起诉侵害公司利益之人的权利, 在一定程度上忽视甚至限制了公司的独立诉讼主体资格。 (1) 根据资本多数决原则运作的股东会及根据多数决原则选举产生的董事会、监事会拒绝或怠于起诉侵害公司利益之人时, 不追究侵害公司利益之人的责任是公司的多数意思, 本应得到尊重。然而, 派生诉讼提起权却在此种情形下赋予了少数股份股东代为行使公司的诉权, 这等于否定了资本多数决原则的合理有效性。 (1) 正是由于派生诉讼请求权具有上述异于一般股东权利的特殊性, 如果其具体规则设计不当, 容易被滥用, 从而会妨害公司的正常运营, 这也是新公司法赋予股东派生诉权同时对该权利进行了适当的约束 (包括起持股比例、前置程序限制等) 的原因。
二、股东派生诉讼制度存在的问题
根据前面对股东派生诉讼制度的介绍, 股东派生诉讼是为公司利益的诉讼, 股东并不能从中直接受益, 然而诉讼是需要成本的, 除了少数大股东以外, 原告股东从诉讼种获得的收益一般来说都远低于其所支出的费用, 往往得不偿失;此外, 由于胜诉所得归公司, 其他股东也将因此受益, 这会使股东产生搭便车的心态:所以, 理智的股东一般是不会提起股东派生诉讼的。因此, 股东派生诉讼制度要考虑对股东的激励, 不然会使该制度丧失应有价值。但过多的激励会诱导恶诉, 约束不当又会挫伤股东的积极性, 因此, 既鼓励股东积极提起必要的派生诉讼, 又防止恶意股东滥诉而危害公司正常经营成了股东派生诉讼面临的难点。我国新公司法第152条虽然对股东派生诉讼做了较为详细的规定, 但对股东的激励非常不足, 约束机制也不够健全, 对恶意诉讼的股东缺乏实际的约束。具体表现如下:
(一) 激励机制薄弱
1. 股东的诉讼成本负担不明
如前文所言, 股东派生诉讼是股东为公司利益的诉讼, 其胜诉后果归公司。那么股东提起派生诉讼所支付的成本, 包括案件受理费、律师报酬及其他必要费用如交通费、食宿费、误工损失、复印费、电话费、电传费等, 如何解决呢?不合理的成本负担, 会制约股东提起诉讼的积极性, 立法应对该费用的承担作出明确的合理的规定。可惜, 公司法对词没有界定。
2.缺乏激励措施
由于新公司法对提起派生诉讼的股东并没有相应的激励措施, 股东的激励仅仅来源于通过胜诉所维护的公司利益中间接享受的利益。理智的股东会也很可能怠于行使该权利。
(二) 制约股东滥用权利的机制不健全
1. 没有对恶意诉讼股东作出实质性限定
派生诉讼具有代表性和代位性的双重特征, 提起派生诉讼的股东在取得公司代位资格的同时, 也代表了其他股东的利益。由于判决对其他股东有既判力, 因此有必要要求原告股东公正地代表其他股东的利益。虽然公司法通过持股比例对股东起诉资格作出限定, 但是对于达到持股比例却欲恶意诉讼的股东显然没有实质的约束力。从派生诉讼比较发达的美国来看, 出于各种不正当目的而滥用派生诉讼提起诉权的情形时常发生。主要表现为:原告股东和律师为获得个人利益而与董事同谋提起的投机诉讼。股东为争夺公司控制权而提起骚扰性诉讼。股东为谋取非法利益而向公司提起勒索诉讼等。为此, 有必要通过约束机制限制恶意股东的诉讼。
2.前置程序的“情况紧急”外延不明
前置程序是对股东滥用诉权的约束之一, 只有被拒绝提起诉讼, 或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼, 或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的, 股东才有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。但关于情况紧急的内涵很模糊, 有必要对此作出界定。
三、完善股东派生诉讼制度的若干建议
充分发挥股东派生诉讼制度的功能与价值, 需要建立相应的激励机制以及健全约束机制。
(一) 建立激励机制
1. 确立诉讼费用的分担原则
新公司法并没有对股东派生诉讼的案件受理费作出专门的规定。依据现有立法, 原告股东应当与其他财产案件的原告一样, 按照争议的金额和法定比例预缴诉讼费用。那么如果胜诉了, 按照我国《民事诉讼法》的规定, 原告预缴的诉讼受理费和其他法定诉讼费用应由被告承担, 原告股东承担的是被告不能支付的风险以及其他的诉讼支出。如果败诉, 包括案件受理费在内的所有诉讼支出均由原告股东承担。鉴于诉讼利益归公司以及全体股东, 由原告股东来承担诉讼成本, 对原告不公平, 在实践中, 也难以激励股东提起必要的派生诉讼。所以, 本文认为, 基于股东派生诉讼的特点, 应该由被代位人———公司来承担由原告股东承担的费用。具体而言, 对于胜诉案件, 原告股东所支付的律师费及其他合理费用, 因无权从被告处获得补偿, 应当允许股东向公司申请补偿。如果败诉, 则要区分善意诉讼还是恶意诉讼, 对于善意诉讼, 应该允许原告股东向公司报销包括案件受理费在内的相应诉讼费用, 对于恶意诉讼, 则由原告股东本人承担所有支出。
2. 把派生诉讼视为非财产诉讼以解决案件受理费问题
诉讼费用分担原则的确立, 使公司以及被告成为最后费用的承担者, 但由于诉讼的不确定性、原告股东受益的间接性以及搭便车心理等因素的存在, 仅确立该原则, 对于激励股东提起必要的派生诉讼仍是不足的。为了进一步鼓励派生诉讼, 加强公司经营的监督, 可以考虑将股东派生诉讼视为非财产诉讼来计算诉讼费用。把派生诉讼视为非财产诉讼在其他国家也有立法例, 如日本于1993年修改商法, 将股东派生诉讼视为非财产请求权诉讼, 一律按8200日元收费, 韩国民事诉讼等印花税法也将股东派生诉讼视为无法知道诉价的诉讼, 不考虑请求金额, 一律将诉价作为1000万韩元, 计算印花税 (诉价的5%) 。
3. 在特定情形赋予胜诉股东直接受偿权
根据股东派生诉讼的特性可知, 派生诉讼的胜诉利益应当完全归属于公司, 原告股东只能实现按其持股比例间接受偿权, 但在某些场合下, 这一规则对提起诉讼的原告股东有失公平。例如, 当侵害公司利益的主体是公司的某一股东时, 虽然通过股东派生诉讼能使公司利益恢复原状, 但是有过错的股东仍然能够与无过错的股东 (含胜诉股东) 一样平等地从中受益, 甚至那些侵害公司利益的大股东也能从其自身所支付的赔偿金中获得收益, 这对胜诉的原告股东来说有失公平。在美国, 判例法承认原告股东在以下三种情形下享有直接受偿权: (1) 代表诉讼对于滥用公司财产的内部人员提出时; (2) 代表诉讼中存在善意股东与有过错的股东时; (3) 公司不再是持续运营的兴旺企业时。因此, 为了保护无过错股东提起派生诉讼的积极性, 我国有必要借鉴美国的判例法, 在上述三种情形下赋予胜诉的原告股东按持股比例直接受偿的权利。当然, 这一权利应以不损害公司债权人和职工利益为限。
4. 确立由公司所在地管辖原则
为了追究对公司有控制权的某些董事、监事、高级管理人员违反行使职权给公司造成损失时的责任, 被告往往是控制公司的某些董事、监视、高级管理人员, 如果按照原告就被告的原则, 由于被告人数不是单一的, 确定管辖比较困难, 再者, 损害的结果是公司利益受损。所以, 建议借鉴日本立法, 对于我国股东派生诉讼规定由公司所在地法院专属管辖, 这样做有利于维护公司利益和股东利益, 也有利于提高诉讼效率, 节约诉讼成本。
(二) 健全约束机制
尽管我们要鼓励股东在必要的情况下提起派生诉讼, 捍卫公司利益, 但也要防止股东提起不必要的派生诉讼而妨害公司的正常运营, 尤其是在确定相关费用由公司承担的情况下。为此, 我们需要进一步健全对股东派生诉讼的约束机制。具体来说, 可以考虑引进诉讼担保制度防止股东恶意诉讼。为防止约束不当, 在立法模式的选择上, 可以借鉴美国加州和日本、韩国的做法, 将是否提供担保交给法院来判断。判断的标准是原告股东行使派生诉讼提起权是否有恶意, 同时被告在申请法院责令原告提供费用担保时负举证责任, 否则, 原告不承担诉讼费用担保之义务。法院在审查股东是否恶意时应考虑以下因素: (1) 原告股东行使派生诉讼提起权是否缺乏使其所在公司或该公司的股东受益的合理可能性; (2) 原告股东是否充分了解诉讼的性质、目的与后果; (3) 其他股东是否广泛支持该诉讼; (4) 原告股东是否曾经参与、批准或者默许过所俗称的侵害公司利益的行为; (5) 原告股东所诉的被告是否参与任何被起诉的行为以及其他由被告证明的原告对行使派生诉讼提起权存有恶意的情形。
结论
总之, 充分发挥股东派生诉讼制度的功能, 必须要在鼓励中小股东提起派生诉讼与防止恶诉之间找到适当的平衡点。目前公司法的规定仍不能很好的解决这问题, 我国应该在以后的立法与实践中强化对股东提起派生诉讼的激励, 并健全相应的约束机制。
摘要：公司法确立了股东派生诉讼制度, 对提高我国公司治理水平, 保护中小股东利益和公司利益起到重要作用。但仍存不足, 需要在今后的立法与实践中进一步完善。
关键词：新公司法,股东派生诉讼,股东直接诉讼
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股东派生诉讼制度浅议 篇7
关键词：派生诉讼,法律地位,费用担保
一、股东派生诉讼制度的含义和特征
股东派生诉讼, 又被称为股东代表诉讼或股东衍生诉讼, 是指当公司的正当权益受到他人, 尤其是受到控股股东、董事、经理及其他高级管理人员等的侵害, 而公司不能或怠于追究侵害人的责任及实现其他权利时, 符合法定条件的股东为了公司的利益, 依据法定程序, 以自己的名义对侵害人提起诉讼, 追究侵害人法律责任的制度。有如下特征: (1) 股东派生诉讼是基于股东身份而产生的诉讼。因此, 该种诉讼是一种特殊的民事诉讼, 但民事诉讼法并不直接规定这一形式, 从国外的有关立法来看, 股东派生诉讼主要是对中小股东保护的特殊措施由公司法或证券法来规定的。 (2) 股东派生诉讼的目的是弥合公司因经营管理机关过错所受的损失, 包括积极的和消极的损失, 即公司损失了不应损失的利益或公司应当增加利益而未能增加。只有在公司利益因经营管理机关过错而造成损失的基础上, 股东才可以代位公司提起派生诉讼。如果是仅损害部分公司股东的利益, 而于公司利益无损, 那么受损股东只能以自己的名义提起损害赔偿的请求。 (3) 股东派生诉讼是股东以自己的名义提起的诉讼。股东派生诉讼尽管是由股东代表公司利益提起的诉讼, 但并不是以公司名义提起的, 因为如果存在着公司不能或怠于行使诉权的情况下, 仍然坚持要由公司以自己的名义提起诉讼的话, 不仅事实上不可能, 而且在法律上也存在着难以逾越的障碍。 (4) “用尽公司内部救济”原则的采用。股东派生诉讼是作为原有公司内部监督制度失灵的补救设计存在的, 故其适用的前提之一就是公司内部救济手段的用尽。
二、我国《公司法》中股东派生诉讼制度的相关问题探究
我国修订后的《公司法》第152条正式确立了股东诉讼派生制度, 现就相关问题探讨如下:
1. 股东派生诉讼的对象范围。
对此主要有两种立法例。一种以美国为代表, 派生诉讼的对象范围十分广泛, 包括就大股东、董事、高级管理人员、雇员和第三人对公司实施之不正当行为提出禁止、撤销和赔偿等。一种以日本为代表, 派生诉讼的对象范围相对狭窄, 股东可就董事、检查人、发起人、清算人、以明显不公正价格认购股份者提起代表诉讼。就我国公司法而言, 因为第152条第3款规定:“他人侵犯公司合法利益, 给公司造成损失的, 本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”所以笔者认为, 我国股东派生诉讼的对象范围应当包括董事、监事、高级管理人员和他人, 这里关键是对于“他人”的理解。笔者认为, 这里的“他人”应当包括除了董事、监事、高级管理人员以外的所有对公司实施不正当行为而对公司负有民事责任的当事人。
2. 公司在股东派生诉讼中的法律地位。
股东派生诉讼的提起, 诉因源于公司而不是原告股东, 这就使得公司在派生诉讼中处于一种特殊的地位。由于我国公司法没有明确规定, 主要存在两种观点, 一种观点认为, 公司既不是原告, 也不是被告和第三人;另一种观点认为, 可以将公司视为无独立请求权的第三人。笔者认为, 首先, 公司不应当是原告, 因为原告是以自己的起诉行为来维护合法权益, 由于公司对于侵权行为的懈怠态度, 当少数股东起诉时, 公司的原告资格已丧失。其次, 公司也不应当是被告, 因为确定被告是依诉请, 派生诉讼的诉请是保护公司利益追究侵权行为人的责任, 而公司不能损害自己;且按照一般的民诉理论, 公司作为被告就应当承担诉讼带来的不利后果, 而不应当享受原告股东胜诉的利益。第三, 公司也不应当是派生诉讼中的第三人, 因为原告股东行使的请求权就是公司所享有的请求权, 可见公司不是无独立请求权的第三人。因此, 公司也不是有独立请求权的第三人。但在实践中, 公司必须参加到诉讼中来, 将公司视为无独立请求权的第三人较为适宜, 但还需要法律将其作出明确规定。
3. 股东派生诉讼之管辖。
我国民诉法中对于普遍管辖的规定, 通常实行原告就被告原则。但笔者认为, 在股东派生诉讼中, 由于被告通常为多数人且可能遍及全国各地, 如果还实行原告就被告原则, 就会给原告带来一系列的问题, 特别是诉讼成本不经济。因此, 在我国的司法实践中, 可以考虑借鉴日本商法之规定, 对派生诉讼实行专属管辖, 由公司所在地法院管辖。
4. 股东派生诉讼中的诉讼费用担保。
由于股东派生诉讼制度是一把双刃剑, 为防止股东滥用派生诉讼的诉权, 在法律上有必要规定诉讼费用担保制度。笔者认为, 一方面, 为防止原告股东滥用诉权而影响公司的正常经营与浪费司法资源, 应当规定诉讼费用担保制度;另一方面也应看到股东派生诉讼的目的是为了维护公司的利益, 所以诉讼费用的担保金额不宜过高, 否则, 对原告来说风险太大, 也会客观地妨害股东行使诉讼的权利, 起不到设立该制度的目的。
5. 股东派生诉讼中的诉讼结果承担。
这要分两种情况:一是判决原告胜诉, 则判决的效力及于原被告双方和公司, 它表明公司的合法利益曾受到被告不法行为的侵害, 公司的利益将依判决之执行而得到恢复, 起诉之股东和其他股东均从中间接受惠。二是判决原告败诉, 则判决的效力不仅及于原被告双方和公司, 而且还及于其他股东, 即其他股东不得就同一事由再次提起股东派生诉讼。
参考文献
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[2]王丽娴, 巫庆华:股东派生诉讼制度研究[J].重庆邮电学院学报 (社会科学版) , 2006 (1) , 第100页。
论我国的股东派生诉讼制度 篇8
关键词：股东派生诉讼制度,前置程序,现状及缺陷,完善措施
一、股东派生诉讼制度的概念
股东派生诉讼, 又称为股东代表诉讼, 是指当公司的合法权益受到他人侵害, 特别是受到有控股权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉权时, 符合法定条件的股东以自己的名义为公司利益对侵害人提起诉讼, 追究其法律责任的诉讼制度。股东派生诉讼制度是一种独特的事后救济责任机制, 对于维护股东的合法权益有着重要意义, 而中国在新修订的《公司法》中也规定了该制度, 具体内容体现在《公司法》第150条与第152条中。
二、股东派生诉讼的前置程序
股东派生诉讼的前置程序, 也就是提起该种诉讼的起诉条件, 如果不具备这些条件就不能提起股东派生诉讼。股东派生诉讼的前置程序必须包含以下三个内容:
1、原告股东必须满足起诉的主体条件, 即必须达到一定的持股比例和持股时间, 能够充分代表其他股东和公司的利益, 才能提起股东派生诉讼。
2、必须有向董事会或者监事会请求诉讼的程序, 而且必须提出书面申请。
3、必须有董事会或者监事会拒绝或怠于诉讼的情形, 即明确拒绝提起诉讼, 或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼。只有在特殊情况下若不立即提起诉讼将会使公司利益遭受难以弥补的损害时, 才能以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
只有符合以上前置程序, 股东才能提起派生诉讼, 这样可以尽量维护公司正常的运营, 给公司相关机关一个履行职责的机会, 并通过这样一种程序缓冲, 给股东更多的思考空间, 是诉讼更趋理性化, 过滤不成熟的诉讼, 避免公司的相关机关随时处于诉讼威胁的境地。但是对于“情况紧急”应当如何界定, 法律并未明确规定。在司法实践中, 普遍认为在以下情况下原告股东可以不必经过前置程序而直接提起派生诉讼: (1) 因等待法定期限将给公司造成不可弥补的损失; (2) 董事、监事及高级管理人员全部或过半数均为加害人; (3) 董事、监事及高级管理人员等在所诉过错行为人的控制之下; (4) 董事、监事及高级管理人员等否认所诉过错行为的发生; (5) 董事、监事及高级管理人员等已批准过错行为并已实施; (6) 其他情况紧急, 不需要经过前置程序的情形。
三、我国股东派生诉讼制度存在的缺陷与完善
(一) 前置程序尚不完备
1.在前置程序中规定的受理机关是:如果是董事、高级管理人员的部分或全体被诉, 则受理机关是监事会;如果是监事的部分或全体被诉, 则受理机关是董事会。但是并未规定当监事和董事同时被诉时由何种机关来接受股东的请求, 这是现行《公司法》的一个不足。
2.对于“情况紧急”没有明确的法律规定, 致使在司法实践中难以认定。
(二) 诉讼费用担保制度不够完善
诉讼费用担保是指法院在受理案件之前或诉讼过程中应被告的请求要求原告提供一笔资金或财产, 以对其败诉的情况下因诉讼产生的费用及可能给被告造成的损失进行担保的制度。在股东派生诉讼中引入诉讼费用担保制度主要是为了防止滥诉、恶诉的现象。然而在新《公司法》中并没有相关的规定, 这样可能导致原告败诉给被告造成了重大损失, 而原告诉前不提供担保, 又无力赔偿损失, 使得被告遭受的损失难以弥补。
(三) 对原告股东资格的规定不明确
我国新《公司法》针对有限责任公司和股份有限公司作出了不同的规定, 但在立法中有两个问题未加以规定。一是持股时间何时起算, 实务界一般认为自股东起诉之日向前推算满180日即符合持股时间。二是起诉人在侵权行为发生时是否必须持有本公司股份的问题, 尚无定论。
(四) 诉讼赔偿的归属未作明确规定
新《公司法》对诉讼赔偿问题没有作出明确规定, 如果原告胜诉, 若不当行为人是公司的大股东, 则从他们手里取回的赔偿金仍然归于公司, 那么他们将会间接从自身支付的赔偿金中分享利益, 这对于提起诉讼的股东来说是显失公平的。同时对于善意原告方因败诉可能出现承担不合理的损失也没有有效的防范补救措施。
(五) 公司在派生诉讼中的诉讼地位规定不明确
公司在股东派生诉讼中处于什么样的诉讼地位, 法律并无明确规定, 因此使其地位十分尴尬。公司到底是真正的原告, 还是诉讼第三人, 有待于相关立法进行进一步的明确。
浅析我国股东派生诉讼制度之原告 篇9
关键词：股东派生诉讼,原告范围,持股比例,持股时间
在公司迅速发展的同时必定会带来诸多问题, 例如大股东与小股东、股东与经营者之间的矛盾突出, 出现许多大股东侵犯小股东权益、经营者为谋取私利而侵犯公司利益的案例。中国于2005年将股东派生诉讼制度引入《公司法》, 确立此制度为那些间接受到侵害的中小股东维护自己的利益提供了一条新的法律途径。但由于该项立法太过笼统导致实践性不强进而减弱了该制度在我国本应发挥的作用。公司法司法解释四对该制度作了细化但并没有涉及原告资格问题, 最新修订的《公司法》也没有涉及此问题, 因此对股东派生诉讼制度的原告资格问题进行研究就显得更加紧迫与必要。
一、股东派生诉讼制度的原告之范围
从我国《公司法》第151条中可以看出我国股东派生诉讼的原告范围采取纯粹股东说, 既有资格提起诉讼的仅限于公司股东, 只要没有公司股权即使与公司有利害关系的人也没有资格提起股东派生诉讼, 该范围被严格限定不能做扩大解释。股东向公司出资从而获得股权, 而派生诉讼又是基于股权产生的, 如果没有股权当然没有资格提起股东派生诉讼。与纯粹股东说相对应的是利益相关者说, 此说认为股东和与公司有利害关系的人都有资格提起股东派生诉讼。
根据不同的标准可以将股东分为记名股东与隐名股东, 有表决权的股东和无表决权的股东等等类别, 是否任何类别的股东都有资格提起股东派生诉讼是值得仔细研究的, 目前我国尚没有对隐名股东的概念进行明确的规定, 因此隐名股东要提起股东派生诉讼是没有法律依据的, 也就是说我国现在还不承认隐名股东有资格提起股东派生诉讼。有无表决权与是否拥有股权并没有联系, 因此有无表决权并不是限制股东提起股东派生诉讼的因素。
二、原告股东持股比例分析
《公司法》对有限责任公司的股东提起股东派生诉讼无持股比例的限制, 以下只研究股份有限公司的股东持股比例问题。《公司法》第151条对股东持股比例的规定为, 股份有限公司的股东必须单独或合计持有1%以上的股份。但硬性的规定1%的指标是不合理的.
第一, 持股数量低于1%的股东未必就会提起恶意诉讼, 高于1%的股东就不会提起恶业诉讼。用1%来判断提起派生诉讼的股东是恶意还是善意, 并不能保证100%准确。第二, 我国的股份有限公司的股份相对分散且有很多投资者投资证券带有投机性质属于短线交易, 使得单独或合计持有1%的股份是有相当难度的, 这导致许多利益受到侵害的但持股比例未到达1%的股东无法成为适格原告从而无法运用法律维护自己的利益, 出现用脚投票的情况。第三, 我国自古以来便有厌诉的传统, 因此我国法律应当鼓励中小股东勇敢运用法律维护自己的利益, 不应用持股比例的技术手段对股东派生诉讼设置过高的门槛。
三、原告股东持股时间分析
股份有限公司的股东提起股东派生诉讼有时间上的限制, 既股东应持续持有股份至少180天以上。此项规定的目的是防止滥诉和恶意诉讼, 防止有些股东由于一时冲动而提起诉讼。规定180日持股时间并无不妥, 但仅仅规定持股时间则太过笼统, 会导致出现新问题后束手无策的情况。例如不法行为发生在持股之前且该股东持股时间已满180天的是否可以提起股东派生诉讼, 我国法律并无名文规定, 由此而导致判决不统一的情况时有发生。上述情况容易滋生恶意诉讼, 当事人发现不法行为后买入股份, 只要等到180日以后就可以向法院提起股东派生诉讼, 从而牟取利益。但也不能肯定所有不法行为发生在持股时间之前的股东都会提起恶意诉讼, 因此应该分情况分析。如果当事人明知不法行为发生且以下跌的股价买入股份的, 若要提起股东派生诉讼则应举证自己的主观善意性, 若该股东明知不法行为发生但以合理价格买入股份的或者不知道不法行为发生的, 持股180天后可以提起股东派生诉讼。其中不法行为发生存在隐蔽性的以披露不法行为的时间为发生时间。另外我国公司法要求原告股东在诉前180天和诉讼期间都必须保持股东身份, 否则将失去原告资格。笔者认为此限制过于机械, 应该制定例外情况。当原告丧失股东身份是由公司的大股东、董事等故意行为造成的, 而非自己的原因造成的时, 原告资格应得以维持。
原告资格的界定是股东派生诉讼制度中极为关键的一环, 因此对适格原告资格进行严谨仔细的研究与设计就显得尤为重要。希望以后修订公司法与制定司法解释时重视该制度的改良, 以增强该制度在实践上的灵活性与可操作性, 使得股东派生诉讼制度得以真正发挥其应有的作用。
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