定罪标准

定罪标准（共12篇）

定罪标准 篇1

1997 年刑法是对1979 年刑法的全面修订, 并在扰乱市场秩序罪中增加了“非法经营罪”这一具有兜底性质的具体罪名。尽管时至今日历经9 次刑法修正案, 但是却对非法经营罪的标准鲜有调整。两高陆续颁布相关的司法解释进行细化, 使得非法经营罪的外延不断扩大。所以, 众多理论学者以及不少司法适用人员将其称之为“口袋罪”不无原因。

一、非法经营罪立法现状

非法经营罪的正式确立是在1997 年刑法当中, 而1979年刑法中能够体现非法经营罪的是“投机倒把, 情节严重的”。由于投机倒把罪在司法实践适用中随意性很大, 1997年刑法便从投机倒把罪中剥离出来非法经营罪。单行刑法《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》在1998 年通过并实施, 与此同时非法买卖外汇行为成为了非法经营罪的表现形式之一。1999 年刑法修正案与2009 年刑法修正案相继将“非法经营证券、期货或者保险业务”和“非法从事资金结算业务”规定为非法经营罪。为了能够引导地方各级人民法院在司法中准确适用非法经营罪, 最高人民法院颁布了《关于扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释》, 两高联合颁布了《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。应该来说, 非法经营罪是由计划经济向市场经济转化的必然结果, 也标志着我国在法制的轨道上又迈进了一步①。

除了“非法经营证券、期货或者保险业务”和“非法从事资金结算业务”为非法经营罪的行为方式以外, “经营专营、专卖或者其他限制买卖物品”与“买卖进出口许可证、进出口原产地证明等”都可以构成非法经营罪②。需要提醒我们的是, 这两种行为方式的犯罪对象必须在法律、行政法规规定的范围内, 即地方性法规、部门规章、地方政府规章的规定不在此限。在现行刑法第225 条中, 争议最大的便是第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。毋庸置疑, 这是一个概括性极强的条款, 同时加上繁多的司法解释和庞杂的行政法规, 导致了非法经营罪司法适用混乱的现状③。

二、非法经营罪定罪标准的分析

( 一) 非法经营罪的客观方面

关于非法经营罪的客观方面, 上文已经有所阐述。这一部分主要根据司法解释的规定来对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行探讨。其一, 非法买卖外汇行为便是其中的一种。外汇黑市的猖獗在很大程度上影响着一个国家的金融安全。为此, 全国人大常委会专门颁布了一个单行刑法, 将非法买卖外汇的行为规定为非法经营罪。一般而言, 这种行为发生在国家规定的交易场所外。应当注意的是, 自然人与单位都成为犯罪的主体, 只不过在定罪标准上有所差异。

其二, 非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行的也可能构成非法经营罪。根据《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释》第11 条, 印刷、复制、发行具有违法内容的, 例如破坏国家统一或者有违民族平等。第15 条的内容主要是针对没有经过行政登记的出版行为。这种没有经过登记的出版行为, 一方面会因为没有纳税而损害市场的公平竞争, 另一方面容易成为行政机关监督的薄弱环节。

其三, 擅自发行、销售彩票的。2005 年5 月23 日, 两高联合发布了关于办理赌博刑事案件的司法解释, 将这种擅自发行、销售彩票的行为规定为非法经营罪。当然, 这种发行、销售彩票的行为必须违反国家的规定。

其四, 灾害预防、控制期间哄抬乃至垄断物价的行为。鉴于2003 年非典期间物价飞涨的状况, 国务院专门规定了行政法规《突发公共卫生事件应急条例》。其中就针对突发事件中哄抬物价的行为进行行政规制, 并且规定构成犯罪的将受到刑事处罚。

其五, “擅自经营国际、港澳台电信业务进行营利活动”、“擅自设立互联网上网服务营业场所或擅自从事互联网上服务经营活动的”等也通过最高人民法院的司法解释纳入非法经营罪的范畴。非法传销行为在刑法修正案 ( 七) 颁布之前一直以非法经营罪定罪处罚, 但是2009 年2 月28日已经作为独立的罪名出现在刑法修正案中。

( 二) 非法经营罪的客体

关于非法经营罪的客体, 理论上存在着不同的说法。目前具有代表性的学说主要有简单客体说与复杂客体说两种。简单客体说认为非法经营罪侵犯了一种值得刑法保护的社会关系, 而复杂客体说认为侵犯了两种以上的值得刑法保护的社会关系。而在复杂客体说中又存在着市场秩序说和管理制度说, 占据主流地位的是复杂客体说, 即市场秩序与管理制度两种社会关系。笔者也主张复杂客体说是非法经营罪的客体, 其理由存在以下两点: 第一, 市场经济的发展本来就离不开市场力量与政府力量。非法经营行为就是市场经济发展过程中的一种弊端, 这种情形下就必须结合政府宏观调控的功能。事实上, 市场经济的健康发展必然离不开国家有效的调控, 从而保障市场秩序的正常运转。第二, 法律是人们行为的底线, 对于刑法而言更是如此。与其他法律比较而言, 刑法的谦抑性决定了其必须作为最后的处罚措施。非法经营罪从法益的角度已经损害了有利于市场经济发展的正常秩序。于此情形, 必须运用刑法这一工具才能够发挥打击犯罪的功能。

( 三) 非法经营罪的主体及其主观方面

正如上文所述, 非法经营罪的主体既包括自然人也包括单位, 不再赘述。关于非法经营罪的主观方面值得探讨。学界的通说认为, 直接故意是非法经营罪的主观方面。行为人明知自己的非法经营行为违反了国家规定并扰乱了市场秩序, 仍然希望并积极追求危害结果的发生。但是, 在笔者看来, 直接故意并不能成为非法经营罪主观方面的唯一内容。相反, 牟取非法利益也应该是非法经营罪主观方面的重要内容之一, 并且作为非法经营行为的目的存在。离开了牟取利益这样一个非法目的, 非法经营罪就可能不属于扰乱市场经济罪中的一类。因为牟取利润是市场经济的内在要求。总而言之, 非法经营罪的主观方面的内容不仅只有直接故意这一主观罪过, 而且还包括牟取巨额利润的非法目的。

三、认定非法经营罪的理论探讨

作为一个具有兜底性质的“口袋罪”, 非法经营罪的认定仍然必须恪循罪行法定的原则。与投机倒把罪相比, 非法经营罪标志着我国法制的进步。然而, 从市场经济不断发展的角度进行分析, 非法经营罪在司法实践中还存在着一些不足之处。这些不足之处存在的一个重要原因便是司法人员违背罪刑法定原则的精神。处于社会转型时期的市场经济在深化改革的过程中必然会遇到诸多的困难和问题, 但是发挥市场的主导作用将会成为必然趋势。在这样一种社会背景下, 司法人员要谨慎认定非法经营罪以防打击市场经济主体合理配置资源的积极性。当然, 法律规定具有原则性与抽象性, 再加上不断变化的社会发展, 司法解释能够起到及时补充立法的作用。即使这样, 司法解释也必须遵循罪行法定原则以及不能突破法律的底线。

在认定非法经营罪的同时, 还应当注意刑法在促进社会主义市场经济健康发展的辅助性地位。正如意大利著名学者刑法学家菲利说: “犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。”既然如此, 我们就不能够仅仅从刑罚的角度寻找解决问题的方法, 相反更多地去综合运用行政、民事、经济等多种手段来解决相关的问题。只有当这些措施难以发挥有效打击非法经营行为时, 才能够动用非法经营罪等刑罚手段。换一句话说, 非法经营罪更像是一把双刃剑, 利用得当利国利民, 利用不当伤人害己。

注释

11胡敏, 曹坚.论非法经营罪堵漏条款的合理认定[J].华东政法学院学报, 2003 (5) .

22 张明楷.刑法分则的解释原理 (第二版) [M].北京:中国人民大学出版社, 2011:287-288.

33 赵秉志, 许成磊.非典期间哄抬物价罪行定性——兼论非法经营罪的刑法价值取向[N].法制日报, 2003-5-29.

定罪标准 篇2

最高人民法院刑事审判第四庭副庭长沈亮介绍说,至,全国各级法院累计审结危害生产安全犯罪案件5707件,作出生效判决人数7599人,危害生产安全犯罪涉及行业领域广泛,行为方式复杂多样,司法机关办理相关案件时,有许多问题亟待解决。所以,两高在以往司法解释的基础上,出台了《解释》。

《解释》明确了重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪和不报、谎报安全事故罪的主体范围――负有组织、指挥或者管理职权的实际控制人、投资人,或者对安全生产设施、安全生产条件不符合国家规定负有直接责任的实际控制人、投资人,可以认定为相关犯罪的犯罪主体。这主要是针对实践中某些国家工作人员或者具有特定职务身份的公司、企业管理人员,规避法律充当“隐名持股人”的情况。

《解释》明确了这些危害生产安全犯罪的入罪门槛。原则上,死亡一人、重伤三人,或者造成直接经济损失100万元,作为入罪标准。

刑法修正案(六)增设了强令违章冒险作业罪,法定最高刑为有期徒刑十五年,是危害生产安全犯罪中的重罪,但实践中适用率偏低,主要问题在于对“强令”一词理解不当,将某些强令违章冒险作业行为错误认定为普通责任事故犯罪,导致处刑过低,不利于严惩犯罪。《解释》明确,明知存在事故隐患、继续作业存在危险,仍然违反有关安全管理的规定,利用组织、指挥、管理职权强制他人违章作业,或者采取威逼、胁迫、恐吓等手段强制他人违章作业,或者故意掩盖事故隐患组织他人违章作业的,均应认定为“强令他人违章冒险作业”。

《解释》明确,故意阻挠开展事故抢救、遗弃事故受害人等行为,以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。实践中,某些黑煤窑、矿山业主在安全事故发生后,为掩盖事故事实、逃避法律追究,不仅不组织抢救和向相关部门报告,反而故意隐匿、遗弃事故受伤人员,甚至作出堵塞出事矿井、掩盖事故真相的恶劣行为,导致被困人员和被隐匿、遗弃人员死亡、重伤或者重度残疾,社会危害严重,影响十分恶劣。这种行为将受到严惩。

《解释》还明确了6种从重处罚情形:未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事生产经营活动的;关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;已经发现事故隐患、经有关部门或者个人提出后,仍不采取措施的;1年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;采取弄虚作假、行贿等手段,故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实施监督检查的;安全事故发生后转移财产意图逃避承担责任的。

为作到宽严相济,树立正确行为导向,《解释》同时规定,在安全事故发生后积极组织、参与事故抢救,或者积极配合调查、主动赔偿损失的,可以酌情从轻处罚。

莫以有色眼光定罪 篇3

最高法院发布修改后的“四五改革纲要”提出，禁止刑事在押被告人或上诉人穿着识别服、马甲、囚服等具有监管机构标识的服装出庭受审。即被告人在法庭宣判前，不是罪犯，应在法庭上得到平等的对待。

根植人心的“有罪推定”

穿囚服、剃光头、戴械具、站囚笼，这种做法已经沿袭了很多年，根源就在于“有罪推定”的司法理念。以前，“有罪推定”的理念不仅存在于司法机关，在老百姓心中也是根深蒂固。20年前，如果邻居家的小伙子被警察抓走了，邻里们就会觉得这个小伙子是坏人，并认定他就是罪犯，这样的思想误区也在一定程度上导致了案件真相的扭曲。

如“大学生杀女友案”的“犯罪嫌疑人”孙万刚，在8年里经过5次判决，从死刑到死缓，再到如今的无罪释放，引发了全世界的关注。无独有偶，吉林省白城一起杀人案因口供反复变化而致使第一被告人当庭释放。这一系列事件曲折跌宕，但却折射出我国刑法理念从有罪推定到无罪推定，从疑罪从轻到疑罪从无的民主进程。

有罪推定是受传统法律观念影响而形成的一种思维定式，其具体表现为：在刑事侦查中，办案人员对于犯罪嫌疑人，不论其是否犯罪，在缺少实际证据的前提下，都侧重于在立案侦查、找寻证据的过程中收集有罪的证据而不注重收集无罪的证据。更有甚者将无罪证据故意剔除，强行起诉，侵犯当事人合法权益。如清华学生刘海洋烧熊事件发生后，社会各界都急于为他的“犯罪”寻找法律依据，为应定何罪而争论不休，然而其行为却并未触犯刑法，也不构成犯罪，只能说违反了《治安管理条例》。

“有罪推定”的法律缺漏

就当代有罪推定而言，主要是指未经司法机关依法判决有罪，对刑事诉讼过程中的被追诉人，推定其为实际犯罪人。它主要表现为两种形式：一是未经司法机关依法判决有罪，一般民众对被追诉人有罪判断严重外，还侵害被追诉人的名誉权、隐私权等基本权利或者对被追诉人的定罪量刑形成消极的舆论引导；二是在司法机关依法判决确定有罪与否以前（具体是指在缺乏证实犯罪事实和犯罪情节的情况下），权力机关侵害被追诉人人身权利和诉讼权利或者对被追诉人形成有罪预断乃至作出有罪处理。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据”也只言明“禁止”，并未规定非法取证的不良后果，不能在立案过程中把非法证据有效排除。第93条规定，“犯罪嫌疑人对侦察人员的提问必须回答”这一规定否定了犯罪嫌疑人、被告人的沉默权，回答侦察人员的提问成为犯罪嫌疑人的法定义务。而“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策无异于强迫犯罪嫌疑人、被告人自我归罪。如果犯罪嫌疑人、被告人保持沉默即“抗拒”，将导致“从严”的不利后果。因此，滋生了办案人员诱供、骗供和刑讯逼供。

事实上，在主观方面，执法人员还是依照有罪推定来办案，而在社会舆论和上层组织的压力下，往往采取刑讯逼供，以早日结案。而执法过程中，则过分强调维护社会秩序，忽视了个别利益。在这种思想的指导下，为了贯彻打击犯罪，维护社会秩序的目标，工作中难免出现不法行为。

“无罪推定”需共同认可

古人在2000年前就说过“赏疑从与，罚疑从无”。1976年，意大利法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中，最早提出了无罪推定的概念，即在没有作出判决前，任何人都不能称为罪犯。我国从有罪推定到无罪推定经历了曲折的历程，在漫长的封建社会里，统治者采用“疑罪从有”的原则。新中国成立以来，也一直受这种思维的影响，直到十一届三中全会，才冲破这一束缚。

1996年新《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第三项规定，“证据不足，不能认定被告人有罪的应作出证据不足，指控犯罪事实不能成立的无罪判决”，进一步把无罪推定的原则以国家基本法的形式加以肯定，这是我国第一次以立法的形式确定无罪推定的诉讼原则。但是由于我国立法和执法的缺陷，无罪推定原则并没有从完全意义上实现。

十八届四中全会提出“建立以审判为中心的诉讼制度”，改变了以往“以侦查为中心”的思路，是对“无罪推定”理念的继续强化。在这样的大背景下，去除被告人“犯罪化标签”是非常必要的，体现了最高法推进“无罪推定”理念的决心。

本轮司法改革中按照法律规定，对有可能被判处死刑、无期徒刑等较重刑罚，或者有迹象显示可能发生行凶、脱逃、自杀、自残等情况的被告人戴械具出庭，除这类情况外，都会在出庭前让被告人着便装，去除械具出庭。至于不穿号服是否会造成脱逃，北京一中院法警支队支队长王文波表示，号服又称识别服，能够方便监管，而穿上正装和便装毫无疑问会增加识别难度，被告人一旦挣脱就能混入普通人群中逃走，只能从其他安保措施上下工夫，比如严格按照最高院的规定，一个被告人有两到三名法警押解，押解过程中使用脚锁等。一位被控盗窃罪受审的被告人刘某表示，知道有权不穿“号服”受审后，感受到了法律对自己的尊重。

可见，无罪推定是从专制走向民主的里程碑，它是一条人权保障原则。司法机关非常谨慎地追究一个人的刑事责任，不仅在保障人的自由、生命、荣誉、权利方面起着重要的作用，也同样体现了司法文明的进步。

（编辑：文心雅）

定罪标准 篇4

所谓二元定罪量刑标准,法条依据是刑法修正案九将原《刑法》第三百八十三条是根据情节轻重,分为四档刑格,且判断情节轻重最主要的依据就是“贪污数额”多少;改为规定“贪污数额”与“其他犯罪情节”并重,且没有依据具体的贪污数额划分相应的量刑档次。

之所以要建立数额、情节二元定罪量刑标准,首先这是因为贪污犯罪侵犯法益的特殊性,既侵犯了国家工作人员的廉洁性,又侵犯了公共财产,仅以数额作为定罪量刑依据,难以做到精准打击;其次贪污犯罪达到一定数额之后,如5000万,贪污数额与定罪量刑就没有了实质性的关系,在不判处死刑立即执行的情况下,会产生贪污越多量刑利益越大的死角。

二、单一的贪污罪定罪量刑标准在反贪办案中的弊端

(一)难以充分体现罪责刑相适应原则。

通过反贪个案比较,不难发现个案中的法益、对象、手段、后果等均可能存在差异,仅仅看数额定轻重无法全面、准确、客观反映贪污犯罪的社会危害性。

(二)难以区分行为人对犯罪的悔罪认罪。

不同案件行为人在纪检或者反贪部门接触过程中,所表现出来的认罪悔罪、是否退赔、弥补损失行为等差异颇大,但是缺乏明确法律后果标准引导行为人的行为。

(三)难以形成行为人公正处理认知。

过往,一般10万元是贪污罪定罪量刑的一道坎,行为人的供述往往围绕数额是否达线,同时,案值在10万元附近的贪污案件,也是行为人庭审阶段翻供主要区段,寄希望较低处罚格次,不愿意认罪伏法,如此循环,案件裁判往往会出现数额方面证据收集情况导致判决差异大,行为人拒不认罪的情绪。

(四)难以形成公平正义的公众感受。

案件数额一旦超过10万元以上,在刑罚上没有明显的幅度和梯次之分,公众对案件处理存在不解,甚至会联想和怀疑刑罚与行为人原先官阶相关、司法部门收受贿赂、政治原因等有违公平正义的公众感受。

三、二元弹性定罪量刑标准对今后反贪工作的影响

(一)侦查思维方式的冲击。

随着犯罪情节为成为定罪量刑之一,侦查者如果继续秉承侦查中心主义,侦查的全面性必然受限,如侦查过程往往不能反映在卷宗材料中,但侦查过程本身的记录是行为人对犯罪态度最有效、最直接的反映,在办理反贪案件中,行为人和侦查机关的交锋程度应该是行为人犯罪情节衡量的标准之一。

(二)侦查内容的的衍生发展。

既然法律规定了犯罪情节为定罪量刑标准,收集行为人犯罪情节相关证据就成为侦查活动的必要内容,过往侦查贪污犯罪是为了查清行为贪污犯罪的事实,现在除了查清事实更需要了解贪污犯罪所衍生出来的影响,尤其是针对犯罪影响大、拒不悔罪认罪的行为人,反贪部门有义务收集行为人的犯罪情节证据提供法庭。

(三)侦查者诉讼地位的变化。

贪污犯罪中侦查者通过侦查直接感受犯罪行为,犯罪情节的证明需要侦查的阐述,在庭审中心主义的诉讼模式下,侦察者本身也将提供“证言”,结合实物、书面材料证明情节。

(四)侦查手段急需升级。

侦查者的劳动成果一般是纸质卷宗,但证明犯罪情节所需要多样化的科技手段,仅收集电子数据提取一项,就需要侦查者加强扣押、取证、封存等多方面的知识。

四、基层反贪如何应对二元弹性定罪量刑标准

(一)变革侦查思维。

过去相对秘密的侦查状态形成了封闭的侦查思维,当下的侦查应该学会借助公众、媒体等力量,适当引入其介入侦查,借以充分展现行为人侦查中变化,提升办案的法治效果。

(二)改善初查工作质效。

办案重心的前移意义在于侦查机关掌握主动,利于侦查工作的顺利开展。通过有效的科学评估线索、分析案件规律、信息研判,对举报事项提炼成有效案源,甚至初查阶段已经掌握主要犯罪证据。

(三)建立新型良性侦辩关系。

侦查人员难以全面兼顾侦查程序的双重目的,即查明犯罪事实、查获行为人和排除无罪的嫌疑人、收集罪轻的材料。辩护人互信、互访式的介入,便于犯罪嫌疑人对自身行为的充分认识,达成自我悔悟的效果,但同时对辩护人不法行为的打击也应提升到一定重视高度。

(四)侦查手段的两化武装。

过往贪污犯罪的侦查结果多数为账册加笔录的形式,现在为全面了解贪污犯罪的犯罪情节,所需要呈现的可能有电子数据、照片、录像、座谈会、通话记录等多种形式,贪污手段随着涉案人员阅历和所掌握讯息技能的发展,在复杂化、隐蔽化方面已不是过往翻看账目、核对出入就能发现的低端操作,相对而言就需要侦查手段提升为科技化和信息化。

五、结语

非法经营罪如何定罪量刑 篇5

非法经营罪是违反国家规定，未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品;买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件;未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

非法经营罪如何定罪量刑?

(一)如何定罪

1、本罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性。

2、本罪在主观上要求行为人必须是出于故意，对于因不知其为非法而进行非法经营的，不认为构成本罪，而只能给予行为人以行政处罚。

3、本罪在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。

(二)如何量刑

1、自然人犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节恃别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

2、单位犯本罪的，对单位判处罚金、对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依本条规定追究刑事责任。

情节严重的认定

1、违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出片版物，具有下列情形之一的，属于“情节严重”：

(1)个人违法所得数额在2万元以上，单位违法所得数额在5万元以上的;

(2)个人非法经营数额在5万元以上，单位非法经营数额在15万元以上的;

(3)个人非法经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张(盒)以上，单位非法经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)以上的。

2、违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”：

(1)个人违法所得数额在10万元以上，单位违法所得数额在25万元以上的;

(2)个人非法经营数额在20万元以上，单位非法经营数额在60万元以上的;

(3)个人非法经营报纸20000份或者期刊20000本或者图书10000册或者音像制品、电子出版物2000张(盒)以上，单位非法经营报纸60000份或者期刊60000本或者图书20000册或者音像制品、电子出版物60000张(盒)以上的。

3、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，属于“情节严重”;

4、非法经营数额在120万元以上，或者违法所得数额在20万元以上的，属于“情节特别严重”

★ 非法行医罪的立案标准及量刑标准

★ 我国明确危害生产安全犯罪定罪量刑标准

★ 行政立案决定书

★ 党纪立案决定书

★ 《十宗罪》经典语录

★ 不予立案书面说明范文

★ 《十宗罪》读书心得

★ 《十宗罪》读书心得体会

★ 法院立案庭实习报告

以洗钱定罪全球政要谁入狱？ 篇6

乌克兰前总理拉扎连科

拉扎连科于1996年5月28日至1997年7月2日担任乌克兰总理，任职期间非法收取回扣、窃取国营事业财产等，并将犯罪所得汇至美国账户。

1999年拉扎连科逃至美国，随即被美国政府逮捕，2000年6月于旧金山遭起诉。2006年8月25日，美国法院以洗钱、诈欺、勒索等罪名判处拉扎连科9年徒刑并罚款1000万美元；另外，洗钱获利2170万美元及利用不法所得购买的价值1200万美元房屋皆被没收。

尼加拉瓜前总统阿雷曼

阿雷曼于1997年至2002年元月担任尼加拉瓜总统，利用总统职权侵占大约1亿美元公帑，并将部分款项转入设在国外的合法账户及空壳公司。

2003年12月7日，尼加拉瓜法官以诈欺、洗钱、挪用公帑、与犯罪分子勾结等罪名，将阿雷曼判处20年徒刑，并处以1000万美元的罚款。2005年7月25日，阿雷曼获得假释。

菲律宾前第一夫人伊梅尔达

马科斯于1965年12月30日至1986年2月25日担任菲律宾总统，1986年因失去军方支持被推翻下台。马科斯主政期间，据传自国库搜刮了上百亿美元，但菲律宾政府最终只讨回了18亿美元。马科斯已于1989年在美国夏威夷过世。

菲律宾政府控告马科斯与妻子伊梅尔达于1968年到1976年间，非法通过32家菲律宾银行转账到瑞士的，11个银行账户，2008年3月10日，菲律宾法院以罪证不足，宣判被控32项洗钱罪名的伊梅尔达无罪。

洗钱该怎么“洗得漂亮、洗得潇洒、洗得得意、洗得精彩”?无非是依赖缜密的犯罪计划及精确的执行网络，也难怪洗钱常被认为是复杂的组织犯罪。综观这些国际政要洗钱的结果，有的锒铛入狱、也有逃过一劫。

洗钱罪定罪的前提，即是必须证明洗的钱是“犯罪所得”，台湾陈水扁家庭疑似洗钱案最后如何判决，只能等待时间给答案。

窃取演唱会门票如何定罪 篇7

2014年6月18日下午2时许, 犯罪嫌疑人张某陪同顾某至慈溪市逍林镇某某大酒店一楼商务中心, 购买“2014慈溪杨梅节轻纺之夜”演唱会门票。在顾某购买门票之际, 张某趁人不注意, 从一楼咨询台上, 窃得8张演唱会门票 (每张票面数额1980元) , 藏入顾某的随身携带的包中, 后离开现场。次日, 张某被公安民警抓获, 被盗的演唱会门票被追回并发还。

二、分歧意见

本案中, 犯罪嫌疑人张某的行为是否构成盗窃罪, 盗窃数额如何认定, 均存在较大争议。

第一种观点认为, 虽然演唱会门票具有消费价值和交换价值, 但刑法保护的是公私财物, 这里特指有经济价值。本案中演唱会门票不具有实际财产价值, 仅是通行凭证, 不属于刑法意义上的财物, 尽管犯罪嫌疑人张红军有盗窃行为, 但因盗窃对象不是有价值的财物, 属于对象不能犯, 不应纳入刑法调整范畴, 故其不构成犯罪。

第二种观点认为, 演唱会门票虽然属于不记名有价票证, 但它有别于一般的有价票证, 它的价值实现有赖于时效性等因素, 要结合演唱会开演时间、折扣因素等综合判断认定。一般来讲, 离演唱会时间越近, 门票价格越低, 且可能出现免费送票的行为。因本案中有证人讲到一般会打折扣, 但折扣率高低难以确定, 准确认定盗窃数额有一定难度, 难以证实折扣后出售的门票价格, 故证据不足难以认定犯罪。

第三种观点认为, 演唱会门票是具有经济价值的流通凭证, 根据法律规定, 可以消费的不记名有价票证当然属于刑法保护的对象。本案中, 演唱会门票需要支付金钱成本, 具有交换价值, 且售票系统不具有补救功能, 不论是谁持票, 只要是有效门票, 均可消费。根据有关司法解释规定, 应按照其票面数额计算盗窃数额, 犯罪嫌疑人张红军的行为构成盗窃罪中的数额较大, 故其构成盗窃罪。

三、评析意见

笔者倾向同意第三种观点, 围绕本案存在的争议焦点, 从以下四方面进行分析论证。

(一) 演唱会门票是否属于有价值财物

理论上, 财产性犯罪行为对象是财物或财产性利益。根据张明楷教授观点, 其认为“凡是具有一定客观价值或一定使用价值的财物, 原则上就是财产罪的行为对象。作为财产罪的行为对象, 具有主观价值的物品与具有使用价值的物品是等同的, 因为使用价值包括使所有者、占有者满足精神需求的价值” (1) 。首先, 本案中演唱会门票是主办方开办的商业演唱会的通行凭证, 不是公益演出;其次, 演唱会门票是需要支付金钱对价的, 有交换价值的凭证, 不是无偿的;再次, 演唱会门票是可以带来精神享受功能的消费凭证。同时, 该门票是无记名、不挂失的流通凭证。换言之, 不论是谁支付价钱, 持票人是唯一的消费权利人, 即使通过不法手段获取的门票, 持票人也可以进行消费。综上, 演唱会门票作为有使用价值、经济价值的流通凭证, 当然属于刑法意义上有价值的财物, 应当纳入刑法规制的财产性犯罪对象。

(二) 演唱会门票的价值如何认定

有观点认为, 应按照演唱会票面上数额认定;也有人认为, 不能按照票面价值计算, 因为演唱会门票属于一种特殊的消费凭证, 虽然门票价格是根据市场行情制定的, 但它受限于特定时间、空间等条件, 本案中主办方及承办方亦承认到最后可能会有打折行为或送票行为, 说明该门票有一定的价格弹性。如果完全按照票面价格计算, 有失公平。但笔者认为, 在肯定门票具有经济价值的同时, 应严格遵循法定程序认定其价值数额, 不能随意增减。根据两高司法解释规定“盗窃不记名、不挂失有价票证, 应按票面数额计算盗窃数额”, 本案中盗窃的八张门票, 每张票面数额很明确是1980元, 计总价是15840元。同时, 陪同犯罪嫌疑人张某购买门票的顾某也是按照同样价格支付的, 也可以间接印证价格的客观性。综上, 根据罪刑法定原则, 认定该门票盗窃数额时, 必须严格依据法律规定认定, 即依照司法解释规定计算盗窃数额。

(三) 门票被盗主办方是否有经济损失

本案中, 在演唱会门票销售过程中, 主办方没有启用登记作废功能, 也就是说演唱会门票一旦销售出去, 就脱离了主办方的掌控, 没有办法阻止不法占有行为人的消费。根据有些地方演唱会门票销售常识, 如果门票被盗窃后, 通过某种手段可以有效阻止他人消费使用, 那被害人就没有损失, 社会危害性就相对较小。但结合本案实际, 被盗的八张演唱会门票均没有进行登记, 无法阻止他人消费, 因此, 对于主办方来说, 门票被盗后, 其经济损失即按照票面价值所应销售的收入。另一方面, 主办方举办商业演出, 也需要支付场地、演员等必要的演出成本。从经济角度讲, 为了赚取利润最大化, 主办方必然要实现门票价格的最大化。

(四) 演唱会门票折扣因素不影响定罪

实践中, 演唱会门票的确存在打折、送票的行为, 尤其是临近演出时间越近, 打折的可能性及力度就越大, 甚至可能直接免费送票给他人使用。就市场经济层面而言, 门票打折时间、力度均取决于主办方, 这是正常的商业活动, 在法律允许范围内;就法律意义层面而言, 门票本身打折与否、打折力度大小, 均不影响本案定罪。理由是门票对于犯罪嫌疑人来讲, 其非法获得了免费观看或让他人免费观看演出的经济利益;对于被害方来讲, 其损失了门票所能实现的最大价值。就被盗的八张演唱会门票, 距演出还有大约半个月的时间, 主办方从利益最大化角度, 还不足以出现打折扣销售的行为, 退一步讲, 即使打折销售, 也不能否认门票本身法律上应有的价值。在定罪前提下, 为体现公平公正, 可以从量刑方面适当调节。

综上, 笔者认为, 本案演唱会门票属于不记名、不挂失的有价票证, 应按票面数额计算盗窃数额, 因此本案犯罪嫌疑人张某的行为构成盗窃罪。

注释

“原心定罪”司法原则初辨 篇8

汉代大儒董仲舒说:“《春秋》之论事, 莫重于志。”[1]《春秋》为何重“志”?因为《春秋》的主旨是要弘扬一种“礼”的精神, 而“礼之所重者在其志”[1], 只有“志敬”才能“节具”, 也才能谓之“知礼”;只有“志和”才能达臻“音雅”, 方可称得上“知乐”;也只有“志哀”才能做到真正的“居约”, 这才是真正的“知丧”。正是本着这种“重志”的精神, 董仲舒在《春秋》决狱的实践中正式提出了“原心定罪”的审判理论。董氏在《春秋繁露·精华篇》中将他的审判宗旨归纳为“《春秋》之决狱也, 必本其事而原其志, 志邪者不待成, 首恶者罪特重, 本直者其论轻”。可以看出, 董氏在坚持“事”和“志”相结合的基础上, 特别看重一个人的主观意志对于定罪量刑的关键意义, 并以之为依据将犯罪分为不同的类型, 针对不同的情况处以不同的刑罚。

董氏之后, 《盐铁论》又进一步发挥了“原心”的理论, 将《春秋》决狱的基本原则概括为“论心定罪”, 即“志善而违于法者免, 志恶而合于法者诛”[2]。只不过这样一来, 就从相对的“重志”滑向了单纯的主观归罪。不可否认的是, 如果将董仲舒的“原心定罪”发挥到极致, 就会蜕变成毫无任何限制条件的“赦事而诛意”, 即中国人常说的“诛心”。这当然不是董仲舒的本意。

这种纯粹主观归罪从而惩罚思想的范例在中国历史上产生了极端恶劣的影响, 典型的例证就是“腹诽”罪名的问世。同时, “诛心”的观念对于民族性格的塑造和民间心理的形成也影响至深。中国人在评陟人物时总喜欢做“诛心”之论。“诛心”说在当代的新表现, 就是动辄对人们的言论文字或行为上纲上线, 乱扣大帽子, “文革”中此类事例真是擢发难数。“诛心”的观念的思想根源何在?为何在中国古代能够泛滥成灾?郝铁川认为, 儒家的“性善论把人心视为一切美好价值观念的源头, 引导人们向内挖掘, 使得中国传统的刑法以‘诛心’为目的, 即‘论心定罪’”[3]。可是, 令笔者疑窦丛生的是, 法家虽信奉性恶之说, 却同样主张“诛心”, 试看韩非子的经典论述:“是故禁奸之法, 太上禁其心, 其次禁其言, 其次禁其事。”又《韩非子·外储说上》云:“患之可除, 在子夏之说《春秋》也:善持势者, 蚤绝其奸萌。”更证实了儒法两家在钳制思想方面立场的不谋而合。无疑, 他们都是主张“绝恶于未萌”[4]的, 这也是由他们的学说为专制主义服务的本性决定的。那么, 如果说一定要冠以“专制主义的帮凶”的名号的话, 似乎也应该由儒家和法家来共同承担才对。就这样, 由董仲舒所发起的《春秋》决狱, 其审判宗旨最终被概括为“原心定罪”, 尽管其间充满了曲解和误会, 然而终于和中国悠久的“诛心”传统合流了。

二、“原心定罪”对客观归罪的矫正

秦代法家奉行“诛名而不察实”的形式规定, 实践中往往只看效果, 不看动机, 只看现象, 不看实质, 于是导致客观归罪风气肆虐, 不利于个案公正的实现, “为善者不必免, 而犯恶者未必刑”[5]的现象比比皆是。至于为何会演化为这般局面, 据吕思勉先生的分析, 是由于世易时移, “德与礼之用穷”, 而“不得不舍其意而诛其事”[6]。而从学术的层面上来讲, 这种现象的出现, 亦是先秦时代以申商、韩非为代表的法家学说发展到极致的一个必然结果。因为, “从法家的眼光看来, 一良善不为恶的人, 与一畏刑不敢为恶的邪人, 在客观的行为上并无分别, 不必注意其内心上的差异……”[7]323

以“原心定罪”为指针的《春秋》决狱的启动和实施, 其初衷乃在于力矫汉法僵化、苛酷的弊端, 而在客观上的确遏制了当时刑罚的深刻和泛滥。武帝时儿宽以博学为奏谳掾, 后擢为中大夫, 迁左内史, 史称其“缓刑罚, 理狱讼”[9]。廷尉于定国, “延师学《春秋》……其决疑平法, 务在哀鳏寡, 罪疑从轻, 加审慎之心”, 朝野称颂曰:“于定国为廷尉, 民自以不冤。”[10]又陈宠虽以法律传家, 为理官, 但“性仁矜……, 数议疑狱, 常亲自为奏, 每附经典, 务从宽恕。帝辄从之, 济活者甚众。”[11]东汉时“ (何) 敞在职, 以宽和为政, 举冤狱, 以《春秋》义断之, 是以郡中无怨声”[12]。《春秋》决狱的一个题中应有之义就是“察狱重情”, 而“民情不易得, 则蔽狱不免失实, 而不得不力求其轻, 故曰:‘附从轻, 赦从重’”[6]399。

董仲舒曾经运用《春秋》经义处理过这样一个案子, 儿子为救助父亲, 却误伤了父亲, 依当时律法应按殴父罪处以“枭首”之刑。董仲舒却有截然不同的解说:“父子至亲也, 闻其斗, 莫不有怵怅之心, 扶杖而救之, 非所以欲诟父也。春秋之义, 许止父病, 进药于其父而卒。君子原心赦而不诛。甲非律所谓殴父, 不当坐。”[13]164在此案中, 董仲舒依据“君子原心, 赦而不诛”的“春秋大义”, 认为父子乃至亲之情, 子执仗救父, 动机本非殴父, 所以不应将其治罪, 应予赦免。如果按照沿袭自秦朝的纯客观主义的归罪原则, 固然可以维护法令的形式公正和表面的权威, 但因其在深层次的意义上瓦解了儒家伦理主义的秩序观念, 因此必将导致实质的偏离公正和权威的丧失。

“原心定罪”一方面是对秦朝法家严格客观归罪的纠正, 另一方面也是对上古社会重视犯罪人主观心态的断狱指导思想的再度回归。“古之听讼, 所以异于后世者何与?曰:古者以其情, 后世则徒以其事而已矣。”[6]396自董仲舒始, 后世的司法官员大都以“原心论罪”作为断案判罪的最高鹄的, 由此产生了良好的社会效果, 因而得到史家的盛赞。

三、“原心定罪”与现代刑法理念的暗合

对于什么是犯罪, 如何认定犯罪和施与刑罚, 现代刑法理论中有客观主义和主观主义之分。所谓客观主义, 也叫犯罪主义或事实主义, 是指主要根据犯罪事实 (实害或危险) 的轻重来科刑的一种观点 (罪刑均衡主义) 。与此相反, 所谓主观主义, 也叫犯人主义或人格主义, 认为刑罚是由犯罪人再进行侵害的可能性即恶性、社会危险性的程度来决定的。两种主义的分歧根源于他们对于犯罪的本质的不同认识。学界一股有力的观点认为, 客观主义属于旧时代, 主观主义属于新时代, 由客观主义向主观主义的转变, 是近代刑法文明进步的标志。台湾已故法学大家韩忠谟先生曾经指出, “现代的法律颇有注重动机的趋势”, 并举台湾的法律为证[14]102。日本刑法学巨子牧野英一更满怀信心地断定, 刑法的进化将从以客观主义为特征的“博爱时代”过渡到以主观主义为标帜的“科学时代”。而旧时的刑法只讲求以犯罪造成的实害为定罪量刑的标准, 而拒绝考虑行为主体的主观心理状态。在古代社会由于认识手段的单一性, “人们对行为的价值评价主要是从行为引发的客观后果方面取值, 故反映在法律上就出现许多‘客观归罪’的规定, 行为只要造成实害而不问是否有罪过、有何种罪过而统统给予相同的处罚”[15101。学者们认为, 这是世界范围内旧时代刑法的共性。

“原心定罪”由于其对行为主体“心志”的重视, 因而与主观主义刑法理念不谋而合。在动机与效果的相互关系中, 董仲舒继承了《春秋》“重志”的思想, 认为动机比较效果具有更重要的地位, “《春秋》之序道也, 先质而后文, 右志而左物”。同时, 他也没有割裂两者之间的内在联系, “志为质, 物为文。文著于质, 质不居文, 文安施质?质文两备, 然后其礼成。文质偏行, 不得有我尔之名”[1]。“原心定罪”原则的形成和适用乃基于对犯罪和刑罚的合理性认识, 深得主观主义刑法精神的神髓。笔者认为, 《春秋》决狱中对“原心定罪”原则的运用堪称主观主义刑法思潮在公元前2世纪之中国的一次预演。

应当说, 在一定条件下, 主观主义作为一种刑法理论无疑具有先进性, 它克服了客观主义完全拘泥于法律条文而忽视犯罪人的个性特征的做法, 使刑法的机能从一种被动的、消极的教条框架中解脱出来, 转为主动的、积极的新机制[16]。但是主观主义的先进性欲体现出来要求有一系列配套的社会条件, 如真正意义上的司法独立, 法官具有较高的法律素质, 刑法留给法官的自由裁量权具有适当的“度”等。从《春秋》决狱的原心定罪、原情论罪到原情行刑, 进而所衍生出的教育刑和感化刑的观念与西方国家的目的刑主义有着异曲同工之妙。

中国古代社会奠基于宗法制度的根砥之上, 家、国不分, “个人道德的升降往往和个人所隶属集团的优缺点混淆在一起, 或处于比较次要的地位”[17]73。在这样一个以社会为本位, 以家、国利益为旨归的环境中, 诞生了以主观主义为主基调的决狱模式是极端自然的事, 而“论心定罪”司法原则的运用客观上在对家国伦理的悉心呵护中服务了当时的社会需要, 从而保证了封建社会秩序的长期稳定。

综上所述, “论心定罪”来源于封建时代的《春秋》决狱活动, 因为契合了中国古人的文化性格和思维偏好, 因而成为一项影响深远的司法传统, 即便在当代中国的法律生活中依然可以找到它的身影。其间的功过毁誉, 殊不易评判。

摘要：“原心定罪”原则直接渊源于《春秋》的重“志”传统, 作为一项司法原则, 它在当时的历史条件下具有一定的合理性, 并对后世的刑事司法活动产生了深远的影响。

聚众斗殴转化定罪相关问题研究 篇9

1 聚众斗殴转化犯适用的理论依据

聚众斗殴转化犯作为转化犯概念下的一个具体个罪转化形式, 既具有一般转化犯的共性, 也具有自身的个性。对此, 笔者认为有必要先对转化犯概念进行梳理。

目前, 我国刑法学界关于转化犯概念的争论焦点在于“基础罪转化为转化罪的原因”, 对此学界主流观点大体分为两种:第一种观点认为, 转化犯实际上是由一个犯罪构成向另外一个犯罪构成转化, 而两个犯罪构成之间的转化要归咎于行为人在实施基础罪时主客观表现发生变化, 导致行为人的行为突破了基础罪的涵盖, 而达到了刑法中规定的其他罪名的犯罪构成, 根据上述缘由, 基础罪转化为转化罪;第二种观点认为, 转化犯的本质在于法律拟制转化即两个罪名之间转化。[2]上述两种观点均认为, 基础罪转化为转化罪是在客观上产生转变, 但争议焦点在于是否苛求行为人主观状态发生变化。

具体到聚众斗殴个罪, 笔者认为应当采用第一种观点指导聚众斗殴转化犯的立法和司法, 具体理由如下:第一, 聚众斗殴过程中不考量行为人主观内容, 只凭是否出现重伤、死亡结果来转化定罪, 会导致罪责刑不相适应, 违背主客观相统一原则的要求, 也违背刑法的谦抑性;第二, 聚众斗殴系故意犯罪, 斗殴过程中出现重伤、死亡结果, 行为人主观上或者为直接故意, 或者为间接故意, 不存在过失, 聚众斗殴转化犯均为不同犯罪构成之间的转化, 没有“法律拟制转化”情形。因此, 转化犯概念的争议在聚众斗殴转化犯中是不存在的。

2 聚众斗殴罪转化犯的客观要件

聚众斗殴罪若要转化为故意伤害罪或故意杀人罪, 笔者认为客观上必须满足三个条件, 笔者在下文中将对三要件进行具体阐述。

2.1 行为人的基础行为构成聚众斗殴罪 (既遂)

转化犯中, 行为人的基础行为需要构成犯罪吗?围绕这一疑问, 学界提出两种不同观点。第一种观点认为, 行为人基础行为需要构成犯罪。从理论上来说, 转化犯具有趋重性, 并且如果尚未构成犯罪的违法行为也可以成为转化犯的基础行为, 就会发生从一般违法行为到重罪的跳跃式转化[3]。第二种观点认为, 行为人基础行为不需要构成犯罪。该观点援引2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》关于不构成盗窃、诈骗、抢夺罪的非罪行为, 在一定条件下也可以转化定罪, 由此肯定了违法行为可以作为转化犯的基础行为。

笔者比较赞同第一种观点, 但结合聚众斗殴罪行特征, 上述争议并不存在。首先, 聚众斗殴系行为犯, 行为一旦完成, 即构成犯罪;其次, 聚众斗殴转化犯要求出现重伤或死亡后果, 只有当行为人与对方相互殴打, 才有可能导致他人重伤或死亡结果出现, 而此时行为人的行为已经符合聚众斗殴罪既遂的犯罪构成。因此, 单从聚众斗殴转化犯的客观条件分析, 基础行为是否需要构成犯罪不存在争议。但是考虑到行为人刑事责任年龄问题, 该争议还是存在, 笔者在下文聚众斗殴转化犯主体条件中将对此问题展开论述。

2.2 聚众斗殴过程中出现致人重伤或死亡的结果

2.2.1 重伤、死亡结果必须发生在聚众斗殴过程中

“聚众斗殴过程”的概念较为宽泛, 司法实践难以把握。对此, 我们可以从时间和空间两个角度对“聚众斗殴过程”的概念进行界定。

(1) 时间要素

典型的聚众斗殴行为分为以下几个阶段:双方约架———纠集人员———斗殴过程———斗殴结束。笔者认为, 重伤、死亡结果必须发生在行为人斗殴过程中, 这要求行为人客观上实施斗殴行为, 主观上具有与对方斗殴的意识。现试举例分析:

案例1:A与B相约第二天纠集众人到甲地斗殴, 后各自回家。A在回家途中又遇到B, 后A将B打成重伤或死亡。

本案例中, A尚未实施纠集人员行为, A将B打成重伤或死亡行为发生在纠集人员行为前, 其行为不构成聚众斗殴转化犯罪, 应当以故意伤害罪或故意杀人罪直接评价。

案例2:在案例1情形中, A第一天回家后纠集多人准备与B等人斗殴, 但第一天晚上, A及其纠集来的人员在街上遇到B, 后A及其纠集来的人员将B打成重伤或死亡。

本案例中, A虽然已经实施了纠集人员行为, 但A、B之间约定斗殴时间是第二天, A在第一天晚上遇到B, A主观上明知B尚未做好与其斗殴的准备, 而临时起意将B打成重伤或死亡, 其行为并不属于斗殴行为, 应当以故意伤害罪或故意杀人罪直接评价。

案例3:在案例1情形中, 第二天, A及其纠集来的人员在赶往甲地斗殴的途中, 遇到也正赶往甲地的B, 于是A及其纠集来的人员将B打成重伤或死亡。

本案例与案例2虽然都是发生在约定斗殴时间之前, 但本案例中, A主观上意识到B正准备与其斗殴。根据聚众斗殴客观上不要求双方具有对合性特点, A及其纠集来的人员对B实施殴打行为应当视为斗殴行为的提前实施。因此, 在上述情形中, A将B打成重伤或死亡, 对A应当以聚众斗殴转化犯评价。

案例4:在案例1情形中, A、B双方各自纠集多人按约定在甲地发生斗殴后, B一方人员因打不过A一方人员, 遂逃跑。后A及其纠集来的人员紧追不舍并追到B, 后将B打成重伤或死亡。

本案例中, A、B已经实施了斗殴行为, A一方人员追赶以及将B打成重伤或死亡的行为, 系A、B双方斗殴行为的延续, 二者之间具有不间断性。因此, 在上述情形中, A将B打成重伤或死亡行为应当视为斗殴行为, 对A应当以聚众斗殴转化犯评价。

案例5:在案例4情形中, A一方人员未能追到B一方人员, 双方斗殴结束。后A一方人员到餐馆吃夜宵, 在餐馆里又遇到B, 后将B打成重伤或死亡。

本案例中, A、B之间斗殴已经结束, A一方人员在餐馆碰到B, A主观上明知B已经放弃与其斗殴行为, 而临时起意将B打成重伤或死亡, 其行为并不属于斗殴行为, 应当以故意伤害罪或故意杀人罪直接评价。

(2) 空间要素

聚众斗殴转化犯要求重伤、死亡后果发生在斗殴的现场。在聚众斗殴过程中, 行为人之间往往因相互追逐行为致使斗殴现场不断变化, 但只要斗殴现场变化具有延续性、不间断性, 上述地点均应当视为斗殴现场。

2.2.2 致“人”重伤或死亡

“人”是聚众斗殴转化犯的犯罪对象。在聚众斗殴过程中, 参与斗殴的对方人员成为聚众斗殴转化犯的犯罪对象, 这并不存在争议, 但无辜者、本方人员是否能成为犯罪对象是需要讨论的问题。

在聚众斗殴过程中, 致无辜者或本方人员受伤的情形主要有两种:第一, 聚众斗殴过程中, 行为人基于对象认识错误或者打击错误, 致无辜者或本方人员受伤或死亡, 该情形中行为人主观上认识的事实与实际发生的事实没有超出同一犯罪构成的范围, 根据目前刑法通说法定符合说, 应该以聚众斗殴转化犯来评价行为人。因此, 无辜者或本方人员可以作为聚众斗殴转化犯的犯罪对象。第二, 聚众斗殴过程中, 行为人临时萌生犯意或早有预谋, 故意伤害或杀害无辜者或本方人员, 在这种情形中, 行为人应当直接以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚, 构成聚众斗殴罪的, 应当实行数罪并罚。在该情形中, 无辜者或本方人员不能成为聚众斗殴转化犯的犯罪对象。

2.3 行为人的行为与重伤、死亡后果存在因果关系

从理论角度来解释, 什么是刑法上的因果关系呢?一般而言, 刑法上的因果关系指行为与结果之间存在内在的、必然的、合乎规律的引起与被引起的联系。因此, 聚众斗殴罪中行为人的行为与重伤、死亡后果是不中断的引起与被引起的关系。但行为人的行为发展过程中往往会介入自然事件、他人行为、被害人自身行为等因素, 并由此导致发生某种结果。如果介入因素的出现是异常的、独立于行为人行为的, 如突遇山洪暴发、被害人自伤或自杀、对方人员自相残杀等因素, 则行为人的行为与重伤、死亡后果的因果关系被切断, 刑法意义上的因果关系也随之不存在。

3 聚众斗殴转化犯的主观要件

根据上文所述, 转化犯实际上是由一个犯罪构成向另外一个犯罪构成转化, 聚众斗殴转化犯也不例外, 不同的犯罪构成之间主观要件亦不同, 下文正是从聚众斗殴转化犯的主观罪过形式、犯意内容、犯意产生时间等角度进行探讨。

3.1 聚众斗殴转化犯的主观罪过形式

聚众斗殴转化犯实际上是由聚众斗殴罪 (基础罪) 向故意伤害罪或故意杀人罪 (转化罪) 转化, 转化罪———故意伤害罪或故意杀人罪的主观罪过形式, 仅包括意图伤害或杀人的故意, 不包括过失情形。因此, 聚众斗殴转化犯主观罪过形式包括直接故意和间接故意。

3.2 行为人犯罪故意内容是否发生转化

当行为人是直接故意伤害或杀害他人, 则行为人犯罪故意的内容明显发生转化;当行为人主观上是间接故意的伤害或杀害他人, 其犯罪故意内容已被包括在聚众斗殴故意之内, 此时, 行为人犯罪故意内容并未发生转化。根据前文所述转化犯原理, 针对直接故意伤害或杀害他人情形, 行为人转化的故意内容将直接决定定罪。如行为人具有杀人故意, 造成被害人重伤, 应当以故意杀人罪 (未遂) 评价其行为;行为人仅具有伤害故意, 造成被害人死亡的, 应当以故意伤害罪评价其行为。

3.3 行为人犯罪故意产生时间

直接故意伤害或杀人, 其主观故意的产生要求当场性。在聚众斗殴之前, 行为人主观上就产生变化的, 系预谋实施犯罪, 不成立转化犯, 应当直接以故意伤害罪或故意杀人罪予以评价。例如行为人与对方一成员结仇, 蓄谋杀害此人已久, 得知此人参与斗殴后, 在聚众斗殴过程中借机杀害此人, 此时行为人的行为应当直接以故意杀人罪定罪处罚, 不构成聚众斗殴转化犯。而间接故意伤害或杀人的主观故意系概括性的故意, 其已被包括在聚众斗殴故意之内, 聚众斗殴的故意产生于斗殴行为发生前, 因此, 间接故意伤害或杀人, 其主观故意的产生不要求具有当场性。

4 聚众斗殴转化犯的主体要件

4.1 聚众斗殴转化犯的转化主体范围

该范围在理论界和实务界没有统一的结论, 而是存在以下四种意见:第一种意见认为, 加害方首要分子和直接加害人应转化定罪, 其理论依据为主客观相一致、罪刑自负原则;第二种意见认为, 直接加害人转化定罪, 理由为直接加害人的过限行为超出首要分子及其他积极参加者主观故意范围;第三种意见认为, 斗殴双方均转化定罪, 理由为聚众斗殴属于必要的共同犯罪, 全案成员应对伤亡结果负责;第四种意见认为, 加害方全部转化定罪。

笔者认为, 第一种意见对聚众斗殴故意的理解过于狭隘, 因为该意见认为, 聚众斗殴故意不包括间接故意伤害或杀害他人的犯罪故意, 并由此得出结论:其他积极参加者仅对其聚众斗殴行为负责, 而不对伤害或死亡果负责, 该结论显然有失偏颇;同理, 第二种意见亦不可取;第三种意见过于笼统绝对, 且将致害方行为归责于受害方, 有违主客观相一致、罪刑自负原则;第四种意见认为加害方应全部转化定罪, 笔者认为该意见较为合理, 理由如下:第一, 根据共同犯罪理论, 聚众斗殴故意是概括的犯罪意图, 该故意包括间接伤害或杀害他人的犯罪故意, 参与斗殴人员主观上应当知道, 斗殴一旦发生可能会致人受伤或死亡。在应当知道的情况下, 首要分子和其他积极参加者客观上实施斗殴行为, 并致伤害或死亡后果发生, 那么其一方人员应当全部转化定罪;第二, 如果部分转化, 对一方人员部分按照聚众斗殴罪定罪、部分按照故意伤害罪定罪。可是根据刑法规定, 首要分子应对其组织行为构成的犯罪承担后果, 即首要分子需要按照两罪数罪并罚, 而这与刑法规定的罪刑相适应原则相悖;第三, 聚众斗殴过程中往往人员较多, 场面混乱, 侦查机关采集的证据往往错综复杂, 且行为人通常先后到案, 对先到案的行为人的行为由于缺乏同案人供述的指控, 以致在司法实践中无法查清行为人是否直接实施致害致死的行为, 因此, 若采用部分转化定罪说将导致对案件定性混乱等司法不公的现象出现, 而采用加害方全部转化定罪说将较大程度地便宜司法;第四, 关于部分行为人行为较轻或在案件发展过程中作用较小的情况, 我们在司法实践中, 可以通过对其认定从犯情节, 减轻对其判处的刑罚, 以期达到罪刑相适应的目的。

4.2 未满16周岁的行为人能否成为转化犯的犯罪主体

根据上文所述, 转化犯系从轻罪向重罪转化的有层次的渐进式的变动, 有时也能实现从一般违法行为到重罪的跳跃式转化。例如:已满14周岁未满16周岁的未成年人因为不具备聚众斗殴罪的主体资格, 所以聚众斗殴罪不成立, 罪名转化可能不存在即不能以聚众斗殴转化犯来定罪。此外, 还有一种情况需要注意:若此类未成年人在聚众斗殴过程中致人重伤、死亡, 且依据主观罪过形式, 其行为满足故意伤害罪或故意杀人罪的犯罪构成要件, 则应当根据《刑法》第17条第2款的规定直接对行为人以故意伤害罪或故意杀人罪定罪。[4]

5 聚众斗殴转化犯的罪数问题

在聚众斗殴转化犯中, 存在致人重伤、死亡的罪数认定问题。在司法实践中, 经常出现同时致人重伤、死亡的情形。针对上述情形, 司法实践中应怎样定罪呢?一种观点是:行为人出于一个概括故意, 实施了一个聚众斗殴行为, 造成轻重不同的损害结果, 应当定重罪。另一种观点是:行为人致不同对象受伤或死亡, 是两个相对独立的犯罪行为, 应当分别定罪, 数罪并罚[5]。笔者比较赞同以重罪进行处罚的意见。具体理由如下:第一, 聚众斗殴系必要的共同犯罪行为, 致害方行为人系一个整体, 其一方人员实施一连串打斗动作, 应当视为整个聚众斗殴行为的组成部分, 不能因为不同的打斗动作导致不同的危害后果, 而将一连串打斗动作割裂开来看待;第二, 聚众斗殴过程中, 致害方行为人对受伤、死亡的后果, 出于一个概括故意, 该概括故意的认识因素不仅包括意识到自已的行为必然或可能会导致他人受伤或死亡, 也包括意识到已方其他人员的行为必然或可能会造成他人受伤或死亡的结果;第三, 聚众斗殴系致害方与受害方双方互殴行为, 致害方系针对受害方整方人员实施殴打行为, 受害方亦为一个整体, 对其一方出现不同的危害后果, 应当予以综合评价。综上所述, 在聚众斗殴过程中, 致害方部分行为人致人重伤, 部分行为人致人死亡;致害方先致受害方一部分人员重伤, 后致受害方另一部分人员死亡等情形, 均应当根据致害方主观上存在故意, 以重罪进行处罚, 而不予数罪并罚。

6 结语

司法实践不同于理论研究, 它是在“有氧状态”下对实际案件进行综合评价, 不仅要考虑到案件处理的法律效果, 更要考虑到案件处理的社会效果。因此, 在准确对聚众斗殴转化犯定罪的前提下, 司法人员还要充分考虑行为人的主观恶性、具体作用大小以及案件社会影响性、被害人谅解等案中案外各种因素, 充分运用宽严相济的刑事司法政策, 对不同行为人在量刑上予以区别对待, 不纵不枉地打击犯罪, 以期保护当事人的合法权益。

摘要：近年来, 聚众斗殴案件愈来愈呈现出高发态势, 然而聚众斗殴转化犯定罪问题不论在理论界还是在实务界均存有争议。本文拟结合转化犯现有的学术观点, 列举出司法过程中出现的有关聚众斗殴转化的若干案例, 在此基础上进行深入评析, 以期厘清实务中如何定罪的困惑。

关键词：聚众斗殴,构成要件,罪数,转化

参考文献

[1]《中华人民共和国刑法》第292条第二款规定“聚众斗殴, 致人重伤、死亡的, 依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”[Z].

[2][4]谈磊.聚众斗殴罪转化犯的相关问题研究[D].华东政法大学, 2013.

[3]薛进展.转化犯基本问题新论[J].法学, 2004 (10) :55-65.

酒后驾车交通肇事案件的定罪分析 篇10

关键词：醉酒驾车,危险驾驶罪,交通肇事罪,以危险方法危害公共安全罪

近些年来，酒后驾车交通肇事案件可谓是层出不穷。1997年张金柱酒后驾车逆向行驶，将一个孩子撞死，孩子的父亲和自行车则被卷在车下拖着行驶了1500米，张金柱被判交通肇事罪和故意伤害罪，数罪并罚执行死刑，此案曾一度成为法学界争论的焦点，很多人认为是媒体和社会舆论把张金柱送上了断头台，他罪不致死；2009年成都孙伟铭因无证、醉酒驾车造成4死1伤，被认定构成以危险方法危害公共安全罪一审被判处死刑二审改判无期徒刑；2009年河南王卫斌醉驾宝马致6人当场死亡7人有受伤，被认定构成交通肇事罪被判处有期徒刑6年6个月；2009年南京张明宝醉酒驾车连撞9人，致5死4伤，一审认定为以危险方法危害公共安全罪被判无期徒刑，未上诉；2009年，福建林銮建醉酒驾驶宝马越野车致一死一重伤，随后林銮建驾车逃走。案发前后，林銮建的宝马越野车还有多次违章记录。被认定为交通肇事罪被判3年有期徒刑……在司法实践中，相类似的案件可能判决的结果大不一样，有的认定为交通肇事罪，有的认定为以危险方法危害公共安全罪。加上今年五月一日起实施的刑修八，更是因醉驾入刑的不在少数，各地方判的结果也不大一样，有免于刑事处罚的，有三个月、六个月或者是并处几千元不等的罚金，更是再度引起社会强烈的关注。对酒后驾车交通肇事案件如何准确定罪，维护刑法的权威，是值得思考的问题。

一．相关罪名的法律规定

首先是刑法总则中规定“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”，从法律上明确规定了醉酒犯罪应负完全刑事责任。其次是交通肇事罪，我国刑法第133条规定：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处…；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处…；因逃逸致人死亡的，处…。再就是2011年刑法修正案（八）22条规定：在刑法第133条后增加一条，作为第133条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”即是最近受关注的危险驾驶罪。还有一条就是以危险方法危害公共安全罪，相关规定是在刑法第一百一十四条：放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏工厂…或者其他公私财产，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处…，过失犯前款罪的，处…；情节较轻的，处…

根据以上规定，以后涉及酒后驾车交通肇事的，可能会触犯的罪名有交通肇事罪、危险驾驶罪及以危险方法危害公共安全罪。

二．相关罪名的犯罪构成辨析

为了在司法实践中更准确地把握三者的适用问题，本文在此做一分析。

1．交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪

交通肇事罪是典型的过失犯，素有“过失之王”的美称。过失行为构成犯罪的前提是必须产生了危害后果，而且是刑法所规定的法律后果。也称之为结果犯，它是指以法定的危害结果作为犯罪构成客观方面的必要条件的犯罪。

结果犯具有如下几个主要特征：1）一定的危害结果的出现，是构成既遂罪犯罪构成的必要条件。如果这种危害结果没有发生，则不能成立既遂犯。对于过失犯罪，没出现法定的危害后果则根本不构成犯罪。2）危害结果的表现形式必须是客观的、有形的、物质的。3）危害结果必须是法定的。4）危害结果与危害行为之间，必须具有因果关系，否则也不能构成结果犯。

根据犯罪主观方面的不同，可以把结果犯区分为三种：即过失的结果犯、间接故意的结果犯和直接故意的结果犯。交通肇事罪即属于过失的结果犯，即没有出现法定的危害结果就不构成犯罪，因为过失犯罪中不存在既遂犯的问题。

以危险方法危害公共安全罪，主观上只能是故意。只要客观上足以危及公共安全就构成犯罪，是典型的危险犯。所谓危险犯，是指以危害行为具有造成一定后果的客观危险状态，作为犯罪构成必要条件的犯罪。其主要特征是：1）犯罪行为人必须实行了一定的危害行为；2）危害行为本身存在着足以造成某种危害结果的客观危险；3）尚未造成实害犯中的危害结果，如果已经造成了实际的危害结果，则构成实害犯，而非危险犯。判断行为的客观危险状态就是危险犯认定的关键。

在刑法理论中，危险犯可分为具体的危险犯和抽象的危险犯，分别来确定其危险性。所谓具体的危险犯，是指行为人的行为是否具有足以造成某种后果的危险，需要根据具体案情加以判断的犯罪。所谓抽象的危险犯，是指只要行为人实施了刑法分则条文所规定的某种具体犯罪客观方面构成要件的行为，就具有产生某种后果的危险，不需要结合具体案件进行分析判断的犯罪。两者的区别就在于：对行为危险性的判断是否需要结合案件的具体事实来进行判断。毫无疑问，在醉酒驾车交通肇事案件认定过程中，必须根据具体案件才能判断其行为是否足于造成客观危险。

2．危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪

危险驾驶罪的主观方面可以是间接故意也可以是过于自信的过失。在司法实践中，犯罪行为人对事故的发生往往持否定态度，即虽然预见到自已的行为是危险的，但相信凭自己的驾车技术和酒量是完全可以避免发生危害后果的。故危险驾驶罪属于行为犯。所谓行为犯，是指以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。同危险犯一样，不以发生实际的危害结果作为犯罪构成的必要条件。值得注意的是行为犯不同于危险犯，在行为犯中，同样是以实行一定的行为作为犯罪构成的必要条件，至于这种行为本身是否具有造成一定后果的危险，并不影响犯罪的成立。

以危险方法危害公共安全罪的主观方面只能是故意，而在酒后驾车交通肇事案件中，犯罪行为人主观上大多是过于自信的过失，即认为凭自己的技术酒量不会有问题的，对危害结果持反对的态度。因为任何一个正常的理性人不会以自身的危险来放任对别人危害结果的产生。

两者侵犯的客体不同。交通肇事罪侵犯的客体是交通运输的安全；而以危险方法危害公共安全罪，侵犯的客体是社会的公共安全，即不特定人群的生命、健康或者大量公私财产的安全。

以危险方法危害公共安全罪属于危险犯。从我国刑法规定来看，危险犯中的危险性，有的取决于犯罪的危险方法，如放火、爆炸、投放危险物质等；有的取决于特定的犯罪对象，如破坏交通工具罪、破坏交通设备罪等。如果是因醉酒驾车导致交通肇事案件以以危险方法危害公共安全定罪的话，其危险性就在于犯罪的危险方法———醉酒状态下驾车这种高度危险方式。这里的危险必须是足以产生与放火、爆炸、投放危险物质或决水行为危险性相当的严重危害行为。本罪侵犯的客体是不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全。“不特定”意指犯罪行为可能侵害的对象和可能造成的危害后果事先无法确主观上有无确定的侵犯对象或侵犯目标为依据，也不能以行为是否产生实际的严重后果为依据，而是应当以行为当时是否可能具有产生不特定严重后果的可能性和危险性来认定，即看行为在客观上是否有危害公共安全的本质属性来具体认定。

三．酒后驾车交通肇事案件的定罪问题

从以上比较中可以看出，酒后驾车交通肇事案件的定性，依现有法律的相关规定，只能

构成危险驾驶罪或者交通肇事罪，一般不构成以危险方法危害公共安全罪。此问题当然一直是法学理论界和司法实践中争论不休的话题，而且从上面列举的案例中也看到相类似甚至是相同的案件在不同地区的法院做出了完全不同的判决。这不利于实现刑法的功能和目的，不利于实现社会的公平正义。

赞成以危险方法危害公共安全罪的论据大都是从以下几方面来说明的：严惩醉酒驾车犯罪分子的需要，特别是要平息人民群众的愤怒；情节特别恶劣；危害后果特别严重等方面来定的。比如有的学者认为酒后驾驶肇事案件定性应该选择行为主义进路, 即出现一定的客观行为表现之后, 构成要件就该当, 就可以考虑行为人的定罪量刑问题, 不另外单独考虑醉酒驾车人的主观心态问题。 (1) 该观点的依据是在最高人民法院就醉酒后驾车犯罪有关问题召开的新闻发布会上, 最高人民法院审判委员会专职委员黄尔梅指出, 行为人明知饮酒驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全, 却无视法律、醉酒驾车, 特别是在肇事后继续驾车冲撞, 造成重大伤亡, 说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度, 具有危害公共安全的故意。 (2) 还有一点依据就是，四川省高级人民法院在对“孙伟铭案”的评析中指出, 从本案事实及证据证明的情况看, 孙伟铭在醉酒后驾车发生追尾交通事故后, 继续驾车冲撞行驶, 致多人伤亡的严重后果, 其主观上对危害结果明显持放任态度, 具有危害公共安全的故意, 应按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。 (3) 由此可见, 司法实践部门对于这种相继性的酒后驾驶肇事特别是对于第一次肇事后继续驾车冲撞的行为, 实际上是避开了对行为人主观罪过的讨论, 而采取了较为直观的定性标准, 尽管对行为人的主观罪过都有所提及, 但是这个时候的主观罪过其实已经不具有决定意义, 而是成为附在客观行为之上的一种必然体现。也就是说因为有“孙伟铭在醉酒驾车发生追尾交通事故后, 继续驾车冲撞行驶”和“肇事后继续驾车冲撞”等客观行为, 才会有附随其上的主观罪过。客观行为具有决定性的意义, 而主观罪过不过是客观行为的一种“点缀”。 (4)

笔者对此持批判态度，这样的定性有违罪刑法定原则，犯了反向推理的错误。且不说司法实践中对同类案件的认定本来就不一致，甚至差别重大。即使认定完全一致，也不能用司法实践中的认定反过来推定犯罪构成，更不能象某些司法实践中以危害结果反倒推定犯罪行为人的主观心态，不能把故意违章驾车等同于酒后驾车冲撞的故意，故意的内容是完全不一样的。因此笔者认为以上观点是难以成立的。

三．结语

本文认为目前我国关于醉酒交通驾车案件的法律规定基本上是合理的，但建议今后可以在修订刑法时，把醉酒驾车造成重大伤亡，危害后果特别严重, 社会影响特别恶劣等情况作为交通肇事罪的加重处罚的情形之一。

司法实践中对于后果特别严重的醉酒驾车犯罪行为一般应该认定为交通肇事罪而不是以危险方法危害公共安全罪，就象上文已说明的作为正常理性人不会放任自身的安危于不顾而去危害与已无怨无仇的路人，不能以后果的严重来推定犯罪行为人的主观心态。不赞成有的学者提出的要在修正案中有关危险驾驶罪的条款里增加结果加重犯，而且要对“情节恶劣”做出相应规定，这是没必要的也是做不到的，罪刑法定原则虽然要求刑法规范的明确性，排斥规范的构成要件要素，要求记述的构成要件要素，但社会是不断变化的，为了法律的前瞻性和开放性，法律不可能穷尽所有现象。因此，事实上规范的构成要件要素是难于避免的。司法实践中不同的案件有不同的情形，很多方面是需要法官进行价值判断的。

注释

1 俞小海·酒后驾驶肇事案件刑法定性的困境与出路

2 陈永辉·最高法院就醉酒驾车犯罪案件法律适用问题召新闻发布会, 醉酒驾车造成重大伤亡的按以危险方法危害公共全罪定罪·人民法院报·2009·9·9

3 王静宏、王佳·醉酒驾车肇事行为之定性——四川高判决孙伟铭以危险方法危害公共安全案·人民法院报·2009·9·11

浅议未经定罪的财产没收程序 篇11

关键词：新刑事诉讼法；未经定罪；财产没收；运作程序

2013年1月1日，新《刑事诉讼法》（以下简称新刑诉法）正式实施，在特别程序一章增设了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。这填补了我国法律对逃匿或者死亡的贪污贿赂犯罪嫌疑人、被告人财产处置的漏洞，符合我国的现实需要。刑诉法第280条第1款规定，检察机关在不定罪没收程序中代表国家向法院提出没收违法所得的申请，这与检察机关承担指控犯罪的公诉职能一脉相承。在该程序中，检察机关肩负着维护国家和广大公众利益的职责，在整个程序的运转过程中，从检察机关内设各部门的职能设计出发，还有不少环节有待进一步细化。

一、未经定罪的财产没收程序的具体运作

结合相关司法解释和《检察院刑事訴讼规则》，有必要对280条的法条进行解读，明确未经定罪的财产没收程序适用的范围和条件。

其一，适用案件范围。该程序必须适用于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。这里不宜将“等”字做扩大解释，应严格限制在这两大类犯罪案件之内，即重大的贪污贿赂案件和重大的恐怖活动犯罪。轻微的或者一般的贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪则不适用该程序。而根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（以下简称刑诉法司法解释）第508条规定，“重大犯罪案件”一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。

其二，适用条件。该程序适用于犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的案件。一般情况下，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，诉讼程序就无法进行下去；如果犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑事诉讼法15条的规定，就应当撤销案件、不起诉或者终止审理。但违法所得的没收程序是特别程序，在犯罪嫌疑人、被告人不能到案的情况下，可以单独对其违法所得及其他涉案财物进行审理并作出裁定。

其三，没收财产的范围。依照刑法规定应当追缴的违法所得和其他涉案财物。刑法第64条规定，犯罪分子的违法所得的一切财物应当予以追缴。未经定罪的财产没收程序应当符合刑法规定的属于犯罪嫌疑人、被告人违法所得及其他涉案财产。其中，追缴是指将违法所得的财产强制收归国有。“违法所得”是指因实施犯罪活动，而取得的全部财物，包括金钱和物品。“其他涉案财物”是指除违法所得以外的犯罪有关的款物、作案工具和非法持有的违禁品。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第509条规定，实施犯罪行为所取得的财物及其孳息，以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物，应当认定为刑事诉讼法第280条第1款规定的“违法所得及其他涉案财产”。

二、犯罪嫌疑人、被告人违法所得财产的查明环节

犯罪嫌疑人、被告人违法所得财产的查明环节，也被一些学者称之为审前准备程序，该环节的主要目的是查明逃匿、死亡犯罪嫌疑人、被告人的违法所得，宜由检察机关的反贪部门行使侦查权。

不定罪没收程序可能发生的侦查阶段、起诉阶段或者审理阶段，无论哪个阶段，只要存在如下三个条件，就可以启动该程序：一是案件范畴，即只能对于贪污贿赂、恐怖活动等重大犯罪案件，但对“等”字不宜做扩大解释，是否一定要求是“重大案件”有待进一步商榷；二是存在犯罪嫌疑人、被告人逃匿且通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的情形之一；三是存在刑法规定的应当追缴的违法财产及其他涉案财产。是否存在应当追缴的违法所得及其他涉案财产，应当由检察机关反贪部门在立案后查明属实。若在立案以前，被查对象逃匿的，仍可以对其立案侦查，在通缉一年后可以没收其违法所得；若在立案前，比如纪委调查期间死亡的，即使已发现了其巨额违法所得，也不宜对其立案调查，因为有违刑诉法第15条第5款的规定。

三、不定罪没收程序的审查环节

新刑诉法对公、检、法三机关在不定罪没收程序中的职能配置作了规定，公安机关和检察机关的反贪部门作为侦查部门，应当写出没收违法所得意见书，移送检察机关的公诉部门，由公诉部门进行审查，这符合我国宪法及刑诉法有关分工负责、相互配合、相互制约的原则。

对侦查机关移送材料的审查，在形式上可与公诉部门审查追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的标准和要求进行，如审查材料中是否列明了违法所得的种类、数量、所在位置及是否采取了查封、扣押、冻结等措施。形式审查可按照《人民检察院刑事诉讼规则》第244条至247条的规定进行。

形式审查通过后，还需对向法院申请没收的违法所得及其他涉案财产进行实质审查。违法所得的获取手段具有违法性。违法所得是行为人通过法律禁止的手段获取的，正是这个根本特征将违法所得与行为人的个人合法财产区别开来。由于违法所得的获取渠道是非法的，因此即使行为人事实上占有了金钱或财物，也不能获得法律承认的所有权，这也是对违法所得进行没收、追缴或退赔处理的法律基础。对新刑诉法规定的“违法所得”及“其他涉案财产”的理解，可以参照《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》第二条的规定，这里的“违法”仅指犯罪行为，而不含其他行政违法或民事违约行为，违法所得是直接或间接地通过犯罪而产生或获得的财产。“其他涉案财产”是指其他可能与犯罪有关的款物、作案工具、非法持有的违禁品等，违禁品包括毒品、武器弹药等。

四、不定罪没收程序的申请和审理

经过前面侦查部门对犯罪嫌疑人、被告人违法所得财产的查明环节和公诉部门的审查环节，公诉机关提供一定的证据证明其所指控的财物是涉案财物，且所没收的财物与犯罪行为之间存在实质联系，事实清楚，证据达到排除合理怀疑程度，则可参考《人民检察院刑事诉讼规则》第281条的规定，制作没收违法所得申请书，申请书应叙述犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌的犯罪事实，并附有相关的证据材料。同时，应列明拟没收财产的种类、数量、所处位置及是否采取查封、扣押、冻结等措施。没收财产申请书经院领导批准后，应选择犯罪地或犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院提交没收违法所得的申请。

新刑诉法第281条第3款规定，利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理。笔者认为，为保证程序的正当性，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人应当享有知情权和参与审判的机会。人民法院在收到公诉机关的申请书后，应当履行相关的告知义务，以增强审判过程及审判结果的可接受性。程序的参与性不能仅仅停留于表面，法律还应当为被告人实质参与审判程序提供机会。这就要求法院应当允许犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或其聘请的律师参与诉讼，对一些特殊案件，还应当为其指定辩护人。

五、未经定罪的财产没收的执行程序

在执行程序方面，当财产没收执行结束后，在逃的犯罪嫌疑人、被告人又归案的，在对其涉嫌罪名审理过程中，应当一并对先前的财产没收判决进行审查，发现没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当通过审判监督程序予以纠正，对于没收财产存在错误的，应当通过执行回转程序予以返还，对于必要的损失还应进行赔偿。

参考文献：

[1]张婕.我国未经定罪的财产没收制度研究[D].华东政法大学，2012.

[2]邵沙平.国际刑法——经济全球化与国际犯罪的法律控制[M].武汉：武汉大学出版社，2005：277.

[3]郎胜.《中华人民共和国刑事诉讼法》修改与适用[M].北京：新华出版社，2012：287.

定罪标准 篇12

移动支付是通常称手机支付, 是允许手机用户使用其手机对购买商品或者服务进行付款的服务方式。支付过程是单位或个人利用移动设备、互联网向银行金融机构发送支付的信号, 银行金融机构收到支付的信号以后将资金转到指定的账户。这样就是移动支付的过程。生活中有两种移动支付, 一种是现场的手机刷卡, 例如商场购物、坐公交等形式当场手机刷卡。另一种是向金融机构发送支付信号, 例如利用网银支付。

移动支付是一种电子支付的一种类型, 所以移动支付具有电子支付的特点, 同时也具有自身的特征。移动支付的特征如下: (一) 移动支付具有移动性, 没有距离、地域的限制, 可以随身携带。可以随时随地搜索所需的信息、服务、资料。 (二) 移动支付具有及时性, 没有时间间隔的限制, 在任何的时间点都可以查询到自己所需要的信息。及时方便快捷。 (三) 移动支付具有定制化手机的用户可以利用移动通信技术进行一些简单的操作设置界面, 定制符合自己的消费方式。满足个性化服务的要求。账户交易更加简单方便。

二、移动支付平台犯罪特征

(一) 移动支付平台犯罪的概念

移动支付平台犯罪是指用户的移动支付信息被犯罪分子利用网络进行攻击, 破坏或利用网络盗取用户的移动支付信息, 进而获取非法的利益的犯罪行为。也就是移动支付平台犯罪是利用网络进行犯罪活动, 移动支付平台犯罪的本质特征是危害信息的安全与秩序。移动支付平台犯罪主要利用以下几种方式。第一种方式:利用抢红包软件, 引诱用户下载, 犯罪分子制作抢红包软件诱惑用户下载, 或是通过扫描二维码, 对用户手机悄无声息的植入木马。盗取用户信息的木马软件, 获得用户短信获取验证码, 不知不觉的转移用户资金。第二种方式:在公共场所设立虚拟的WIFI, 在在公共场所建立免费的虚假WIFI, 不知情的消费者链接虚拟的WIFI时, 手机上的信息就会有泄露的风险。如果用户同时进行的移动支付的操作, 网络黑客就会侵略后台的程序记录用户的手机IP地址和个人信息, 盗取卡号和密码。第三种方式:木马病毒植入到支付链接中, 犯罪分子第一步冒充客户, 将显示事先已制作好未支付成功的订单号发给商家, 第二步升级支付权限的理由冒充客服, 将木马病毒发给商家安装, 一旦安装, 病毒就会植入支付链接页面, 出现支付成功的骗局。犯罪分子就骗过商家并套现。第四种方式:二维码本来就暗藏木马, 犯罪分子在网上下载一款“二维码生成器”, 再将病毒程序的网址粘贴到二维码生成器上, 用户扫二维码以后木马病毒在很短的几秒钟就成功窃取用户的信息, 例如:手机号、卡号、密码。第五种方式:假扮客服的身份发短信安装APP兑换积分, 犯罪分子利用设备群发兑换积分的短信, 用户会认为客服发送的信息, 一旦打开链接在输入自身的个人信息以后, 安装有病毒的APP, 用户手机内所有的短信会被拦截到诈骗分子设置的短信接收手机号码上。当诈骗分子通过电商和支付平台发起购物申请时, 快捷支付向用户手机号发送的短信验证码, 会被病毒读取并发送给诈骗分子, 使用户财产遭受损失。第六种方式:移动支付客户端是盗版, 犯罪分子篡改了原始的移动支付客户端, 截获用户的账号名、密码。移动支付的安全就没有保障。第七种方式:针对财务人员的QQ木马, 犯罪分子利用搜索的方式锁定财务人员, 并且向财务人员发送木马链接, 财务人员打开以后犯罪分子就可以可看到QQ账号和密码。然后冒充老板等人员对其好友等进行诈骗。犯罪分子就是利用高科技手段进行犯罪活动。移动支付平台犯罪活动具有以下特征。

(二) 移动支付平台犯罪特征

1. 犯罪主体的智力型特征

移动支付平台犯罪的犯罪人是需要掌握网络知识的人, 移动支付平台犯罪手段的技术性和专业化使得移动支付平台犯罪主体具有的智能性的特征。实施移动支付平台犯罪, 个人需要掌握相当的计算机技术, 并且需要懂得计算机技术, 具有较强的理论知识掌握操作技能。这样的条件下, 才有可能避开、逃避全防范系统的阻拦, 从而隐匿犯罪行为。这要的背景条件下, 移动支付平台犯罪的主体是网络技术的人才, 移动支付平台犯罪的主体集中表现的特征, 网络技术人才了解网络的特点对网络的缺陷与漏洞也是了解, 网络技术人才利用这种自身的优势, 对网络的缺陷与漏洞发起攻击破坏, 获取所需的信息、资料。随着网络的不断普及、技术的不断发展, 移动支付平台犯罪的手段也在不断的变化, 面对利益的诱惑一些计算机网络安全专家也会走上犯罪的道路, 其所用的网络犯罪手段更加的专业化。所以, 犯罪主体的智力型。当然破获移动支付平台犯罪也是需要具有一定的网络技术。

2. 犯罪行为的隐蔽性特征

网络本身具有的虚拟性、开放性、不确定性的特点, 再加之网上犯罪作案时间上的任意性、时间的短暂性, 网络手段的隐藏性、犯罪过程在很短的时间就完成, 犯罪过程不遗留犯罪的痕迹、证据。犯罪的发生具有偶然性, 犯罪人利用专业知识在精心安排计划网络犯罪活动, 在用户不经意的操作之间就完成整个的犯罪活动。

3. 犯罪类型的多样性特征

移动支付平台犯罪多样性特征主要表现为:第一、犯罪主体的多样性。移动支付平台犯罪只要通过一台联网电脑链接终端与整个网络合成一体。在利用网络发送木马病毒, 实施犯罪行为。网络没有地域的限制, 也是是说网络犯罪的主体可能是不同国家、地区、民族利用网络共同实施犯罪行为。第二、犯罪对象的多样性。移动支付平台犯罪就是行为人利用网络所实施的侵害计算机信息系统、扰乱网络安全的行为。犯罪对象越来越多样。网络犯罪类型越来越多, 例如有盗用、伪造客户网上支付帐户的犯罪;网络色情、网络赌博、盗窃银行;金融机构计算机信息系统犯罪;非法侵入电子商务认证机构。

4. 犯罪侦查的技术型特征

破获移动支付平台犯罪需要的侦查人员具有一定技术性, 侦查是指侦查人员为了查明犯罪事实、抓获犯罪嫌疑人, 依法进行的专门调查工作和采用有关强制性措施的活动。对于破获移动支付平台犯罪还需要侦查人员了解网络特征, 掌握网络技术, 侦查人员一般情况下不具备网络技术的专业知识的, 这样情况下就需要寻求专家的帮助在有可能查明犯罪事实、抓获犯罪嫌疑人。最终, 破获移动支付平台犯罪。

综合上述, 移动支付平台犯罪分析, 提出以下几点建议。

三、针对移动支付平台犯罪的建议

(一) 技术的保护措施

移动支付平台犯罪是网络技术进步, 所带来的负面结果。在使用移动支付是使用多层次、多方位的技术保护, 确保我们的信息不会被窃取。例如使用防火墙技术、数据加密技术、掌上指纹扫描仪。

(二) 加大力度宣传, 新兴网络犯罪的形式

网络犯罪表现出来的特点, 就是不断在变化方式, 不同的机关要做好相关的宣传工作, 及时了解犯罪的方式。避免上当受骗。例如利用机关的公众号宣传。

(三) 加大网络监管力度

移动支付平台建立机制, 对支付安全性实行随时随地的动态监控, 对不正常的进行沟通提醒。必要时关闭的措施。识破的木马病毒, 及时采取应对措施, 避免扩大损失。完善预警防控机制。移动支付的参与者有用户、移动运营商、第三方服务提供商、金融机构, 面对移动支付安全问题和漏洞。多方的公共努力, 可以由政府牵头建立健全风险监测、预警工作机制。为支付平台的健康发展营造环境。

(四) 完善立法制度

1. 明确计算机网络安全监察部门的职责

网络安全监察的侦查权限主要针对公安部的内部规定。网络犯罪都有刑事侦查部门侦查, 网络安全监察部门并没有负责网络犯罪的侦查工作。但是网络犯罪都是在网络上完成整个犯罪过程。侦查人员查明犯罪事实、抓获犯罪嫌疑人, 是急需借助网络技术, 在这样的情况下, 网络安全监察部门更具有专业优势。因此, 扩大网络安全监察部门的管辖范围。明确犯罪过程完全在网络上由网络安全监察部门侦查。明确规定网络安全监察部门对其他侦查部门有配合的义务, 如果其他部门在侦查过程中遇到与计算机网络技术有关的专业性问题, 网络安全监察部门有协助和配合的职责。

2. 明确技术侦查措施适用条件

技术侦查措施的实体条件有两项:一是适用于严重案件, 二是“根据侦查犯罪的需要”;适用技术侦查措施的程序条件是“经过严格的批准手续”。这样的规定是原则性, 没有具体的操作标准, 不利于技术侦查措施的展开。所以, 通过立法细化和完善对技术侦查措施的适用条件和程序。实体条件上, 在其他措施的用尽时还不能到达侦查的目的才可以采用技术侦查措施。

在程序条件上, 做到相互监督、独立存在的审查批准制度。

3. 针对移动支付平台犯罪制定相关的法律

不一样的犯罪状态都具有自身的特征, 移动支付平台犯罪也是如此。针对移动支付平台犯罪主体、主观方面、客体、客观方面的特征制定有关的法律, 才能更有效的打击移动支付平台犯罪。

阻止犯罪的发生不仅需要从客观方面努力, 也需要从主观上教育引导。网络是虚拟的, 人们的道德观念被不知不觉中淡化, 人们的道德意识不强。人格的观念也不再拥有。网络伦理道德教育需加强训练。文明的网络环境, 提高在网络中明辨是非的能力。具有正确的道德观。是预防、阻止网络犯罪的关键手段。积极有效的开展网络道德宣传活动, 利用网络传播, 把公民道德及时的宣传出去, 多媒体的形式让人们更形象的感知“爱国守法、明礼诚信、团结友善、勤俭自强、敬业奉献”的精神。道德素质得到提高。网民会自觉地抵制不良的影响。对网络的黑色、黄色和灰色信息加以回避。具有良好的上网习惯。多管齐下, 才能预防、打击犯罪。

参考文献

[1]陈永生.计算机网络犯罪对刑事诉讼的挑战与制度应对[J].法律科学 (西北政法大学学报) , 2014.

[2]王明.移动支付的法律风险分析[M].北京:法律出版社, 2015.